Decisión nº OP01-R-2007-000132 de Corte de Apelaciones de Nueva Esparta, de 15 de Octubre de 2007

En fecha dieciocho (18) de julio de 2007, se dicta auto, donde se deja constancia que se recibe por secretaría en fecha 17 de julio, constante de sesenta y un (61) folios útiles, asunto N° OP01-R-2007-000132 procedente de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, el cual según Listado de Distribución le correspondió en conocimiento, a quien con tal carácter suscribe la actual decisión J.A.G.V., tal como consta al folio sesenta y dos (62) de las respectivas actuaciones.

En fecha veinte (20) de julio de 2007, mediante auto, acuerda solicitar al tribunal de Control N° 04 de este Circuito Judicial Penal, el asunto principal.

En fecha, tres (03) de agosto de 2007, se recibe escrito suscrito por el Apoderado judicial de las víctimas, en el cual solicita la suspensión de la tramitación del recurso de apelación, así como la remisión del asunto recursivo al tribunal A Quo, a los fines de que dicha representación sea notificada de la interposición del recurso y poder ejercer el derecho a contestar el pretendido recurso de impugnación. En consecuencia, esta Alzada, ordenó suspender la tramitación de la acción recursiva y se acordó igualmente remitirlo al Tribunal A Quo, a los fines de que emplace a las víctimas o a su apoderado judicial con el objeto de que dé contestación al pretendido recurso de apelación.

En fecha veintisiete (27) de septiembre de 2007, se recibe el asunto recursivo y el asunto penal N° OP01-P-2007-000013, constante de ciento tres (103) folios útiles y doscientos cuarenta y cinco (245) folios útiles respectivamente.

En fecha dos (02) de octubre de 2007, este Juzgado Colegiado ADMITE cuanto ha lugar en derecho el recurso de apelación interpuesto por la defensa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, notificándose a las partes lo conducente.

En fin la Sala, una vez revisadas y analizadas las Actas Procesales que contiene el asunto Nº OP01-R-2007-000132, antes de decidir, hace las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LOS RECLAMANTES

Observa la Sala que, los recurrentes ejercen recurso de apelación con fundamento en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal, contra decisión de fecha veintiuno (21) de mayo de 2007, dictada por el Tribunal de Primera Instancia en Funciones de Control N° 03 de este Circuito Judicial Penal, Alegan los recurrentes:

“…De los Fundamentos del Recurso

Del análisis de la decisión impugnada en este acto, ciudadanos miembros de la Corte de Apelaciones, se observa claramente que la misma adolece de los elementos esenciales que legitiman el decreto de medidas asegurativas de bienes en el proceso penal, aplicando supletoriamente las disposiciones del Código de Procedimiento Civil, en atención a la norma de remisión contenida en el artículo 551 del Código Orgánico Procesal Penal.

Más allá de la trascripción de artículos y sentencias por parte del Tribunal de Control cuya decisión impugno en este acto, y de un análisis general de ciertas instituciones procesales, no emerge de la recurrida una concordancia entre los extremos legales exigidos para un decreto de tal entidad en el presente caso, pues se observa que el Juzgado de Control no demuestra indiscutible y justificadamente que el bien inmueble de mi defendido pueda ser parte de los elementos “activos y pasivos” relacionados con la comisión del hecho punible, además de no poder evidenciarse del cuerpo de la decisión recurrida los supuestos doctrinarios y legales de el “periculum in mora y el fumus bonis juris.

En efecto, llama la atención de la defensa el hecho que los elementos tenidos a la vista por parte de la Juez de Control, a su decir, demostrativos de tales extremos, se constituyen en instrumentos ajenos a una motivación jurídica coherente y fundada en causa legal.

Así las cosas, de la decisión impugnada se desprenden menciones vagas, imprecisas, inmotivadas y contradictorias de citas jurisprudenciales y doctrinarias que no se ajustan al análisis cognoscitivo que de las mismas se desprenden, pues se afirman en la motivación del fallo recurrido situaciones que aparecen con distinta motivación del apoyo bibliográfico utilizado por el A-quo.

El Tribunal de Control cuya decisión recurrimos, se expresa en los términos siguientes:

… Ahora bien el presente caso, se observa que existen suficientes elementos que permiten acreditar la existencia del “periculum in mora” y el fumus bonus iuris”, atendiendo principalmente a los siguientes elementos:

De los recaudos presentados por la Representación Fiscal para fundamentar su solicitud, existe individualización del ciudadano M.A.N.M., en la comisión de un hecho punible, tal como se desprende del acta de audiencia de imputación… por la comisión del delito de HOMICIDIO CULPOSO, previsto y sancionado en el artículo 209 del Código Penal, así como se evidencia que el inmueble que aportará el imputado de autos como domicilio procesal en la audiencia de imputación a los fines de poder cumplir con el domicilio procesal lo constituye la vivienda que se encuentra publicada para su venta, tal como se evidencia de los recaudos consignados por el representante del Ministerio Público, los cuales corren a las actas procesales como lo es la oferta de venta del referido inmueble, por parte de la compañía CENTURY 21…conclusiones estas que permiten a quien aquí decide acreditar la existencia de los elementos necesarios que permitan acreditar la exitencia del “periculum in mora” y el “fumus bonus iuris”, requisitos estos necesarios para ser acreedor de una medida cautelar…”

