Decisión de Corte de Apelaciones 6 de Caracas, de 21 de Julio de 2015

Caracas, 21 de julio de 2015

205° y 156°

Expediente: Nº 4057-15.

Ponente: JOHN ENRIQUE PARODY GALLARDO

Corresponde a esta Alzada resolver el recurso de apelación, interpuesto por los abogados J.E.B.V. y M.J.B.V., en su carácter de defensores del ciudadano M.E.D.P., titular de la cédula de identidad N° V-6.816.069, contra la decisión dictada el 6 de noviembre de 2013 y publicada en extenso el 13 de noviembre de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECLARA SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa del ciudadano M.E.D.P., abogados J.E.B.V. y M.J.B.V., de conformidad con el artículo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal…” (Folio 155 Pieza 2 del expediente).

El 1 de junio de 2015, se recibió en esta Sala por vía de distribución, la presente causa, se identificó con el número 4057-15, por lo que conforme a la ley y previo auto, se designó ponente para el conocimiento de la misma al Juez JOHN PARODY GALLARDO.

El 3 de junio de 2015, se dicta auto mediante el cual se acuerda devolver el presente expediente al Tribunal a quo a los fines de recabar la causa original llevada por la Fiscalía Novena (9ª) del Ministerio Público del Área Metropolitana de Caracas.

El 10 de julio de 2015, reingresó a esta Sala el presente asunto y se le dio entrada en los libros correspondientes.

En data 13 de julio de 2015, esta Sala dictó auto mediante el cual admitió conforme a lo ordenado en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, el recurso de apelación interpuesto.

Siendo la oportunidad para resolver el recurso de apelación incoado de conformidad con lo establecido en el artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala pasa a analizar lo que sigue:

I

DEL RECURSO DE APELACIÓN

El 23 de abril de 2015, los abogados J.E.B.V. y M.J.B.V., en su carácter de defensores del ciudadano M.E.D.P., interponen recurso de apelación, alegando lo siguiente:

…(Omissis)…

FUNDAMENTOS DEL PRESENTE RECURSO

Ciudadanos Magistrados, la decisión que por esta vía se recurre carece de toda lógica, lo cual queda patentado por el hecho de reconocer el Tribunal aquo (sic), que el delito objeto de investigación e imputación por parte del Ministerio Público (delito contra la propiedad) es de naturaleza privada, en razón de que, entre las partes (denunciantes y denunciado) existe un vínculo parental de padre-hijo y hermana-hermano a tenor de la excusa absolutoria establecida en el artículo 481 del Código Penal Vigente, pero no obstante ello, por otra parte establece con una interpretación errónea del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, que los delitos de esta clase (los cometidos en perjuicio de familiares consanguíneos o afines) pueden ser enjuiciados mediante la aplicación de las normas generales relativas a los delitos de acción pública; y para llegar a esta conclusión tergiversa las dos (02) (sic) referidas sentencias de la Sala Constitucional relativas, la primera, a los derechos de la víctima aunque no se haya querellado, y la segunda, a un procedimiento de amparo constitucional en el que el accionante sostiene que el procedimiento en el caso de una estafa en la cual su hermana (que no vive bajo el mismo techo) se dice víctima, intenta una acusación por vía del procedimiento especial para los delitos de acción privada previsto en el articulo 400 (ahora 391) del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual afirma el accionante que se subvirtió el debido proceso que opera en su favor.

Afirma esta representación, que la decisión recurrida tergiversa el contenido y alcance de las decisiones dictadas por la Sala Constitucional, por cuanto el aquo (sic) realiza una transcripción parcial y descontextualizada de las mismas; en tal sentido se observa, que al realizar la transcripción parcial de la sentencia número 1249 de fecha (sic) 20 de mayo del 2003, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo (sic), lo hace para sustentar la errónea aplicación e interpretación que hace del contenido del articulo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, al afirmar en su decisión que respecto de determinado grupo de delitos que se enmarcan en el renglón de los delitos de acción privada, exista un interés particular del Estado, en la persecución y juzgamiento del mismo, y por tanto, por vía excepcional se le facilita a la víctima la solicitud de juzgamiento, bastando para ello con el simple "requerimiento" hecho a la autoridad pública y materializado a través de la denuncia, para que proceda el enjuiciamiento del delincuente, rigiéndose en estos casos el proceso por las normas previstas para los delitos de acción pública, cuando en realidad por efecto y mandato legal del artículo 481 del Código Penal, el trámite legal que se debe seguir es totalmente contrario en virtud de que se trata de delitos en principio de acción pública, pero cuyo juzgamiento debe seguirse por las normas de los delitos de acción privada consagrado en el artículo 391 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, por tratarse de la presunta comisión del delito entre hermanos que no viven bajo el mismo techo, lo cual quedó así establecido en la propia sentencia de la Sala Constitucional (N° 474 de fecha (sic) 28 de marzo de 2008) que la recurrida transcribe en su decisión, la cual establece, inequívocamente, los casos de delitos de acción privada en los cuales el Estado conserva el interés en su juzgamiento y dentro de los cuales no se puede incluir el caso que nos ocupa.

En este mismo orden de ideas, observamos que de seguida la recurrida sólo realiza convenientemente la transcripción del punto 2, 4, 6, de la resolución número 474 de fecha (sic) 28 de Marzo de 2008, para hacer creer a quien lee la referida transcripción, que es el criterio de la Sala Constitucional, que en los casos de delitos contra la propiedad originalmente de acción pública, pero devenidos en delitos de acción privada por mandato del articulo 481 del Código Penal, en virtud de los sujetos procesales calificados dado el parentesco que los une, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento que el agraviado expresará mediante denuncia ante el que es, en principio, el titular de la acción penal (Ministerio Público), cuando de la lectura del párrafo indicado, se establece, sin lugar a dudas, que la Sala Constitucional esta haciendo referencia a casos de delitos originalmente de acción privada en los que les será aplicable el contenido del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando el Estado conserva interés en su juzgamiento, tales como los supuestos previstos, en el segundo párrafo del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 494, del Código de Comercio, 147, 148, 149, 157 in fine, 158, 159, 225 y 449 (penúltimo y último párrafos) del Código Penal, lo cual no se aplica al presente caso, pues por el contrario y de la lectura completa de la referida jurisprudencia constitucional, se establece que para los supuestos previstos en el articulo 481 del Código Penal, parte infine (sic) (delitos contra la propiedad cometidos entre hermanos que no viven bajo el mismo techo) el procedimiento aplicable, por devenir estos delitos de acción publica en delitos de acción privada, es el establecido en el articulo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 391 y siguientes, basta con leer la referida sentencia constitucional para darse cuenta que se trata de una deformación de la verdad con respecto al verdadero criterio fijado por el M.T. de la República con respecto a este aspecto procesal.

