Decisión nº 138-2011 de Corte de Apelaciones 4 de Caracas, de 15 de Abril de 2011

Caracas, 15 de abril de 2011

200° y 152°

Exp. No. 2655-2011.

PONENTE: C.S.P.

Corresponde a esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, decidir sobre la admisibilidad del recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por el Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado M.J.S.O., en su carácter de defensor del ciudadano L.M.R.D., contra la decisión dictada el 03 de febrero del 2011, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó al imputado medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA ADMISIBILIDAD

El 31 de marzo de 2011, esta Sala admitió el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.J.S.O., en su carácter de defensor del ciudadano L.M.R.D., contra la decisión dictada el 03 de febrero del 2011, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó al imputado medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Ahora bien, a los fines de resolver sobre el fondo del recurso conforme al encabezamiento del artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal, esta Sala para decidir previamente observa lo siguiente:

DE LA DECISIÓN IMPUGNADA

El 3 de febrero de 2011, se celebró audiencia para oír al imputado ante el Décimo Tercero (13°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, cuyo auto fundado fue publicado 8 de febrero del mismo año, el pronunciamiento impugnado se expresó en los siguientes términos:

…(Omissis)… III

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

Ahora bien, a los fines de fundamentar la medida cautelar impuesta al referido imputado, considera este Juzgador necesario traer a colación el pronunciamiento de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 452 de fecha 10/03/2006, en el expediente N° 06-0087, con ponencia de la magistrada LUISA ESTALLA MORALES LAMUÑOS, donde se estableció lo siguiente: (…)

Estas excepciones como bien lo apuntó la Sala, son las medidas cautelares, entendidas éstas como mecanismos procesales capaces de evitar que la finalidad del proceso quede ilusoria e igualmente el derecho que se reclama, las cuales son dictadas no a discrecionalidad del Juez sino que por el contrario, deben reunir determinados requisitos legales para su procedencia, opuesto a ello, significaría una privación arbitraria con grave perjuicio para el sub judice y en franca violación de sus derechos y garantías constitucionales y legales.

En reiteradas y pacificas jurisprudencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, se ha señalado los requisitos que se exigen para la procedencia de toda medida cautelar, así la tenemos, por ejemplo, en la sentencia N° 2733, de fecha 30/11/2004, con ponencia del magistrado PEDRO RAFAEL RONDON HAAZ, donde se estableció lo siguiente: (…)

Ahora bien, en atención al caso en concreto, observa este Tribunal, que se cumplen con las exigencias señaladas en la jurisprudencia anteriormente transcrita, por los fundamentos siguientes:

En cusnto al fumus boni iuri, o presunción de buen derecho, entendiendo éste como “… el derecho respecto del cual se solicita la protección cautelar tiene apariencia de conformidad a derecho, sin incurrir con ello en un estudio detallado y profundo de lo que constituye el thema decidendum…” (Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, sentencia N° 523 de fecha 08/06/2000), observa este Tribunal, que el mismo se materializa en la presente causa, toda vez que, el delito por el cual se le imputó al ciudadano L.M.R.D., merece protección cautelar, por cuanto, la presesión fiscal de someter a proceso al mismo, se encuentra conforme a derecho, basado de los elementos de convicción emergentes de la actuaciones, los cuales hacen presumir la presunta participación del imputado en el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga.

Establecido como ha quedado el derecho respecto del cual se pretende la protección cautelar - fumus boni iuris-, toda vez que, existe un hecho punible, perseguible de oficio, que amerita pena corporal y la acción para su enjuiciamiento no se encuentra evidentemente prescrita, corresponde entonces, determinar el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accidente en la presente causa. Periculum in mora-, a este respecto considera quien aquí decide, hacer el siguiente análisis:

En este sentido, observa este Juzgador el contenido del artículo 44 numeral 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, la cual consagra el derecho al juzgamiento en libertad, de la siguiente manera: (…)

Como puede observarse, efectivamente la norma constitucional invocada consagra el derecho a ser juzgado en libertad por los órganos de administración de justicia que integran el sistema de justicia, sin embargo, de la misma norma transcrita se desprende una excepción establecida por el constituyente a esta derecho, la cual será desarrollada por la ley respectiva y será apreciada por el juez o jueza correspondiente.

