Decisión nº 121-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 24 de Abril de 2015

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 24 de abril de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-004951

ASUNTO : VP03-R-2015-000592

DECISIÓN N° 121-15

PONENCIA DEL JUEZ DE APELACIONES J.L.L.

Fueron recibidas las presentes actuaciones por esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el abogado en ejercicio H.R., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el N° 108.577, en su carácter de defensor del ciudadano K.J.V., contra la decisión N° 233-15, de fecha 13 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Declaró legítima la aprehensión de los imputados K.J.V.B., N.E.B. y C.J.C., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, en grado de autor, para el primero de los citados, y como cómplices necesarios los dos últimos de los mencionados; todo de conformidad con el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Carta Magna. SEGUNDO: Impuso medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos, por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción; todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 en concordancia con el artículo 237 numerales 3 y 4 y artículo 238 todos del Texto Penal Adjetivo. TERCERO: Acordó la tramitación del presente asunto por el procedimiento ordinario, de conformidad con el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal.

Recibidas las presentes actuaciones en fecha 16 de abril de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente al Juez J.L.L. BALLESTEROS, quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 17 de abril del corriente año, se produjo la admisibilidad del recurso interpuesto, por lo que encontrándose esta Alzada, dentro del lapso legal, se pasa a resolver la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

DEL RECURSO PRESENTADO POR LA DEFENSA

Se evidencia en actas, que el profesional del derecho H.R., en su carácter de defensor del ciudadano K.J.V.B., interpuso su recurso de apelación, basado en los siguientes argumentos:

En primer lugar, el apelante realizó un resumen de los hechos objeto de la presente causa, luego plasmó extractos de la decisión recurrida, así como también realizó consideraciones en torno a lo que se entiende por peculado y por funcionario público, pues en su criterio el hecho que su representado preste sus servicios a la empresa CORPOELEC, tal situación no lo convierte en un funcionario público, y finalmente realizó una exposición sobre el orden jerárquico en la aplicación de las leyes.

En el aparte titulado “FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DEL PRESENTE RECURSO”, sostuvo el profesional del derecho, que encuentra errada la calificación jurídica, que afecta gravemente a su patrocinado, pues le causa indefensión clara y evidente, porque aun estando en conocimiento que la calificación jurídica es provisional, no es menos cierto que la defensa estaría limitada o nula, pues no puede alegarse igual para el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO que para el HURTO DE EQUIPOS contemplado en el artículo 111 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, que por ser una Ley Orgánica, tiene fuero de atracción con respecto a su patrocinado, toda vez, que no se trata de un funcionario público, sino de una persona que labora para una empresa del Estado.

Para ilustrar sus argumentos el abogado defensor, plasmó el contenido de los artículos 2 y 111 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, para luego indicar, que la existencia de esta ley, que además de ser orgánica es también ley especial, prevé la sanción aplicable en el caso de HURTO DE EQUIPOS ELÉCTRICOS, la cual resulta aplicable en derecho en el caso bajo estudio, y no la Ley Contra la Corrupción, ello con respeto al principio establecido en el artículo 24 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece que debe aplicarse la norma que beneficie al reo o la rea, además de ello, está el principio general de derecho, admitido por todas las legislaciones del mundo, que establece que ante un conflicto de leyes, se debe aplicar aquella que beneficie al imputado.

En el capítulo del recurso denominado “MOTIVOS DEL RECURSO Y DENUNCIAS”, esgrimió la defensa, que la Jueza Séptima en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, se apartó de la doctrina del M.T., al no recordar que la libertad de un ciudadano constituye un derecho humano fundamental, de absoluto orden público constitucional; para ilustrar sus argumentos citó el apelante numerosos extractos emanados de la Sala Constitucional y de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, relativas a la libertad personal.

Quien recurre, realizó consideraciones en torno al principio de proporcionalidad, para luego señalar que el artículo 236 del Código Orgánico Procesal penal, establece los ordinales que deben cumplirse taxativamente y correlativamente, es decir, deben concurrir, a los fines que sea procedente el decreto de privación judicial preventiva de libertad.

Alegó, el defensor técnico, que consta en actas el arraigo de su patrocinado en el país, desvirtuándose el peligro de fuga, del cual habla el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo cumplir con cualquier otra condición que le exija o se le imponga de conformidad con lo establecido en el artículo 242 ejusdem, sustituyendo la medida privativa de libertad por una menos gravosa.