Prueba de que nos asiste la razón conforme al criterio jurisprudencial se muestra palmario de la transcripción que de seguida hacemos de la referida sentencia:

"...2. 4. 9 Por (sic) otra parte, en relación con el alegato del demandante, en el sentido de que sus derechos fundamentales resultaron menoscabados por razón de que la causa penal que se le sigue ha venido siendo tramitada a través del procedimiento especial que el Código Orgánico Procesal Penal describe desde su artículo 400, la Sala anota que, contrariamente a la presente denuncia, dicho Código extendió a todos los procedimientos que el mismo preceptúa, el aseguramiento de la eficaz vigencia de los principios fundamentales que, atinentes al debido proceso, a la igualdad, a la libertad personal y a la tutela judicial eficaz, aparecen reconocidos en la referida ley procesal, especialmente, los que define en su Título Preliminar. De ello se concluye que el referido procedimiento se encuentra en plena conformidad con la Constitución y, por consiguiente, que, del mismo, no deriva ilegítimo gravamen a los derechos fundamentales de aquéllos a quienes toque participar en los mismos. Así se declara;...2. 4. 10 De (sic) las precedentes consideraciones, derivan las siguientes conclusiones: 2. 4.10.1 Que el a quo penal actuó conforme a derecho y, por ende, dentro de los límites de su competencia, cuando inició y ha venido tramitando el antes referido proceso que se le sigue al quejoso (sic) de autos, mediante las normas del procedimiento especial que el Código Orgánico Procesal Penal describe desde su artículo 400, por razón de que los hechos que la acusadora invocó, como fundamento de su imputación, se subsumen en el tipo legal que describe el artículo 462 del Código Penal vigente – (sic) el cual, como se señaló supra, es, en principio, de acción pública- (sic), disposición esta que, en la situación sub examine, debía ser interpretada – (sic)como, en efecto, lo fue- en necesaria concurrencia con la norma especial del artículo 481 in fine de la precitada ley, de acuerdo con la cual y por razón del parentesco fraternal que vincula legalmente a los supuestos autor y víctima del delito que es objeto del enjuiciamiento penal, dicho hecho punible es de acción privada; (Negrillas y subrayado nuestro).

Como puede observarse, los supuestos de hecho y de derecho resueltos por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, son similares al caso que nos ocupa, dado que se trata de la supuesta comisión por parte de nuestro representado de un delito contra la propiedad, de los indicados en el articulo 481 del Código Penal, en sedicente perjuicio de su hermana, quien no vive bajo el mismo techo que él, con lo cual quedó establecido en la Sentencia Constitucional que el procedimiento aplicable, indudablemente, es el previsto en el articulo 391 y siguientes de la Ley Adjetiva Penal vigente, es decir, acusación privada de la supuesta víctima ante un Tribunal de Juicio, por tanto, la declaración sin lugar de la excepción opuesta por esta representación en contra de la investigación que adelanta el Ministerio Público, es contraria a derecho, pues la misma permite que la Fiscalía asuma el ejercicio de la acción penal por una parte y la practica (sic) de diligencias que le están vedadas por imperativo del mencionado articulo 391 adjetivo penal y 481 sustantivo penal, causando un gravamen irreparable a nuestro defendido al subvertir el debido proceso consagrado en la Ley Adjetiva Penal, así como en la Constitución Nacional. Y así solicitamos sea declarado.

Por otra parte, ciudadanos Magistrados, es menester recordar a la Alzada, que en la excepción opuesta por esta representación contenida en el literal d, numeral 4 del artículo 28 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, la Prohibición Legal de Intentar la Acción Propuesta, en el presente caso, resulta evidente que se contemplan dos supuestos diferenciados entre si, como son:

1.- El denominado por la doctrina como excusa absolutoria, en virtud del cual opera la eximente de responsabilidad, por razones de política criminal por el respeto a la unidad e integración familiar referido a los delitos contra la propiedad que se (sic) perpetrados en perjuicio del cónyuge no separados legalmente, del ascendiente, del descendiente y del hermano que viva bajo el mismo techo (Artículo 481, encabezamiento del Código Penal) la cual fue opuesta en virtud de la intervención en la denuncia del padre de nuestro representado y;

2.- El denominado a instancia de parte, el cual opera cuando los hechos se cometen en perjuicio del cónyuge legalmente separado, del hermano que no viva bajo el mismo techo, del tío, del sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con el autor, que se instauran a solicitud de la víctima y en caso de ser condenado, la pena se disminuirá en una tercera parte, la cual fue opuesta en virtud de la intervención en la denuncia de la hermana de nuestro representado.

Es decir, la excepción fue opuesta en el presente caso en contra de la investigación iniciada como consecuencia de la denuncia interpuesta tanto por el padre como por la hermana de nuestro representado, por supuestos delitos contra la propiedad, en consecuencia, ha debido el Tribunal de instancia, actuando en beneficio de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en favor de todos los justiciables, dar respuesta y solución procesal en ambos supuestos, lo cual no hizo, incurriendo en el vicio de inmotivación especialmente en lo que se refiere al alegato de la existencia de una excusa absolutoria con respecto a los hechos denunciados por el padre, donde se establece por mandato legal la imposibilidad absoluta de persecución y de práctica de diligencias investigación por ningún modo de proceder.

De la simple lectura de la decisión recurrida la Juez de instancia se limitó a establecer el vínculo parental con nuestro defendido y a señalar que su progenitor se encontraba fallecido para el momento de la decisión, sin embargo, no hace ninguna consideración jurídica sobre este alegato en particular, que también formaba parte de la excepción opuesta y cuya resolución tiene consecuencias jurídicas distintas al supuesto referido a la hermana. Con lo cual es obvio que la decisión en cuanto a esta punto en particular, repetimos, es absolutamente inmotivada, menoscabando el derecho a la defensa que le es ínsito a nuestro representado causándole un gravamen irreparable al no poder disentir de lo que no fue resuelto. Y así expresamente pedimos sea declarado por la Alzada...

(Folio 187 al 195 de la pieza 2 del expediente).

II

DE LA CONTESTACIÓN

El 25 de mayo de 2015, la ciudadana Y.H.S., en su carácter de apoderada judicial de la víctima, ciudadana P.D.D.P. presentó escrito de contestación al recurso de apelación, indicando lo siguiente:

… (Omissis)…

CONSIDERACIONES POR PARTE DE LA REPRESENTACIÓN (sic) DE LA VICTIMA (sic)

Al respecto ciudadano (sic) Jueces de la Corte de Apelaciones esta representación considera:

PRIMERO: Observa esta representación que los apelantes para fundamentar su recurso solo hacen referencia a la Jurisprudencia invocada por la recurrida en la decisión de fecha (sic) 13 de noviembre de 2014, mediante la cual declaro (sic) sin lugar la excepción opuesta, basando la sentencia A Quo, en que la víctima podrá intentar la acción en este caso la denuncia, ante el Ministerio Publico (sic) por cuanto el Estado tiene interés en la persecución y juzgamiento del mismo, y que por tanto por vía excepcional se le facilite a la víctima la solicitud d (sic) enjuiciamiento, bastando para ello con el simple "requerimiento" ante la autoridad pública, tal y como ocurrió en el presente caso.