A. tales elementos, cada uno por separado, causa sorpresa para la defensa que la afectación de un inmueble por parte de un órgano jurisdiccional, pueda estar signada por tales apreciaciones, pues tal y como trataremos de ilustrar en nuestra motivación, dichos señalamientos nada demuestran a los fines de acreditar la existencia de los extremos exigidos por la ley constituidos por la presunción del buen derecho y el peligro en la demora (Fumus Bonis Iuris y Pericullum in Mora).

Desde el punto de vista doctrinario, si bien la reparación del daño a la víctima de delito constituye uno de los objetivos del proceso penal, no es menos cierto que dicha reparación no es coetánea, al menos en el proceso penal, con la persecución que ejerce la función jurisdiccional previa excitación por parte del Ministerio Público, ya que la misma se encuentra prevista en un procedimiento especial y subsiguiente a la firmeza que adquiere de un fallo condenatorio.

El Ministerio Público en el presente caso se apoya para realizar su solicitud en criterios jurisprudenciales del año 2001, los cuales han sido ratificados durante los últimos años por la Sala Constitucional y resalta en negrillas aspectos que deslegitiman su propia petición, al señalar que ciertamente, el Juez de Control detenta por ley facultades asegurativas de bienes que se constituyan en elementos “activos y pasivos” relacionados con la comisión del hecho punible, esto es, en lenguaje llano, aquellos elementos, bienes de cualquier naturaleza, tangibles o intangibles que de una u otra forma se relacionen directa o indirectamente con la comisión de un delito.

En tal sentido, el grado de afectación que el Juez penal impone sobre un bien del imputado en un proceso de naturaleza como el nuestro, va a depender de su directa o indirecta relación con el hecho punible por el cual se le sigue proceso judicial.

Interpretar las normas que rigen tal sistema de aseguramiento en forma distinta sería desvirtuar el objetivo fundamental del proceso penal en cuanto al sujeto pasivo contra quien va dirigido y configurar en sede penal instituciones jurídicas que son competencia de la jurisdicción civil, en flagrante violación de los derechos de dicho sujeto procesal, desde el punto de vista legal y hasta constitucional.

Huelga recordar o hacer mención que en sede civil, el Juez ha de ser en extremo vigilante para el decreto de medidas de aseguramiento (preventivas o cautelares), debiendo verificar previamente la existencia de los supuestos que establece el Código de Procedimiento Civil en tal sentido (periculum in mora y fumus bonis juris).

Incurre el Juez en responsabilidad personal patrimonial (artículo 49 numeral 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) cuando con la afectación de bienes propiedad del sujeto pasivo, causa daños y vale decir que dichos daños se configuran con el solo decreto de una medida que impida hacer pleno uso y disfrute del derecho a la propiedad, tal y como pretende el honorable Fiscal del Ministerio Público en la presente causa, sin el afianzamiento legal correspondiente.

Debemos entonces interpretar, que las medidas de aseguramiento no proceden en procesos en los cuales el bien jurídico tutelado no es la propiedad sino la protección a la vida como el caso de marras y en forma paralela no existe una petición de aseguramiento que recaiga sobre bienes u objetos activos o pasivos de la perpetración del hecho punible.

En este sentido queda claro, que si nuestro defendido expresa su libre deseo de poner en venta un bien de su propiedad, si fuera el caso, podría hacerlo sin más limitaciones que las contenidas en las leyes que rigen la materia, pues constituiría dicha venta un simple acto de disposición de bienes de su propiedad, aun cuando dicho bien haya sido constituido procesalmente como domicilio, que en todo caso (no como lo hace ver la recurrida), una enajenación no supondría una violación a obligaciones impuestas por el Tribunal sobre la base de los supuestos del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, que hacen a nuestro defendido actualmente merecedor de una medida cautelar sustitutiva.

En este sentido debemos recordar, de cara a enervar futuras pretensiones que pudieran ser esgrimidas por el A-quo, que el Código Orgánico Procesal Penal exige al imputado la notificación de cambio de domicilio, si este ocurriere durante el proceso, mas no la prohibición de venta del inmueble así constituido o aportado a los fines de su ubicación a lo largo del juicio penal.

Traemos en este contexto a colación, el contenido de la sentencia emanada de la Sala Constitucional, en fecha 4 de junio de 2004, con ponencia del magistrado Jesús Eduardo Cabrera Romero, que ratifica el criterio contenido en la sentencia que el Fiscal opone en su solicitud, omitiendo su contenido íntegro, cuya copia anexamos al presente escrito, en la cual se expresa en los términos siguientes:

Las medidas sobre los bienes y derechos de las personas pueden atender a la instancia del Ministerio Público o a órdenes de los jueces penales.