Refirió el apelante, que la Jueza de Control, solo tomó en cuenta la exposición carente de fundamento planteada por el Ministerio Público, sin hacer un análisis detallado, pormenorizado y circunstanciado del caso en concreto, violentando el criterio establecido en la sentencia N° 295, de fecha 17-06-09, emanado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia.

En el aparte denominado “VIOLACIÓN DE LOS DERECHOS DE MI DEFENDIDO SOBRE LA PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD”, argumentó el representante del imputado, que la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra del ciudadano K.V., resulta desproporcionada, en relación con los bienes que constituyeron el objeto material del delito imputado, pues no se encuentran satisfechas las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y las resultas del proceso pueden ser satisfechas mediante la imposición de una medida de coerción personal menos gravosa, tomando en cuenta los hechos que se investigan.

Expresó, quien ejerció el recurso interpuesto, que la Juzgadora a quo, con su fallo violentó los derechos y garantías de su defendido, referidos a la defensa, igualdad de las partes, el debido proceso, la tutela judicial efectiva, el principio in dubio pro reo, afirmación de libertad y presunción de inocencia, y así solicitó lo declare la Alzada, y en consecuencia restituya la libertad plena y sin restricciones de su defendido, bajo los principios de libertad y justicia.

En el aparte del “PETITORIO”, solicitó el representante del ciudadano K.V., se modifique la calificación jurídica y en consecuencia se ordene la libertad inmediata de su patrocinado.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Los abogados J.C. MUNTANER VIVAS, FLORYMHAR BECERRA CAMARGO y M.C.A.U., en su carácter de Fiscal Principal y Auxiliares adscritos a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público, con Competencia en Materia contra la Corrupción de la Circunscripción del estado Zulia, respectivamente, procedieron a contestar el recurso interpuesto de la manera siguiente:

Manifestó el Ministerio Público, que la defensa técnica indicó en su escrito recursivo, que en la presente causa, se está en presencia de errores de derecho graves, pues la Fiscalía imputó al ciudadano K.V., por su presunta participación en un delito sancionado en la Ley Contra la Corrupción, sin que éste sea un funcionario público, pues el hecho de prestar sus servicios en una empresa propiedad del Estado, no lo convierte en funcionario público, toda vez que no se trata de un funcionario público, sino de una persona que labora para una empresa del Estado, por lo que en tal sentido, estimaron importante, los Representantes Fiscales, plasmar lo establecido en el artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción, así como la definición de funcionario público, según Manzini, para luego agregar, que haciendo una interpretación amplia de lo que establece el mencionado artículo 3 de la Ley Contra la Corrupción, están sujeta a ella, los particulares, personas naturales o jurídicas y los funcionarios públicos que esa ley establece, no obstante, como lo demuestra la literatura especializada existe la posibilidad que un acto afecte el patrimonio público sea cometido no solo por funcionarios públicos, sino también por personas que no tienen una relación de función pública con la administración, no obstante, en el presente caso, se encuentra plenamente demostrado que el ciudadano K.J.V., es funcionario o empleado público, de conformidad con lo establecido en el artículo 3 numeral 1 de la Ley Contra la Corrupción, toda vez que se evidenció desde el inicio de la investigación que el mismo presentó ante las autoridades competentes, es decir, ante el órgano de investigación que practicó su aprehensión en flagrancia, el carnet de identificación de CORPOELEC, aunado a la declaración rendida por el ciudadano R.J.M.V., de profesión u oficio Inspector de Prevención y Protección de CORPOELEC, quien indicó que los imputados de autos no tenían orden para bajar esos transformadores, razones por las cuales el Ministerio Público atribuyó la calificación jurídica en lo atinente a lo establecido en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, referido al delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO.

Señaló la Fiscalía, que de la revisión de la decisión impugnada, se puede constatar que la Juzgadora a quo, revisó, motivó y analizó suficientemente las actuaciones que conforman la petición de la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, y si bien el quatum de la pena no es tan elevado, no es menos cierto que en dicho tipo penal debe valorarse la afectación realizada al patrimonio o en detrimento del patrimonio del Estado, de allí que en el ordenamiento jurídico, se admitan determinadas medidas cautelares de coerción personal como la medida privativa de libertad, sin que ello signifique la afectación del principio de presunción de inocencia, por cuanto tales medidas sirven precisamente para esclarecer el hecho investigado, y en algunos caso son imprescindibles para llevar a cabo un procedimiento penal orientado en principios de un Estado de derecho, siempre que tales medidas sean dictadas bajo criterios de racionalidad y proporcionalidad, y en el presente caso, la denuncia de la violación del principio de inocencia no pude sostenerse, pues existe una averiguación por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO, perpetrado presuntamente por la persona sobre quien recayó la medida refutada.