En tal sentido los apelantes para ejercer su recurso solo hacen un análisis de la jurisprudencia vale decir la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha (sic) 20 de mayo de 2003 numero 1249, invocada por el Tribunal Cuadragésimo de Control, y no un análisis de la decisión de la cual se deprende (sic) que no hay cavidad (sic) a obligar a la víctima en este estado del proceso a accionar mediante el procedimiento especial ante un tribunal de juicio, y al mismo tiempo señalan que la A quo, tergiverso (sic) la misma, es decir la sentencia de la Sala Constitucional, al señalar la Juez de Control, que se trataba de un caso similar, al que se aplicaba el mismo criterio imperante conforme al artículo 26, pero sin que el recurrente hiciera un señalamiento del porque era procedente la apelación o anulación de la decisión dictada por la recurrida, no basta solo hacer un análisis de la sentencia invocada por la sentenciadora, sino exponer esgrimir fundamentar el por qué la decisión emanada en el Juzgado Cuadragésimo de Primera Instancia en función (sic) de control (sic), violento (sic) derechos del imputado o que hacían que la misma fuese anulada.

En ningún momento señalan bajo esos argumentos fuese inmotivada, solo hacen referencia a que tergiverso (sic) la sentencia del Tribunal Supremo de justicia, no siendo cierto tal señalamiento.

En este orden consideramos, que en ningún momento tergiverso (sic) la jurisprudencia porque claramente hace referencia en su adecuación a la misma, al artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal y ello lo observamos o reiteramos, cuando dice, que si bien el delito que se enmarco (sic) o se imputa entra en el renglón de los delitos de acción privada, existe un interés del estado en la persecución del enjuiciamiento y que por vía excepcional se le facilite a la víctima la solicitud del enjuiciamiento por vía de requerimiento es decir a través de la denuncia.

Al mismo tiempo los apelantes pretenden confundir al indicar que la sentencia de la Sala Constitucional solo se refiere a los delitos previstos en el artículo 25 segundo aparte, cuando la verdad es que le artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro en indicar que "Los delitos que solo pueden ser enjuiciados previo requerimiento de la víctima se tramitaran de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública...."Tal (sic) y como así hizo referencia la juez 42° de Control y así mismo lo señala la Sala Constitucional. Lo que se infiere que podrá la victima (sic) iniciar o ejercer la tutela por parte del Estado, ejerciendo la denuncia ante el Ministerio Público.

Por tanto, no es como dice el apelante que la jurisprudencia trata sobre un caso similar en el sentido de que se debe proceder mediante procedimiento de instancia de parte, ya que la sentencia citada de la Sala Constitucional lo que aclara a pesar que se ventilo (sic) mediante un procedimiento de instancia de parte, a que se trata de un hecho punible de acción privada sin que ello menoscabe la posibilidad según esa misma sentencia que sea instado o en principio ante el Ministerio Publico (sic), debido al interés del Estado en su juzgamiento, siéndoles aplicable el contenido del artículo 26, tal y como así ocurre en el presente caso, destacándose la posibilidad de que por vía excepcional, sean efectuada la denuncia ante el Ministerio público (sic), en ningún caso excluyen delitos menos de acción pública o privada, sino que ponen como ejemplo los previstos en el artículo 25 segundo aparte del Código Orgánico Procesal Penal (sic).

SEGUNDO: En Segundo Lugar, vagamente los recurrentes se refieren a la relación o parentesco entre la victima (sic) e imputado, y su posibilidad de accionar en contra, no siendo el fondo o argumento principal de la apelación ya que es claro o esta (sic) establecido en la ley la posibilidad de accionar contra un hermano o entre hermanos mientras no vivan bajo el mismo techo, tal y como así lo prevé el artículo 481 ultimo aparte del Código Penal. El asunto es que además de ello existe la posibilidad por imperativo del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, accionar la victima (sic) mediante denuncia ante el Ministerio Publico (sic).

En este mismo orden la víctima no ha desvirtuado la posibilidad de querellarse, en virtud de que su propio hermano se ha apropiado indebidamente y/o estafado a su hermana, y sin que hasta la fecha de razón de los bienes que se reclaman, su hermano fue imputado por el delito de Hurto, pudiendo estar incurso en otros ilícitos penales, al reconocer en su declaración de fecha (sic) 22 de Junio del año 2.011, previa citación, ante la Fiscalía Centésima Vigésima Cuarta del Área Metropolitana de Caracas, bajo el expediente No. FMP-01-0133-2011, y según acta de entrevista, todos los hechos denunciados y en especial reconoce que las joyas de su madre se las llevó a los Estados Unidos de Norte América y las tiene en una caja de seguridad. Así como las ventas de bienes en las que estuvo no solo perjudicado su padre denunciante también y hoy fallecido, sino su propia hermana quien hoy pide se haga justicia.

TERCERO. En este mismo orden los apelantes hacen referencia del ordinal (sic) 5 del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, referido al gravamen irreparable, el caso es que no dicen, ni fundamentan por qué la decisión de la Juez Cuadragésima Segunda de Control le ocasiona, un gravamen irreparable, supuesto este inexistente, siendo este el requisito fundamental de cualquier apelación a la que se ejerce.

Careciendo de sentido y de estimación para ser admitida ante la alzada.

CUARTO: Finalmente los apelantes hacen referencia al vicio de motivación, refiriéndose a que la recurrida, en su decisión no hace ninguna consideración jurídica en relación a la denominada por la doctrina excusa absolutoria, al hacer referencia los apelantes a que el padre ya fallecido es denunciante también en la presente causa, y por razones de política criminal opera la eximente de responsabilidad.

Para esta representación dicho alegato no es el contenido en la excepción, ya que solo se han referido a que se le debe dar tratamiento al delito imputado mediante el procedimiento de Instancia de parte, y no que se le declare eximente de responsabilidad, porque recodemos que no ha terminado la investigación, aunado a que no es solo el padre el denunciante sino también su hermana, victima (sic) en la presente causa, y quien pide se haga justicia sin que las investigación ya adelantada por la cual ya fue imputado el ciudadano M.E.D.P., sea desechada…

(Folio 208 al 211 de la pieza 2 del expediente)

III

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 13 de noviembre de 2014, el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42°) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, dictó el siguiente pronunciamiento:

... (Omissis…

En tal sentido, esta juzgadora considera que tal y como ocurre en el presente caso, nos encontramos ante una investigación fiscal, que se originó por una denuncia interpuesta por la ciudadana P.D.D. y por el padre de ambas partes, vale decir por el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de GIULIANO DONELLI, ante la Fiscalía del Ministerio Público en el año 2011, resaltando esta Juzgadora que no fue solicitada su desestimación dentro del lapso legal correspondiente, observando que la víctima en el presente caso, activo (sic) al titular de la acción penal con la denuncia formulada, por un delito de acción pública, pero que sin embargo por vía de excepción cuando los sujetos son calificados, considerando la existencia de un vínculo familiar, la acción para el juzgamiento del delito deja de ser pública, para pasar a ser de acción privada por así disponerlo la ley sustantiva penal en su artículo 481 último aparte, teniendo en cuenta que en estos delitos de acción privada, su persecución puede iniciarla el Ministerio Público cuando sea requerido por la víctima o sus representantes legales, con la particularidad de que se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública y que la víctima sin haber propuesto querella se le faculta para iniciar, impulsar y hasta desistir en cualquier grado y estado del proceso de la acción propuesta y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal; en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa. (Folio 154 al 155 de la pieza 2 del expediente).