Con relación al Ministerio Público, la vigente Constitución en su artículo 285, numeral 3, le atribuye el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito.

La captura de esos elementos activos y pasivos pueden ser el resultado de una actividad propia, oficiosa, del Ministerio Público, o de una efectuada previa autorización judicial. Tal posibilidad dimana de la letra del Código Orgánico Procesal Penal; y la aprehensión de los bienes, tanto por impulso del Ministerio Público como por el del juez penal, se ejecutará mediante varias figuras de aseguramiento de bienes mencionadas en la Ley Adjetiva Penal.

Las figuras asegurativas tiene en común que con ellas se aprehenden bienes (muebles o inmuebles), tomando el Estado posesión de ellos con miras al proceso penal; mas no derechos, los cuales por intangibles no pueden ser llevados a la sala de audiencia del Tribunal de la causa.

(...)

De las figuras cautelares puede hacer uso el Ministerio Público y hasta la policía, motu proprio, en los casos de flagrancia, a pesar que el Código Orgánico Procesal Penal no lo prevea expresamente; igualmente cuando se inspecciona la escena del crimen; o en los casos de los artículos 219 numeral 1, 220, 221 y 222 eiusdem; o cuando la persona que habita o se encuentra en el lugar, presta su consentimiento, o cuando leyes especiales lo permitan, como la Ley Aprobatoria de la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas. Se trata de situaciones que por su naturaleza hacen necesarias el aseguramiento inmediato de los bienes, a los efectos del numeral 3 del artículo 285 constitucional.

(...)

Pero, a pesar de las facultades indicadas, no podrá el Ministerio Público de oficio inmovilizar activos (figura asegurativa, diferente a las cautelas ordinarias). El artículo 271 constitucional ha exigido la orden judicial para dictar las medidas cautelares preventivas sobre bienes, y por su incidencia sobre el derecho de propiedad, considera la Sala que tal autorización judicial atiende a un principio rector en materia de medidas cautelares.

En materia de salvaguarda, conforme al artículo 55 de la Ley Orgánica de Salvaguarda del Patrimonio Público, las medidas de aseguramiento de bienes del investigado, debe solicitarlas el Ministerio Público ante la autoridad judicial.

Fuera de estos supuestos, o de aquellos que la ley señala expresamente, y que constituyen el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del delito (artículo 292 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público tiene vedado coleccionar, ocupar o incautar bienes o derechos de las personas, u ordenar la inmovilización de activos, y por tanto si por su propia iniciativa procediera a desposeer a las personas de sus bienes y derechos, sin autorización judicial, estaría cometiendo una ilegalidad e infringiendo el derecho de propiedad de los dueños o de los derechohabientes. Ello se deduce, no solo de la protección al derecho de propiedad, sino de normas del Código Orgánico Procesal Penal, como los artículos 217 o 233 del mismo.

Con autorización judicial del juez de control (artículo 217 del Código Orgánico Procesal Penal), el Ministerio Público puede recolectar o recoger en los lugares cuya inspección le autorizó dicho juez: recoger y conservar los efectos materiales de utilidad para la investigación o la individualización de los participantes en el delito; e igualmente puede incautar correspondencia, documentos, títulos, valores y dinero (artículo 233 del Código Orgánico Procesal Penal).

Las medidas de aseguramiento en general, tienen por finalidad la aprehensión de los objetos activos y pasivos del delito. Son activos aquellos que se utilizan para perpetrar el delito, mientras que son pasivos los que se obtienen como consecuencia directa o indirecta del delito, es decir: el producto del mismo, como se desprende del artículo 320 del Código Orgánico Procesal Penal, que prevé la devolución a sus dueños de los bienes hurtados, robados o estafados; o la entrega de los bienes ocupados a quien el tribunal considere con mejor derecho a poseerlos, sin perjuicio de los reclamos que correspondan ante los tribunales competentes (artículo 368 eiusdem).

(...)

Consecuencia del régimen establecido por la Constitución, el Código Orgánico Procesal Penal y otras leyes, es que el Ministerio Público no puede de oficio llevar adelante medidas asegurativas, salvo las que la ley le atribuya, y que éstas (las medidas), debido a ser limitativas al derecho de propiedad, no pueden ser otras que las señaladas en las leyes, lo que es de la esencia de todas las cautelas y aseguramientos.

Observa la Sala, que el ordinal 9º del artículo 105 del Código Orgánico Procesal Penal, atribuye al Ministerio Público la posibilidad de requerir al Tribunal competente las medidas cautelares pertinentes, por lo que la ley lo autoriza para ello.

