Decisión nº 211-15 de Corte de Apelaciones de Violencia contra la Mujer con competencia de reenvio de Caracas, de 30 de Septiembre de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL CON COMPETENCIA EN DELITOS DE VIOLENCIA CONTRA LA MUJER Y EN MATERIA DE REENVIO EN LO PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 30 de septiembre de 2015

205º y 156º

PONENTE: J.B.U.

EXPEDIENTE: Nº CA-1882-15 VCM

Decisión Nº: 211-15

Corresponde a esta Corte de Apelaciones, conocer el presente recurso de apelación, interpuesto el 2 de octubre de 2014, por la ciudadana A.G.M., abogada inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 185.496, en su condición de defensora privada del ciudadano J.C.M., titular de la cédula de identidad Nª 84.441.351, de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 27 de septiembre de 2014, por el Juzgado Sexto (6°) en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 99 del Código Penal.

Al respecto, el referido Juzgado remitió el cuaderno de incidencia a la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de este Circuito Judicial, a fin de ser distribuido a la Corte de Apelaciones; se dio cuenta del mismo y el 26 de noviembre de 2014, designa como ponente a la Jueza Integrante Suplente R.M.R..

En la misma fecha, mediante oficio Nº 464-15, se ordenó devolver el cuaderno especial al tribunal a quo, a fin de conformarlo de forma correcta, siendo devuelto a esta Corte el 26 de marzo de 2015; no obstante, el 9 de abril del mismo año, se ordenó nuevamente la remisión del cuaderno al tribunal a quo, con el objeto de incorporar el acta de juramentación, así como otras actas investigativas; reingresando el 15 de septiembre del presente año, fecha en la cual se aboco al conocimiento del presente asunto el Juez, J.B.U..

El 16 de septiembre de 2015, esta Alzada dictó auto mediante el cual admitió el presente recurso de apelación, de conformidad con lo consagrado en el artículo 114 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., y en tal sentido, se procede a conocer el fondo del asunto, en atención a los principios constitucionales consagrados en sus preceptos 19, 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. En consecuencia, pasa a analizar cuanto sigue:

I

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

El 27 de septiembre de 2014, la Jueza Sexta en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, dictó la medida de privación judicial preventiva de la libertad al ciudadano COBA M.J., cuya acta de audiencia se encuentra inserta entre los folios 15 al 22 del cuaderno especial, del cual consta lo siguiente:

“…PRIMERO: Se acuerda que la presente causo siga por los tramites especiales establecidos en el articulo 94 de la Ley Orgánica Sobre el derecho de las Mujeres a una v.l.d.V., Toda vez que falta múltiple diligencias investigativas por practicar. SEGUNDO: Estima acreditado provisionalmente en flagrancia el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente y el articulo 99 del Código Penal, en perjuicio de la niña de tan solo ocho años de edad B.M.S.A (se omite identidad en concordancia con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescente), toda vez que contamos con el acta de denuncia rendida por el ciudadano J.C.S.M., padre de la niña victima de ocho años de edad al manifestar ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, que su hija de ocho años de edad, le manifestó que el señor Julio desde hace tiempo cuando el no se encontraba en la casa la llamaba para su cuarto, y le metía la mano en la totona, lo cual lo hizo varias veces, siempre le dolía y le decía que no le dijera a su papa; hechos que coinciden con la declaración de la niña victima plasmada en el acta de entrevista rendida ante la sub-delegación el Llanito Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, de fecha 25-09-2014, al indicar textualmente “vine hoy para acá porque mi papa denuncio al señor J.C., porque me tocaba la totona, es todo”; a preguntas formuladas por órgano receptor: ¿Diga usted exactamente que le hacia el ciudadano J.C. quien señala como autor del hecho que se investiga? contesto: el lo que hacia era bajarme el pantalón y meterme la mano en la totona. Diga usted el ciudadano antes mencionado llego amenazarla para que no dijera nada del hecho que se le investiga? contesto: el me decía nada mas que no le dijera nada a mi papadita Usted desde cuando el ciudadano J.c. medita su mano en la vagina? Contesto desde hace tres años. ¿Diga Usted alguna otra persona le ha tocado sus partes intimas? Contesto: no solamente julio. pregunta Diga Usted por que motivo no le había comentado a su padre lo que estaba sucediendo? Contesto: porque tenía miedo a que me regañaran. ¿Diga Usted en algún momento introdujo por su vagina algún objeto? Contesto no. Daga Usted con que frecuencia le tocaba sus partes? Contesto: eso ocurría cuando mi papa no estaba en la casa entonces el me llamaba para su cuarto. Asimismo consta en la actuaciones el en acta de investigación penal procedente de la subdelegación el Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas de fecha 24-09-2014, donde se desprende el trascrito del reconocimiento medico forenses examen vagino recta practicado a la niña victima de ocho años de edad, quedando registrada bajo el numero de entrada 8011 atendida por el Dr. C.C. quien dictamino que la niña no presento desfloración, ni traumatismo, reciente ni antiguo en la parte genital ano rectal; asimismo los funcionarios actuantes deja constancia de la entrevista sostenidas con la psicóloga YANETHN CENTENO 27.707, quien les indicio que la niña presenta daños psicológica trastornos ocasionado por el abuso, constante por parte de un ciudadano que ella nombre como el señor julio quien al parecer le tocaba sus partes intimas, razón por la cual considera esta juzgadora estima que pudiéramos estar en presencia del referido delito penal. TERCERO: en cuanto a la solicitud de la Medida Judicial Privativa Preventiva de Libertad en contra del ciudadano COBA M.J., ente tribunal observa que ciertamente nos encontramos ante la presunta comisión del delito que merece pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita ya que es un delito de naturaleza sexual; existe fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el autor de la comisión del hecho punible toda vez que están en las actuaciones el acta de denuncia rendida por el ciudadano representante legal de la niña victima J.C.S.M., consta tambien el acta de entrevista rendida por la niña victima del presente asunto ante la sub delegación del Llanito Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistas, asi como la entrevista reseñada por la psicóloga YANETHN CENTENO. Tambien consta el acta de investigación penal donde se desprende el trascrito de vagino rectal practicado a la niña, existe una presunción razonable del peligro de fuga por la pena que podría llegarse a imponer la magnitud del daño causado ya que se atento con la sexualidad de una niña con tan solo ocho años de edad y por cuanto no el ciudadano no tiene arraigo país por ser de nacionalidad colombiana, así como tambien el imputado de auto pudiera influiría en los testigos y en la propia victima para que comporte de manera desleal, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de justicia, ya que el ciudadano vivía en la residencia donde reside la niña victima y conoce su entorno familiar. Razón por la cual esta Juzgadora Decreta la Medida Privativa Judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano COBA M.J. al considerar que se encuentra lleno de los extremos de los artículos 236 237 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal. se acuerda como centro de reclusión el CENTRO Penitenciario Y.I., del Estado Miranda. CUARTO: Se acuerda las MEDIDAS DE PROTECCION Y SEGURIDAD, de conformidad con lo establecido en el articulo 87, numeral 3,5,6 y 13 de la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., se explico en que consiste cada una de ellas: NUMERAL 3: se ordena la salida del presunto agresor de la residencia en común. NUMERAL 5: se le prohíbe al presunto agresor acercarse a la victima, a su lugar de trabajo, a su sitio de estudio y de residencia NUMERAL 6: se prohíbe al presunto agresor que por si mismo o por terceras personas, realice actos de persecución, intimidación o acosos a la mujer agredida o algún integrante de su familia. NUMERAL 13: se acuerda referir a la victima al equipo interdisciplinario a los fines de que reciba orientación QUINTO: se acuerda la prueba anticipada de conformidad con el articulo 289 del Código Orgánico Procesal Penal tanto a la victima de 8 años de edad así como la testigo (C.S) de siete años de edad, se omite sus identidades de conformidad con el articulo 65 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente para el día LUNES 29 DE SEPTIEMBRE A LAS 09:00 HORAS DE LA MAÑANA, se acuerda remitir las presentes actuaciones a la Fiscalia 104° del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, del Ministerio Publico del Área Metropolitana de Caracas, y copias simples a las partes…”

Así mismo, cursa a los folios 23 al 26 del cuaderno de incidencia, el auto señalado en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual resulto publicado el 27 de septiembre de 2014.