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Este Órgano Colegiado procederá a resolver el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.E.B.V. y M.J.B.V., en su carácter de defensores del ciudadano M.E.D.P., específicamente en lo que atañe a la declaratoria sin lugar de la excepción opuesta por la defensa referida a la prohibición legal de intentar la acción propuesta, atendiendo a dos supuestos:

1. La prosecución incorrecta de la investigación y el proceso por las reglas del procedimiento penal ordinario para el juzgamiento de delitos de acción pública, siendo que a consideración de la defensa, a todo evento el idóneo sería el procedimiento especial para el juzgamiento de delitos de acción privada.

2. La inmotivación del pronunciamiento referida a la existencia de la excusa absolutoria prevista en el encabezamiento y numeral 2 del artículo 481 del Código Penal, en razón de la presencia del vínculo parental directo entre el denunciante –padre- (occiso) y denunciado –hijo-.

En el asunto de marras, los recurrentes sostienen:

Que, “…la decisión que por esta vía se recurre carece de toda lógica, lo cual queda patentado por el hecho de reconocer el Tribunal aquo (sic), que el delito objeto de investigación e imputación por parte del Ministerio Público (delito contra la propiedad) es de naturaleza privada, en razón de que, entre las partes (denunciantes y denunciado) existe un vínculo parental de padre-hijo y hermana-hermano a tenor de la excusa absolutoria establecida en el artículo 481 del Código Penal Vigente, pero no obstante ello, por otra parte establece con una interpretación errónea del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, que los delitos de esta clase (los cometidos en perjuicio de familiares consanguíneos o afines) pueden ser enjuiciados mediante la aplicación de las normas generales relativas a los delitos de acción pública; y para llegar a esta conclusión tergiversa las dos (02) (sic) referidas sentencias de la Sala Constitucional relativas, la primera, a los derechos de la víctima aunque no se haya querellado, y la segunda, a un procedimiento de amparo constitucional en el que el accionante sostiene que el procedimiento en el caso de una estafa en la cual su hermana (que no vive bajo el mismo techo) se dice víctima, intenta una acusación por vía del procedimiento especial para los delitos de acción privada previsto en el articulo 400 (ahora 391) del Código Orgánico Procesal Penal, con lo cual afirma el accionante que se subvirtió el debido proceso que opera en su favor…”

Que, “…la decisión recurrida tergiversa el contenido y alcance de las decisiones dictadas por la Sala Constitucional…”

Que, “…de la lectura completa de la referida jurisprudencia constitucional, se establece que para los supuestos previstos en el articulo 481 del Código Penal, parte infine (sic) (delitos contra la propiedad cometidos entre hermanos que no viven bajo el mismo techo) el procedimiento aplicable, por devenir estos delitos de acción publica en delitos de acción privada, es el establecido en el articulo 400 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal (hoy 391 y siguientes, basta con leer la referida sentencia constitucional para darse cuenta que se trata de una deformación de la verdad con respecto al verdadero criterio fijado por el M.T. de la República con respecto a este aspecto procesal…”

Que, “…la declaración sin lugar de la excepción opuesta por esta representación en contra de la investigación que adelanta el Ministerio Público, es contraria a derecho, pues la misma permite que la Fiscalía asuma el ejercicio de la acción penal por una parte y la practica (sic) de diligencias que le están vedadas por imperativo del mencionado articulo 391 adjetivo penal y 481 sustantivo penal, causando un gravamen irreparable a nuestro defendido al subvertir el debido proceso consagrado en la Ley Adjetiva Penal, así como en la Constitución Nacional…”

Que, “…la excepción fue opuesta en el presente caso en contra de la investigación iniciada como consecuencia de la denuncia interpuesta tanto por el padre como por la hermana de nuestro representado, por supuestos delitos contra la propiedad, en consecuencia, ha debido el Tribunal de instancia, actuando en beneficio de la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en favor de todos los justiciables, dar respuesta y solución procesal en ambos supuestos, lo cual no hizo, incurriendo en el vicio de inmotivación especialmente en lo que se refiere al alegato de la existencia de una excusa absolutoria con respecto a los hechos denunciados por el padre, donde se establece por mandato legal la imposibilidad absoluta de persecución y de práctica de diligencias investigación por ningún modo de proceder…”

Que, “…De la simple lectura de la decisión recurrida la Juez de instancia se limitó a establecer el vínculo parental con nuestro defendido y a señalar que su progenitor se encontraba fallecido para el momento de la decisión, sin embargo, no hace ninguna consideración jurídica sobre este alegato en particular, que también formaba parte de la excepción opuesta y cuya resolución tiene consecuencias jurídicas distintas al supuesto referido a la hermana. Con lo cual es obvio que la decisión en cuanto a esta punto en particular, repetimos, es absolutamente inmotivada, menoscabando el derecho a la defensa que le es ínsito a nuestro representado causándole un gravamen irreparable al no poder disentir de lo que no fue resuelto.”

Peticiona, se admita y se declare CON LUGAR el presente recurso de apelación; y sea REVOCADA la decisión impugnada.

Por su parte, la apoderada judicial de la víctima en contraposición a los argumentos de la defensa, alega:

Que, “…los apelantes para ejercer su recurso solo hacen un análisis de la jurisprudencia vale decir la sentencia emanada del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional de fecha (sic) 20 de mayo de 2003 numero 1249, invocada por el Tribunal Cuadragésimo de Control, y no un análisis de la decisión de la cual se deprende (sic) que no hay cavidad (sic) a obligar a la víctima en este estado del proceso a accionar mediante el procedimiento especial ante un tribunal de juicio, y al mismo tiempo señalan que la A quo, tergiverso (sic) la misma, es decir la sentencia de la Sala Constitucional, al señalar la Juez de Control, que se trataba de un caso similar, al que se aplicaba el mismo criterio imperante conforme al artículo 26, pero sin que el recurrente hiciera un señalamiento del porque era procedente la apelación o anulación de la decisión dictada por la recurrida…”

Que, “…en ningún momento tergiverso (sic) la jurisprudencia porque claramente hace referencia en su adecuación a la misma, al artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal y ello lo observamos o reiteramos, cuando dice, que si bien el delito que se enmarco (sic) o se imputa entra en el renglón de los delitos de acción privada, existe un interés del estado en la persecución del enjuiciamiento y que por vía excepcional se le facilite a la víctima la solicitud del enjuiciamiento por vía de requerimiento es decir a través de la denuncia.”

Que, “…los apelantes pretenden confundir al indicar que la sentencia de la Sala Constitucional solo se refiere a los delitos previstos en el artículo 25 segundo aparte, cuando la verdad es que le artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, es claro en indicar que "Los delitos que solo pueden ser enjuiciados previo requerimiento de la víctima se tramitaran de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública...."Tal (sic) y como así hizo referencia la juez 42° de Control y así mismo lo señala la Sala Constitucional. Lo que se infiere que podrá la victima (sic) iniciar o ejercer la tutela por parte del Estado, ejerciendo la denuncia ante el Ministerio Público.”