Será el juez penal, con relación al proceso penal en marcha, quien decretará las medidas cautelares permitidas por la ley, las cuales son distintas a las medidas asegurativas con fines probatorios, lo que hace discutible si es posible para el juez penal ordenar una medida preventiva, nominada o innominada, sobre bienes o derechos, que no corresponden directamente con los elementos pasivos del delito, y que persiguen que éste no se extienda o se consume. Con relación a los elementos pasivos del delito, es claro para esta Sala que el juez puede ordenar las medidas preventivas que juzgue pertinentes, y ello está contemplado expresamente en la materia regida por la Ley Orgánica sobre Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas (artículo 72). Las medidas, tendientes a recuperar los proventos y objetos del delito, forman parte del aseguramiento en general de dichos bienes, por lo que considera la Sala, que el Ministerio Público puede solicitar del juez penal competente, decrete las cautelas necesarias para aprehender dichos objetos, cautelas que no pueden tener un contenido general e indeterminado.

(...)

Tales medidas, a juicio de esta Sala, están destinadas en muchos casos, a la recuperación de los bienes hurtados, robados o estafados, y así se trate de derechos, ellos pueden ser ocupados, ya que las recuperaciones atienden a una necesidad que nace del fallo penal, cual es que éste, como pena accesoria, debe privar al condenado de los efectos que provengan del delito, los cuales o se decomisarán y rematarán, o se devolverán a la víctima, según los casos (artículo 33 del Código Penal concordado con los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal).

(...)

Se trataría siempre de aprehender bienes o derechos para que en el fallo se dé cumplimiento a lo previsto en el artículo 33 del Código Penal o en los artículos 319 y 320 del Código Orgánico Procesal Penal, nunca para prevenir el futuro pago de indemnizaciones de acciones civiles por hechos provenientes del delito, a menos que la ley así lo contemple, como sucede con los delitos contemplados en el artículo 271 de la vigente Constitución, donde la autoridad judicial competente podrá dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes del imputado o de sus interpuestas personas, a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil; o como también lo previene la Ley Penal del Ambiente en lo relativo a desposesiones que no se oponen al Código Orgánico Procesal Penal. Las medidas preventivas tendentes a que no se haga ilusoria la ejecución de la sentencia civil que repare el daño o indemnice perjuicios, solo procederán en esas causas, sin que pueda interpretarse en sentido contrario el artículo 30 constitucional, en su último aparte…Se trata de una obligación del Estado, que para nada se refiere a medidas cautelares garantistas de las indemnizaciones de los daños.

(...)

De todas maneras, será la orden de un juez de control, dirigida a otro juez, que al igual que él ejerce la jurisdicción, la que podría, dentro una posible inmovilización de activos, suspender el ejercicio de un derecho, orden que acataría el otro juez por el principio de asistencia judicial recíproca, siempre que esté claro que la suspensión tiene lugar para enervar los efectos o la consumación de un delito, y siempre que se señale un plazo para ello. No es del fondo de esta causa, ni de lo tratado en este fallo dilucidar si la posibilidad señalada es generalmente viable o no, pero lo que si es cierto, y quiere resaltar la Sala, es que de ser ello posible, sólo por orden del juez penal que conoce la causa, procedería tal inmovilización, o una medida similar general, pero nunca ella podría emerger por orden de un juez que no conoce de procesos penales (civiles, fiscales, etc)

. (resaltado de este fallo).

En sintonía con el fallo parcialmente trascrito, en el presente caso, el Juez de Control señalado como agraviante, si bien estaba facultado para decretar las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Público -relacionadas directamente con el delito objeto de la investigación- debió señalar el plazo durante el cual se mantenían vigentes las medidas acordadas, ya que la legalidad del acto presupone no sólo que la suspensión del ejercicio de un derecho provenga de la orden de un juez de control, dirigida a otro juez, que al igual que él ejerce la jurisdicción, sino además que dicha suspensión se dé para enervar los efectos o la consumación de un delito y siempre que se señale un plazo para ello.

Por otra parte, apunta la Sala, que las partes en conflicto no pueden utilizar o valerse de la vía penal para pretender desconocer los efectos de un litigio ya resuelto civilmente, ya que ello -a juicio de la Sala- es una forma de fraude procesal.

.

No queda ni un ápice de dudas respecto a la competencia del A-quo para el decreto de medidas de aseguramiento, no obstante, en aplicación del criterio jurisprudencial antes indicado, aducido por el honorable representante del Ministerio Público, resultaría inviable desde todo punto de vista jurídico, la aplicación de tales medidas sobre bienes de nuestro defendido, en un proceso que nada tiene de relación con una vivienda de su propiedad, constituida además en su domicilio actual en el estado Nueva Esparta a los fines del presente proceso.

De ser así aceptado, deberíamos asumir entonces desde el precedente que genera la recurrida, que la responsabilidad civil derivada de la comisión de un hecho punible es ajena al fuero competencial de los tribunales civiles y que por tal motivo, en lo sucesivo el proceso penal será utilizado como un medio de coacción al imputado para forzar situaciones de carácter patrimonial….