Esgrimió la Representación Fiscal, que el presente caso, se encuentra ajustada a derecho la calificación jurídica imputada al ciudadano K.V.B., en donde existen suficientes elementos de convicción que hacen presumir la participación criminal del referido imputado en los hechos denunciados, de manera que resulta incoherente que la defensa pretenda desvirtuar los hechos y así esperar un cambio de calificación, en donde es evidente la adecuación típica y la cualidad de funcionarios público del sujeto activo, es por ello que, quienes contestan el recurso interpuesto, peticionan se declare sin lugar dicho motivo de impugnación.

Finalizaron su escrito los Representantes del Ministerio Público, solicitando se declare sin lugar el recurso interpuesto, y en consecuencia se confirme la decisión recurrida.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Analizado por los integrantes de esta Alzada, el recurso de apelación interpuesto, observan que el mismo está integrado por dos motivos de impugnación, los cuales están dirigidos a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, y la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta al ciudadano K.J.V.B., al estimar que no se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, particulares que este Cuerpo Colegiado pasa a resolver de la siguiente manera:

A lo largo de su escrito recursivo, la defensa plantea que la precalificación jurídica que se ajusta a los hechos objeto de la presente causa, es el delito de HURTO DE EQUIPOS, contemplado en el artículo 111 de la Ley Orgánica del Sistema y Servicio Eléctrico, por lo que en el caso bajo estudio, no existe una correcta adecuación del delito precalificado, por tanto, no comparte la imputación del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Orgánica Contra la Corrupción, realizada por la Representación Fiscal, la cual fue avalada por la Jueza de Control en el acto de presentación de imputados.

Este Órgano Colegiado con el objeto de resolver la pretensión de la parte recurrente, estima pertinente, en primer lugar, traer a colación el contenido del acta de investigación penal, de fecha 11 de marzo de 2015, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, en la cual dejaron asentado lo siguiente:

“…EL DIA (sic) DE HOY 11 DE MARZO DEL PRESENTE AÑO, COMO A LAS 04:30 HORAS DE LA TARDE APROXIMADAMENTE NOS ENCONTRAMOS DE COMISIÓN POR EL KILOMETRO (sic) 18 VÍA A LA CONCEPCIÓN CUANDO UNOS HABITANTES DE LA COMUNIDAD NOS ALERTARON QUE LOS VECINOS DEL SECTOR TENIA (sic) A UNOS TRABAJADORES DE CORPOELEC SOMETIDOS, YA QUE LOS MISMOS SE ENCONTRABAN DESINSTALANDO LOS TRANSFORMADORES DE ESA COMUNIDAD, EN VISTA A LA INFORMACIÓN SUMINISTRADA OBSERVAMOS UNA AGLOMERACIÓN DE PERSONAS EN EL SECTOR EL 18 CONDOMINIO 27 DE LA PARROQUIA SAN I.D.M.M.E.Z., PERCATANDONOS (sic) QUE EFECTIVAMENTE LOS VECINOS DE LA COMUNIDAD TENIAN (sic) DOS VEHÍCULOS RETENIDO (sic), UNA CAMIONETA MARCA: FORD, MODELO RANGER, COLOR: AMARILLA, CLASE: CAMIONETA, TIPO: SPORT WAGON, USO CARGA, PLACAS 39H-VAG Y CON EL NUMERO (sic) DE UNIDAD R027 CON EL LOGOTIPO ALUCIDO (sic) A LA ANTERIOR EMPRESA “ENELVEN” Y UN CAMION (sic) MARCA: CHEVROLET, MODELO 600, COLOR: BLANCO, CLASE: CAMIÓN, TIPO: GRUA (sic), USO: CARGA, PLACAS A91BE9P CON EL LOGOTIPO ALUCIDO (sic) A LA EMPRESA “SEREJOCA”, ALEGANDO QUE ESTOS SUPUESTOS TRABAJADORES DE LA EMPRESA CORPOELEC SE ENCONTRABAN SUSTRAYENDO DE MANERA ILEGAL LOS TRANSFORMADORES ELECTRICOS (sic) NÚMEROS 21100555, 21100556 Y 2100557 LOS CUALES SE ENCUENTRAN ASIGNADO (sic) AL POSTE DE SERVICIO PÚBLICO NUMERO (sic) (W04102) EN (sic) ZONA ANTES MENCIONADA, LOS MISMOS TIENEN UN VALOR APROXIMADO DE UN MILLÓN (1.000.000 BFS) DE BOLÍVARES FUERTES CADA UNO (01) EN EL MERCADO, EN VIRTUD DE LOS ACONTECIMIENTOS QUE ALLÍ SE SUSCITABAN INTERVENIMOS PARA VERIFICAR SI EFECTIVAMENTE ESA COMISIÓN SE ENCONTRABA REALIZANDO LABORES DE MANTENIMIENTO, IDENTIFICÁNDOSE ESTOS COMO: K.J. (sic) VERDI BRAVO…TRABAJADORES DE LA CONTRATISTA SEREJOCA, A QUIENES SE LES PREGUNTO (sic) SI SE ENCONTRABAN AUTORIZADOS PARA EFECTUAR ESAS LABORES EN LA JURISDICCIÓN A LOS CUALES NUNCA DIERON UNA RESPUESTA CONCRETA DE QUE REALMENTE SE ENCONTRABAN REALIZANDO EN LA ZONA…AL LLEGAR AL PUESTO DE COMANDO DE ESTA UNIDAD SE HIZO COMUNICACIÓN VÍA TELEFÓNICA CON LA CENTRAL DE MONITOREO DE CORPOELEC, PARA QUE ENVIARAN A UN SUPERVISOR DE AREA (sic) O DE ZONA PARA VERIFICAR LA MENCIONADA INFORMACIÓN, APROXIMADAMENTE A LAS 06:40 HORAS DE LA TARDE SE PRESENTÓ EL CIUDADANO R.J. (sic) MAVARES…DE PROFESIÓN U OFICIO INSPECTOR DE PREVENCIÓN Y PROTECCIÓN DE CORPOELEC ZULIA PARA CORROBORAR LAS ACTIVIDADES QUE E.R.L.C.K.J. (sic) VERDI BRAVO…EL INSPECTOR RÓMULO MAVARES…LE SOLICITÓ EL CARNET DE IDENTIFICACIÓN DE LA EMPRESA AL CIUDADANO K.J. (sic) VERDI BRAVO…LLAMANDO A LA CENTRAL DE MONITOREO DE CORPOELEC PARA PREGUNTAR POR LA SITUACIÓN LABORAL Y CORROBORAR LA LEGITIMIDAD DE LA MISMA, DONDE EL OPERADOR DE GUARDIA LE INFORMO (sic) AL INSPECTOR QUE SI ERAN LEGÍTIMAS Y QUE PERTENECÍAN AL CIUDADANO K.J. (sic) VERDI BRAVO…ASIGNADO AL ÁREA DE GENERACIÓN DE LA PLANTA RAMÓN LAGUNA UBICADA EN EL SECTOR LA ARRAIGA DE HATICOS POR ABAJO DEL MUNICIPIO MARACAIBO DEL ESTADO ZULIA, CUYA DEPENDENCIA NO TIENE COMPETENCIA CON EL “ÁREA DE DISTRIBUCIÓN Y SUMINISTRO”, QUE ES LA ENCARGADA DE INSTALAR O DESINSTALAR LOS TRANSFORMADORES DE CORRIENTE, DE LA EMPRESA CORPOELEC Y QUE EL MISMO SE ENCONTRABA FUERA DE SU JURISDICCIÓN DE TRABAJO, EN VISTA DE LO SUMINISTRADO POR EL OPERADOR DE LA CENTRAL PROCEDIMOS A APREHENDER EN FLAGRANCIA A LOS CIUDADANOS ANTES IDENTIFICADOS…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En fecha 11 de marzo de 2015, los ciudadanos J.D.A., L.R. y Y.R., rindieron actas de entrevista ante los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional, quienes manifestaron que una supuesta comisión de Enelven, se estaban llevando un transformador de su comunidad, dichos trabajadores indicaron que estaban siguiendo instrucciones del supervisor, quien a su vez presuntamente cumplía ordenes de la empresa CORPOELEC.

Por su parte, la Jueza Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en el acto de presentación de imputados, realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora que los hoy imputados son presuntos autores o partícipes en los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, como AUTOR para el ciudadano K.J. (sic) VERDI BRAVO, y para los ciudadanos N.E.B. Y C.J.C., EN EL GRADO DE PARTICIPACIÓN CRIMINAL DE CÓMPLICES NECESARIOS DE CONFORMIDAD CON LO ESTABLECIDO EN EL ARTÍCULO 84 ORDINAL 3 PARTE IN FINE, precalificación jurídica que esta Juzgadora admite en su totalidad, por cuanto nos encontramos en la fase incipiente del proceso, correspondiendo en el devenir de la investigación la realización de una serie de diligencias de investigación necesarias para inculpar o exculpar a los hoy imputados, y siendo esta una precalificación la misma poder (sic) producto de los resultados de la investigación puede ser modificada posteriormente, razón por la cual se declara SIN LUGAR la solicitud de la Defensa (sic) privada relacionada a la una (sic) medida menos gravosa. No obstante, es oportuno para esa Juzgadora señalar además, que de los eventos extraídos de las distintas actas de investigación, se desprende que esos se subsumen indefectiblemente en los tipos penales imputados por la vindicta pública, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos de los tipos utilizados (sic) como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende este Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal…

