Decisión nº 07 de Corte de Apelaciones de Portuguesa, de 6 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución 6 de Febrero de 2014
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMaguira Ordoñez Rodriguez
ProcedimientoRevoca La Decisión Dictada

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO PORTUGUESA

CORTE DE APELACIONES

SALA ÚNICA

JUECES DE APELACION:

MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ (PONENTE)

S.R.G.S.

J.A.R.

N° 07

Causa N° 5783-14

PARTES

RECURRENTE: Abogada Z.F., Fiscal Provisoria Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas.

IMPUTADO: ENDERSON M.C.M..

DEFENSORES PRIVADOS: Abogados M.A.L. y A.H..

MOTIVO: APELACIÓN CON EFECTO SUSPENSIVO.

Corresponde a esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, conocer y decidir el Recurso de Apelación con Efecto Suspensivo interpuesto en fecha 30 de Enero del 2014, durante la celebración de la Audiencia Oral de Presentación de Imputado, conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, por la Abogada Z.F.B., en su condición de Fiscal Provisoria Primero del Ministerio Público con Competencia en todo el Estado Portuguesa en Materia de Drogas, contra la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal en función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en la que decretó la detención en situación de flagrancia, y le impuso al ciudadano ENDERSON M.C.M., la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada 30 días por ante el tribunal , por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, apartándose el Juzgador de la precalificación jurídica acreditada por la representación fiscal, siendo Tráfico Ilícito de Drogas en la modalidad de Ocultamiento, previsto y sancionado en el artículo 149 de la misma Ley especial.

Recibidas las actuaciones en secretaria en fecha 03 de febrero del 2014, esta Corte de Apelaciones les dio entrada. En fecha 05 de febrero del 2014, se le dio el trámite de ley correspondiente, designándole como ponente a la Jueza de Apelación, Abogada MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ, quien con tal carácter suscribe la presente.

Habiéndose realizado los actos procedimentales, esta Corte de Apelaciones para decidir observa lo siguiente:

I

DE LA ADMISIBILIDAD

Encontrándose la Corte en la oportunidad de pronunciarse en cuanto a la admisibilidad o no, respecto al recurso de apelación con efecto suspensivo interpuesto, al respecto se observa lo siguiente:

Conforme a lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, procederá a resolver esta Corte de Apelaciones sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto, al verificarse que dicho artículo dispone lo siguiente:

Artículo 374. Recurso de Apelación. La decisión que acuerde la libertad del imputado es de ejecución inmediata, excepto, cuando se trate de delitos de: homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de los niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexo, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, o cuando el delito merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su límite máximo, y el Ministerio Público ejerciere el recurso de apelación oralmente en la audiencia, en cuyo caso se oirá a la defensa, debiendo el Juez o Jueza remitirlo dentro de las veinticuatro horas siguientes a la Corte de Apelaciones.

En este caso, la Corte de Apelaciones considerará los alegatos de las partes y resolverá dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes, contadas a partir del recibo de las actuaciones.

Desde esta perspectiva, en cuanto a la legitimación para ejercer el presente recurso de apelación, esta Alzada verifica de conformidad con lo establecido en el artículo 374 antes citado, que el representante del Ministerio Público quien ostenta la titularidad del ejercicio de la acción penal, se encuentra legitimado para la interposición del recurso de apelación con efecto suspensivo.

Que en cuanto a la tempestividad del presente recurso, el mismo fue interpuesto en tiempo hábil, es decir, durante la realización de la audiencia oral de presentación de imputado, inmediatamente después de dictado el pronunciamiento judicial que decretó la medida cautelar sustitutiva del imputado, tal y como lo ordena la referida norma.

Se desprende de las actuaciones, que la decisión que se recurre no es inimpugnable o irrecurrible por expresa disposición del Código Orgánico Procesal Penal, siendo susceptible de ser recurrida ante esta Corte de Apelaciones de conformidad con el artículo 439 ordinal 4° del Código Orgánico Procesal Penal, verificándose de esta manera, el último requisito consistente en la impugnabilidad objetiva.

Una vez verificado por esta Alzada, que no concurren ninguna de las causales de inadmisibilidad de las previstas en el artículo 428 del Código Orgánico Procesal Penal, lo procedente y ajustado en derecho, es declarar la ADMISIBILIDAD del recurso de apelación interpuesto por la Abogada Z.F.B., actuando con el carácter de Fiscal Provisoria Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, contra la decisión dictada en la audiencia oral de presentación de imputado celebrada en fecha 30 de enero del 2014 por ante el Tribunal Segundo de Control de esta sede judicial, Extensión Acarigua, en la que se le impuso al ciudadano ENDERSON M.C.M., la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada treinta (30) días por ante el Tribunal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga; luego que el Juzgador se apartará de la precalificación jurídica atribuida por la Fiscalía del Ministerio Público; siendo, Tráfico Ilícito de Droga, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga. Así se decide.-

II

ANTECEDENTES DEL CASO

Por escrito de fecha 28 de enero del 2014, le correspondió conocer al Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, la Abogada Z.F., en su carácter de Fiscal Provisoria Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, presentó al ciudadano ENDERSON M.C.M., por ser el autor del siguiente hecho:

.En fecha 26 de enero del 2014, siendo aproximadamente las 08:05 horas de la noche, los funcionarios OFICIALES AGREGADOS ADIBER COLMENAREZ y J.G., adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 01 de Ospino Estado Portuguesa, se encontraban en labores de patrullaje por la calle01 del barrio La Antena de Ospino Estado Portuguesa, en ese momento avistaron a un ciudadano, quien el mismo al notar la presencia de la comisión policial emprendió la veloz huida, en vista a tal situación los integrantes dela comisión policial procedieron a la persecución del mismo, logrando darle captura a poco metros del sitio, al practicarle una revisión corporal de conformidad con lo dispuesto en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, se le logro incautar en el bolsillo del lado derecho del pantalón que vestía la cantidad de TREINTA (30)ENVOLTORIOS ELABORADOS EN MATERIAL SINTETICO DE COLOR NEGRO Y AZUL, CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE SEMILLAS Y RESTOS VEGETALES DE LA PRESUNTA DROGA DE LA DENOMINADA MARIHUANA…, en virtud de lo incautado, los funcionarios actuantes dan cuenta de la aprehensión en situación de flagrancia del ciudadano quien quedo identificado como ENDERSON M.C.M., siendo puesto a la orden de esta Representación Fiscal, para la respectiva investigaciones de rigor.

Solicitando por último la representante del Ministerio Público, que sea declarada la detención como flagrante, y se le impusiera al imputado la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la comisión del delito de Tráfico Ilícito de Drogas en la modalidad de Ocultamiento.

III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

Por decisión de fecha 30 de enero del 2014, el Juez de Control N° 02, Extensión Acarigua, le impuso al ciudadano ENDERSON M.C.M., la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación periódica cada 30 días por ante el Tribunal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE DROGAS, en los siguientes términos:

“…omissis…

Califica la aprehensión en flagrancia del imputado ENDERSON M.C. titular de la cédula de identidad N° 24025532, de conformidad con lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal. 2) Modifica la calificación jurídica fiscal de TRAFICO ILÍCITO EN MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO a POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. 2) Se acuerda la aplicación del procedimiento ordinario por considerar necesario profundizar en la investigación 3) Impone Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad al imputado consistente en la presentación ante el tribunal cada 30 días, todo de conformidad con lo previsto en el artículo 242 ordinal 3o del Código Orgánico Procesal Penal.

IV

DEL RECURSO DE APELACIÓN

La Abogada Z.F.B., en su carácter de Fiscal Provisoria Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, fundamentó su recurso de apelación con efecto suspensivo en los siguientes términos:

Oída la decisión del tribunal mediante la cual se aparta de la calificación jurídica establecida en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga tomando en consideración el peso de la sustancia Ilícita incautada el cual arrojo como resultado según prueba de orientación y experticias Botánica 26 gramos con 200 miligramos, lo cual evidentemente viola el principio de legalidad al apartarse de este articulo y acoger el artículo 153 de la Ley citada el cual establece como peso máximo para precalificar el delito de POSESIÓN la cantidad de 20 gramos, asi mismo esto trae como consecuencia que no se le aplique la pena establecida en el artículo 149 segundo aparte de la Ley de Droga, razón por la cual se ejerce el presente efecto suspensivo por cuanto efectivamente si se dan los supuestos establecidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la medida solicitada por la vindicta pública como lo es el hecho merece una pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita, contamos en esta audiencia con el elemento de convicción que dio origen al presente procedimiento como lo es el acta policial suscrito por funcionarios públicos y en ejercicio de una determinada función, también la presunción del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad en el caso en particular, en consecuencia se solicita que en el lapso legal sea declarado el pedimento efectuado por el fiscal del Ministerio Público por estar ajustado a derecho de acuerdo al principio de legalidad que impera en el estado Venezolano, así mismo tenemos que recordar que el delito que se dilucida en esta audiencia es un delito de lesa humanidad, es todo"

.

En contestación del recurso interpuesto por la titular de la acción penal, la defensa privada del imputado, constituida por los Abogados M.A.L. y A.H., adujeron que:

…Oída la apelación interpuesta en este acto por la ciudadana fiscal auxiliar en materia de drogas del estado Portuguesa quien ejerce el recurso invocando el efecto suspensivo, igualmente sustento el recurso en un conjunto de consideraciones que explana en su exposición. Con relación a la pretensión fiscal me permito afirmar de manera respetuosa y califico de excesiva su pretensión y diría que la misma no se corresponde con los alegatos que le sirven de fundamentación a su pedimento de privación de libertad, en razón de que la ciudadana representante fiscal hace una solicitud de decreto de medida de privación de libertad, pero señala en el desarrollo de la audiencia que el imputado salió negativo en las pruebas practicadas a su persona para terminar si era consumidor o no, igualmente hizo referencia que las pruebas practicadas al mismo a los fines de determinar si el mismo había manipulado la sustancia que igualmente salió negativo, procediendo la fiscal a consignar en este acto las pruebas de carácter técnico científico que avalan esa circunstancia es decir, honorables magistrados de esta corte de apelaciones que han de conocer el recurso de apelación presentado por la fiscal se observa con claridad mediana que únicamente sirve de sustento a la pretensión fiscal el acta policial, levantada por funcionarios que dicen haber actuado en el procedimiento pero que ni siquiera tuvieron la mas mínima diligencia para por lo menos hacerle un cacheo al detenido en presencia de una gran cantidad de testigos que allí se encontraban o mejor dicho allí le hacen la revisión corporal no consiguen nada pero aun así se lo llevan y es después de varias horas de detenido cuando proceden a sembrarle la droga. Hoy pudimos oír la declaración del imputado en el desarrollo de la audiencia, logramos oír su declaración con mucha claridad el mismo señalo que nunca en su vida había consumido droga, igualmente a pregunta de la defensa también manifestó que nunca en si vida había manipulada droga con cuanto razón el resultado de las experticias que hoy consigna el Ministerio Publico razón por la cual no le quedo a la fiscalía que echar manos al contenido del acta policial, pero que esa acta no tiene ninguna correspondencia con el hecho objeto de imputación formulado por la fiscalía y menos aún me atrevería a afirmar que el Ministerio Público químico controvertible de las experticias sumando al dicho del imputado quien afirmo en esta sala no ser consumidor ni haber manipulado ningún tipo de droga , ello fue corroborado desde el punto de vista técnico científico. Señores Magistrados que integran la corte de apelaciones del Estado portuguesa con posiciones como estas nos conducen a la inequívoca conclusión de que el Ministerio Público ha tirado por la borda postulados fundamentales referente a la tutela judicial efectiva y al debido proceso invocando delitos de lesa humanidad, olvidando que la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha venido señalando de manera reiterada que no le está dado al Ministerio Público arribar a conclusiones o afirmaciones que simplemente tengan como origen o su génesis provengan de un acta policial, acaso no habría sido más acorde con nuestro sistema procesal que el Ministerio Publico desde el inicio de la investigación y con estricto apego a los resultados de las experticias practicadas hubiese hecho su solicitud en estricto apegado a las mismas, con fundamento en todo lo precedentemente expuesto es que me opongo de la manera más enérgica al recurso se de apelación interpuesto por la representación fiscal solicitando a su vez que el recurso sea desestimado y se confirme la decisión del tribunal. Solicita copia de la decisión y de la totalidad de las actuaciones, es todo…

V

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Entran a resolver los miembros de esta Corte de Apelaciones el recurso con efecto suspensivo, interpuesto por la Abogada Z.F.B., en su carácter de Fiscal Provisoria Primera del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas, conforme al artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en Función de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Portuguesa, Extensión Acarigua, en fecha 30 de enero del 2014, con ocasión a la celebración de la Audiencia Oral de Oír Declaración, en la que se le impuso al ciudadano ENDERSON M.C.M., la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 242 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada 30 días por ante el Tribunal, por la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILICITA DE DROGAS, alegando que se encuentran llenos los extremos del fumus bonis iuris y periculum in mora contenidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal para la precalificación jurídica de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, de la cual se apartó el A quo y por ser un delito considerado de lesa humanidad.

Solicita por último la recurrente, sea declarado con lugar el recurso interpuesto y la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad en contra del referido imputado.

Así las cosas por la recurrente, esta Alzada hace las siguientes consideraciones:

El Juez A quo al imponerle con todos sus efectos la medida de coerción personal menos gravosa al imputado ENDERSON M.C.M., consistente en la presentación periódica cada 30 días por ante el tribunal, por considerar que se encontraban llenos todos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, hizo un análisis de cada uno de los supuestos que indica el mencionado artículo, concatenando cada uno de los actos de investigación aportados en la investigación, para dar por acreditado a su juicio la precalificación jurídica de POSESIÓN ILICITA DE DROGAS, apartándose de la precalificación dada por el Ministerio Público, como es la de TRAFICO ILICITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO.

En este orden de ideas, es oportuno indicar el contenido del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual regula los requisitos que han de cumplirse para decretar cualquier tipo de medida de coerción personal. A tal efecto la norma dispone:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de la libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.…

Así, el ordinal 1º del artículo 236 eiusdem, como primer requisito de estricto cumplimiento, a los fines de que el Juez de Control pueda decretar algún tipo de medida de coerción personal, requiere de la comprobación físico material de un hecho punible, a través de cualquier medio de convicción que no esté expresamente prohibido por la Ley, que tenga fuerza y eficacia probatoria. La prueba de la existencia del hecho punible tiene que ser plena, esto quiere decir, que la comprobación será irrestricta y objetiva, además de estar debidamente acreditado con plurales elementos de convicción, ya que de lo contrario sería puramente especulativo, y por lo tanto repudiable en derecho. Así mismo, se requiere que el delito merezca pena privativa de libertad. Esto se desprende del principio de que la libertad es la regla y la detención preventiva es la excepción.

En el presente caso, se puede observar que el Juez de Control a su juicio corroboró la existencia del delito de POSESIÓN ILICITA DE DROGAS apartándose de la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, mediante el análisis de las actas procesales incorporadas a la investigación. En este sentido, acreditó la presunta comisión del referido delito en los siguientes términos:

…Ahora bien, corresponde pronunciarse sobre la solicitud de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad contra el imputado ENDERSON M.C.M., Venezolano, Natural de Ospino Estado Portuguesa, titular de la cédula efe identidad No V-24.025.532, de conformidad con el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en Concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, El identificado imputado se encuentra recluido en la Comandancia General de Policía de Guanare, Estado Portuguesa; y visto lo planteado por la Fiscalía del Ministerio Público en cuanto al tipo penal aplicable de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149, Segundo Aparte de la Ley Orgánica de Drogas, en perjuicio del Estado Venezolano; en tal sentido, considera este juzgador que, a través del Acta de Orientación y Pesaje de la Droga incautada, así como del Acta de Experticia Botánica, palmariamente se establece que el peso neto de la sustancia es de 28 GRAMOS CON 200 MILIGRAMOS, CANTIDAD ÉSTA QUE A CRITERIO DE QUIEN JUZGA, EQUIVALE CONFORME A LOS PRINCIPIOS DE PROGRESIVIDAD Y CRITERIOS CONSUETUDINARIOS ESTABLECIDOS EN EL PLAN "CAYAPA", EMANADOS DE LAS POLÍTICAS PENITENCIARIAS DEL MINISTERIO DEL PODER POPULAR PARA EL RÉGIMEN PENITENCIARIO, HAN SIDO ACEPTADAS A LOS FINES DE CONSIDERAR HASTA UN TOPE DE CINCUENTA (50) GRAMOS DE LA SUSTANCIA DENOMINADA MARIHUANA, PUEDEN SER ESTABLECIDOS PARA TIPIFICAR EL DELITO DE POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, conforme a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, POR LO QUE EN ATENCIÓN A DICHOS CRITERIOS : Y POR CUANTO LA CANTIDAD INCAUTADA; EN EL PRESENTE CASO SOLO EXCEDE EN 06 GRAMOS AL LIMITE ESTABLECIDO POR LA NORMA IN COMENTO DEL ARTICULO 153, LO CUAL REPRESENTA EL 50 % DEL TOPE FIJADO POR LA POLICITICA PENITENCIARIA, ESTE JUZGADOR CONSIDERA UN CAMBIO EN LA PRECALIFICACIÓN PLANTEADA POR EL MINISTERIO PUBLICO Y AJUSTARLA AL DELITO INDICADO DE POSESIÓN DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, conforme a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas. Así se declara…Así mismo, señala este juzgador, que el Código Orgánico Procesal Penal consagra como regla en el nuevo proceso la libertad del imputado, afirmando su libertad, tal como lo consagra en el articulo 9º del Texto Adjetivo Penal, el cual señala; "Las disposiciones de este Código que autoriza preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta", por lo cual la detención es una excepción la cual puede ser sustituida por la aplicación de una medida que resulte menos gravosa para el imputado, lo que en la presente causa ha solicitado su defensa privada, haciendo petición de UNA MEDIDA MENOS GRAVOSA, visto el criterio de rechazo a la imputación fiscal, concomitantemente pedido. En el presente asunto penal, resulta aplicable en el caso concreto, debido a las circunstancias que rodearon los hechos, según consta en el acta policial, a la cual se le ha adjudicado pleno valor, y por la oportuna intervención del Ministerio Público, en el decurso de la investigación sub iudice revisada; por lo que luego de exponer los descargos de su imputación, hizo hincapié en lo que aquí se analiza; es decir, la posibilidad y necesidad de aplicar una medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, llenos como están los extremos concurrentes del artículo 236.1, .2 y 3, del Código orgánico Procesal Penal. Empero, visto el cambio de calificación establecido y por imperativo de lo establecido en el artículo 354, en relación a los delitos menores, cuyas penas no exceden de 08 años, es procedente decretar una medida cautelar sustitutiva de libertad, por cuanto, si bien es cierto existen elementos que vinculan al imputado al presente procedimiento, también es cierto que en relación a la norma sub iudice del articulo 236.1, éste no se cumple, ya que como hemos dicho, se trata de un delito cuya pena no amerita; privativa de libertad. En tal sentido, del análisis de la norma in comento, se desprende: 1.- Existe un hecho punible que conforme a la calificación dada, NO merece pena privativa de Libertad, y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita; tal es el caso de la imputación que ha establecido este a quo del delito de POSESIÓN E SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, conforme a lo establecido en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano.

Así pues, del Acta de Investigación Penal de fecha 26 de enero del 2014 suscrita por funcionarios policiales adscritos al Centro de Coordinación Policial Nº 1 Estación Policial “G/J CARLOS MANUEL PIAR”(Ospino); se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió la aprehensión del imputado y la incautación de la droga denominada MARIHUANA, indicándose que en dicha fecha, una comisión policial efectuando patrullaje de rutina, se trasladaba por la calle nº 01 del barrio La Antena, cuando observan a un ciudadano que al notar la presencia policial tomo actitud nerviosa y al darle la voz de alto, éste hace caso omiso, emprendiendo veloz huida, procediendo a perseguirlo, alcanzándolo a pocos metros, allí proceden a practicarle una inspección de persona, conforme las previsiones del artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, encontrándole en el bolsillo derecho de su pantalón la cantidad de 30 envoltorios elaborados en material sintético de color negro y azul, dentro de los mismos, se ubicaron restos vegetales, presunta droga denominada MARIHUANA. (Folios 02 y vuelto de la única pieza).