El mandato constitucional expresado, se encuentra desarrollado en el Código Orgánico Procesal Penal, específicamente en los artículos (…) pero con respecto al caso que nos ocupa, no serán a.e.s.t. cada disposición señalada.

Establecen los artículos 9, 243 y 245 del Código Orgánico Procesal Penal, lo siguiente: (…)

Comos e observa de la trascripción de estas normas, se ha desarrollado el derecho a ser juzgado en libertad, contenido en el artículo 44.1 constitucional, manteniendo el hilo del constituyente, cuando se expresa que la privación de la libertad es excepcional, y que debe prevalecer el estado de libertad del imputado en el proceso que se le presenta, así mismo se ordena claramente la existencia de los principios de Necesidad y Proporcionalidad.

Ciertamente la medida cautelar debe ser necesaria para asegurar las resultas del proceso, es decir, para someter al presunto autor o participe de la comisión de un hecho punible, a un juicio oral y público donde se demuestre su participación o no en tales hechos cometidos en contra de una determinada persona conocida como víctima.

De no ser posible la aplicación de cualquiera de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, se ve mermada la actividad judicial por el riesgo manifiesto que quede ilusoria la pretensión del accionante y por ende, se pone en tela de juicio el ius uniendi del Estado.

Por esta razón, es necesaria la existencia de tales medidas cautelares, las cuales deben ser aplicada de acuerdo al caso en concreto, y siempre tomando como norte la interpretación restrictiva cuando se trate de medidas que priven de libertad al sub judice.

Este argumento ha sido sometido en sentencia N°1079 de fecha 19/05/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del magistrado PEDRO RONDÓN HAAZ, señalando en cuanto al estado de libertad, lo siguiente: (…)

Con respecto al principio de proporcionalidad, contenido en el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, debe ser entendido como la prohibición legal de dictar una medida de coerción personal que no se ajuste con la realidad procedimental, o que por acarrear el hecho una pena tan ínfima que resulte excesiva la aplicación de una Medida Cautelar Privativa Preventiva de Libertad, la cual conllevaría a la violación de derechos y garantías tanto constitucionales como legales de manera irresponsable.

Inclusive el legislador patrio, estableció dentro del a norma prevista en el artículo 244 del mencionado Código un término de duración de las medidas de coerción personal o restrictiva de libertad, con lo cual se evita perpetuidad o perennidad en el tiempo. Tal argumentación, también fue sostenida por la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, en sentencia N° 3667 de fecha 06/12/2005, con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRARA, que señaló lo siguiente: (…)

Ahora bien, analizado el caso en concreto, tenemos que para decretar una medida cautelar, debe tomarse en cuenta el contenido del artículo 250numerales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal ¿, el cual es del siguiente tenor: (…)

Como bien puede observarse, toda medida cautelar dictada con fines de asegurar la presencia del imputado en el proceso, debe cumplir con estas exigencias legales, pues de lo contrario no podría restringirse la libertad a ninguna persona. En el caso que nos ocupa, ciertamente se cumplen con estos parámetros, pues de las actas que conforman la presente causa, así como de la audiencia oral celebrada por ante este Juzgado, emergen elementos que permiten afirmar la presencia de estos requisitos legales.

Por un lado, existe un hecho punible, que merece pena privativa de libertad y que la acción para su enjuiciamiento aún no se encuentra evidentemente prescrita, toda vez que de las actas procesales, se desprende que el imputado de autos L.M.R.D., resultó detenido por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía de Estado Miranda, luego de ser avistado por la comisión policial actuante presuntamente en una actitud esquiva, y al darle la voz de alto, y ser requisado presuntamente le fue decomisada una sustancia ilícita, hecho este que ha criterio de este Juzgado constituye en principio, el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la ley Orgánica de Droga.