. (El destacado ese de este Cuerpo Colegiado).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones que corren insertas a la causa, los integrantes de este Órgano Colegiado, estiman pertinente realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado, se trata de una fase fundamentalmente de investigación de los hechos punibles, cuya dirección corresponde al Ministerio Público, tal como lo dispone el ordinal 3° del artículo 285 de la Carta Magna:

Son atribuciones del Ministerio Público:

…Ordenar y dirigir la investigación penal de la perpetración de los hechos punibles para hacer constar su comisión con todas las circunstancias que puedan influir en la calificación y responsabilidad de los autores o las autoras y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración

.

Así se tiene que, durante el desarrollo de la fase investigativa, el Ministerio Público le atribuye a los hechos una calificación jurídica provisional que deberá ser resultado del análisis previo de los elementos de convicción consignados, en base a los cuales fueron establecidos los hechos, y el Juez de Control deberá verificar si existe correspondencia entre los mismos y el tipo penal descrito en la ley, para de esta manera avalar o modificar tal precalificación jurídica.

En tal sentido, resulta pertinente cita la opinión del autor J.M.A., extraída de la obra “Principios del Proceso Penal”, pag 121, quien con respecto a la calificación jurídica, dejó asentado:

…creemos que la calificación jurídica que hagan las partes respecto a los hecho, no puede vincular al juez el cual tiene, por un lado, el deber de conocer el derecho y, por otro, el de calificar los hechos jurídicamente, sin estar vinculado por las calificaciones de las partes

.(Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 856, de fecha 07 de Junio de 2011, con ponencia del Magistrado Arcadio Delgado, indicó con respecto a la precalificación jurídica acogida por el Juez de Control, lo siguiente:

…En este sentido, debe destacarse que la calificación jurídica que acogió el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, sobre los hechos que ocasionaron el inicio del p.p., no es definitiva. Dicha calificación jurídica, a juicio de esta Sala, corresponde al proceso de adecuación típica, que el hace el juez penal sobre los hechos que le son sometidos a su conocimiento y ello escapa, en principio, a la tutela de amparo constitucional, y puede ser desvirtuada dentro del p.p. por la defensa técnica del accionante. De hecho, el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 305, además de permitir al imputado solicitar al Ministerio Público, en la fase preparatoria del proceso, que se realicen una serie de diligencias para desvirtuar su responsabilidad penal de los hechos que se investigan, prevé que en la fase de juicio oral y público el acusado puede evacuar, una vez que han sido admitidos en su debida oportunidad aquellos medios de prueba que considere que lo beneficien, para que el Juez penal, a la hora de dictar sentencia definitiva, considere si la calificación jurídica, establecida en el escrito de acusación realmente le corresponde con la verdad. En este sentido, el artículo 350 eiusdem, también consagra la posibilidad de que el Tribunal en la fase intermedia pueda establecer una nueva calificación jurídica, la cual deberá ser advertida al imputado a los fines de que prepare su defensa…

.(Las negrillas son de la Sala).

Los integrantes de esta Alzada consideran, que la precalificación jurídica atribuida a los hechos por parte del Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, en este orden de ideas, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar con el objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y es sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, cuando propondrá la acusación, o en su defecto, podrá peticionar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.

Resulta importante destacar que si bien la Representación Fiscal, es la responsable de la calificación jurídica de los hechos, el Juez puede modificar tal calificación haciendo un ejercicio de subsución de la conducta descrita en el tipo penal con los hechos objeto de proceso, y será en la etapa de juicio donde la calificación se dilucide de manera definitiva.