De igual manera, del Acta de Prueba de Orientación de fecha 27 de enero del 2014, inserta al folio 10 de la única pieza, practicada a la sustancia incautada al imputado ENDERSON M.C.M., se desprende lo siguiente:

…Muestra A: Treinta (30) envoltorios pequeños, confeccionados en material sintético de color azul y negro, cerrados en sus extremos a manera de nudos con un trozo de material vegetal de color beige, contentivo de restos vegetales deshidratados de color verde parduzco y semillas del mismo color y aspecto globular, con un peso bruto de veintinueve (29) gramos con doscientos (200) miligramos y un peso neto de Veintiséis (26) gramos con doscientos (200) miligramos…

La muestra, signada con la letra A, suministrada luego de ser observado el contenido de dicha muestra al microscopio, y por sus características organolépticas que presenta, se pudo constatar que se trata de la planta conocida como MARIHUANA (CANNABIS SATIVA LINNE), asimismo señaló que en la actualidad dicha sustancia no tienen efectos terapéuticos conocidos…

Y por último, del Registro de Cadena de Custodia de la droga incautada, se desprende el manejo idóneo de la evidencia física colectada. (Folio 08 de la única pieza).

En este sentido, el Juez de Control tomando en consideración las actas de investigación que cursan insertas en el presente expediente, dio por acreditado la presunta comisión del delito de POSESIÓN ILÍCITA DE DROGAS, previsto y sancionado en el tercer aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, efectuando un cambio en la precalificación jurídica que acreditara la representación fiscal.

El segundo requisito, para poder decretar cualquier tipo de medida de coerción personal, según el ordinal 2º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es la acreditación de fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o partícipe en la comisión de un hecho punible.

En el campo procesal, para que pueda aplicarse cualquier medida de coerción personal, es necesario que se cumplan unos requisitos mínimos referidos a la existencia de plurales y fundados elementos de convicción de la responsabilidad del imputado, deducidos de las pruebas que obran en la investigación, evitando de esa manera el desconocimiento del derecho fundamental a la libertad.

Con base en lo anterior, en la recurrida se señala:

…De la investigación analizada, surgen elementos a este Juzgador, para considerar que el imputado ha, sido participe en la comisión del hecho punible Imputado. En tal sentido, observamos qué no existen dudas de que el es la única persona que ha sido señalado como implicado en esta investigación; ya que, igualmente se le ha dado el carácter de delito flagrante, previa solicitud de la Fiscalía del Ministerio Público. En este particular, nada obra a su favor haber declarado: pero las circunstancias de la investigación que preceden, conforme a las máximas de experiencia, conllevan a deducir la convicción de que es necesaria una investigación más profunda de los hechos establecidos. Es más, este Juzgador, no tiene dudas en cuanto a la lamentable situación social que envuelve al entorno de nuestra juventud y a los modos operando de las organizaciones criminales que planifican al detalle cada una de sus operaciones.

En el presente caso es oportuno resaltar, que la apreciación dada por el Juez de Instancia a los hechos objeto de la investigación, es basada en los actos de investigación que cursan en el expediente y que fueron incorporados por el Ministerio Público al proceso.

Todo esto permite deducir, que los actos de investigación son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación del culpable e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió. Entre los actos de investigación se destacan los anteriormente mencionados por la recurrida, aunado a los resultados arrojados por la Prueba de Orientación practicada a la sustancia incautada, que al estar permitidos por la Ley se convierten en verdaderos elementos de convicción. Se evidencia entonces, una serie de actos de investigación, conforme a las pautas que establece el Código Orgánico Procesal Penal, debidamente suscritos por los órganos de investigación, cumpliendo las formalidades exigidas y por ende no se encuentran provista de algún tipo de nulidad, razón por la cual el Juez de Instancia determinó la relación entre el hecho cometido y el presunto autor del mismo. Igual se hace necesario recalcar, que dichos actos investigativos se traducen en un somero elemento de convicción que acredita la comisión de un delito y la participación del imputado en ese hecho punible, en ningún caso se trata de pruebas concluyentes, ello en razón de que en el proceso no existen pruebas hasta que se produzcan en el debate oral y público controladas por las partes.

Por último, el tercer requisito para decretar cualquier medida de coerción personal, contenido en el ordinal 3º del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, es un elemento subjetivo, ya que se exige del Juez de Control un juicio axiológico, fundado en una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de un peligro de fuga y de la obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Al respecto, se señala en el texto de la recurrida, lo siguiente:

…3.- En esta causa NO se cumple la circunstancia del Peligro de Fuga, requerido como elemento de convicción concurrente para la aplicación de la Medida Judicial Privativa de Libertad; y esto es así porque de las actuaciones se desprende el hecho, de que la tipificación contenida en el artículo 153, de la Ley Orgánica de; Drogas, establece una pena, que en su límite m.N. es superior a los diez años; en tal sentido NO se cumple la presunción iure tantum, contenida en el Parágrafo Primero del artículo 237, del Código Orgánico procesal Penal.

En lo concerniente al Peligro de Obstaculización, establecido en el artículo 238 ejusdem, tampoco existe duda, en cuanto a que por el desconocimiento que sobre el imputado se tiene, esta pueda proceder a inducir a otros a realizar actos desleales o reticentes, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia. Por sobre todo, tal como se ha expresado, existen otras personas que directa o indirectamente deben estar vinculadas a esta investigación vinculados a esta investigación, todo lo cual corresponderá al Ministerio Público demostrarlo y

evidenciarlo.

Por todo lo anterior, es por lo que quien aquí decide, considera que lo procedente y ajustado a derecha es decretar al Imputado ENDERSON M.C.M., Venezolano, Natural de Ospino Estado Portuguesa, titular de la cédula de identidad No V-24.025,532, de 18 años de edad, fecha de nacimiento 25-06-1995; soltero, profesión u oficio indefinida, residenciado en el sector Los Galpones, calle principal, casa sin número de la Parroquia Aparición de Ospino Estado Portuguesa; asistido por los Abgs. A.H. y MATTEO AGUIN, la Medida de MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, establecida en el artículo 242.3 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, deberá presentarse cada 30 días por ante este Circuito Penal a la orden de este a Juzgado. Así se declara...