Por otro lado, de las actuaciones se desprenden suficientes elementos de convicción que hacen presumir que el referido imputado es autor o participe en la comisión de este hecho punible, como son:

Acta de investigación de fecha 03/02/2011, suscrita por el funcionario DIAZ DANNY, Adscrito a la Dirección de Patrullaje Vehicular de la región Policial N° 7, (…)mediante la cual se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se produjo la aprehensión del ciudadano L.M.R.D..

Registro de Cadena de C.d.E.F. de fecha 03/02/2011, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Estado Miranda, donde deja constancia de la evidencia incautada.

Con estos elementos de convicción, los cuales se encuentran en las actas que conforman la presente causa, considera este Tribunal que resultan suficientes a la luz del numeral 2° del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de considerar la presunta participación del imputado L.M.R.D., en los hechos investigados.

Sin embargo, en casos donde el objeto relacionado con el hecho punible verse sobre sustancias estupefacientes y psicotrópicas, la jurisprudencia patria, en forma pacifica y reiterada, ha sostenido en sentencia número 99-465, con ponencia del magistrado Dr. A.A.F., donde de estableció lo siguiente: (…)

En base a lo anteriormente citado, es prudente señalar el criterio expuesto por la Sala 5 e la Corte de Apelaciones de este Circuito Judicial Penal, en sentencia número 130-09, expediente número S5-2009-2.2456, con ponencia del Magistrado Dr. J.O.G., la cual señala: (…)

Efectivamente, considera este Tribunal que aún cuando el solo dicho de los funcionarios actuantes no es indicio de culpabilidad, no es menos cierto que el presente proceso se encuentra aún fase de investigación, por lo cual, se debe tomar en cuenta los elementos que puedan acreditar esa convicción requerida por el artículo 250, ordinal 2° del Código Orgánico Procesal Penal.

Por otro lado, el principio de necesidad se materializa con el hecho de considerar altamente probable una presunción de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, la cual si bien es cierto, es una presunción iuris tantum, es decir, que acepta prueba en contrario, no es menos cierto, que la defensa debe aportar medios suficientes al proceso para desvirtuar dicha presunción, que por demás cobra fuerza por el dispositivo legal contenido en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales disponen lo siguiente: (…)

En cuanto ala pena que podría llegar a imponerse, observa este Tribunal que la misma es de tal consideración, que hace presumible el peligro de fuga, en concordancia con el parágrafo primero del referido artículo, toda vez que, el delito imputado es por TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, el cual contiene una pena superior al limite de diez años, establecido en dicha norma procesal, por lo tanto, debe ser tomada en consideración pues la misma es de gran magnitud.

Por otro lado, es menester acotar que este delito por el cual fue imputado el mencionado ciudadano, TRAFICO DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga, es considerado por quien aquí decide, un delito de gran magnitud, pues constituye un ataque sistemático y generalizado dirigido contra la raza humana, de allí deriva el carácter de delito de lesa humanidad, como ha sido sostenido en sentencia emanada de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, con carácter vinculante N° 3421 de fecha 09/11/2005, dictada en el expediente N°03-1844, con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente: (…)

Habiendo considerado el delito imputado por el Ministerio Público, como un delito de lesa humanidad, observa este Tribunal, que la aplicación de cualquiera de las Medidas Cautelares Sustitutivas de la Privación Judicial Preventiva de Libertad, contenidas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, contraviene el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, pues, si llenos los extremos de la Medida Cautelar Privativa Preventiva Judicial de Libertad, no se aplica la misma, podría verificarse una impunidad en la sanción de dicho delito, razón por la cual, este Tribunal en franca protección a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como lo prevé el artículo 334 en relación con el artículo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, debe necesariamente apartarse del pedimento fiscal realizado en la audiencia oral, pues el mismo como se ha sostenido, pues ser violatorio a normas de carácter constitucional.