En el caso de autos, el p.p. se inició con la presentación del imputado, con la calificación jurídica que realizara el Ministerio Público, en la audiencia de presentación, la cual constituye un acto de imputación que surte, de forma plena, todos los efectos constitucionales y legales correspondientes, ello con base en una sana interpretación del artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Por su parte, el apelante alegó el comportamiento desplegado por su representado no se subsume en el tipo penal de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, situación que le causa a su defendido un gravamen irreparable, por cuanto, no existe sustento o basamento legal para tal imputación, argumento que analizado por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, concatenados con el estudio de las actas, y con la doctrina y jurisprudencia precedentemente citadas, permiten concluir lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que de las actas de denuncias rendidas por los ciudadanos J.D., L.R. y Y.C.R., del acta de entrevista del ciudadano R.J.M., del acta de inspección técnica, de la reseña fotográfica, del registro de cadena de custodia, del registro de recepción y entrega de vehículo recuperados, de las entrevistas rendidas ante el despacho fiscal por los funcionarios de la Guardia Nacional y del acta de investigación penal, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuenta con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con el delito mencionado, por cuanto de conformidad con los hechos aportados en las actas, el ciudadano K.J.V.B., se trasladó en vehículos identificados con logos de las empresas CORPOELEC y SEREJOCA, con otras dos personas, en dirección al Kilómetro 18, vía La Concepción, y procedieron a desinstalar los transformadores de esa comunidad, ante esta situación vecinos del sector los retuvieron y llamaron a las autoridades, destacándose que fue llamado un supervisor de CORPOELEC, quien aclaró que eran legítimo su carnet de identificación, pero que no se encontraban autorizado para el retiro de esos transformadores, y que se encontraban fuera de su jurisdicción de trabajo.

Así se tiene, que con respecto al delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, la labor investigativa desplegada por la Representación Fiscal, está dirigida a determinar si efectivamente el ciudadano K.J.V.B., en su función supervisora en la empresa CORPOELEC, se encontraba desinstalando indebidamente los transformadores ubicados en el Kilómetro 18, vía La Concepción, los cuales son bienes del patrimonio público.

El apelante insiste en afirmar que no puede imputarse a su defendido el delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, ya que en todo caso, el delito que puede atribuírsele a su representado es el de HURTO DE EQUIPOS, situación, que en todo caso, será dilucidada durante el desarrollo del proceso.

Por lo que de conformidad con lo explicado anteriormente, apartarse de la precalificación jurídica aportada a los hechos, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra del imputado de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Resulta importante destacar, para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la precalificación jurídica aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionado por la defensa, con respecto al ciudadano K.J.V.B., debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación por el delito PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, no obstante, los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo del escrito recursivo, ataca el apelante la medida privativa de libertad, dictada en contra del ciudadano K.J.V.B., por el Juzgado de Instancia; por lo que en aras de resolver este particular, quienes aquí deciden, estiman pertinente, analizar los basamentos utilizados por la Jueza de Control para sustentar la medida de coerción impuesta, y a tal efecto se observa:

…estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, observa esta Juzgadora que nos encontramos en presencia de hechos punibles (sic) enjuiciables (sic) de oficio, que merecen (sic) pena corporal, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlos (sic), precalificados (sic) por el representante de la vindicta pública bajo los tipos penales (sic) de PECULADO DOLOSO IMPROPIO, previsto y sancionado en el artículo 54 de la Ley Contra la Corrupción, como AUTOR para el ciudadano K.J. (sic) VERDI BRAVO…CONVICCIÓN QUE SURGE DE (sic) los elementos de convicción siguientes: 1.-ACTA POLICIAL, de fecha 11-02-2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando zonal nro 11, destacamento nro.114, Cuarta Compañía…en la cual se deja constancia del tiempo, modo y lugar en la que ocurrió la aprehensión de los hoy imputados…2. ACTA DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS DE IMPUTADOS…3. DENUNCIA VERBAL, realizada por la ciudadana L.R.…4. ACTA DE ENTREGA A LA SALA DE EVIDENCIA, de fecha 11-03-2015, debidamente suscrita por funcionarios actuantes. 5. REGISTRO DE CADENA DE C.D.E.F. (sic)…en las cuales (sic) se deja constancia de los objetos incautado en el presente proceso. 6. RESEÑA FOTOGRAFICA (sic), de fecha 11-03-2015…7. ACTA DE C.D.R., de fecha 11-03-2015, debidamente suscrita por (sic) funcionarios actuantes, elementos de convicción que hacen presumir a esta Juzgadora que los hoy imputados son presuntos autores o partícipes en los delitos de PECULADO DOLOSO IMPROPIO…Bajo tales presupuestos, luego de que (sic) de las actas de investigación fluyen suficientes elementos que demuestran la preexistencia de un hecho delictivo de naturaleza penal ordinaria; así como plurales y fundados elementos de convicción para estimar la participación de los imputados en el hecho que se les atribuye, siendo que tales elementos además, general una situación de peligro con respecto a la obligación que tiene el Estado, de investigar todo hecho delictivo y de castigar, a aquellos cuya responsabilidad penal se encuentre demostrada, previo procedimiento legal, que aporte todas y cada una de las garantías procesales constitucionales del debido proceso, y que además sea amparado por el derecho a ser presumido inocente, hasta la existencia de una sentencia condenatoria que desvirtúe dicha presunción, lo cual indudablemente, generaría impunidad de no procederse oportunamente. En este estado este Juzgado de Control tomando en consideración los PRINCIPIOS DE ESTADO DE LIBERTAD y de PROPORCIONALIDAD, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considera que nos encontramos en presencia de delitos (sic), los cuales no se encuentran evidentemente prescritos (sic), delitos estos (sic) que no exceden en su límite máximo de los diez (10) años, no es menos cierto que los mismos causan un grave daño a la Sociedad Venezolana, toda vez que atentan (sic) contra los valores de la probidad, rectitud, honradez y de la ética capaces de destruir los cimientos sobre los que se sustentan un verdadero sistema de Democracia y Libertades, ya que los hechos de Corrupción (sic) irrumpen contra el imperio de la Ley, así mismo, el legislador patrio estableció una seria de restricciones o excepciones dentro de las normas adjetivas penales incluyendo dentro de las mismas el delito de Corrupción (sic). De igual manera, observa por tanto que se configura el peligro de Obstaculización (sic) del Proceso (sic), toda vez que al evidenciar que los hoy imputados son funcionarios policiales (sic), pudieran influir en testigos y víctimas (sic) expertos, o expertas (sic) comportamiento que puede poner en peligro la investigación, razón por la cual estima –quien aquí decide_ que en el presente caso no pueden ser garantizadas las resultas del proceso con una medida menos gravosa, por lo que a criterio de esta Juzgadora lo procedente es decretar MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con el artículo 236, en concordancia con el artículo 237, numerales 3 y 4 y 238 del texto adjetivo penal, en contra de los ciudadanos 1- K.J.V. BRAVO…por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO IMPROPIO…En este orden de ideas, se declara CON LUGAR la solicitud del Ministerio Público y SIN LUGAR lo solicitado por la defensa privada…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Así las cosas, este Tribunal de Alzada, estima pertinente destacar, que el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, tomando en consideración los elementos recabados por el Ministerio Público, determinó en su decisión que se encontraban satisfechos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis justamente en los elementos de convicción para el dictado de la medida privativa de libertad, por lo que en virtud de tales argumentos, surge la convicción para los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que se encuentra acreditada la existencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como fundados elementos de convicción que comprometen la presunta autoría o participación del imputado de autos en tales hechos, aunado a la magnitud del daño causado, y la forma como se realizó la aprehensión del ciudadano K.J.V.B..

Igualmente, se desprende de las actuaciones insertas a la causa, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, ni la garantía del debido proceso, pues el fallo es producto del análisis de las actas, que contienen los elementos de convicción que satisfacen los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que la Juzgadora procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra del ciudadano K.J.V.B., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, afirmación que resulta corroborada con la opinión del autor O.M.R., expuesta en su ponencia “Privación Judicial Preventiva de Libertad”, extraída de la Obra “Debido Proceso y Medidas de Coerción Personal”, pág 58:

…la detención preventiva solamente encuentra justificación cuando persigue alguno de los fines siguientes: 1) Asegurar la presencia del imputado. 2) Permitir el descubrimiento de la verdad. 3) Garantizar la actuación de la ley penal sustantiva. Como se ve, estos fines son de estricto carácter procesal y ubican a la detención preventiva en su exacto lugar de medida cautelar. De esta conclusión deriva que solo para cumplir con fines procesales, se puede decretar la prisión provisional, la cual no puede estar al servicio de fines distintos

. (Las negrillas son de este Alzada).

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta pertinente citar la sentencia N° 595, de fecha 26 de Abril de 2011, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en la cual se dejó establecido que:

…la legitimidad constitucional de la prisión provisional exige que su configuración y su aplicación tengan, como presupuesto, la existencia de indicios racionales de la comisión de una acción delictiva; como objetivo, la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de la medida; y como objeto, que se la conciba, tanto en su adopción como en su mantenimiento, como una medida de aplicación excepcional, subsidiaria, provisional y proporcionada a la consecución de los fines antedichos que constitucionalmente la justifican y delimitan..