Que, “…no es como dice el apelante que la jurisprudencia trata sobre un caso similar en el sentido de que se debe proceder mediante procedimiento de instancia de parte, ya que la sentencia citada de la Sala Constitucional lo que aclara a pesar que se ventilo (sic) mediante un procedimiento de instancia de parte, a que se trata de un hecho punible de acción privada sin que ello menoscabe la posibilidad según esa misma sentencia que sea instado o en principio ante el Ministerio Publico (sic), debido al interés del Estado en su juzgamiento, siéndoles aplicable el contenido del artículo 26, tal y como así ocurre en el presente caso, destacándose la posibilidad de que por vía excepcional, sean efectuada la denuncia ante el Ministerio público (sic)…”

Que, “…vagamente los recurrentes se refieren a la relación o parentesco entre la victima (sic) e imputado, y su posibilidad de accionar en contra, no siendo el fondo o argumento principal de la apelación ya que es claro o esta (sic) establecido en la ley la posibilidad de accionar contra un hermano o entre hermanos mientras no vivan bajo el mismo techo, tal y como así lo prevé el artículo 481 ultimo aparte del Código Penal. El asunto es que además de ello existe la posibilidad por imperativo del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, accionar la victima (sic) mediante denuncia ante el Ministerio Publico (sic).”

Que, “…los apelantes hacen referencia al vicio de motivación, refiriéndose a que la recurrida, en su decisión no hace ninguna consideración jurídica en relación a la denominada por la doctrina excusa absolutoria, al hacer referencia los apelantes a que el padre ya fallecido es denunciante también en la presente causa, y por razones de política criminal opera la eximente de responsabilidad.”

Que, “….Para esta representación dicho alegato no es el contenido en la excepción, ya que solo se han referido a que se le debe dar tratamiento al delito imputado mediante el procedimiento de Instancia de parte, y no que se le declare eximente de responsabilidad, porque recodemos que no ha terminado la investigación, aunado a que no es solo el padre el denunciante sino también su hermana, victima (sic) en la presente causa…”

Ahora bien, se evidencia de los argumentos concretos de la ciudadana Jueza de Instancia que dieron lugar a la declaratoria sin lugar la excepción opuesta por la defensa, referida a la prohibición legal de intentar la acción propuesta por el Ministerio Público, lo siguiente:

(…)

Ahora bien, el caso que nos ocupa, es referente a la presunta comisión de uno de los delitos contra la propiedad, y es el caso por ejemplo de los delitos Hurto, Estafa y otros Fraudes, Apropiación Indebida Calificada, Aprovechamiento de Cosas Provenientes del delito (sic), Daños, Estragos en Fundo Ajeno, Muerte o Perjuicio de Animal Ajeno; respecto de los cuales la ley penal inicialmente les confiere una acción penal de naturaleza pública para su enjuiciamiento; sin embargo por vía de excepción cuando el sujeto activo es calificado, como es el caso del cónyuge legalmente separado, de un hermano, de una hermana que no vivan bajo el mismo techo que la víctima, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con la víctima, la acción para el juzgamiento del delito deja de ser pública, para pasar a ser de acción privada por así disponerlo la ley sustantiva penal en su artículo 481 ultimo (sic) aparte.

El hecho que respecto de determinado grupo de delitos que se enmarcan en el renglón de los delitos de acción privada, exista un interés particular del Estado, en la persecución y juzgamiento del mismo, y por tanto, por vía excepcional se le facilite a la víctima la solicitud de juzgamiento, bastando para ello con el simple “requerimiento” hecho a la autoridad pública y materializado a través de la denuncia, para que proceda el enjuiciamiento del delincuente, rigiéndose en estos casos el proceso por las normas previstas para los delitos de acción pública (normas del procedimiento ordinario); esto no desvirtúa la naturaleza privada de la acción que le ha dado el legislador a estos hechos delictivos, es sólo que en esta categoría de delitos denominados, delitos de acción dependiente de instancia de parte agraviada, existe un interés especial del Estado en el juzgamiento, pues éstos generan un daño que si bien no trasciende de la esfera individual del ofendido, el juzgamiento del sujeto activo es de interés público, es decir interesa igualmente al Estado.

En la categoría de delitos de acción pública, en donde se encuentra calificado el sujeto activo, y que el legislador ha sostenido que se procederá a instancia de parte, también ha previsto por vía excepcional, y en razón de la gravedad del daño que éstos causan; la posibilidad de que el acusador por excelencia como lo es el Ministerio Público, ejerza su acción privada, que en principio estaba sólo reservada a la víctima o su representante legal, siguiendo para ello las normas procedimentales dispuestas para el enjuiciamiento de los delitos de acción pública; sin que ello implique que por tal razón dejen de ser de acción privada, y en consecuencia que la víctima disponga de la facultad de solicitar su enjuiciamiento por las normas del procedimiento especial prevista (sic) para el juzgamiento de los delitos de acción dependiente de instancia de parte.

(…).

En tal sentido, esta juzgadora considera que tal y como ocurre en el presente caso, nos encontramos ante una investigación fiscal, que se originó por una denuncia interpuesta por la ciudadana P.D.D. y por el padre de ambas partes, vale decir por el ciudadano quien en vida respondiera al nombre de GIULIANO DONELLI, ante la Fiscalía del Ministerio Público en el año 2011, resaltando esta Juzgadora que no fue solicitada su desestimación dentro del lapso legal correspondiente, observando que la víctima en el presente caso, activo (sic) al titular de la acción penal con la denuncia formulada, por un delito de acción pública, pero que sin embargo por vía de excepción cuando los sujetos son calificados, considerando la existencia de un vínculo familiar, la acción para el juzgamiento del delito deja de ser pública, para pasar a ser de acción privada por así disponerlo la ley sustantiva penal en su artículo 481 último aparte, teniendo en cuenta que en estos delitos de acción privada, su persecución puede iniciarla el Ministerio Público cuando sea requerido por la víctima o sus representantes legales, con la particularidad de que se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública y que la víctima sin haber propuesto querella se le faculta para iniciar, impulsar y hasta desistir en cualquier grado y estado del proceso de la acción propuesta y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal; en consecuencia SE DECLARA SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa.

. (Folio 154 al 155 de la pieza 2 del expediente).

De la simple lectura de la decisión proferida por la Instancia, advierte esta Alzada que la jurisdicente erróneamente interpreta las normas procesales referidas al ejercicio de la acción penal y competencia objetiva para el juzgamiento.

A tal efecto, es preciso traer a colación algunos conceptos jurídicos relacionados con el caso bajo examen.

Debemos recordar que la acción penal en sentido lato, no es más que la potestad de perseguir o solicitar el enjuiciamiento de los responsables de hechos punibles; ostentando tal facultad, el Estado o las víctimas, ya sea de forma conjunta o separada. De allí que el ejercicio de la acción penal deviene en principio en pública o privada.