Este criterio se encuentra reflejado en la sentencia N°128 de fecha 19/02/2009, dictada en el expediente N° 08-1095 con ponencia de la magistrada CARMEN ZULETA DE MERCHAN, de la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia, donde se estableció lo siguiente: (…)

Por las razones anteriormente expuestas considera este Juzgador, que lo más procedente y ajustado a derecho es DECRETAR la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano L.M.R.D.…(omissis)…

.

DE LA APELACIÓN INTERPUESTA

El apelante, Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado M.J.S.O., en su carácter de defensor del ciudadano L.M.R.D. expuso en el escrito de apelaciones lo siguiente:

“…(Omissis)… DEL DERECHO

En nuestro sistema procesal la persecución penal es ejercida en los delitos de acción pública por el Representante del Ministerio Público quien es, en representación del Estado, el “titular de la acción”, y la precalificación por él solicitada pone el límite al juzgador, ya que es la única manera de evitar “sorpresas” y, en consecuencia, la indefensión.” Es por ello que a criterio de este Defensor se transgredio el verdadero sentido del principio acusatorio y violentándose de esa manera principios de raigambre constitucional (numero 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) al modificar el ciudadano Juez en su pronunciamiento final la precalificación Fiscal de Posesión ilícita de Sustancias Estupefacientes por la precalificación de Tráfico de Sustancias Estupefacientes, apartándose de la solicitud del titular de la acción penal, empeorando la situación jurídica de mi defendido y cercenando el derecho de ejercer los alegatos de hecho y de derecho en contra de esa nueva precalificación jurídica. Todo esta situación atenta contra principios y garantías fundamentales de nuestra Carta Magna y del Código Orgánico Procesal Penal, implicando un exceso en la jurisdicción que resuelve en forma ultra petita, vulnerando en esta forma, el derecho a la defensa y en consecuencia el debido proceso y la tutela judicial efectiva por cuanto es evidente el vicio de inmotivación y la violación de principios elementales del derecho procesal penal, la doctrina de casación penal y de la jurisprudencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, causándole en definitiva un gravamen a la situación procesal del imputado porque desmejoró las condiciones del mismo dentro del presente proceso, y las garantías judiciales, que supone el principio de progresividad de los derechos humanos.

Igualmente considera éste Defensor que no se encuentran satisfechos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal como para decretar medida de coerción personal en contra del L.M.R.D., pues no surgen elementos de convicción que demuestren a ciencia cierta la autoría o participación en el delito que se le imputa, dicho de otra manera, no existe la presencia de testigo alguno que pueda corroborar el único dicho de los funcionarios aprehensores. El solo señalamiento que hacen los Funcionarios de la Policía de Miranda de decomiso de cinco gramos con siete miligramos (5,7 grs), de presunta cocaína, no es suficiente indicativo que mi representado se dedique al Tráfico de Sustancias Estupefacientes. En definitiva sólo existe en autos la versión policial, sin que exista otro testigo presencia del hecho.

En este sentido la Sala Constitucional del tribunal Supremo de Justicia con carácter vinculante, en sentencia N°1728 de fecha 10-12-2009 y ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta De Merchan, establece lo siguiente:

(…)

Así pues, a pesar de que el artículo 29 Constitucional establece que los delitos de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad; la imposición de de una medida privativa de libertad debe sustentarse en fundados elementos de convicción en contra del imputado, que lleven al convencimiento del juzgador que es autor o participe de tales delitos. Sin embargo, en la presente causa no existe tales elementos de convicción.

