Decisión nº 024-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 28 de Enero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 28 de Enero de 2014

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-047624

ASUNTO : VP02-R-2014-000035

DECISION Nº 024-14

I

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R..

Se recibió procedente de la Instancia, recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogados F.G.Y. y R.D.C., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 47.872 y 71.305, en su carácter de defensores del imputado M.Á.S.M., […], en contra de la decisión N° 1152-13 de fecha 02 de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis), CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo ellos en concordancia con el artículo 4 eiusdem; CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre El delito de Contrabando, en perjuicio de la COLECTIVIDAD y DEL ESTADO VENEZOLANO.

Recibida la causa, se le dio entrada y cuenta en Sala, designándose como ponente a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones, en fecha 20-01-2014, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal correspondiente, se pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

Del recurso de Apelación interpuesto por los abogados F.G.Y. y R.D.C., en su carácter de defensores del imputado M.Á.S.M..

Comenzaron esbozando los hechos acontecidos en la presente causa y denunciaron, que no están Justificando el actuar del imputado solo aclaran el deber ser, de los funcionarios Militares tanto del Ejercito como de la Guardia Nacional, como es en el presente caso, que unos criticas la labor del otro y no se ponen en el común acuerdo, ya que en los Puntos de Control Río Limón, El Rabito, Cotejo y itinerantes ordenados pos el Comando de la ZODI Zulia, son revisados y certificado su revisión con sellos del punto de control, lo que acreditó al punto de control siguiente que ha sido revisado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional de cada uno de estos puntos, quienes revisan con el listin en la mano el contenido de cada uno de los sacos, y determinan la licitud y la cantidad de su contenido con el listín y el Reglamento, al cual deben apegarse todo y cada uno de los vehículos de trasporte y de carga que transitan por esa zona, tomando en cuenta que estos ciudadanos indígenas tienen derecho al alimento por ser seres humanos y los asisten todos los Derechos de las comunidades indígenas consagrados nuestra Caita Magna, así como el derecho a la salud, a la vida, a la Libertad, a transitar por el territorio nacional y por supuestos están llenos de derechos y obligaciones reguladas por la Ley.

Alegaron los recurrentes que, su representado es un pasajero del Vehículo Marca; FORD, Modelo: F-350, Clase: CAMIÓN, Color: AMARILLO, Año: 1979, Tipo; PLATF/BARANDA; Placa; 3S7GAS, corno se evidenció de listín que se encuentra inserto en el folio nueve (09), el primer pasajero del vehículo en cuestión, lo cual es ratificado por los funcionarios actuantes en el Acta Policial (inserta en el folio 2 y 3 de la presente causa) donde indicó claramente que su representado se trasportaba en dicho vehículo sin determinarlo como el Chofer, menos aun como el dueño del vehículo, como indicó el ciudadano Juez A Quo en el punto tercero de la Decisión, asegurando que era su representado M.Á.S.M., aunado a esto al observar los delitos Calificados por el Juzgado Tercero en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal en la presente causa como son Autor del Delito de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (Indepabis). CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de la Ley Sobre los Delitos de Contrabando, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre los Delitos de Contrabando, indicando que para estar en presencia o poder desarrollarse el delito de BOICOT, la Conducta desplegada y asumida por el sujeto activo debió ser capaz y suficiente de desestabilizarlas condiciones normales y habituales de mercado o las circunstancias habituales en el espacio geográfico donde se comercializan los productos incautados, en tal sentido las cantidades presuntamente retenidos a su representado, son cantidades insignificantes si se comparan con los niveles de productos de los rubros que fueron debidos por la comisión militar actuante, en tal sentido consideró la defensa que el Ministerio Público no cumple con las formalidades exigidas por la Ley, y precalifica la existencia de un delito sin que en actas procesales surjan elemento de convicción serios y plurales en los cuales basa su precalificación. De su máxima, de experiencia, punto de vista lógico en los Mil Cuatrocientos (1400) kg de arroz, de marcas variadas, Trescientos (300) kg de Maíz, tenía y cinco (35) cajas de cerveza polar, un (01) bulto de Ace de (400 g) de 20 unidades, un (01) bulto de Ace de (000 g) de 20 unidades, una (01) caja de Jabón las llaves de (36) unidades, cinco pimpinas (60 litros) de Gasolina y una (01) de 20 litros para un total de Doscientos (200) litros de Gasolina, ¿se desestabilizaría un país? Lógicamente No, menos aun cuando su representado llevaba el contenido de dos (02) sacos variados permisados según el Reglamento para el Buen funcionamiento de las Cooperativas de Transporte la cual anexamos .constante de tres (03) folios útiles mareado con la letra "B". Citaron los artículos 7 y 20 de la Ley sobre Delitos de Contrabando.

Refirieron que, el Juez A-Quo lastimosamente no conoce la Alta Guajira Venezolana, ya que la última estación de servicio se encuentra ubicada en Paraguaipoa, parroquia guajira del Municipio Páez, de allí hasta Cojoro hay un aproximado de 400 a 500 kilómetros de distancia, y de Cojoro, hasta Castillete hay como 520 kilómetros más, lo que indica a manera lógica, un tanque de gasolina de un camión 350 no rinde para ir hasta los Caseríos de Castillete y regresar, repartiendo a cada uno de los pasajeros a su destino y las encomiendas, por eso es el motivo del listin de pasajero, carga y combustible, con la finalidad de que estos vehículos puedan hacer su recorrido y puedan volver, ya que en esas zonas no existen abastecimientos de gasolina, en el folio nueve (09) de la presente causa se encuentra permisado, el Juez A-Quo, apartándose del contenido del listín le da credibilidad al dicho de los funcionarios sin estos aportar elementos de convicción que corroboren lo contrario del contenido del listín.

Agregaron que, si en el listín se hizo la mención y descripción de la carga en el vehículo no existe ni hay prohibición alguna que un vehículo transporte uno o dos listines de carga o pasajeros, estos están regulados por la capacidad de carga que tenga el vehículo que transporte, la función de los puntos de control esta en verificar que el contenido sea el mismo que refleja el listín, y estos se realiza repetitivamente en cada uno de los puntos de control. El folio once (11) de la presente causa, la inspección Técnica el sargento primero J.C.S. quien dejó constancia que en la vía Cojoro- Paraguipoa en el sector Amonol de! Municipio Alta Guajira, del Estado Zulia, realizando UN punto de control en dicho sector se hace la detención de un camión 350 color amarillo, indicando que transportaba alimento de primera necesidad, indicando a su vez que de acuerdo a informaciones de inteligencia se presume que iban a la hermana República de Colombia para así venderla, se pregunta esta Defensa ¿Desde cuándo la flagrancia tanto del delito como de la detención se presume?. Citaron sentencia N° 1597 de la Sala Constitucional, de fecha 10 de Agosto del 2006, expediente 2401-03, sobre la flagrancia.

Continuaron indicando, que cuando los funcionarios actuantes presumen por información de inteligencia que los productos alimenticios que transportaba el vehículo camión 350 amarillo serán vendido en la hermana República, sin especificar el medio utilizado para la información (Señal Satelital, testigos informantes, labor de campo). Aunado a que el punto de control era en Cojoro el cual se encuentra dentro de la República Bolivariana de Venezuela a una distancia de setecientos noventa (790) kilómetros por el lado norte de Castillete para llegar a la República de Colombia, pero antes de llegar allá hay once (11) caseríos donde habitan los 13 pasajeros que conformaban los dos (02) listines que con tanto sacrificio se trasladaron a la ciudad de Maracaibo a realizar la compra para sus hijos y familiares, cumpliendo con los requisitos de los puntos de control de la Guardia Nacional a lo cual el Ejercito no comparte el criterio de no ser tomados en cuenta al momento de otorgar la permisología, sin aceptar que su función es netamente militar en tanto que la Guardia Nacional es Civil.

Refirieron los Defensores que en el presente caso, no aplicó la Asociación para Delinquir por tratarse de una sola persona detenida, y a su vez ser pasajero con la cantidad reglamentada de alimento, organizado a través de un listín de transporte que nada tiene que ver con los pasajeros y que el transporte se encuentra reglamentado y organizado con todos los convenios y tratados suscritos entre los cuerpo civiles y militares que hacen vida en la zona de la alta guajira, consideró la Defensa que el Juez A-quo desaplicó el contenido el artículo 264 del Código Orgánico Procesal Penal en concordancia con el articulo 19, 20 numeral I y 2, 23 y 25 de LA Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en relación a la Tutela Jurídica Efectiva, al desconocer los tratados, convenios y acuerdos, al olvidar el convenio que tienen las Cooperativas de Trasporte ante laS Alcaldías y la Gobernación del estado Zulia y los funcionarios militares acantonados en las zonas fronterizas del estado Zulia, desde el momento que el Juez A-Quo imputó al ciudadano M.Á.S.M. como CONTRABANDISTA en ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR lo discriminó por su raza sin considerar que es un Venezolano que solo vino a Maracaibo a comprar comida y enseres personales, para aprovisionarse y no para delinquir como aseguró el Juez A- Quo en su Decisión.

PETITORIO: Solicitaron sea declarado con lugar el recurso de apelación interpuesto en contra de la decisión N° 1152-13, dictada por el Tribunal Tercero con Funciones de Control en la Audiencia de Presentación celebrada el 02-12-2013, y sea desestimado los delitos de BOICOT, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR por cuanto los mismos no aplica en la acción desplegada por su representado M.Á.S.M., así como los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO y CONTRABANDO SIMPLE por cuanto los mismos no aplican en la acción desplegada por su representado M.A.S.M. al momento de la detención, ya que no es propietario del Vehículo camión 350 color amarillo, por ser un pasajero más con una permisologia de Alimento y de producto de uso diario en el hogar.; y en consecuencia sea decretada una Medida Menos Gravosa que la Privación de Libertad de las establecidas es el artículo 242 ordinales 3o y 4o del Código Orgánico Procesal Penal, al imputado M.Á.S.M., por considerar que la Calificación jurídica no encuadra en los hechos que dieron origen a la detención de nuestro representado por todo lo antes expuesto, será la investigación quien nos dará la verdadera razón de los hechos aquí narrados, una vez escuchados a todos los pasajeros al igual que el chofer del vehículo.

III

DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

La abogada AIRALY M.S., en su carácter de Fiscal Auxiliar Décima Octava del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dio contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

Señaló el Ministerio Público que, al analizar alegatos interpuestos por la Defensa y explanar su fundamento en cada uno de ellos, en cuanto al primer particular la defensa indicó que en virtud de que las familias indígenas no se encuentran abastecidas en las zonas en que habitan, se hace necesario la compra de los productos de la cesta básica a fin de abastecerse de manera mensual, y que ello lo hacen de conformidad con el llamado Listín que ampara la movilización de tales productos, observándose que éste tipo de mal llamados permisos (Iistín) no son emitidos por ningún organismo del estado, siendo el estado venezolano EL ÚNICO, ente autorizado para emitir cualquier tipo de autorización de alimentos a través de las instituciones creadas para ello, como lo es el caso de SADA, aunado al hecho que tal permisología no se encuentra regulada por ningún tipo de normativa legislativa, careciendo según el principio de Legalidad de existencia jurídica, por lo que, no puede utilizarse tal Iistin como un aval, por el simple hecho utilizarse de manera reiterada.

Manifestó el Ministerio Público, por otra parte, que la defensa indicó que el imputado era solo un pasajero y que apenas llevaba la cantidad de 1400 kilogramos de arroz, 300 kilos de maíz, 35 cajas de cerveza Polar, un bulto de Ace de 400 gramos de 20 unidades, un bulto de Ace de 900 gramos de 20 unidades, una caja de jabón Las Llaves de 36 unidades, cinco pimpinas de 60 litros de gasolina y una de 20 litros para un total de 200 litros de gasolina, y que tales cantidades "insignificantes" no desestabilizarían al país, al respecto la defensa, el Ministerio Público se encuentra en total desacuerdo con tal afirmación ya que si cada persona que habitará en la Guajira llevara esas "Insignificantes Cantidades" de 1400 kilos de arroz para abastecer a una familia, que pasaría con todas aquellas personas que habitan en la ciudad, cuando en los anaqueles de nuestra localidad no se encuentran esos productos y cuando se encuentran están restringidos, ya que solo una persona puede llevarse dos o tres empaques de ese producto, por lo que, surge la interrogante ¿Dónde adquirió el imputado tales productos?, ¿1400 kilos de arroz es necesario para abastecer a una familia durante un mes?, ante tales preguntas las respuestas razonables no son las de abastecer a una familia y de un fin personal, sino comercial, lo que afianza razonablemente la presunta comisión de los delitos imputados al aludido ciudadano.