Ahora bien, luego de examinar la decisión objeto de impugnación, esta Alzada observa, ante todo, que la misma obvió la aplicación de una norma constitucional, concretamente, de la contenida en el único aparte del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, según la cual: “…Las acciones para sancionar los delitos de lesa humanidad, violaciones graves a los derechos humanos y los crímenes de guerra son imprescriptibles. Las violaciones de derechos humanos y los delitos de lesa humanidad serán investigados y juzgados por los tribunales ordinarios. Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía.” (Subrayado propio).

Así mismo, es evidente que la decisión impugnada obvió interpretaciones de la precitada disposición constitucional, efectuadas tanto por la Sala Constitucional como por la Sala Penal del Tribunal Supremo de Justicia, criterios que han sido reiterados en ambas Salas.

Cabe señalar al respecto, que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28 de marzo de 2000, con relación a los delitos contra la humanidad, estableció lo siguiente:

…El Estado debe dar protección a la colectividad de un daño social máximo a un bien jurídico tan capital como la salud emocional y física de la población, así como a la preservación de un Estado en condiciones de garantizar el progreso, el orden y la paz pública: se requiere imprescindiblemente una interpretación literal, teleológica y progresiva, que desentrañe la “ratio iuris”, pueda proteger los inmensos valores tutelados por las normas incriminatorias y esté a tono con el trato de delito de lesa humanidad que reserva la novísima Constitución para las actuaciones relacionadas con las substancias prohibidas por estupefacientes y psicotrópicas… omissis…”

Así mismo, en sentencia N° 1712 del 12 de septiembre de 2001, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, estableció lo siguiente:

…Los delitos de lesa humanidad, las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, en caso que el juez considerare que procede la privación de la libertad del imputado.

Al comparar el artículo 271 constitucional con el transcrito 29, donde el primero se refiere a acciones penales imprescriptibles y que, al igual que la última norma mencionada, reconoce como imprescriptible a los delitos contra los derechos humanos, la Sala debe concluir que el delito de tráfico de estupefacientes, cuya acción también es imprescriptible, debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad, y así se declara.

Los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988). En el Preámbulo de esta última Convención las partes expresaron: Profundamente preocupadas por la magnitud y la tendencia creciente de la producción, la demanda y el tráfico ilícitos de estupefacientes y sustancias psicotrópicas, que representan una grave amenaza para la salud y el bienestar de los seres humanos y menoscaban las bases económicas, culturales y políticas de la sociedad…

Por otra parte, en el Preámbulo de la Convención de Viena de 1961, las partes señalaron, sobre el mal de la narcodependencia… Considerando que para ser eficaces las medidas contra el uso indebido de estupefacientes se hace necesaria una acción concertada y universal, estimando que esa acción universal exige una cooperación internacional orientada por principios idénticos y objetivos comunes…

En consecuencia, los delitos relativos al tráfico de estupefacientes los considera la Sala de lesa humanidad.

A título de ejemplo, en el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, no suscrito por Venezuela, en su artículo 7 se enumeran los crímenes de lesa humanidad; y en el literal K de dicha norma, se tipificaron las conductas que a juicio de esta Sala engloban el tráfico ilícito de estupefacientes…

Como puede apreciarse, conforme al precitado criterio, el cual ha sido pacífico y reiterado por nuestro máximo tribunal, los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicos en cualquiera de sus modalidades, son delitos considerados como de lesa humanidad, y, por ende, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 constitucional, están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, por lo que se le prohíbe a los Jueces de Instancia dictar medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad en aquellos procesos penales seguidos con ocasión de la comisión de los referidos delitos.

Así mismo, vale la pena acotar, que en el presente caso, el Juez de Control le impuso al ciudadano ENDERSON M.C.M. la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad prevista en el ordinal 3° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, consistente en presentación cada 30 días por ante el Tribunal; ello a razón del cambio de precalificación jurídica que hiciera, apartándose del tipo penal acreditado por la Fiscalía del Ministerio Público especializada; a saber, TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO; considerando el A quo que la conducta del imputado se ajustaba al tipo delictivo de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA, por habérsele incautado treinta (30) envoltorio contentivos en su interior de semillas y restos vegetales, con un PESO BRUTO DE VEINTINUEVE (29) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS Y UN PESO NETO DE VEINTISEIS (26) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS, de la planta denominada MARIHUANA.