En autos se evidencia que si bien los funcionarios actuantes dejan constancia de haber incautado presuntamente a mi defendido una presunta sustancia estupefaciente, los mismos realizan el procedimiento en la Avenida Principal del Sector Guaicaipuro del Barrio 5 de Julio a las 11:30 horas de la noche, por lo que es del conocimiento de todos que dicha zona es una de las mas populosas del Municipio Libertador, extrañando a la defensa el motivo por el cual los funcionarios no se hicieron acompañar de algún testigo que presenciaran su actuación, pero aún con lo señalado en el acta policial, es claro que no se puede presumir que mi representado se encuentre incurso en el delito de Trafico de Sustancias Estupefacientes, siendo impretermitible la utilización de testigos procedimentales que puedan corroborar lo transcrito en el acta policial.

A este respecto la Sala Penal con ponencia de la Dra B.R.M.d.L., de fecha 28-09-2004, expediente 314 (Caso T.J.G.O. y Sikiu del Valle Ollarves), ha establecido lo siguiente:

(…)

No se trata de la plena prueba de la autoría o participación de un ciudadano en el hecho, sino como señala el Código Orgánico Procesal Penal, de fundados elementos de convicción. Por ello, no es suficiente la simple sospecha de que el sujeto ha sido autor ha participado en el delito, ni tampoco puede sustentarse el dictamen del Tribunal a-quo en un indicio aislado de autoría o participación, sino que se requiere además de la existencia de motivos o elementos de juicio que tienen su fundamento en hechos aportados por la investigación que levan a concluir, de manera provisional, que el imputado ha sido el autos del hecho o ha participado en él.

Como consecuencia de ello ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, de las actuaciones cursantes en el expediente no se evidencia con ningún elementos de convicción que mi defendido L.M.R.D. haya participado en el hecho que se le imputa, con lo cual se concluye que no se encuentran llenas las exigencias del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal para dictar medida de coerción personal.

Ha sido y es pues, criterio reiterado de la Sala de Casación Penal, así como de la Sala Constitucional, ambas del Tribunal Supremo de Justicia que la responsabilidad de alguien no puede hacerse solamente con el dicho de los funcionarios aprehensores, sino que es necesaria la existencia de otro tipo de elementos, tanto subjetivos como objetivos que puedan darle certeza al dicho policial.

Por otro lado se hace necesario destacar que de los hechos investigados, no se extrae o se evidencia la comisión del ilícito penal de TRAFICO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES precalificación jurídica dada a los hechos por el tribunal a-quo a pesar de que el Fiscal del Ministerio Público inicialmente precalifico los mismos hechos por el delito de “Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes” en la oportunidad de celebrarse la audiencia de presentación de imputado, el cual consideró que se encontraban llenos los extremos del artículo 250 en sus numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, decretando Privación judicial Preventiva de Libertad en contra del ciudadano L.M.R.D., por los siguientes argumentos:

El primer elemento de la estructura básica del tipo como lo seria NUCLEO RECTOR o VERBO RECTOR que en el presente caso es TRAFICAR a criterio de esta representación no se encuentra satisfecho. Por tráfico de drogas se entiende no sólo cualquier acto aislado de transición del producto estupefaciente, sino también el transporte e incluso toda tenencia que, aun no implicando transmisión, suponga una cantidad que exceda de forma considerable las necesidades del propio consumo, ya que entonces se entiende que la tenencia tiene como finalidad promover, favorecer o facilitar el consumo ilícito (entendiéndose como ilícito todo consumo ajeno).

Ahora bien, con relación al segundo elemento de la estructura básica como lo es OBJETO MATERIAL, si bien en el acta policial dejan constancia del presunto hallazgo de (6) ENVOLTORIOS TAMAÑO REGULAR DE MATERIAL SINTÉTICO DE COLOR NEGRO ATADO EN SU UNCIÓ EXTREMO CON UN HILO DE COLOR NEGRO CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE POLCO BLANCO DE PRESUNTA DROGA CON UN PESO APROXIMADO DE 5,7 GRAMOS….;presumiendo los funcionarios que se trataba de una presunta droga, no obstante a lo mismo no se les practicó ni siquiera prueba de orientación para por lo menos presumir que se trata e alguna SUSTANCIA ESTUPEFACIENTE Y PSICOTROPICA.