…esta Sala considera que los jueces de la República, al momento de adoptar o mantener sobre un ciudadano, venezolano (a) o extranjero (a), la medida de privación judicial preventiva de libertad, debe llevar a cabo la articulación de un minucioso análisis de las circunstancias fácticas del caso que se someta a su consideración, y tomar así en cuenta, además del principio de legalidad (nulla custodia sine lege), la existencia de indicios racionales de criminalidad en el caso concreto, y adoptar-o mantener- la antedicha provisión cautelar como una medida excepcional, subsidiaria, provisional, necesaria y proporcional a la consecución de los fines supra indicados…

. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, se plasma lo expuesto en sentencia N° 102, de fecha 18 de Marzo de 2011, emanada de la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, cuya ponencia estuvo a cargo de la Magistrada Ninoska B.Q.B., en la cual se dejó establecido:

“… las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso criminal que se les sigue; ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia…

…la finalidad instrumental de las medidas de coerción personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los caso- proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y que no perdure por un período superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios- afirmación de la libertad-, la privación judicial preventiva de libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

De manera tal que, a criterio de esta Sala, los argumentos que buscan atacar la vigencia de la medida de coerción personal decretada por la instancia, sobre la base de que no existían elementos de convicción, deben desestimarse por no ajustarse a la realidad de los hechos que se verifican en la presente incidencia de apelación.

Con respecto a los alegatos planteados por la recurrente, relativos a que no existen suficientes elementos de convicción que comprometan la responsabilidad penal de su defendido en la comisión del delito imputado por el Ministerio Público; en tal sentido los integrantes de esta Sala de Alzada, realizan las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria tiene como objeto la preparación del juicio oral, y su labor esencial es la búsqueda de la verdad, por lo que el Representante de la Vindicta Pública está en la obligación de proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, o en caso contrario solicitar su enjuiciamiento, o dictar otro acto conclusivo.

Estima adicionalmente, este Tribunal Colegiado, que la imputación realizada por la Representación Fiscal, en la ya citada fase preparatoria, constituye una precalificación, es decir, esta imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado, ya que la misma podría ser desechada o sufrir cambios al momento del Ministerio Público emanar el acto conclusivo respectivo. Igualmente sucede con la determinación del modo de participación que pudo haber tenido el imputado de actas en los hechos que dieron origen a la presente causa, por lo que es pertinente, contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación, en caso de haberlo hecho, del ciudadano K.J.V.B., en el delito que se le imputa, diligencias que por estar en fase preparatoria, el Ministerio Público aún deberá realizar.

Por lo tanto, si bien es cierto, que tanto la Fiscalía del Ministerio Público, como la Jueza de Control en su decisión, deben velar por la incolumidad del principio de presunción de inocencia que ampara al imputado, también lo es que el caso bajo estudio está en una fase inicial en la cual se realizarán una serie de diligencias de investigación para determinar la forma como ocurrieron los hechos, aunado a que el dictamen de la medida de coerción fue producto del cúmulo de elementos de convicción presentados por el Ministerio Público.

Por tanto, en el caso de autos no ha existido lesión a los derechos del imputado, ni alteración alguna del principio de presunción de inocencia, pues como ya en diversas ocasiones lo ha señalado esta Sala, la presunción de inocencia que consagra el artículo 8 del Código Orgánico Procesal Penal, y 49.2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no es lesionada por la imposición de una medida de coerción personal, por cuanto en ella el Juez nunca hace pronunciamiento en relación a la responsabilidad penal del o los imputados, sino que su finalidad está dirigida al sometimiento del imputado al proceso, una vez verificados los extremos exigidos por los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, mediante la imposición de la medida privativa o una sustitutiva, atendiendo las circunstancias del caso en particular.

Por lo que en sintonía con todo lo anteriormente explicado, estiman quienes aquí deciden que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el segundo particular del recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En razón de las circunstancias que se han planteado en el caso sometido a estudio, en opinión de los integrantes de este Órgano Colegiado, lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho H.R., en su carácter de defensor del ciudadano K.J.V., contra la decisión N° 233-15, de fecha 13 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad plena, planteada por la defensa a favor del imputado de autos. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho H.R., en su carácter de defensor del ciudadano K.J.V., contra la decisión N° 233-15, de fecha 13 de marzo de 2015, dictada por el Juzgado Séptimo de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida, resultando improcedente la solicitud de libertad inmediata planteada por la defensa a favor del imputado de autos.

Publíquese y regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Séptima de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LOS JUECES DE APELACIÓN

J.F.G.

Presidenta

L.M.G.C.J.L.L.

Ponente

EL SECRETARIO

Abg. J.A.A.M.

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 121-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A.M.

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.A.M., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-000592. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veinticuatro (24) días del mes de abril de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A.M..