II

FUNDAMENTOS DEL RECURSO

La ciudadana A.G.M., en su condición de defensora privada del ciudadano COBA M.J., en su escrito de apelación inserto entre los folios 02 al 10 del cuaderno de incidencia, alegó lo siguiente:

…CAPITULO II

ASPECTOS OBJETO DE ESTA APELACION

… Observa la Defensa que el Juzgado Sexto de Primera Instancia de Violencia Contra la Mujer en Funciones de Control al acordar MEDIDA PRIVATIVA DE LIBERTAD al ciudadano COBA MARTINEZ, JULIO, fundamento su decisión en el articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niño, Niña y Adolescente en su primero aparte y NO en su encabeza, como lo señaló la ciudadana Jueza en la decisión objeto de esta apelación. con lo cual incurre en errónea interpretación de la normal.

El artículo 259 en su Primer Aparte señala de forma clara y expresa (Omisis)…

Corre inserta en la Causa el reconocimiento Medico Forense de examen vagino/rectal, realizado a la niña victima, donde señala de forma clara e inequívoca: “NO PRESENTO DESFLORACION, NI TRAUMATISMO, RECIENTE NI ANTIGUO, EN LA PARTE FENITAL ANO-RECTAL”. En otras palabras no fue ni ha sido penetrada.

(Omissis)…

Ciudadanos Jueces de la Corte de Apelaciones: En su supuesto negadisimo que fuese cierto y así se demostrara, la niña victima ha señalado en sus declaraciones que “el señor Julio le TOCO la totona varias veces”. Ahora bien…¿ TOCAR se corresponde con que tipo penal?

(Omissis)…

En conclusión honorables Magistrados, y con el respeto al Principio Iura novit curia que los asiste, según la interpretación de la Sentencia in comento el delito ABUSO SEXUAL A NIÑOS (encabezamiento), no esta dentro del catalogo de ilícitos penales que merecen privación de libertad, ya que el mismo es taxativo y no enunciativo.

Debemos entender, que la libertad personal es la regla, de modo que cualquier disposición que la limite es la excepción, por tanto, debe partirse de la premisa que la Libertad es la REGLA y la Privación de Libertad es la EXCEPCION, este apotegma debe regir el tratamiento de las situaciones de excepción de nuestra legislación, es por ello que cuando el Órgano Jurisdiccional, interpreta una ley limitativa de la libertad en perjuicio de los imputados, no solo viola la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, sino que además quebranta compromisos internacionales suscritos por Venezuela en materia de Derechos Humanos, ejemplo de ello es la CONVECION AMERICANA SOBRE DERECHOS, (…)

El parágrafo segundo de la norma en referencia, estatuye la presunción del peligro de fuga, en los casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años. Observada y aplicada correctamente la norma, no seria el caso de mi representado. Igualmente es fácilmente demostrable la conducta pro-social y familiar de mi representado.

De igual manera queremos llamar la atención de los ciudadanos magistrados en el sentido de que mi representado es una persona discapacitada, que no moviliza el brazo derecho y posee dificultad para caminar, razón por la cual mantenerlo en un recinto penitenciario seria condenarlo a la muerte sin tener la certeza de su culpabilidad y bajo la presunción constitucional de su inocencia.