Son delitos de acción pública, -perseguibles por el Estado- aquellos, cuyo daño o perjuicio que causa, trasciende de la simple esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador ha previsto que para el enjuiciamiento del agente sea indiferente la voluntad del agraviado. De esta manera, es el Estado quien a través de uno de sus órganos, ejerce la acción penal y la persecución del delincuente, a fin de obtener de los órganos de justicia la imposición de la pena que al respectivo delito le ha asignado previamente la ley.

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se refiere a los delitos de acción pública señalando lo siguiente:

... los delitos de acción pública son aquellos en los cuales el Estado por medio del Ministerio Público tiene la titularidad de la acción penal, por tener interés en que este tipo de delitos sean perseguidos y para que finalmente se impongan las sanciones penales correspondientes. Así, los intereses que tratan de protegerse en esta clase de delitos son generales ya que de una u otra forma interesan a toda la colectividad....

. (Sentencia No. 753 del 5 de mayo de 2005).

De otra parte, se consideran delitos de acción privada, -perseguibles por el agraviado- aquellos cuyo daño sólo afectan la esfera personal de la víctima; razón por la cual el legislador patrio ha previsto que para el enjuiciamiento del imputado, sea necesario el impulso particular de quien se ve afectado.

Al respecto, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión No. 753 del 5 de mayo de 2005, expresó: “...en los delitos de acción privada el interés que se tutela es el de la víctima, quien tiene la titularidad de la acción penal, toda vez que los intereses envueltos afectan sólo su esfera jurídica...”

Asimismo, la referida Sala en decisión No. 260 del 20 de marzo de 2009, ratificando el criterio expuesto en sentencia N° 983 del 28 de mayo de 2007, precisó:

... es pertinente agregar que en el procedimiento establecido para los delitos de acción privada, la intervención estatal es mínima, por afectar éstos, bienes jurídicos de menor entidad que en los delitos de acción pública, por lo que recae exclusivamente sobre la víctima la carga de la titularidad de la acción debiendo pues en todo momento impulsar el proceso, pudiendo inclusive desistir de la acción en cualquier estado y grado del proceso...

.

En nuestro derecho interno, los hechos que el Estado ha considerado como punibles, los hace del conocimiento de la colectividad a través del proceso de criminalización primaria, esto es, la creación y publicación de leyes de carácter penal. Esta leyes contienen una gama de supuestos de hechos y sanciones –delitos- que por regla general son de acción pública, haciéndolos perseguibles por el Estado a través del Ministerio Público, ya sea de oficio, por denuncia o querella, caso en los cuales le es aplicable el procedimiento ordinario previsto en el Texto Adjetivo Penal para el Juzgamiento de delitos de acción pública.

Sin embargo, la propia Ley penal, al considerar que un delito no debe ser perseguido por el Estado bajo el presupuesto del ejercicio de la acción pública, la misma norma penal indica expresamente la forma de proceder en cuanto al ejercicio de la acción penal, indicando que su juzgamiento será a “instancia de parte agraviada”, “instancia de parte” o “acusación de parte agraviada”.

Verbi gracia de lo anterior, encontramos en el Código Penal entre otros delitos, los artículos referidos a los ilícitos de daños genéricos (473), introducción en fundo ajeno (475) introducción en fundo cercado (476), revelación de secretos científicos e industriales (339), procurarse justicia por sí mismo sin violencia (270), lesiones personales leves y levísimas culposas (420 numeral 2), delitos contra la propiedad por sujeto activo determinado (481 último aparte), difamación (442), injuria (441), vilipendio a creyentes (168), así como delitos previstos en el mote “contra las buenas costumbres y las familias”, en su mayoría derogados tácitamente por la entrada en vigencia de la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., según el artículo 390 del Texto Sustantivo penal. Todos ellos, enjuiciables a instancia o acusación de parte agraviada.

Para el Juzgamiento de tales ilícitos penales, el legislador ha estipulado el “…PROCEDIMIENTO EN LOS DELITOS DE ACCIÓN DEPENDIENTE DE INSTANCIA DE PARTE”, previsto en el Título VII, Capítulo II, Libro Segundo del Texto Adjetivo Penal. Señalando el artículo 391 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente:

No podrá procederse al juicio respecto de los delitos de acción dependiente de acusación o instancia de parte agraviada, sino mediante acusación privada de la víctima ante el Tribunal competente conforme a lo dispuesto en este Título.

Como es obvio, queda claramente establecido en la Ley penal sustantiva y adjetiva, cuales delitos implican la persecución penal a instancia o acusación de parte agraviada –ACCIÓN PRIVADA- y cual es el procedimiento aplicable para su juzgamiento.

Distinta figura jurídica es aquella conocida en doctrina como delitos de acción híbrida, semi-públicos o semi-privados, en el cual el Estado no puede actuar oficiosamente, por denuncia o querella y bajo el procedimiento ordinario para el juzgamiento de estos delitos, sino ante el requerimiento específico de las víctimas, personas o instituciones legitimadas para formular la denuncia o querella, con lo cual se encuentra el Ministerio Público autorizado para iniciar la investigación.

En este caso, los delitos cuyo requerimiento expreso por parte de los agraviados es necesario para perseguirlos bajo las reglas de la acción pública -según exige la norma, son considerados híbridos, y son identificados de esta manera, porque así lo coloca de manifiesto el propio tipo penal o norma complementaria del mismo, al establecer como requisito de procedibilidad del ejercicio de dicha acción, que los hechos sean denunciados por sujetos pasivos determinados y específicos.

Advertimos por ejemplo en el Código Penal, los artículos:

151.—El enjuiciamiento por los hechos de que hablan los artículos precedentes no se hace lugar sino mediante requerimiento de la persona o cuerpo ofendido, hecho por conducto del representante del Ministerio Público, ante el juez competente.

(…)

226. El que de palabra o de obra ofendiere de alguna manera la reputación de algún cuerpo judicial, político o administrativo, si el delito se ha cometido en el acto de hallarse constituido, o de algún magistrado en audiencia, será castigado con prisión de tres meses a dos años.

Si el culpable ha hecho uso de violencia o amenazas, la prisión será de seis meses a tres años.

El enjuiciamiento no se hará lugar sino mediante requerimiento del cuerpo ofendido. Si el delito se ha cometido contra cuerpos no reunidos, el enjuiciamiento sólo se hará lugar mediante requerimiento de los miembros que los presiden.

Este requerimiento se dirigirá al Representante del Ministerio Público para que promueva lo conducente".

(Subrayado y negrilla de la Alzada).

También observamos en nuestro ordenamiento jurídico penal interno, en la Ley Orgánica sobre el Derecho de las Mujeres a una V.L.d.V., una norma que establece como requisito de procedibilidad de la acción para perseguir los delitos de violencia psicológica, acoso u hostigamiento, amenaza, acoso sexual, violencia laboral y ofensa pública por razones de género, que los hechos sean denunciados por sujetos específicos. Estos delitos son de acción pública, perseguibles por el Estado a través del Ministerio Público, sólo que para ello es necesaria su denuncia o querella por las personas o instituciones legitimadas para ello. La referida norma prevé:

Artículo 98. Formas de inicio del procedimiento. La investigación de un hecho que constituya uno de los delitos previstos en esta Ley, se iniciará de oficio, por denuncia oral, escrita o mediante querella interpuesta por ante (sic) el órgano jurisdiccional competente. Todos estos delitos son de acción pública; sin embargo, para el inicio de la investigación en los supuestos a que se refieren los artículos 39, 40, 41, 48, 49 y 53 se requiere la denuncia del hecho por las personas o instituciones legitimadas para formularla. (Subrayado, aumento de letra y negrilla de la Alzada).