Ahora bien, frente a la divergencia de subsunción de la conducta del imputado existente, en cuanto a la precalificación jurídica del hecho ilícito; ya que la representación fiscal considera e insiste, tal como lo afirmara en su reclamación, que se ajusta al tipo de TRAFICÓ ILÍCITO DE DROGA EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO, previsto y sancionado en el artículo 149 en su segundo aparte de la Ley Orgánica de Drogas, considera la Alzada oportuno citar el contenido del mismo, siendo del tenor siguiente:

Él o la que ilícitamente, trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales derivados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años. Si la Cantidad de droga no excediere de cinco mil(5000) gramos de marihuana, mil(1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de droga sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200)de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez(10) gramos de derivados de amapola o cien(100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años…

Por su parte, el artículo 153 de la misma Ley Orgánica de Drogas, sostiene:

Él o la que ilícitamente posea estupefacientes, sustancias psicotrópicas, sus mezclas, sales o especialidades farmacéuticas o sustancias químicas, con fines distintos a las actividades lícitas así declaradas en esta ley…será penado con prisión de uno a dos años

A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad de hasta dos(2) gramos para los casos de posesión de cocaína y sus derivados, compuestos o mezclas; hasta veinte(20) gramos para los casos de marihuana, o hasta cinco (5) gramos de marihuana genéticamente modificada y hasta un (1) gramo de derivados de amapola, que se encuentre bajo su poder o control para disponer de ella…

Adaptando el contenido de las normas citadas, al caso en observación se aprecia que la prueba de orientación practicada por el experto J.L. adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los treinta (30) envoltorios que le fueran incautados al imputado ENDERSON M.C.M., por los funcionarios policiales actuantes, hecho que originó su aprehensión, arrojo como resultado que la misma tiene un: “… PESO BRUTO DE VEINTINUEVE (29) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS Y UN PESO NETO DE VEINTISEIS (26) GRAMOS CON DOSCIENTOS (200) MILIGRAMOS, de la planta denominada MARIHUANA…”; circunstancia que diáfanamente demuestra que hubo un error por parte del juzgador, al subsumir el hecho ilícito en el delito de POSESIÓN ILÍCITA DE SUSTANCIA, ya que como resulta fehaciente, la cantidad de la evidencia tóxica incautada excede del límite de cantidad preestablecido en el artículo 153 de la ley especial, para dar por consumado el delito de posesión, el cual indica: “…A los efectos de la posesión se apreciará la detentación de una cantidad…; hasta veinte(20) gramos para los casos de marihuana…”; lo cual conlleva a establecer que ciertamente se está ante un hecho ilícito, subsumible en el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS EN LA MODALIDAD DE OCULTAMIENTO; delito éste, que prevé una pena de ocho (8) a doce (12) años de prisión; lo cual indiscutiblemente, conduce a esta Corte a revisar el numeral tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a esos efectos resulta oportuno significar que la privación judicial preventiva de libertad únicamente es aplicable en aquellos casos, cuyos delitos acreditados, revistan cierta gravedad y no en los que se caracterizan por faltas o delitos menores, a excepción esto último, a que el imputado no haya tenido una conducta predelictual óptima, ello en relación a lo que el legislador indica en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal que contiene textualmente:

Improcedencia. Cuando el delito materia del proceso merezca una pena privativa de libertad que no exceda de tres años en su límite máximo y el imputado haya tenido una buena conducta predelictual, la cual podrá ser acreditada de cualquier manera idónea, sólo procederá medidas cautelares

.

Interpretándose, que el legislador en el artículo 239 del Código Orgánico Procesal Penal, reconoce como derecho, la circunstancia de que, si al imputado se le atribuye un tipo penal de carácter leve en el límite mayor de la pena que prevé, correspondiendo a los tres (3) años y este al mismo tiempo, posee buena conducta predelictual (que no se encuentra sujeto a otro proceso o que estándolo, haya observado docilidad en el mismo), es cuando es operante medidas cautelares menos gravosas.

Aunado a lo anterior, se ha de considerar que a los fines de confirmar o desvirtuar el peligro de fuga y/o de obstaculización de la investigación (periculum in mora) e imponer cualquiera de las medidas de coerción personal grave (privación de libertad) o menos graves (sustitutivas a la privación de libertad), se debe verificar simultáneamente, el comentado numeral 3° del artículo 236 con los supuestos del artículo 237 (relacionado con el peligro de fuga) y 238 (obstaculización de la investigación), todos del Código Orgánico Procesal Penal, al establecer lo siguiente:

Art. 237: Peligro de Fuga. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrá en cuenta, especialmente, las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto;

2. La pena que podría llegar a imponerse en el caso;

3. La magnitud del daño causado;

4. El comportamiento del imputado durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado.

PARAGRAFO PRIMERO: Se presume el peligro de fuga en casos de hecho punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 250, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez podrá, de cuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado una medida cautelar sustitutiva…

Art. 238.- Peligro de Obstaculización. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción,

2. Influirá para que coimputados, testigos, víctimas o expertos, informen o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirá a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia

.

Adaptando el contenido de las normas, previamente citadas al asunto bajo revisión; se verifica, en cuanto al periculum in mora; para determinar la procedencia o no de la medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, se debe; concatenar el contenido de los artículos citados, (237 y 238) con el numeral 3° del artículo 236, a.q.e.d. imputado prevé en su límite mayor de pena más de diez años; tal como se evidencia del segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, del cuale se desprende que el término superior de la pena, supera lo indicado por la norma adjetiva.

Bajo el mismo tenor, se observa que lo contenido en el numeral 2° del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el legislador patrio, prácticamente, ordena valorar a los efectos del peligro de fuga el quantum de la pena que pudiera llegar a imponerse en un caso determinado, representando esto, un indicativo de su expresa voluntad de sujetarse al proceso. Es por lo que se comprende, que el legislador; a los fines de acreditar el peligro de fuga, manda a evaluar ésta circunstancia, estimándose de suma importancia, a razón de que resulta más atrayente para el imputado asumir la participación en el proceso, cuya acusación en su contra verse en base a un delito de poca cuantía, antes de huir del mismo; valorando la posibilidad que tiene de desvirtuar la prueba del juicio o por el hecho de que de evadir el proceso le conllevaría a inconvenientes en su fuero social y a su patrimonio, que en todo caso, sobrepasarían los que se le podría suscitar con una sentencia condenatoria, por un delito de poca gravedad.