Pretende la defensa demostrar con dicho documento que al ciudadano M.A.N.M., le fue atribuida por el Ministerio Público la presunta comisión del delito de Homicidio Culposo, previsto y sancionado en el artículo 409 del Código Orgánico Procesal Penal, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del contenido de dicha acta, situación ésta ajena a afectación patrimonial alguna directa, derivada del ilícito penal por el cual es objeto en la actualidad de investigación.

1. Copia certificada de la solicitud interpuesta por el la Fiscalía Tercera del Ministerio Público de esta Circunscripción Judicial, en fecha 3 de mayo de 2007, mediante la cual solicitó el decreto de medida de prohibición de enajenar y gravar en el presente proceso.

   Con el contenido de dicho escrito se pretende acreditar la existencia de la petición fiscal que dio lugar a la decisión impugnada, a la vez que se pretende demostrar que dicha solicitud no se encuentra ajustada a derecho y contiene extractos de un fallo jurisprudencial, parcialmente transcrito que en modo alguno legitima la pretensión procesal aducida.

2. Copia certificada de la decisión impugnada dictada por este Tribunal de Control, en fecha 21 de mayo de 2007, a través de la cual decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad de nuestro defendido.

   Dicha prueba documental es legal, necesaria, útil y pertinente para demostrar que el Tribunal cuya decisión recurrimos, actuó en desapego a la Ley, incurriendo en vicios de contradicción, ilogicidad e inmotivación en la decisión dictada, siendo por ello que recurrimos ante la Corte de Apelaciones a los fines de solicitar su revocatoria…

   Por todo lo anteriormente expuesto, encontrándonos en la oportunidad procesal a que se contrae el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal y de conformidad con lo establecido en el artículo 447 numeral 5 del mismo texto adjetivo, apelamos de la decisión dictada por este honorable Tribunal en fecha 21 de mayo de 2007, mediante la este Tribunal de Control decretó medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad de nuestro defendido…”

   CONTESTACIÓN DE LA DEFENSA

   La Defensa, por su parte contestó el recurso de impugnación aduciendo lo siguiente:

1. Que “Estos puntos del fallo cuestionado por los representantes de la defensa del ciudadano M.A.N.M., constituyen el acto judicial impugnado, pretendiendo la parte impugnante calificar el decreto judicial emitido por el Juzgado a quo, como “infundado” e “ilegal”, toda vez que lesiona el derecho de propiedad de su representado.

2. Que procura los apelantes equiparar la medida adoptada por el Tribunal a la figura procesal de gravamen irreparable establecido en el Texto Procesal penal y en el Código de Procedimiento Civil, para lograr la admisión del recurso por parte de esta Alzada.

3. Que la medida acordada, no es recurrible ante la Corte de Apelaciones, porque no causa gravamen irreparable.

4. Que no concurre gravamen irreparable denunciado por los recurrentes, porque está permitida la restricción de propiedad por I.C., que la medida afecta la disposición del bien por la comisión de delitos graves que generó conmoción social: 2 occiso y 4 lesionados; porque la medida acordada tiene límite en el tiempo y porque dicha medida puede ser revocada lográndose la finalidad del proceso.

5. Que existen los elementos periculum in mora, fumus bonis iuris y periculun in damni en el caso específico.

6. En conclusión, solicita que se declare sin lugar la acción recursiva.

   DE LA DECISIÓN RECURRIDA

   En decisión de fecha veintiuno (21) de mayo de 2007, el Tribunal de la recurrida, entre otras cosas expresó:

   “…Declara Con Lugar la solicitud de la Fiscalía del Ministerio Publico (Sic) de decretar Medidas Cautelares de Preventivas de Aseguramiento: (Sic) 1, Medidas Innominadas de incautación de Documento Publico (Sic)…2- Prohibición de enajenar y gravar bienes muebles e inmuebles, propiedad del referido imputado, durante el tiempo de duración del proceso judicial, en particular de la casa ubicada en el Yaque, Municipio Díaz del estado Nueva Esparta, cuyos linderos y medidas son los siguientes. NORTE: con casa de M.F., y casa que fue de LYON ROMERO, SUR: con riberas del mar caribe, ESTE: con casa de YOLEIDA FERNANDEZ y OESTE: con casa de P.Z., cuya propiedad le corresponde según documento notariado en la Notaria Pública de Juangriego, insertados al N° 86, tomo N° 13 de los libros de autenticación llevados por esa Notaria, de fecha 22 de Julio de 2004. La fundamentación legal descansa en los artículos 551 del Código Orgánico Procesal Penal, en relación con el artículo 588 y 600del Código de Procedimiento Civil. Se Ordena Oficiar al registro inmobiliario donde fue ese (sic) encuentra registrado el referido inmueble a los fines de que dicho Registro estampe la nota marginal correspondiente de igual manera se ordena la notificación correspondiente al ciudadano M.A.N.M., a los fines de que se sirva consignar el pasaporte de su propiedad en cumplimiento con la decisión dictada por este Tribunal. Notifíquese a la Fiscalia del Ministerio Público Así se decide. (sic)

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   Las Representantes de la Defensa, inquiriendo los lineamientos contemplados en el Texto Adjetivo Penal, solicita ante este Juzgado Colegiado, que declare con lugar el presente Recurso de Apelación contra la resolución dictada por el Tribunal de la reclamada, fundamentando su recurso de conformidad con lo preceptuado en el artículo 447 ordinal 5° del Código Orgánico Procesal Penal.