Como luce patente, a razón de los conceptos y ejemplos antes esbozados, el ejercicio de la acción penal dependiente de instancia de parte agraviada –acción privada- en la persecución de delitos determinados por el legislador como tal, no se trata, ni es igual, a la acción penal del Estado a requerimiento de personas legitimadas, lo que podríamos identificar como -acción penal híbrida- para la persecución de delitos que requieren ser denunciados por personas o instituciones específicas, como también lo exige y señala la norma penal en específico y que a la vez es distinta a la acción penal pública.

En conclusión del estudio de este punto, hallamos que según las normas procesales referidas a la acción, existen, delitos perseguibles de oficio, denuncia o querella y considerados por el legislador de acción pública –regla general-; delitos perseguibles a instancia de parte agraviada, por lo tanto delitos de acción privada a través de acusación privada –señalados así de forma expresa por la norma-; y delitos de acción penal híbrida –semiprivados o semipúblicos- siendo esta una figura sui generis, por cuanto, pese a ser perseguidos por el Estado a través de las reglas comunes para el juzgamiento de delitos de acción pública, para ello es necesario como requisito de procedibilidad que autorice al Ministerio Público el inicio de la investigación, el requerimiento por denuncia o querella de los sujetos pasivos determinados que indica la norma.

En el caso de autos, la jurisdicente trae a colación el artículo 481 del Código Penal que establece:

“En lo que concierne a los hechos previstos en los Capítulos I, III, IV y V del presente Título, y en los artículos 473, en su parte primera, 475 y 478, no se promoverá ninguna diligencia en contra del que haya cometido el delito:

(…)

3. En perjuicio de un hermano o de una hermana que viva bajo el mismo techo que el culpable. La pena se disminuirá en una tercera parte si el hecho se hubiere ejecutado en perjuicio de su cónyuge legalmente separado, de un hermano o de una hermana que no vivan bajo el mismo techo con el autor del delito, de un tío, de un sobrino o de un afín en segundo grado, que vivan en familia con dicho autor; y no se procederá sino a instancia de parte.

(Negrilla, subrayado y aumento de letra de la Sala).

De la cita anterior, se desprenden dos situaciones; la primera atiende a una excusa absolutoria, por el hecho de habitar el autor del delito en la misma residencia de la víctima, siendo estos hermanos. Del segundo supuesto jurídico se extrae la punibilidad del delito, siempre que el autor del hecho no conviva en el mismo lugar de habitación de su hermano o hermana.

El artículo en comento es claro, al señalar que “no se procederá sino a instancia de parte”, lo que indefectiblemente denota que se trata de un delito de ACCIÓN PRIVADA, como está contemplado por ejemplo para los delitos de difamación, injuria o daños privados.

Tales distinciones no las advierte la jueza de la recurrida, arribando a una interpretación aislada y errónea del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece:

Delitos enjuiciables sólo previo requerimiento o instancia de la víctima. Los delitos que sólo pueden ser enjuiciadas previo requerimiento o instancia de la víctima se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública. La parte podrá desistir de la acción propuesta en cualquier estado del proceso, y en tal caso se extinguirá la respectiva acción penal.

La Juzgadora al resolver la excepción propuesta, confunde los conceptos relativos a la acción y los delitos de acción penal privada, con los delitos de acción penal hibrida –semiprivados o semipúblicos-.

En otras palabras, el Tribunal a quo al efectuar la interpretación del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, lo hizo de forma positivista y restrictiva, lo que originó la confusión de conceptos relativos a la naturaleza de la acción penal procedente en el caso de marras, puesto que no armonizó la disposición jurídica en la que basó su pronunciamiento con las demás reglas jurídicas sustantivas, adjetivas y doctrinarios que tratan el tema de la acción penal.

En tal virtud, el razonamiento e interpretación que realizó tribunal a quo, al traer a colación el artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, para afirmar que “en estos delitos de acción privada, su persecución puede iniciarla el Ministerio Público cuando sea requerido por la víctima o sus representantes legales, con la particularidad de que se tramitarán de acuerdo con las normas generales relativas a los delitos de acción pública” comprende un dislate jurídico, al asumir que el delito denunciado es un delito de acción privada, empero debe ser perseguido como si se tratase de acción pública, combinando la acción penal con un procedimiento incompatible con el mismo. Desconociendo que el legislador ha indicado ex profeso que “no se procederá sino a instancia de parte”, cuando corresponda el ejercicio de la ACCIÓN PRIVADA; distinto a la expresión “requerimiento de la víctima”, situación distinta, dado que esto último es acción penal hibrida, en la que se persigue y juzga por normas ordinarias pero con el presupuesto de la necesaria denuncia del sujeto pasivo indicado en la norma.

Con mayor claridad y sencillez, el legislador no equipara ni da tratamiento igual, a la acción penal de “instancia de parte” con la acción penal “a requerimiento de la víctima”, en virtud que la primera atañe a la acción privada y la segunda a la acción híbrida, ya explicada con anterioridad.

De allí, lo afirmado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 474 del 28 de marzo de 2008, que señala:

2.4.6 Los delitos de acción privada son enjuiciables mediante el ejercicio directo de la misma, por parte de su titular (víctima) y a través de las normas del procedimiento especial que describe el Código Orgánico Procesal Penal, desde su artículo 400. Excepcionalmente, por disposición expresa de la Ley o por interpretación doctrinaria, como en los casos, por ejemplo, del segundo párrafo del artículo 25 del Código Orgánico Procesal Penal, y los artículos 494, del Código de Comercio, 147, 148, 149, 157 in fine, 158, 159, 225 y 449 (penúltimo y último párrafos) del Código Penal, el enjuiciamiento se impulsará por el requerimiento que el agraviado expresará mediante denuncia ante el que es, en principio, el titular de la acción penal (Ministerio Público). Será en estos casos excepcionales de delitos de acción privada cuando, de conformidad con el artículo 26 eiusdem, deberán seguirse las normas generales para el enjuiciamiento de delitos de acción pública; ello, sin perjuicio de que la Ley preserve, en favor del titular de la acción (víctima), el derecho de éste al desistimiento o renuncia a la misma (artículos 26 y 27 eiusdem), con el correspondiente efecto extintivo de ésta.

. (Subrayado, negrilla y aumento de letra de la sala).

Con lo anterior se reafirma, que “el requerimiento de la parte agraviada” ante el Ministerio Público no es igual a “la acción penal que se ejerce a instancia de parte”, tal como se ha explicado antes en la presente decisión. Siendo figuras jurídicas distintas.