Alegó que, aunado a ello de manera inapropiada e irresponsable la defensa asegura que el juez Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, no conoce a la Guajira y que por ende no sabe la cantidad de gasolina que se puede consumir en los recorridos de esa localidad, y que la última estación está ubicada en Paraguaipoa, Parroquia Guajira, Municipio Páez, y que de allí hasta Cojoro hay un aproximado de 400 a 500 kilómetros de distancia, y de Cojoro hasta Castilletes hay como 520 Kilómetros más, lo que indicó que un tanque de gasolina de un camión 350 no rinde para ir hasta los caseríos de Castillete y regresar, el Ministerio Público indica que desconoce si ciertamente el ciudadano juez conoce o no la Guajira Venezolana, y la distancia entre esas localidades, de lo que si se encuentra segura es que el juez es conocedor del derecho, y que su actuación se encuentra perfectamente adecuada a lo establecido en el artículo 7 de la Ley de sobre el delito de Contrabando, que sanciona la conducta desplegada por el imputado, el cual no tiene como excepción la distancia ni los lugares de residencia ni donde se encuentra ubicada la última estación de servicio, simplemente describe una conducta y la sanciona, y que en éste caso fue la realizada por el imputado de autos, ciudadano M.Á.S.M..

Argumentó que por último, establece la defensa que la Asociación para Delinquir no se encuentra ajustada ya que se trata de una sola persona, y que el imputado era solo un pasajero, a lo que se responde que si bien es cierto el imputado es uno solo no menos cierto es que uno de los avales que utiliza es que pertenecer a una cooperativa, por lo que, se presume que pertenece a red organizada que actúan en conjunto y concierto para el lucrarse con los productos de la cesta básica aprovechándose de los problemas de abastecimiento que existen en el país.

En el punto denominado “CAPITULO II DECISIÓN DEL JUZGADO TERCERO DE CONTROL”, manifestó que el ciudadano Juez Tercero de Control, en p.a. con nuestro ordenamiento jurídico vigente, y acorde con nuestra carta fundamental, efectivamente le decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al ciudadano M.Á.S.M., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por las siguientes razones: En primer lugar consideró al fundamentar su decisión lo siguiente; "Elementos éstos de Convicción para estimar a los encausados, hoy imputado M.Á.S.M., son participes de la presunta comisión del delito de Contrabando Agravado, previsto y sancionado en el numeral 14 del artículo 20 de la Ley sobre el delito de Contrabando, Boicot, previsto y sancionado en el artículo 140 de la Ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), y la Asociación para Delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en perjuicio del Estado Venezolano, Así mismo, el análisis realizado a las referidas actuaciones, surgen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano M.Á.S.M., Es autor o partícipe en los referidos hechos punibles y por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, por lo tanto, habiéndose aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que, en el presente asunto se encuentre llenos los extremos-, previstos en el artículo 237 el Código Orgánico Procesal penal para decretar la privación judicial preventiva de libertad del imputado ciudadano M.Á.S.M. "

Finalmente argumentó que por todas las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, nos permiten concluir que la decisión tomada por el ciudadano Juez Tercero de Control, está completa y totalmente ajustada a derecho, y en p.a. con la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

PETITORIO: Solicitó que sea, desestimado y declarado improcedente la apelación interpuesta por los ciudadanos abogados F.G.Y. y R.D.C., en su condición de defensores del ciudadano M.Á.S.M., según consta en escrito de apelación presentado en fecha 09 de diciembre 2013, y en consecuencia confirmen la decisión recurrida emitida por el Juzgado Tercero de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, mediante la cual decretó medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad al aludido ciudadano, de fecha 02 de diciembre de 2013.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

Esta Sala pasa a resolver el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho F.G.Y. y R.D.C., en su carácter de defensores del imputado M.Á.S.M..

Consta de los folios veintinueve (29) al treinta y seis (36) del cuaderno de apelación de la causa, decisión N° 1152-13 de fecha 02 de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otras cosas dejó constancia de los motivos por los cuales se dictó la medida de privación preventiva de libertad en contra del imputado de autos, de la siguiente manera:

(Omissis). FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

En este acto, oídas las exposiciones de las Representaciones Fiscales, de la Defensa y del Imputado, este JUZGADO TERCERO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver con base en los pronunciamientos siguientes: Escuchadas como han sido todas y cada una de las intervenciones de las partes y luego de haber analizado minuciosamente todas y cada una de las actuaciones insertas a la presente investigación, se observa que la detención del ciudadano: M.A.S.M., Venezolano, […] se produjo bajo los efectos de la flagrancia prevista en el artículo 234 del Código Orgánico procesal Penal, toda vez que su aprehensión se ejecutó por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo Policía del Municipio San Francisco, en el preciso momento de estar ejecutando el delito, por lo que ha sido presentado dentro de las (48) horas establecidas en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y bajo una de las excepciones establecidas en dicha norma constitucional. Y ASÍ SE DECIDE.