   En efecto, esta Sala, establece que es necesario especificar sobre las actuaciones de los recurrentes, de la Víctima y de la decisión impugnada dictada por la Jueza de Primera Instancia en Funciones de Control N° 04 del Circuito Judicial Penal del estado Nueva Esparta, de seguida pasa a hacer algunos comentarios antes de decidir:

   En primer lugar, este Juzgado Colegiado advierte, que la parte recurrente, fundamenta su escrito de apelación en el numeral 5° del Artículo 447 del Texto Procesal Penal el cual se refiere, a los fallos judiciales que causen gravamen irreparable. Por tal motivo, es necesario determinar si la recurrida causó realmente tal gravamen.

   Como finalidad fundamental de la norma trascrita, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado que causa perjuicio grave a un imputado o acusado a quien la decisión judicial, no sólo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable al extremo, que el mismo sea recurrible por ante esta Alzada.

   Ahora bien, debemos tener presente lo que ha dicho la doctrina con respecto a lo que significa un gravamen irreparable.

   Algunos autores como R.H.L.R., tratadista de varias obras de Derecho Procesal Civil, nos indica:

   El gravamen irreparable, puede ser reparado por la sentencia definitiva de la instancia de un modo directo porque desdiga la providencia preparatoria o de mera sustanciación adoptada, o de un modo indirecto al declarar procedente la pretensión o contra pretensión de la parte agraviada por la interlocutoria

   . (Destacado de la Corte)

   Por su parte, el especialista A.R.R., en su obra Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano, Tomo II, al conocer sobre las sentencias definitivas e interlocutorias, establece cuales pueden estar sujetas a apelación y al respecto dice textualmente:

   Como la apelabilidad de las sentencias interlocutorias dependen de que produzcan gravamen irreparable, la cuestión fundamental que se plantea al juez para admitir la apelación consiste en determinar si producen o no gravamen irreparable. No contiene la Ley una definición o criterio que pueda guiar al Juez a este punto; pero es de doctrina y jurisprudencia constante de reparabilidad o irreparabilidad del gravamen que se plantea siempre en relación a la sentencia definitiva, en razón a que puede ocurrir que el gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio…

   (Subrayado y destacado de la Corte)

   Tomando en cuenta que los preceptos contenidos en el P.C., pueden ser aplicadas al P.P., por ello, la reparabilidad o irreparabilidad del gravamen tiene relación directa tanto para la sentencia definitiva, como para el hecho, donde el supuesto gravamen puede ser reparado o desaparecer en el desarrollo del proceso penal por medio de las vías procesales contenidas en el Código Adjetivo Penal y Leyes Especiales que sistematizan la materia, por lo tanto, nuestro M.T. mantiene dicho criterio, apegado a la doctrina patria.

   Se logra extraer que el fundamento primordial de los dichos de los recurrentes es la no aceptación del Decreto de la medida de prohibición de enajenar y gravar sobre un bien inmueble propiedad del imputado de autos, en virtud a lo anterior se hace necesario indicar cómo, tanto la doctrina como nuestro ordenamiento jurídico conceptualizan a las “medidas preventivas” quienes están guiadas al aseguramiento de la ejecución de la sentencia.

   Establece el artículo 551 de la norma adjetiva penal lo siguiente:

   ”…Remisión. Las disposiciones del Código de Procedimiento Civil relativas a la aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, serán aplicables en materia procesal penal…”

   El legislador nos indica que cuando en materia penal se presente la necesidad de la aplicación de medidas preventivas, siempre guiadas al resguardo y protección de bienes muebles e inmuebles, el juzgador se debe guiar por las disposiciones de la norma rectora en materia civil, vale decir, el Código de Procedimiento Civil.

   Por su parte, el autor E.P.S., en su obra “Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal”. Cuarta Edición, al comentar la norma ut supra citada, indica lo siguiente:

   …Sin embargo, este artículo 551 del COPP permite la aplicación de medidas preventivas para el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles del imputado y del tercero civilmente responsable, durante la tramitación el proceso de conocimiento para determinar la responsabilidad penal, lo cual agrega a lo dispuesto en el artículo 271 de la Constitución de 1999, que ya había autorizado tales medidas respecto a los acusados por delitos contra los derechos humanos,…

   La aplicación de estas medidas supone los siguientes inconvenientes teóricos y prácticos:

1. ¿Cuáles son los bienes sobre los que deben recaer las medidas cautelares patrimoniales o reales?

2. ¿Quién podrá solicitar esas medidas y en qué oportunidad?