Además observa esta Alzada, que la decidora a quo hace mención en la hoy impugnada, a la sentencia emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia antes indicada -Nº 474 del 28 de marzo de 2008- con el objeto de fundamentar su decisión, la misma es interpretada por la jurisdicente de forma parcial y errónea, sesgando de esta manera la doctrina que se desprende de la misma, toda vez que ella trata un caso de análogas circunstancias procesales a las planteadas en este asunto.

En la sentencia de la sala Constitucional señalada, se concluye entre otros puntos:

2.4.8 Ahora bien, se advierte que, de acuerdo con lo que el actual accionante expresó, a éste se le sigue proceso penal por razón de la acusación que, contra el mismo, interpuso la supuesta víctima del delito de estafa agravada que tipifica el artículo 462 (antes, 464) in fine del Código Penal vigente, tipo legal que, en principio, concurre con el principio de publicidad de la acción penal. No obstante, de conformidad con el párrafo final del artículo 481 (anteriormente, 483) eiusdem, el delito en cuestión pasará a ser de acción privada, cuando el mismo fuere cometido en perjuicio, entre otros parientes, de un hermano que no tenga habitación común con el autor del delito. Tal es el caso que se examina;

(…)

2.4.10.1 Que el a quo penal actuó conforme a derecho y, por ende, dentro de los límites de su competencia, cuando inició y ha venido tramitando el antes referido proceso que se le sigue al quejoso de autos, mediante las normas del procedimiento especial que el Código Orgánico Procesal Penal describe desde su artículo 400, por razón de que los hechos que la acusadora invocó, como fundamento de su imputación, se subsumen en el tipo legal que describe el artículo 462 del Código Penal vigente –el cual, como se señaló supra, es, en principio, de acción pública-, disposición esta que, en la situación sub examine, debía ser interpretada –como, en efecto, lo fue- en necesaria concurrencia con la norma especial del artículo 481 in fine de la precitada ley, de acuerdo con la cual y por razón del parentesco fraternal que vincula legalmente a los supuestos autor y víctima del delito que es objeto del enjuiciamiento penal, dicho hecho punible es de acción privada; asimismo,

2.4.10.2 Que a la antes referida convicción de conformidad jurídica concurre la de que el legislador no hizo excepción expresa, en el caso del delito en cuestión, relativa al enjuiciamiento del mismo a través del procedimiento especial que contiene el Código Orgánico Procesal Penal, a partir de su artículo 400, y, por último,

2.4.10.3 Que no se aprecia la existencia de posibilidad lesiva alguna que pudiera haber derivado de la mera aplicación, en la causa penal que se sigue al quejoso de autos, de las normas procedimentales especiales que el Código Orgánico Procesal Penal instauró para los casos de los “delitos de acción dependiente de instancia de parte.

(…)

(Negrillas y subrayado de de la Alzada)

Como luce patente, estima este Tribunal Colegiado que la sentenciadora de instancia yerra en la interpretación que efectúa del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal en discordancia con las demás normas sustantivas y adjetivas relacionadas a la acción, competencia y procedimiento de juzgamiento; con lo que incurrió en un vicio en la motivación de su fallo, lo cual el legislador ha sancionado con la nulidad de lo decidido, por conculcación del derecho a la defensa, debido proceso y tutela judicial efectiva, debiéndose declarar en consecuencia con lugar la primera denuncia delatada por los recurrentes. Y ASÍ SE DECLARA.-

Pese a la resolución de la primera denuncia, cuyos efectos conllevan la nulidad de la dedición impugnada, no puede dejar de advertir esta Alzada la ausencia de motivación atinente a la existencia de la excusa absolutoria prevista en el encabezamiento y numeral 2 del artículo 481 del Código Penal, la cual fue alegada por la defensa en su escrito de excepciones presentado ante el Tribunal de Instancia, en razón de la existencia del vínculo parental directo entre el denunciante –padre- (occiso) y denunciado –hijo-.

Sobre dichos alegatos defensivos de excepción, se observa que la ciudadana Jueza del tribunal a quo, según se constata de la decisión impugnada, no resuelve ni decide sobre lo señalado por la defensa, lo que constituye también un vicio de inmotivación del fallo al omitir dicho pronunciamiento, silenciando lo alegado y solicitado por la parte; lo que acarrea igualmente la nulidad de la decisión impugnada. Y ASÍ SE DECLARA.-

Así, habiendo quedado evidenciado que la decisión recurrida se encuentra viciada de nulidad por inmotivación, al fundarse por un lado en la errónea interpretación del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, y además de omitir pronunciamiento con relación al segundo alegato propuesto por la defensa a través de excepciones en fase preparatoria; en consecuencia, con fuerza en los razonamientos supra esgrimidos, considera esta Sala que en el caso sub examine lo procedente y ajustado en derecho, es DECLARAR CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.E.B.V. y M.J.B.V., en su carácter de defensores del ciudadano M.E.D.P., titular de la cédula de identidad N° V-6.816.069, contra la decisión dictada el 6 de noviembre de 2013 y publicada en extenso el 13 de noviembre de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECLARA SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa del ciudadano M.E.D.P., … de conformidad con el artículo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal…”. En consecuencia se ANULA el fallo impugnado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 157, 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; y se ORDENA al Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) que previa distribución le corresponda conocer, se pronuncie respecto de la solicitud de resolución de excepciones en fase preparatoria incoada por la defensa, prescindiendo de la audiencia a que se contrae el artículo 30 del Texto Adjetivo Penal, por tratarse los planteamientos formulados de mero derecho; ello a tenor de lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ DE DECLARA.-

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República y por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

1.- Se DECLARA CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados J.E.B.V. y M.J.B.V., en su carácter de defensores del ciudadano M.E.D.P., titular de la cédula de identidad N° V-6.816.069, contra la decisión dictada el 6 de noviembre de 2013 y publicada en extenso el 13 de noviembre de 2014, por el Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) de Primera Instancia en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual “…DECLARA SIN LUGAR la excepción opuesta por la defensa del ciudadano M.E.D.P.,…de conformidad con el artículo 28 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal…”.

2.- Se ANULA el fallo impugnado, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 157, 174, 175 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal.

3.- Se ORDENA al Tribunal de Control de este Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, distinto al Juzgado Cuadragésimo Segundo (42º) que previa distribución le corresponda conocer, se pronuncie respecto de la solicitud de resolución de excepciones en fase preparatoria incoada por la defensa, prescindiendo de la audiencia a que se contrae el artículo 30 del Texto Adjetivo Penal, por tratarse los planteamientos formulados de mero derecho y sin incurrir en los vicios advertidos en la presente decisión; ello a tenor de lo establecido en el artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ DE DECLARA.-

Publíquese y diarícese la presente decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase el expediente a la oficina distribuidora en su debida oportunidad. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala Sexta de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, a los veintiún (21) días del mes de julio del año dos mil quince (2015), doscientos cinco (205º) de la Independencia y ciento cincuenta y seis (156º) de la Federación.

LA JUEZ PRESIDENTE

Y.C.M.

LOS JUECES INTEGRANTES

FRENNYS B.J.E.P.G.

(PONENTE)

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

En la misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el auto que antecede.

LA SECRETARIA

ABG. EMERYS ZERPA

Asunto: Nº 4057-15

YCM/JEPG/FB/EZ.