En conclusión, quien decide en el Fallo de fecha 27 de Septiembre del año 2014, desconoció y aplico erróneamente el derecho cuando en forma inmotivada e incongruente acogió la Precalificación Jurídica vista la imputación formulada por el Representante del Ministerio Publico cuando lo procedente y ajustado a derecho era otorgarle a mi representado ciudadano COBA M.J. titular de cedula de identidad N° V- 84.441,351, Medida Judicial sustitutiva a la Privativa Preventiva de Libertad visto el quantum de la pena previsto en el primero aparte del articulo 259 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes

CAPITULO III:

ASPECTOS OBJETO DE ESTA APELACION

FALTA DE MOTIVACION AL DESECHAR LOS ALEGATOS EXPUESTOS POR LA DEFENSA

Ciudadanos Magistrados: Basta con echar un vistazo a la decisión que hoy recurrimos para observar que la ciudadana Jueza se acogió en todos y cada uno al petitorio del Ministerio Publico, obviando sin motivación alguna lo solicitado por defensa. Esta situación, sin duda atenta contra la Defensa e igualdad entre las partes consagrado en nuestro marco constitucional y nuestra norma adjetiva.

La defensa es un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso. Corresponde a los jueces garantizar sin preferencias ni desigualdades La Sala Constitucional en reiterada y pacifica jurisprudencia ha expresado que la exigencia del juez de motivar sus decisiones constituye garantía para las partes. Conforme a lo establecido en la constitución venezolana (art257 CRBV), motivar es mostrar que la decisión es justa.

La defensa, en el ejercicio de su obligación como Abogado y en ético comportamiento, solicitó a favor de mi representado y ante la Presunción de Inocencia y Derecho a la Libertad, lo siguiente, tal y como consta en el Acta de Audiencia Oral de fecha 27 de septiembre de 2014:

1. Que la Ciudadana Jueza se apartara de la calificación jurídica solicitada por el Ministerio Publico

2. Cambio de la Calificación de Delito a “ACTOS LASIVOS”, ya que era incongruente calificar a mi imputado con la presunta comisión del delito de Abuso Sexual en su primer aparte, o sea un delito menos grave

3. Medida Cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, vista la conducta predelictual de mi defendido y que de demostrarse, este seria DELITO PRIMARIO y que mi representado estaba dispuesto a someterse a todas las exigencias que le impusiera el Tribunal

Como podemos observar en el Acta de Audiencia Oral, esta OMISION del tribunal dejo a mi representado en ESTADO DE INDEFENSION JURIDICA Y DESIGUALDAD DE LAS PARTES EN EL PROCESO, lo cual vulnera flagrantemente las garantías y derechos que asisten a todo ciudadano en el proceso penal (…)

.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Pasa esta Alzada a resolver el Recurso de Apelación, conforme a lo dispuesto en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, en los términos siguientes:

En el acto de la audiencia para la presentación del imputado, ciudadano J.C.M., celebrado el 27 de septiembre de 2014, por el Tribunal a quo, de conformidad con lo consagrado en el artículo 96 la Ley Orgánica Sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., el ciudadano J.P., en su condición de Fiscal 104º del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas, le imputó al referido ciudadano, la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 99 del Código Penal, y una vez finalizada la referida audiencia, la Jueza a quo, resolvió admitir la precalificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, considerando acreditado en el presente asunto el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, estimando como presunto autor al ciudadano J.C.M., a quien le decretó la medida privativa judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, cuyo auto conforme lo previsto en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, resultó publicado en la misma fecha de la audiencia para la presentación del aprehendido.

Contra el anterior pronunciamiento, la ciudadana A.G.M., en su condición de defensora privada del ciudadano J.C.M., interpuso recurso de apelación de autos, alegando lo siguiente:

Que, la decisión recurrida no cuenta con los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, para dictarle la medida cautelar de privación judicial de libertad, al imputado de autos.

Que, “…el delito ABUSO SEXUAL A NIÑOS (encabezamiento), no esta dentro del catalogo de ilícitos penales que merecen privación de libertad, ya que el mismo es taxativo y no enunciativo…”

Que, el imputado de autos, es una persona discapacitada, “…que no moviliza el brazo derecho y posee dificultad para caminar, razón por la cual mantenerlo en un recinto penitenciario seria condenarlo a la muerte sin tener la certeza de su culpabilidad y bajo la presunción constitucional de su inocencia…”

Conforme a tales alegatos, la recurrente pretende que el presente medio de impugnación sea declarado con lugar, sea revocada la imposición de la medida privativa de libertad y sea concedida una medida cautelar sustitutiva de libertad menos gravosa o en su defecto un arresto domiciliario, a favor del imputado.