3. …omissis…

4. …omissis…

   Los bienes sobre los que pueden recaer las medidas cautelares reales son aquellos que siendo propiedad del imputado o del tercero civilmente responsable, no son afectos al delito, es decir aquellos que no están conectados a la acción delictiva por razones de instrumentalidad o consecuencialidad. Esto, dicho en un lenguaje más cercano al mortal común, significa que sólo pueden acordarse medidas cautelares reales sobre los bienes propios del imputado o del tercero civilmente responsable que no constituyan ni instrumentos ni efectos del delito.

   Los bienes u objetos que constituyan instrumentos o efectos del delito podrán siempre ser incautados por la autoridad en razón de una causa estrictamente penal: su relación con el delito; y su destino se regula de manera completa y tradicional, por las normas del Derecho penal, tanto sustantivo como adjetivo. Los bienes que hayan sido instrumentos del delito están sujetos a comiso, como pena accesoria (art. 10 ord. 11), a menos que se demuestre durante el proceso que son propiedad de un particular ajeno a la acción delictiva. Por su parte, los bienes que hayan sido sustraídos de sus legítimos propietarios como producto de un delito, consumado o imperfecto, deben ser restituidos a sus dómines, y ello, lógicamente es aparte de la restitución de los efectos del hecho ilícito subyacente, pero no requiere de medida cautelar alguna, sino de la actuación directa del Ministerio Público o de los tribunales, según la fase del proceso de que se trate. (Cursiva de esta Alzada)

   El reconocido autor, dice que serán susceptible de aplicación de medidas cautelares los bienes muebles e inmuebles del imputado que no estén vinculados directamente con el hecho ilícito como tal, toda vez que aquellos que están íntimamente vinculados con el hecho ilícito, serán siempre decomisados por su analogía con el delito que se inquiere.

   Agotado lo anterior, y como quiera que la norma 551 arriba trazada, revela que en los casos en los que en materia procesal penal se deba enfrentar situaciones susceptibles de aplicación de las medidas preventivas relacionadas con el aseguramiento de bienes muebles e inmuebles, se aplicará la norma civil rectora del proceso, pasa esta instancia a deslindar las disposiciones que estudian la aplicación de las tantas mencionadas medidas preventivas, y los supuestos que se exigen y que debe tomar en cuenta el juzgador del caso concreto, para decretar positivamente dichas medidas.

   Establece el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil:

   Artículo 585.- Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama. (Resaltado de esta Corte)

   Contiene la norma indicada dos condiciones, exigibles conjuntamente y que una vez determinadas, es cuando el juez podrá decretar tales medidas, dichas condiciones son del siguiente tenor:

1. Que exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo; (fumus boni iuris)

2. Que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama “periculum in mora”

   Aprendamos individualmente cada condición:

   • “FOMUS B.I.”, puntea el ilustre procesalista R.H.L.R., en su obra “Medidas Cautelares”. Tercera edición aumentada, Centro de Estudios Jurídicos del Zulia 1988, que el fondo de esta condición legal reside en la necesidad de que se pueda suponer al menos que el resultado de la decisión definitiva será condenatoria, como resguardo de las consecuencias restrictivas al derecho de propiedad que soporta la medida impuesta”

   Continúa señalando el referido tratadista:

   ”La sentencia definitiva apelada o recurrida puede ser apreciada en sede cautelar a los efectos de determinar si existe presunción grave del derecho que se reclama, lo cual reviste particular importancia en los juicios en los que, por no existir documento fundamental de la demanda, como los de responsabilidad civil y laborales, la única vía para obtener el embargo sería, en principio, la de caucionamiento, bajo las nuevas condiciones rigurosas que exige el Art. 590 Código de Procedimiento Civil.”

   Por su parte el autor A.S.N., en su obra “Del procedimiento Cautelar y de otras incidencias” Paredes Editores-Caracas-Venezuela 1995, indica en relación al requisito que se estudia, que representa la coexistencia de un derecho del cual se solicita la protección en el proceso principal, igualmente señala el autor:

   …omissis… esto es, que la pretensión del solicitante tenga la apariencia de certeza. No puede por tanto exigirse la fundabilidad de la misma en un conocimiento exhaustivo y profundo de lo controvertido en el juicio principal, sino un conocimiento superficial que permitirá la decisión de probabilidad respecto de la existencia del derecho que se discute en el proceso…omissis…

   El fundamento de tal conocimiento superficial, se encuentra en la misma finalidad de las medidas cautelares, pues procurando éstas por naturaleza, proteger un derecho verosímil hasta tanto se adopte un pronunciamiento definitivo, postergar la decisión sobre ellas para la oportunidad en el cual se reconozca o niegue definitivamente ese derecho, significaría la negación de la institución cautelar.