Es por ello, que la pena que pueda imponerse reviste un carácter relevante dentro de la primera fase del proceso; en la oportunidad de evaluar el “peligro de fuga”; con la clara apreciación del desasosiego a un castigo severo, traducido en privación de libertad, minorizando este peligro, bajo la condicionante de que la sanción intimidatoria sea leve y que surta la posibilidad de concluir el proceso con un dictamen favorecedor.

Con relación a lo estudiado, es oportuno considerar lo manifestado por Arteaga Sánchez, al indicar: “…se trata de una presunción de peligro de fuga sobre la base de la amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de libertad…” (La Privación de Libertad en el P.P.V.. p. 52).

Cabe agregar, en el caso de autos, debe ponderarse la conducta humana presuntamente desplegada por el ciudadano ENDERSON M.C.M., prevista en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cuyo delito establece una pena de ocho (08) a Doce (12) años de prisión, lo que concatenado con los artículos 236 numerales 1º , , 237 parágrafo 2º y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, hacen procedente la aplicación de una Medida Cautelar Judicial Preventiva Privativa de Libertad, conforme a derecho.

Así las cosas, el criterio que indica que los delitos de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas son considerados de lesa humanidad y por tanto no proceden los beneficios procesales, entendiéndose como tal, que es de aplicación preferente ante cualquier otro criterio relacionado con la medida cautelares menos gravosas, por lo tanto el régimen de presentación periódica por ante el tribunal o autoridad que se designe; queda éste excluido, por cuanto este tipo de delito es de rango constitucional, derivado de la interpretación que hizo la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia al contenido y alcance del artículo 29 de la Carta Magna y de carácter específico y determinante a ciertos tipos penales, por tratarse de actos sistemáticos e inhumanos que causan graves daños a la sociedad.

Con base a lo antes indicado y al criterio jurisprudencial citado, precisando lo atinente al fumus boni iuris que se traduce como la apariencia o presunción del buen derecho o como la verosimilitud y probabilidad del derecho reclamado, que en el caso particular del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se traduce en el contenido de los numerales 1º y 2º de la citada norma, y el periculum in mora, que consiste en el temor razonable de un daño jurídico, posible inminente e inmediato, el cual está determinado por la posibilidad de que el imputado impida el cumplimiento de los f.d.p., situación ésta que se vincula a la gravedad del delito y a la magnitud del daño ocasionado en la sociedad, resulta forzoso para esta Alzada declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación interpuesto por el representante del Ministerio Público, en estricto cumplimiento y apego a la doctrina reiterada del Tribunal Supremo de Justicia señalada up supra, REVOCÁNDOSE en consecuencia la decisión impugnada, en cuanto al cambio de precalificación jurídica y consecuente Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad impuesta al ciudadano ENDERSON M.C.M., decretándose en su lugar la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, por encontrarse llenos los requisitos o presupuestos señalados en los ordinales 1º, 2º y 3º del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando incólumes los demás pronunciamientos emitidos por el Juez de Control N° 02, surtiendo todos sus efectos jurídicos, y así se decide.

Así mismo, se ordena remitir la presente causa al Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, para que inmediatamente después de haberla recibido, imponga la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD en contra del imputado de autos, para que de esta manera, dé cumplimiento efectivo a lo decretado por esta Corte de Apelaciones, y así se decide.-

DISPOSITIVA

Por las consideraciones antes expuestas, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, hace los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Se ADMITE el Recurso de Apelación con efecto suspensivo interpuesto por la Abogada Z.F.B., en su carácter de Fiscal Provisoria Primero del Ministerio Público con Competencia en Materia de Drogas; SEGUNDO: Se declara CON LUGAR el referido recurso; TERCERO: Se REVOCA la decisión dictada en fecha 30 de enero del 2014, por el Tribunal de Primera Instancia en lo Penal en funciones de Control N° 02, de este Circuito Judicial Penal, Extensión Acarigua; CUARTO: Se le decreta al imputado ENDERSON M.C.M., la MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, conforme al artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal y a la jurisprudencia reiterada del Tribunal Supremo de Justicia; y QUINTO: Se ORDENA al referido Tribunal de Control N° 02, Extensión Acarigua, que actualmente conoce la causa, ejecutar el contenido del presente fallo.

Publíquese, regístrese, déjese copia y remítase las actuaciones inmediatamente.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de Audiencia de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Portuguesa, en Guanare, a los SEIS (06) DÍAS DEL MES DE FEBRERO DEL AÑO 2014. Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.

La Jueza Presidenta de la Corte de Apelaciones,

S.R.G.S.

El Juez de Apelación, La Jueza de Apelación,

J.A.R. MAGÜIRA ORDÓÑEZ DE ORTIZ

(PONENTE)

El Secretario,

R.C.L.R.

Seguidamente se cumplió lo ordenado en autos. Conste.-

Secretario.-

Exp. Nº 5783-14

MOdeO.-

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