En base a las anteriores consideraciones, la Sala pasa a resolver el punto esencial del recurso, el cual versa sobre la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada en contra del ciudadano J.C.M., por lo que se examinará el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, norma procesal que ha de observarse para decretar la aludida medida de coerción personal; en tal sentido se observa que la norma en comento establece:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada, siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

En efecto, el citado juzgado A quo para decidir sobre la medida de coerción personal que le fue solicitada en el presente caso, aludió a los supuestos a que se contraen los artículos 236, 237 y 238 todos del Código Orgánico Procesal Penal vigente, señalando que existe la presunta comisión de un hecho punible, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como la existencia de elementos de convicción para estimar que el imputado de autos, está vinculado en la comisión del hecho punible objeto de imputación, así mismo señaló la recurrida la presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso en particular, del peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, según los supuestos exigidos por el referido artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, examinados los hechos expuestos por el representante del Ministerio Público en la audiencia para la presentación del aprehendido, los cuales se logran inferir de las actas investigativas que resultaron presentadas ante Juzgado de Control, considera este Tribunal de Alzada que los referidos hechos tal y como lo indicó la recurrida, encuadran en el delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 99 del Código Penal; en el cual aparece relacionado el ciudadano COBA M.J.; circunstancias éstas, acreditadas conforme lo exige el artículo 236 numerales 1 y 2 del Código Orgánico Procesal Penal, con los siguientes elementos de convicción:

1. - Acta de Denuncia, inserta en el folio 49 del cuaderno especial, de fecha 23 de septiembre de 2014, interpuesta por el ciudadano J.C.S.M., ante el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, en la cual se deja constancia de:

   “…Comparezco ante este despacho con la finalidad de denunciar al ciudadano de nombre J.C., dicho ciudadano desde hace tres años aproximadamente ha estado tocando en sus partes intimas a mi hija de 08 años de edad… PREGUNTA: ¿Diga usted, textualmente las palabras que le dijo su hija BS? CONTESTO: “Ella exactamente me dijo así, papi el señor julio desde hace tiempo, cuando tu no estabas en la casa me llamaba para su cuarto y me metía la mano en la totona, y me lo hizo muchas veces y siempre me dolía y me decía no le digas nada a tu papa… PREGUNTA? Diga usted, tiene conocimiento que el ciudadano J.C. amenaza a la niña BS? CONTESTO: Ella me dice que solo le decía no le digas nada a tu papa…”. (Negrillas de la Sala).

2. - Acta de Investigación Penal, del 25 de septiembre de 2014, suscrita por funcionarios adscritos a la Sub Delegación El Llanito del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, inserta en el folio 56 del cuaderno de incidencia, donde deja constancia:

   …Encontrándome en la sede de este Despacho, prosiguiendo con las averiguaciones relacionadas con las actas procesales numero K-14-2251-03036, que se instruyen por ante este oficina por la presunta comisión de una de los Delitos Contra Las Buenas Costumbres y Buen Orden de la Familia (actos lasivos) , siendo las 09:40 horas de la mañana me traslade en compañía del funcionario Detective COVA anthony, … hacia la siguiente dirección: Sede del Servicio Nacional de Medicina y Ciencias Forenses, ubicado en Bello Monte, municipio Baruta estado Miranda, a fin de verificar si le fue practicado el Reconocimiento Medico Legan (Examen Pagino Rectal), a la niña de nombre BC, una vez en el mencionado lugar … y expuesto el motivo de nuestra presencia fuimos atendidos por el funcionario experto Doctor CAMEJO Carlos, …, quien luego de revisar en su libro de entrada nos manifestó que la niña …, no presento desfloración sin traumatismo reciente ni antiguo en la parte genital ano rectal, …, así mismo sostuvimos entrevista con la Doctora Psicóloga de nombre CENTENO Yaneth, … quien nos informo que la niña presenta daños psicólogos y trastornos ocasionaos (Sic) por el abuso constante por parte de un ciudadano que ella nombra como el señor JULIO quien al parecer le tocaba sus partes intimas…

   . (Negrillas de la Sala).

3. - Acta de entrevista, del 25 de septiembre de 2015, rendida por la victima, identificada en dicha acta como “TESTIGO DOS”, inserta en el folio 61 del cuaderno especial, donde deja constancia:

   “…Vine hoy para acá porque mi papa denuncio al señor J.C., porque me tocaba la totona… PREGUNTA: ¿Diga usted, exactamente lo le (sic) le hacia el ciudadano J.C. a quien señala como autor del hecho que se investiga? CONTESTO: “El lo que hacia era bajarme el pantalón meterme la mano en la totona” PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano J.C. quien señala como autor del hecho que se investiga en alguna oportunidad la obligo a realizar sexo oral? CONTESTO: “Nunca” PREGUNTA: ¿Diga usted, el ciudadano antes mencionado llego a amenazarla para que no dijera nada del hecho que ahora se investiga? CONTESTO: El me decía nada mas que no le dijera nada a mi papa PREGUNTA: ¿Diga usted, desde cuando el ciudadano J.C. te mentía su mano en la vagina? CONTESTO: “Desde hace tres años, cuando yo estudiaba en preescolar” PREGUNTA: ¿Diga usted, alguna otra persona le ha tocado sus partes intimas? CONTESTO: “No, solamente julio”. PREGUNTA: ¿Diga usted, con que frecuencia el ciudadano antes mencionado le tocaba sus partes? CONTESTO: “Eso ocurría cuando mi papa no estaba en la casa, entonces el me llamaba para su cuarto…”. (Negrillas de la Corte).

   Pues, bien de los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público y apreciados por la recurrida, en el fallo objeto de impugnación, se desprende que aparece acreditado el presunto delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 99 del Código Penal, presuntamente cometido por el ciudadano COBA M.J., siendo necesario destacar, que el citado artículo 259, prevé una pena de prisión de dos (2) a seis (6) años, conforme a ello se estima, que la persona que incurriere en el citado hecho punible, será sancionada en base a lo establecido en esa pena corporal, aunado a las circunstancias que aumenten dicha pena, como ocurre en el presente caso, donde el delito se precalificó como continuado, y en este particular resulta oportuno destacar que el tribunal a quo a través del fallo recurrido, estimó al imponer la medida de privación de libertad en contra del imputado de autos, al considerar insuficientes las demás medidas cautelares, para asegurar las finalidades del proceso, en tal sentido, se desestima lo señalado por la recurrente, quien indicó que el delito objeto de imputación, “…no esta dentro del catalogo de ilícitos penales que merecen privación de libertad, ya que el mismo es taxativo y no enunciativo…”.

   Dada las anteriores consideraciones, constata esta Alzada, que el tribunal a quo, dentro del contexto del fallo recurrido, señaló que en los hechos que dieron origen a la presente investigación, aparece presuntamente el imputado de autos, como autor del hecho; tal como logra inferirse de las actas de denuncia y de la entrevista aportada por la victima, de donde se señala como presunto sujeto activo al hoy imputado, identificado como “JULIO COBA”.

   Igualmente, verifica esta Alzada, que en el presente caso resultó acreditado por el a quo, mediante la decisión dictada el 27 de septiembre de 2014, el periculum in mora, al destacarse la posible fuga del imputado o la obstaculización de su parte en la búsqueda de la verdad, todo ello en base a las disposiciones previstas en los artículos 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Aunado a lo ut supra mencionado, se observa que la pena prevista en el artículo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, si bien no se adecua a la causal taxativa prevista por el legislador patrio en el artículo 237 Párrafo Primero del Código Orgánico Procesal Penal, para presumir razonablemente el peligro de fuga; en este caso en particular, se evidencia que el citado hecho punible, se cometió presuntamente de manera continuada, a tenor de lo consagrado en el artículo 99 del Código Penal, circunstancia que conlleva a agravar dicha conducta, imponiéndose una pena superior a la prevista en la norma que describe la conducta tipo.

   Así mismo, resultó acreditado por la recurrida, en el auto dictado el 27 de septiembre de 2014, el peligro de obstaculización de la investigación, a la luz del artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, al verificarse que ciertamente el imputado de autos, podría influir en el dicho de las personas que tienen conocimiento de los hechos objeto de investigación, apreciándose al respecto, que el mismo presuntamente podría sostener algún tipo de comunicación con personas llamados a participar tanto en la investigación penal, como en las demás partes del proceso, quienes podrían resultar sugestionados de alguna manera, alcanzando finalmente una obstaculización a la búsqueda de la finalidad del proceso, conforme a ello, no quedaba otra resolución a la instancia, que desestimar los argumentos de la defensa, por no ajustarse a la realidad de las actas.

   Siendo así, concluye esta Alzada que en la decisión dictada el 27 de septiembre de 2014, por el Juzgado Sexto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, aparece acreditando los dos supuestos previstos en el artículo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, y en tal virtud, dicho fallo goza de una motivación suficiente, conforme lo exige el artículo 157 del Código Orgánico Procesal Penal; en consecuencia, el presunto vicio de inmotivación denunciado por el recurrente, debe resultar desestimado. Y así decide.

   Por consiguiente, considera este Órgano Colegiado, que la medida privativa judicial preventiva de libertad, decretada conforme a lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra del ciudadano J.C.M., no afecta el derecho a la presunción de inocencia del referido imputado, por cuanto dicha medida resultó dictada conforme a las disposiciones previstas en el Código Orgánico Procesal Penal. Y así, lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2879, del 10 de diciembre de 2004, según la cual:

   ...Es necesario señalar que el objeto de la detención preventiva es evitar la fuga del imputado y con él, la efectividad del desarrollo del juicio, cuya naturaleza está regida por los principios de la instrumentalidad, provisionalidad y variabilidad, temporabilidad y jurisdiccionalidad….Cabe destacar además que la prisión preventiva no afecta el derecho a la presunción de inocencia, por el contrario, resulta compatible con tal adopción, siempre que medie una resolución judicial fundada en derecho, tanto para su dictamen inicial como para su mantenimiento….

   .

   Igualmente, la misma Sala Constitucional, en sentencia Nº 1417, del 10 de julio de 2007, al emitir pronunciamiento, sobre la naturaleza de la medida de coerción personal, durante el proceso penal, destacó lo siguiente:

   “…(omissis)…En este sentido, cabe mencionar que al ministerio público le está encomendada la tarea de encomendar y dirigir en la fase preparatoria- la investigación, en el caso de supuesta comisión de un hecho punible, con el objeto de determinar) si se cometió; ii) la circunstancias en las cuales se llevo a cabo y iii) establecer la identidad de sus autores y participes, así como recabar los elementos de convicción necesarios para presentar el acto conclusivo ante el juez de control.

   Al respeto, advierte esta sala que el decreto de una medida de privación judicial preventiva judicial de libertad tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretarla, por lo que la medida acordada por el tribunal de control se hizo de acuerdo con los parámetros exigidos en el articulo 250 del código orgánico procesal penal.

   De tal manera que, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la presunción penal, fundamentan el derecho que tiene el estado de imponer medidas cautelares contra el imputado, lo que en el presente realizo el juzgado primero de primero instancia en funciones de control del circuito judicial penal del Aragua, el cual decreto medida judicial de privación preventiva de libertad contra el ciudadano W.T.M.M.. (Subrayado y negrillas de esta Alzada).

   De allí que, esta Inatancia, estando conteste con los anteriores fallos, estima que la naturaleza jurídica de la medida privativa judicial preventiva de libertad, radica en el aseguramiento de los resultas del proceso penal, aunado a la participación del imputado en los diferentes actos del mismo.

   No obstante lo anterior, insiste la Sala que esto no significa un juicio de valor en cuanto a la culpabilidad definitiva del referido ciudadano en los hechos que se investigan, toda vez que al momento en que el Ministerio Publico presente su respectivo acto conclusivo, las circunstancias pudieran modificarse a favor del imputado, y de no ser así, el proceso debe continuar, de ser posible hasta la fase de juzgamiento, y será allí cuando el Juzgador emita su pronunciamiento definitivo, en cuanto a la culpabilidad o no del mismo.

   En otro orden, es menester destacar que la defensa penal del ciudadano J.C.M. en su escrito contentivo del recurso de apelación, aduce una serie de situaciones facticas que preceden, al momento de la interposición de la denuncia que dio origen a la presente investigación, referidas a la presunta relación existente entre el denunciante y el hoy imputado, que a su parecer condujeron al primero de los señalados a formular dicha denuncia. Al respecto observa esta Alzada, que dichos señalamientos corresponden en virtud de su naturaleza, al fondo del presente asunto, lo cual debería ser dilucidado en las fases subsiguientes del proceso, con el objeto de verificar su veracidad, en tal sentido se desestiman tales alegatos con el objeto de resolver, dicho recurso. Y así se decide.

   Por último, la recurrente refirió que su representado, es una persona discapacitada, “…que no moviliza el brazo derecho y posee dificultad para caminar, razón por la cual mantenerlo en un recinto penitenciario seria condenarlo a la muerte sin tener la certeza de su culpabilidad y bajo la presunción constitucional de su inocencia…”. Al respecto, se observa que de las actas no existe ningún elemento de convicción que resulte suficiente para considerar, que la medida de coerción personal dictada por el tribunal a quo, no pueda ser cumplida por el referido imputado, como consecuencia a su estado de salud, y al efecto, esta Alzada, a los fines de preservar incólumes los artículos46.2, 81 y 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ordena al Juzgado Sexto (6°) en Funciones de Control, Audiencias y Medidas con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, a realizar lo conducente para que le practiquen los exámenes médicos legales, que sean necesarios al ciudadano J.C.M., con el objeto de determinar su estado de salud.

   Conforme lo señalado ut supra, el fallo acá recurrido, emanado del Juzgado Sexto en Funciones de Control, Audiencia y Medidas del Circuito Judicial con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual decretó la medida de coerción personal, en contra del ciudadano J.C.M., resultó dictada atendiendo los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad, conforme lo exige el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; expresando las razones que, en criterio de la recurrida, eran legalmente conducentes al decreto de medida preventiva de privación de libertad, lo que a juicio de esta Sala cumple con lo previsto en el artículo 157 ejusdem.

   Por todos los motivos antes señalados, esta Corte de Apelaciones, estima que fueron acreditados en autos, por parte del Tribunal de Control, los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que resulta procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación planteado por la ciudadana A.G.M., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 185.496, en su condición de defensora privada del ciudadano J.C.M., de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada el 27 de septiembre de 2014, por el Juzgado Sexto (6°) en Función de Control con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 99 del Código Penal. En consecuencia, se confirma el fallo. Y ASÍ SE DECIDE

   V

   DECISIÓN

   Por las razones que han sido expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas con

   Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer y en Materia de Reenvío, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la ciudadana A.G.M., abogada en ejercicio e inscrita en el Inpreabogado bajo el N° 185.496, en su condición de defensora privada del ciudadano J.C.M., en contra de la decisión dictada el 27 de septiembre de 2014, por el Juzgado Sexto (6°) en Función de Control con Competencia en Delitos de Violencia Contra la Mujer del Área Metropolitana de Caracas, por medio de la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del mencionado ciudadano, por la presunta comisión del delito de ABUSO SEXUAL SIN PENETRACION EN GRADO DE CONTINUIDAD, previsto y sancionado en el articulo 259 encabezado de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, en relación con el artículo 99 del Código Penal. En consecuencia, se confirma el fallo.

   Publíquese, regístrese y déjese copia certificada por secretaria.

   EL JUEZ y LAS JUEZAS INTEGRANTES

   J.B.U.

   (PRESIDENTE y PONENTE)

   O.D.C.C.M.Q.

   LA SECRETARIA,

   ABG. OSLEYDIN COLINA SANCHEZ

   En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

   LA SECRETARIA,

   ABG. OSLEYDIN COLINA SANCHEZ

   JBU/OC/RMR/ocs/gina*

   Causa Nº CA-1882-14VCM