   • PERICULUM IN MORA” , peligro de retardo, señala el autor R.E.L.R., en su ya citada obra, que: “otra condición de procedibilidad, peligro en el retardo, exige, como hemos dicho, la presunción de existencia de las circunstancias de hecho, que si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo”. Quiere decir entonces, que este fundamento inherente a las medidas preventivas representa el peligro-riesgo, de que la tutela jurídica definitiva de quien aguarda la decisión a dictarse en el proceso principal, no puede, en los hechos, hacerse efectiva; radicando, entonces, en un fundado temor de que en espera de aquella tutela invocada se pierdan las circunstancias de hecho favorables a la verdadera tutela que se espera y que sobre todo la ley exige.

   Ahora bien, una vez que se ha abordado lo anterior, trayendo a colación y al mismo tiempo comentando, los extractos de las citas doctrinales arriba trazadas, se hace necesario determinar si efectivamente estos requisitos de procedibilidad estuvieron sustentados por el Fiscal del Ministerio Público al momento de solicitar ante el tribunal de instancia la referida medida preventiva, así como también el análisis efectuado por el A Quo al momento de fundamentar su decisión.

1. Riela al folio cincuenta y nueve (59) del asunto principal, solicitud fiscal de la cual se desprende lo siguiente:

   Solicitud de medida cautelar especial de aseguramiento que hiciere la Representación del Ministerio Público en fecha 03-05-07, conforme con los artículos 30 y 285 ordinales 3° y 6° Constitucional y los artículos 23, 118, 280, 300 y 551 del Código Adjetivo Penal, todo por requerimiento de las víctimas del delito investigado, aseverando varios elementos adicionales:

   • Que una vez ocurrido el hecho que deja sin vida a dos personas y heridos a cuatro, el imputado omitió el auxilio o socorro a las víctimas.

   • Que el imputado para el momento de hacerse beneficiario de la medida de presentación ante el Alguacilazgo de este Circuito Judicial, suministró al Tribunal la dirección del inmueble que para la fecha, puso en venta en CENTURY 21, Inmobiliaria de Bienes y Raíces de esta Entidad Federal, indicativo según la Fiscalía, que el imputado pueda evadir la justicia venezolana. Así se observa del escrito Fiscal de solicitud de revocatoria de la medida cautelar sustitutiva de libertad, donde acompaña a dicho escrito un ejemplar obtenido de la pagina web de Internet de la mencionada Compañía CENTURY 21, donde se describe claramente el inmueble propiedad del imputado de autos, que riela a los folios 89 y 90 del asunto principal.

   En este mismo orden de ideas, y en atención a la solicitud de la Fiscalía ante el Tribunal A Quo, comprueba esta Instancia Superior, una vez paseado por las diferentes actas que conforman el asunto principal, que ciertamente razona el Tribunal, que existen acertados elementos de convicción desencadenados de la investigación, que arrojaron que el imputado de autos está inmerso en la comisión del delito que se investiga, elementos probatorios éstos, que en conjunto permiten demostrar que la acción antijurídica desplegada por el imputado de autos constituyen un hecho punible de acción pública.

   ¿Cuáles fueron los supuestos tomados en cuenta por el A Quo para fundamentar la decisión que hoy se recurre?

   Del contenido del articulo 585 del Código de Procedimiento Civil inherentes a las Medidas Cautelares se infiere que dichas medidas se consideran prima facie y deben darse los requisitos de procedibilidad, conocidos como el Fumus Bonis Iuris y el Periculum in mora, de manera concurrente, dicha figura tienen aplicación supletoria en el Campo penal por remisión del articulo 551 del Código Orgánico Procesal Penal, como el caso objeto de estudio.

   El Ministerio Publico acredita con la Copia Fotostática la Propiedad del inmueble y las posibilidades para abandonar el país, por poseer visa de residente en los Estados unidos de Norteamérica, de tales circunstancias que lo conllevan a la presunción grave invocada, por lo que posibilitó al Órgano Controlador y Garante del debido proceso a decretar la Prohibición de Enajenar y gravar sobre el bien inmueble descrito.

   De lo anterior, se desprende que la Jueza A Quo tomó en consideración el acervo probatorio, presentado mediante los escritos en fecha 3-05-2007 (Folios 59 al 70) y en fecha 17-05-2007 (Folios 87 al 90), de parte del Fiscal Tercero del Ministerio Público, del cual se desprenden suficientes elementos de convicción que permiten suponer que el ciudadano imputado de autos, pudiera evadir la justicia venezolana.

   Por su parte el artículo 271 de la Carta fundamental, establece que en aras del resguardo del debido proceso, (Resguardo de los Derechos Humanos, entre otros) la autoridad judicial será competente para dictar las medidas cautelares preventivas necesarias contra bienes propiedad del imputado, todo a los fines de garantizar su eventual responsabilidad civil.

   Es por lo que a tenor de las consideraciones arriba delineadas esta Corte de Apelaciones en estricto apego a lo dispuesto en nuestro ordenamiento jurídico, la decisión recurrida no ha causado gravamen irreparable y esta ajustada a derecho, en consecuencia, declara sin lugar el recurso de apelación incoado por los recurrentes,

   DECISIÓN

   Por las consideraciones que anteceden, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial Penal del estado Nueva Esparta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara: