Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 18 de Noviembre de 2014

Aprecia la Sala, que el recurso interpuesto versa respecto de la inconformidad de la Defensa Pública, con la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2014, por el Tribunal Segundo de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial de Violencia Contra la Mujer, mediante la cual, decreta privación judicial preventiva de libertad al ciudadano J.L., por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña N.A.T.G (identidad omitida por disposición legal).

Señala la defensa recurrente, que no existen en actas suficientes elementos de convicción para demostrar la participación de su representado en el hecho, ni para estimar que es el autor del punible, pues a su entender, la jueza a quo sólo basó su decisión en el acta policial, no estando llenos los supuestos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; aunado al hecho que su representado es colombiano, tiene arraigo en el país y es una persona trabajadora y de escasos recursos económicos como para evadir un eventual proceso; que la juzgadora calificó erróneamente la flagrancia por el delito de abuso sexual a niña, pues a su entender no cumple con el presupuesto establecido en el primer aparte del artículo 259 de la Ley Orgánica para la protección de Niños, Niñas y Adolescentes.

Sentado lo anterior, la Sala debe precisar, que por mandato constitucional el Ministerio Público está en la obligación de ejercer la acción penal en los delitos de acción pública, por ello, cuando de cualquier modo tenga conocimiento de la perpetración de un hecho delictivo de esta naturaleza, dispondrá que se practiquen las diligencias tendientes a investigar y hacer constar su comisión, con todas las circunstancias que pueden influir en su calificación y la responsabilidad de los(as) autores(as) y demás partícipes, tal como lo consagra el artículo 265 del Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma, debe precisarse, que si es la autoridad policial la que recibe la denuncia, ésta comunicará al Ministerio Público y sólo practicará las diligencias necesarias y urgentes, las cuales están dirigidas a identificar y ubicar a los autores y demás partícipes del hecho punible, y al aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración, tal y como lo establece el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso que nos ocupa, se hace preciso realizar una relación de las actuaciones que conforman la causa original, la cual fue solicitada, y en tal sentido se aprecia lo siguiente:

A los folios 3 y 4, corre inserta acta de investigación policial de fecha 28 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos al Centro de Coordinación Policial Norte, Estación Policial La Fría, mediante la cual, se deja constancia de lo informado por la ciudadana S.M.T.G., en cuanto a los hechos presuntamente acaecidos entre su concubino J.L. y su menor hija.

A los folios 7, 8 y 9, corre inserta denuncia interpuesta ante funcionarios de la Policía del Estado, Centro de Coordinación Policial Norte – La Fría, por parte de la ciudadana S.M.T.G., quien expuso lo siguiente:

Siendo las 08:00 horas de la noche del día d.d.S. del 2014, me encontraba en mi casa ubicada en el sector Las Pavas, parte baja, vía principal con mi hijo de 09 años de edad de nombre C.L.T.G., y con mi hija N.A.T.G de 09 años de edad, estábamos acostados ya cuando mi concubino de nombre J.L. PEÑARANDA (…), con quien tengo el tiempo de tres años viviendo y compartiendo un rancho, y quien trabaja en la granja que está ubicada en la misma vía principal de la Fría, llamo (sic) a mi teléfono celular diciéndome que necesitaba que le enviarán papel higiénico, ya que este quería hacer una necesidad fisiológica , y él pues se encontraba en la granja, pero él quería y me insistió por varias oportunidades ya que yo le decía que no que porque no envía al niño que era más grande, pero él quería que la niña fuera a llevarle el papel higiénico, bueno entonces yo envié a la niña, pero la seguí para ver que iba hacer este con ella ya que se (sic) me pareció extraño y raro de que porque insistía tanto que tenía que ser ella, al llegar al lugar observe (sic) que la niña llego (sic) y le dio el papel hizo lo que iba hacer (sic), y después empezó a tocar a la niña, besarla y a bajarle la ropa interior, y también la empezó a tocar a manosearla, a tocarle sus partes íntimas, yo lo que hice fue dar la espalada a eso y llegar a la casa a esperar que me iba a decir, cuando él llego (sic) me pregunto (sic) que me pasaba y yo le conteste (sic) que como que era lo que me pasaba, que porque se había metido con la niña de esa manera, que si era que no había más mujeres en la calle, me respondió de que no alarmara la situación que él se iba mejor para no tener problemas y tampoco ocurriera algo más grave, yo agarré y al salir de la casa para buscar apoyo pasaba una patrulla de la policía los llame (sic) les dije todo lo que había pasado y que lo agarraran y se lo llevaron preso, yo le pregunte (sic) a mi hija que desde cuando estaba pasando esto y sorpresa la mía de que esto lleva aproximadamente el mismo tiempo en que llevamos viviendo los dos, ella me dijo que él le decía que si decía algo no le volvía a dar plata, también me dijo que los días domingos después de hacer el mercado llegaba a la casa y enviaba a mi hijo C.L.T.G., para la bodega y se quedaban solos y la tocaba, la besaba, que hubo un (sic) momentos donde este la penetraba, es todo

Al folio 14 cursa acta de entrevista realizada a la niña N.A.T.G (identidad omitida por disposición legal), de fecha 28 de septiembre de 2014, en la cual expone lo siguiente:

…el siempre hace eso conmigo, me lleva a m cama me acuesta y me quita la ropa, me toca abajo, me besa, él se quita la ropa, y se toca el bicho, cuando me quedo sola con mi hermano él llega y le dice que se vaya a comprar azúcar y sal, yo me quedo sola con mi hermano en la casa porque el bombillo de los pollos es malo para nosotros, eso a veces nos dice mi mamá, cuando yo me quedo sola con mi hermano barremos la casa, lavamos la losa, ordenamos la cama y ya, es todo.

Al folio 21 corre inserto reconocimiento médico ginecológico de fecha 29 de septiembre de 2014, practicado a la adolescente N.A.T.G (identidad omitida por disposición legal),, el cual señala lo siguiente:

“…EN EL CUAL SE APRECIA AL EXAMEN GINECOLÓGICO GENITALES EXTERNOS DE ASPECTO Y CONFIGURACIÓN NORMAL CON MEMBRANA HIMENEANA AMPLIA CON DESGARRO A LAS III Y A LAS XII, SIGUIENDO LAS AGUJAS DEL RELOJ, ANO RECTAL BUEN TONO Y CON ESTRÍAS ANALES CONSERVADAS, CONCLUSIÓN DESFLORACIÓN ANTIGUA.

En fecha 30 de septiembre de 2014, tuvo lugar la audiencia de calificación de flagrancia y medida de privación judicial preventiva de libertad, contra el ciudadano J.L., por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña N.A.T.G (identidad omitida por disposición legal). Por su parte, la defensora abogada Yolimar C.V., aceptó la defensa del ciudadano J.L. y expuso lo siguiente: “…en virtud de lo oído en este acto ciudadana Jueza me opongo a la solicitud fiscal de la medida cautelar de privación judicial de libertad en virtud de que no existe peligro de fuga, no hay obstaculización del proceso en virtud de que en sentencia dictada por la Sala Penal del m.T. una persona por ser de nacionalidad distinta a la venezolana no quiere decir que no se valla (sic) a someter al proceso penal, así mismo dejo constancia que el ciudadano se encuentra residenciado en la vía el socorro, vía principal a las mesas del municipio R.C. del edo (sic) Táchira de que trabaja en una finca cerca de su casa es criador de gallinas y que no tiene la intención de fugarse sino de someterse al presente proceso penal, solicitando respetuosamente se le imponga a mi defendido medida cautelar sustitutiva a la privación judicial de libertad, de conformidad con el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal solicito el desistimiento de la flagrancia por el delito de abuso sexual a niña, establecido en el artículo 259 de la lopna (sic) primer aparte calificado por la representación fiscal en virtud de que la ciudadana Torres G.S. siendo testigo del supuesto de hecho no dijo en su declaración que su hija había sido penetrada por mi defendido, siendo un verbo establecido en la ley especial; así mismo solicito experticia biopsicosocial legal tanto al defendido como al grupo familiar, solicito respetuosamente copia de la totalidad del expediente inclusive del auto motivado de la resolución del presente caso.

Al finalizar la audiencia la Jueza a quo calificó la aprehensión en flagrancia en contra del imputado J.L., por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes; ordenó la prosecución del proceso por los trámites del procedimiento especial y detectó medida privativa de libertad, conforme lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

En la misma fecha, vale decir, 30 de septiembre de 2014, fue publicado el íntegro de la decisión hoy recurrida.

Por cuanto la defensa considera que no existen suficientes elementos de convicción que demuestren una participación clara e inequívoca de su representado en la comisión del delito imputado; asimismo, considera, que no están llenos los extremos del artículo 236 de la norma adjetiva penal, como para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, se hace necesario analizar el contenido de una serie de disposiciones legales referidas a las medidas de coerción personal, en tal sentido se tiene lo siguiente:

El artículo 49, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y los artículos 8, 9, 229, 233, 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, están referidos al principio de la presunción de inocencia y al derecho a la libertad, de donde se infiere que toda persona es inocente hasta que se demuestre lo contrario, es decir, que aunque se le impute la comisión de uno o varios hechos punibles a una o varias personas, hasta tanto no haya una sentencia condenatoria definitivamente firme, a dichas personas debe tenérseles como inocentes y tratárseles como tales; y por otra parte, que la libertad debe ser la regla y la privación de la misma la excepción, por lo que la medida privativa de libertad debe aplicarse cuando otras medidas resulten insuficientes a los fines de asegurar la finalidad del proceso, debiendo interpretarse de manera restringida las normas relativas a la medida cautelar extrema.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado en reiteradas decisiones que la medida de privación preventiva de libertad, es la provisión cautelar más extrema a que hace referencia la legislación, tanto a nivel internacional, en los distintos pactos sobre derechos humanos que regulan la materia, como a nivel interno, en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en el Código Orgánico Procesal Penal.

De igual forma la referida Sala ha sostenido que la protección de los derechos del imputado o imputada a la libertad y a ser tratado como inocente mientras no se establezca de manera plena su culpabilidad, no significa el absoluto abandono de los mecanismos cautelares destinados a garantizar los objetivos del proceso, esto es, su normal desarrollo y la seguridad del cumplimiento de sus resultas, por lo que el Juez o Jueza que resuelva la restricción de la libertad del imputado o imputada debe atender básicamente a lo señalado en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Así mismo, la mencionada Sala ha indicado que los principios de presunción de inocencia y de libertad, son una conquista de la sociedad civilizada que debe ser defendida por esa Sala y por los restantes Tribunales de la República por imperativo de la propia Constitución y, aún mas allá, de valores fundamentales que han sido reconocidos al ser humano por su condición de tal, lo que no significa que los Jueces o Juezas renuncien a velar por la recta tramitación y el alcance del proceso.

En ese orden de ideas, no escapa la responsabilidad del Juez o Jueza de razonar debidamente la decisión mediante la cual decreta una medida privativa de libertad, y si bien es cierto que los dispositivos del Código Orgánico Procesal Penal no pueden ser desvirtuados ni alterados para convertir en regla esa privación y continuar de esta manera manteniendo la mentalidad represiva que caracterizaba el procedimiento inquisitivo ya superado, también es cierto que aún en los casos excepcionales en que no queda más opción que aplicar una medida cautelar privativa de libertad al imputado o imputada, cualquier disposición que se tome en torno a ella, debe obedecer a buenas y bien fundadas razones, con el objeto de evitar la impunidad al momento de impartir justicia penal, independientemente de la obligación del Juez o Jueza de evaluar la entidad del delito cometido, la conducta predelictual del imputado o imputada y la magnitud del daño social causado.

Tomando en consideración que la posibilidad excepcional de aplicar una medida de coerción personal debe interpretarse con carácter restrictivo, el Juzgador o Juzgadora en cada caso en que el titular de la acción penal le plantee una solicitud de tal naturaleza, debe a.c.s. están o no llenos los extremos de ley; es decir, los supuestos a que se refieren los numerales 1, 2 y 3 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, habida cuenta de que su resolución versa sobre el más trascendente de todos los derechos de la persona después del derecho a la vida, como es el derecho a la libertad personal; supuestos que constituyen las excepciones al principio establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y que consiste en que toda persona debe ser juzgada en libertad, excepto por la razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso.

Tal y como se ha indicado en oportunidades anteriores, las medidas de coerción personal son instrumentos procesales que se imponen en el desarrollo del proceso penal, para restringir el ejercicio de los derechos personales o patrimoniales del acusado o acusada, con la finalidad de evitar los peligros de obstaculización al proceso y asegurar el efectivo cumplimiento de la posible sanción.

De la lectura del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que la privación judicial preventiva de libertad como medida cautelar, sólo es aplicable si existe un hecho punible cuya acción penal no esté evidentemente prescrita; fundados elementos de convicción para estimar que el acusado o acusada ha sido el autor o autora o partícipe en la comisión de ese hecho punible; y una presunción razonable de peligro de fuga o de obstaculización a la búsqueda de la verdad, el cual se determina por la apreciación de las circunstancias del caso particular; requiriéndose además la debida motivación tal como lo exige expresamente el artículo 240 de la norma adjetiva penal.

Por consiguiente, con base en los argumentos anteriores y a criterio de quienes aquí deciden, puede afirmarse que para la procedencia de la medida de privación judicial preventiva de libertad – y en general de toda medida cautelar en el proceso penal, deben existir elementos que permitan presumir o estimar la autoría o participación del imputado o la imputada, en la comisión de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad cuya acción no esté prescrita, debiendo tratarse de un delito que haga factible la imposición de dicha medida, pues lo contrario atentaría contra el derecho a la libertad personal al permitir imponer la medida de coerción extrema sin encontrarse llenos los requisitos que hacen procedente la excepción al principio contenido en el artículo 44.1 del Texto Fundamental.

En este sentido, el Juzgador de Instancia debe en primer lugar considerar la existencia de un hecho punible con base en los hechos señalados por la representación del Ministerio Público, verificando la adecuación o encuadrabilidad de los mismos en el tipo penal invocado, lo cual le permitirá establecer la existencia del delito que establece una pena privativa de libertad y comprobar que la acción penal para su persecución no se encuentra evidentemente prescrita.

En segundo lugar, deberá estimar la existencia de fundados elementos de convicción que hagan viable el señalamiento del encausado como presunto autor o partícipe de ese hecho punible cuya existencia previamente ha establecido, lo cual le permitirá dar por satisfecho o no el segundo requisito del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la procedencia de la medida de coerción personal.

Sólo cumplidos los anteriores pasos, podrá el o la Jurisdicente proceder a abordar la existencia de peligro de fuga o de obstaculización de algún acto concreto de la investigación, por la apreciación de las circunstancias que rodean el caso concreto, a fin de resolver sobre la medida de coerción más ajustada para el caso que se somete a su prudente arbitrio.

Ahora bien, como se señaló ut supra, la primera actuación del Juez o Jueza debe ser la de establecer la existencia del hecho punible, producto de la adecuación de los hechos alegados en el tipo penal previsto en Ley preexistente a la ocurrencia de los mismos, pues si no es posible tal subsunción, indefectiblemente deberá concluir en la atipicidad del hecho endilgado, siendo improcedente la imposición de medida de coerción alguna.

En el caso sub iudice, la Jueza de Control consideró que los hechos indicados por la representación fiscal en la audiencia de flagrancia encuadraban en la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en perjuicio de la niña N.A.T.G (identidad omitida por disposición legal),; y con base en la penalidad establecida por el legislador para el referido delito, consideró la existencia del peligro de fuga en el caso concreto, procediendo a decretar la medida de coerción extrema.

El hecho punible referido en el párrafo anterior, se encuentran tipificado en el artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes de la manera siguiente:

Artículo 259 Abuso sexual a niños y niñas. Quien realice actos sexuales con un niño o niña, o participe en ellos, será penado o penada con prisión de dos a seis años.

Si el acto sexual implica penetración genital o anal, mediante acto carnal, manual o la introducción de objetos; o penetración oral aún con instrumentos que simulen objetos sexuales la prisión será de quince a veinte años.

Si el o la culpable ejerce sobre la víctima autoridad, Responsabilidad de Crianza o vigilancia, la pena se aumentará de un cuarto a un tercio.

Si el autor es un hombre mayor de edad y la víctima es una niña, o en la causa concurren víctimas de ambos sexos, conocerán los Tribunales Especiales previstos en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V. conforme el procedimiento en ésta establecido.

En efecto, la Jueza de Instancia estimó lo dispuesto en el artículo anteriormente citado, al señalar que en el caso de marras, la investigación llevada por el Representante Fiscal, estaba referida a un delito que prevé una pena de prisión que genera privativa de libertad, cuya acción no se encuentra prescrita.

Siguiendo con los elementos que establece el Código Orgánico Procesal Penal para el otorgamiento de una medida de coerción personal, el juzgador o la Juzgadora deben razonar la existencia de esos elementos que lo conllevan a considerar a los imputados autores o partícipes de los hechos endilgados por el Ministerio Público. Es así como en el caso que nos ocupa la Jueza a quo, se fundó en las actas de investigación, las entrevistas realizadas y el resultado del reconocimiento médico forense, los cuales fueron relacionadas al inicio del presente fallo, donde fue señalado que el ciudadano J.L., fue aprehendido, en virtud de ser considerado como presunto autor del delito de abuso sexual a niña.

De lo anterior, se tiene la configuración del fumus bonis iuris o la verosimilitud del derecho aducido para la imposición de la medida de coerción, determinándose la presunta comisión del delito antes referido (el cual merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, dada la reciente data de su presunta comisión).

Posteriormente, la Jurisdiscente señaló que en el presente caso existe una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud a la pena que podría llegar a imponerse, que oscila de quince (15) a veinte (20) años de prisión; a la ubicación geográfica del estado Táchira, que permite fácil acceso a la República de Colombia, aunado a que el imputado es colombiano indocumentado; siendo en consecuencia procedente y ajustado a derecho imponer la medida de privación judicial preventiva de libertad al imputado. Lo anterior, patentiza la estimación, por parte de la a quo, de las circunstancias del caso concreto para la verificación del cumplimiento de las exigencias en el decreto de la medida de coerción personal extrema, en atención a los principios de excepcionalidad y provisionalidad que rigen su imposición.

De lo anterior, se evidencia que, por una parte, se encontraban plenamente satisfechos los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Adjetivo para la imposición de la medida de coerción decretada en el caso de autos, y por otra, que la Jueza de la recurrida explanó en su decisión las razones que, con base en los elementos obrantes en autos, le llevaron a concluir en que era procedente dictar dicha medida cautelar, al estimar satisfechos tales requisitos.

Asimismo, se hace preciso señalar, que esta Alzada en otras decisiones a indicado que el principio del interés superior del niño, niña y de los adolescentes ha dejado una huella en la sociedad desde su aplicación en las decisiones por parte de los órganos jurisdiccionales, con el fin de asegurarle a los niños, niñas y adolescentes una v.d. y feliz, siendo función del estado construir las condiciones para que ellos puedan desarrollar su personalidad de acuerdo a sus principios y normas; sin embargo, es necesario destacar la responsabilidad de los operadores de justicia en la toma de decisiones, cuya finalidad es salvaguardar los derechos constitucionales de todas las partes involucradas en el proceso.

De igual forma se hace preciso indicarle a la abogada recurrente, que la calificación jurídica dada en un principio a los hechos presuntamente cometidos por el ciudadano J.L., no se convierte en una calificación jurídica definitiva, pues la misma puede variar en el transcurso del proceso.

Por lo anterior, quienes aquí deciden, estiman que no le asiste la razón al apelante de autos, cuando denuncia la falta de elementos de convicción para la aplicación de la medida de coerción personal, debiendo declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Yolimar C.V.R., Defensora Pública Primera Penal de Violencia, con el carácter de defensora del imputado J.L.. Así se decide

DECISIÓN

Por las razones anteriormente expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, impartiendo justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, decide:

Declara sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada Yolimar C.V.R., Defensora Pública Primera Penal, con el carácter de defensora del imputado J.L., contra la decisión dictada en fecha 30 de septiembre de 2014, por la abogada L.B.P., Jueza Segunda de Primera Instancia en Función de Control, Audiencia y Medidas con competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer de este Circuito Judicial Penal, mediante la cual, decretó privación judicial preventiva de libertad al mencionado imputado, por la presunta comisión del delito de abuso sexual a niña, previsto y sancionado en el encabezamiento del artículo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes cometido en perjuicio de N.A.T.G. (identidad omitida por disposición legal), al encontrar llenos los extremos del artículo 93 de la Ley especial.

Confirma la decisión señalada en el punto anterior.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la sala de audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los dieciocho (18) días del mes de noviembre de 2014. Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Los Jueces y la Jueza de la Corte de Violencia,

LS.

(Fdo)Abogada Ladysabel P.R.

Jueza Presidenta - Ponente

(Fdo)Abogado Rhonald David Jaime Ramírez (Fdo) Abogado Marco Antonio Medina Salas

Jueza Juez

(Fdo)Abogada Darkys Naylee Chacón Carrero

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

La Secretaria

1-Aa-SP21-R-2014-000321./LPR/Neyda.-