En consecuencia, al no estar llenos ninguno de los supuestos constitutivos de la estructura básica del tipo, considera esta defensa que el PRIMER ELEMENTO POSITIVO del delito como lo es LA TIPICIDAD, que es la debida subsunción o aecuación de la conducta humana en la norma sustantiva no se encuentra satisfecho por lo que resulta innecesario proceder a a.l.s. elementos positivos que comprenden el delito como lo son. LA ANTIJURICIDAD, LA CULPABILIDAD, LA IMPUTABILIDAD y LA PENA.

Por último, considera la defensa que el Juez de control debió proceder a verificar si la medida privativa de libertad se ajusta a las disposiciones contenidas en las normas adjetivas penales contenidas en el artículo 246 y 173 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, estableciendo la primera norma señalada en su encabezamiento, lo siguiente:

(…)

Ahora bien ciudadanos Magistrados, como se puede observar del Acta de fecha 03-02-2011, el tribunal a-quo, no sustentó cuales eran sus razonamientos para establecer que en realidad existen suficientes y fundados elementos de convicción como para decretar a mi defendido medida de coerción personal. Si bien es cierto, que el Ministerio Público debe proseguir una investigación por la vía del procedimiento ordinario con el fin de obtener la verdad de lo realmente ocurrido y la realización de la justicia, no menos cierto es, que no puede imponerse ninguna Medida Cautelar a un ciudadano para garantizar la finalidad del proceso, cuando solo existe en las actuaciones a que hago referencia, el único dicho de os funcionarios aprehensores recogidos en el Acta Policial correspondiente.

Las actas policiales , son simplemente actas de investigación practicadas durante la fase preparatoria, que deben adminicularse a otros elementos para de esta manera concretar la forma como se sucedió un determinado hecho y la participación de alguna persona en el mismo; en este orden se tiene, que el acta policial o acta de investigación suscrita por los funcionarios que la elaboraron, carecen de relevancia para poder establecer fehacientemente la participación de mi defendido L.M.R.D. en el hecho ocurrido el día 02-02-2011 en la Avenida Principal del Sector Guaicaipuro del Barrio 5 de Julio.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por el abogado M.J.S.O., en su carácter de defensor del ciudadano L.M.R.D., contra la decisión dictada el 03 de febrero del 2011, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó al imputado medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

En el caso bajo análisis, el recurrente abogado M.J.S.O., en su condición de Defensor Público Trigésimo Penal adscrito a la Unidad de Defensa Pública del Área Metropolitana de Caracas, alega que el Juez a quo violentó la norma estatuida en el numeral 1° del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, al modificar la precalificación Fiscal de Posesión Ilícita de Sustancias Estupefacientes por la precalificación de Tráfico de Sustancias Estupefacientes, apartándose así de la solicitud del titular de la acción penal.

Objeta que, el Tribunal de Instancia incurrió en exceso en la jurisdicción que resuelve en forma ultra petita, vulnerando en esa forma, el derecho a la defensa y en consecuencia el debido proceso y la tutela judicial efectiva.

Asimismo que, no se encuentran llenos los extremos del artículo 250 de la Ley Adjetiva Penal, como para decretar medida de coerción personal en contra del ciudadano L.M.R.D..

Ahora bien, con relación a lo planteado, observa esta Alzada que consta en el “Acta de Audiencia de Presentación de Imputado” celebrada el tres (03) de Febrero de 2011, que el Fiscal Auxiliar Cuarto del Ministerio Público en la audiencia de presentación de detenidos indicó lo siguiente:

Precalifico provisionalmente los hechos que se imputan en contra del ciudadano L.M.R.D., como el delito de POSESIÓN ILICITA DE DROGA, previsto y sancionado en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, por último solicito se dicte Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 256 ordinal 3° del Código Orgánico Procesal Penal…

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Así mismo, se observa que el Juzgado a quo con respecto a la solicitud Fiscal Manifestó lo siguiente:

…SEGUNDO: En cuanto a la precalificación jurídica dada a los hechos por parte del Representante del Ministerio Público, en contra del ciudadano L.M.R.D., como el delito de POSESIÓN ILICITA DE DROGA, considera este tribunal que la misma no se ajusta a los hechos imputados en esta audiencia, toda vez que a (sic) sostenido el Representante fiscal que la sustancia presuntamente incautada obtuvo un peso aproximado de 5,7 gramo y de acuerdo al ultimo aparte del artículo 153 de la ley Orgánica de Droga, no puede ser considerado para los efectos el delito de posesión aquellas sustancias cuyo peso exceda de la dosis personal en este caso dos (02) gramos de cocaína y sus derivados, en este sentido este Tribunal procede a realizar un

cambio en la calificación jurídica por el delito de TRAFICO DE DROGAS, previsto y sancionado en el artículo 149 segundo aparte de la Ley Orgánica de Droga. TERCERO: en cuanto a la medida de coerción personal solicitada por el representante fiscal, considera este tribunal en atención al delito anteriormente referido que su procedencia constituirá una violación flagrante del artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que la sala constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, a (sic) considerado el delito de trafico como un delito de lesa humanidad, por lo tanto resulta improcedente la aplicación de medida cautelar sustitutiva a la privación de libertad, motivo por el cual este Tribunal en protección de la carta fundamental de conformidad con el artículo 334 de la Carta Magna, en relación con el articulo 19 del Código Orgánico Procesal Penal, es por lo que este Tribunal se aparta de la solicitud fiscal y decreta la Medida Judicial Preventiva Privativa de Libertad, en contra del ciudadano L.M.R.D., por considerar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 250 en sus tres numerales, 251 numerales 2°, 3° y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

Del anterior párrafo extraído del texto de la decisión recurrida, se observa que el Juez de Control, en primer ´término, hizo un cambio de la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, y con base a ello, desestimó la solicitud de la Fiscal de que se aplicara al aprehendido la medida cautelar sustitutiva contenida en el artículo 256.3 del instrumento adjetivo penal.

Al respecto, el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual se prevén las exigencias que deben estar acreditadas, de manera concurrente, para decretar la medida privativa de libertad, se señala:

Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado, siempre que se acredita la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor o participe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de la investigación (…)

(Resaltado de la Sala).

De la lectura de la norma transcrita, se evidencia que no es potestativo del Juzgado de Control decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado si el Ministerio Público no la ha solicitado, y ello es debido a que en el proceso penal que nos rige de corte acusatorio, el Juez está exento de realizar actividades atinentes al ejercicio de la acción penal, en las distintas fases procesales.

Es así que la solicitud de la imposición de medidas de coerción personal corresponde al Ministerio Público, conforme lo dispone el artículo 108 numeral 11 del Código Orgánico Procesal Penal, no pudiendo el órgano Jurisdiccional asumir de oficio el rol de la Vindicta Pública, cuya representante en este caso, consideró suficientemente aseguradas las resultas del proceso con la medida cautelar sustitutiva de la privación de la libertad solicitada, por lo que, en criterio de esta Alzada, el Juez de Instancia subvirtió el principio de legalidad procesal, al haber dictado la medida de privación judicial preventiva de libertad en abierta oposición a lo dispuesto en el artículo 250 ejusdem, norma que dispone que ésta solo procede “a solicitud del Ministerio Público”.

Adicionalmente, observa esta Sala que el cambio de calificación jurídica, asumido por el Juez de instancia en esta fase incipiente del proceso, solo tuvo como basamento el supuesto peso de sustancia a la cual se refirió como: “presuntamente incautada”, con relación a la cual señala que: “se obtuvo un peso aproximado de 5.7 gramos”, concluyendo que: “de acuerdo al último aparte del artículo 153 del artículo 153 de la Ley Orgánica de Droga, no puede ser considerado para los efectos el delito de posesión aquellas sustancia cuyo peso exceda de la dosis personal en este caso dos (02) gramos de cocaína y sus derivados”

El anterior razonamiento de la recurrida peca de simplista, puesto se limita a una mera operación aritmética, reflejando al mismo tiempo dudas al indicar que la sustancia fue “presuntamente” incautada y que el peso es “aproximado”, sin aportar ningún razonamiento relativo a la actividad que requiere el “trafico” de drogas, tales como envases, coladores, dinero, etc.

En razón a ello, estima esta Sala de de la Corte de Apelaciones, que aun cuando en el presente caso está acreditada la presunta comisión de un hecho punible, que el órgano a cargo del ejercicio de la acción penal precalificó como Posesion Ilícita de Drogas, previsto en el artículo 153 de la Ley Orgánica de Drogas el cual no se encuentra evidentemente prescrito y al existir fundados elementos de convicción para presumir la participación del imputado en el hecho; no obstante la norma adjetiva prevista en el precitado artículo 250, no prevé la posibilidad que el Juez de Control dicte sin que medie la solicitud del Ministerio Público, la medida de privación judicial preventiva de la libertad, no pudiendo abrogarse el órgano jurisdiccional tal facultad, habida cuenta que toda interpretación de las disposiciones que afecten la libertad ha de ser restrictiva, tal y como lo dispone el artículo 247 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tales razones, concluye este Tribunal Colegiado que lo procedente y ajustado a derecho en el presente caso, es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la por el Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado M.J.S.O., en su carácter de defensor del ciudadano L.M.R.D., contra la decisión dictada el 03 de febrero del 2011, por el Juzgado Décimo Tercero (13°) de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó al imputado medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal, y en su lugar al considerar que los supuestos que motivan la privación de la libertad pueden ser satisfechos con la medida cautelar sustitutiva solicitada por la Fiscal Auxiliar 4° del Ministerio Público, esta Sala DECRETA, al ciudadano L.M.R.D., la medidas cautelar contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, el mencionado imputado estará sometido a la presentación periódica cada quince (15) días ante la sede del Tribunal de Control referido, en razón de lo cual se ordena librar la correspondiente boleta de excarcelación a nombre del mismo. Y así se decide.

DISPOSITIVA

Por los razonamientos antes expuestos, esta Sala Cuatro de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República por Autoridad de la Ley emite los siguientes pronunciamientos:

PRIMERO

Declara CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto de conformidad con el artículo 447 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal por el Defensor Público Trigésimo (30°) Penal del Área Metropolitana de Caracas, abogado M.J.S.O., en su carácter de defensor del ciudadano L.M.R.D..

SEGUNDO

REVOCA la decisión de 03 de febrero de 2011, emanada del Juzgado Décimo Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual dictó al imputado medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 250 numerales 1, 2 y 3, artículo 251 numerales 2 y 3, y parágrafo primero todos del Código Orgánico Procesal Penal.

TERCERO

IMPONE a al ciudadano L.M.R.D., a solicitud del Ministerio Público, la medida cautelar contenida en el numeral 3 del artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, quedando obligado a la presentación periódica cada quince (15) días ante la sede del Tribunal de Control referido.

Publíquese, diarícese, regístrese esta decisión, déjese copia certificada de la misma y remítase la incidencia, anexo a oficio al Juzgado de origen. Líbrese la correspondiente boleta de excarcelación, así como las notificaciones oficiales. Cúmplase.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Sala 4 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Área Metropolitana de Caracas, en la ciudad de Caracas, a los quince (15) días del mes de abril de 2011. Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ PRESIDENTE,

(PONENTE)

C.S.P.

LA JUEZ EL JUEZ,

M.A.C.R.J.T.V.

EL SECRETARIO

ABG. MANUEL MARRERO CAMERO

En esta misma fecha se dio cumplimiento a lo ordenado en el fallo que antecede

EL SECRETARIO

ABG. MANUEL MARRERO CAMERO

Exp: Nº 2655-11

CSP/MACR/JTV/MMC/yfe