Por otra parte, estudiadas como han sido todas y cada una de las actas que conforman la presente investigación, de las mismas se desprende que nos encontramos en presencia de un hecho punible, enjuiciable de oficio, que merece pena corporal privativa de libertad, sin encontrarse evidentemente prescrita la acción penal para perseguirlo, como lo son los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; CONTRABANDO SIMPLE articulo 7 de la misma ley por cuanto la acción desplegada por el ciudadano es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, por cuanto se evidencia que el mismo fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia de Venezuela en fecha 21 de Agosto, según las circunstancias de tiempo, modo y lugar que se evidencian en acta policial que riela en las presentes actuaciones. Asimismo, surgen de actas, fundados y plurales elementos de convicción para estimar la participación del ciudadano: M.A.S.M., Venezolano, […] en la comisión del hecho que se le atribuye, elementos que surgen de las siguientes actuaciones: 1) ACTA DE POLICIAL, de fecha 01-12-2013, suscrita por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, donde se evidencian las circunstancias de modo, tiempo y lugar en la que se realizó la aprehensión del ciudadano antes identificado, inserto del folio 3 al 4 de la presente causa penal. 2) ACTA DE INSPECCION, suscrita por funcionarios adscritos a la Guardia de Venezuela, inserta al folio 8 de la presente causa, en la cual se deja constancia del lugar donde sucedieron los hechos. 3) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA, de fecha 01/12/2013, y 4.) FOTOGRAFIAS DONDE MUESTRAN EL LUGAR DONDE SE PRACTICARON LA DETENCION DE LOS CIUDADANOS Y LOS OBJETOS INCAUTADOS, de fecha 01/12/2013, 5.- ACTA DE RETENCION DEL VEHICULO: de fecha 01/12/2013, evidenciándose que tales elementos colman el requisito de fomus delictis (o lo que es lo mismo, la existencia de un compendio de elementos que objetivamente arrojan una probabilidad de que la persona imputada, sea responsable del delito que se le atribuye), siendo este el delito BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; CONTRABANDO SIMPLE articulo 7 de la misma ley por cuanto la acción desplegada por el ciudadano es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, evidenciándose así la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del tipo utilizado como precalificación delictiva por el Ministerio Público, circunstancia a la que atiende éste Tribunal única y exclusivamente para determinar el cumplimiento del principio de legalidad material previsto en el artículo 49.6 de la Carta Magna, lo cual así se verifica, con fines de establecer lo acertado o no de la medida requerida por la representante fiscal, estableciéndose así que el presente proceso, se encuentra apegado a derecho. Por otra parte, se observa que el delito materia del presente proceso, contiene una pena que en su límite superior excede de diez años, como lo es el delito de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; CONTRABANDO SIMPLE articulo 7 de la misma ley por cuanto la acción desplegada por el ciudadano es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO, debiendo declararse así con lugar la solicitud del Ministerio Público y sin lugar la solicitud de la defensa Privada, toda vez que además estas se fundamentan sobre la base de situaciones que deben y tienen que necesariamente ser dilucidadas mediante una eficiente y cónsona investigación, donde además nos encontramos en una fase insipiente de investigación la cual tiene por objeto y alcance la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa del imputado, debiendo el Ministerio Público hacer constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle, tal como lo establecen los artículos 263, 264 y 265 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo que la defensa argumenta igualmente la falta de responsabilidad penal de su defendido, no siendo esta la fase para desvirtuar el derecho que ostenta el imputado de ser presumido inocente hasta tanto se demuestre dicha responsabilidad en un juicio imparcial, idóneo, sin dilaciones indebidas y que otorgue las debidas garantías del debido proceso y el derecho a la defensa, indicando así la defensa la no concurrencia de los requisitos previstos en el artículo 236 del texto adjetivo penal, alegato que queda desvirtuado, luego de haberse realizado el análisis de los elementos de convicción presentados por el Ministerio Público y los cuales ya reposaban en la causa penal, siendo menester para este Tribunal señalar al efecto que entre otros aspectos de la argumentación de defensa, el hecho de que señalen la no existencia de responsabilidad penal de su representado, comporta una situación de análisis de fondo, que dentro de nuestro sistema penal acusatorio, resulta ser una competencia exclusiva y excluyente del juez de mérito, tal y como lo establecen los artículos 68, 110 y 506 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que, no observando este juzgador, luego de la revisión minuciosa practicada sobre las actas presentadas, la existencia de ningún vicio procesal o violación de norma constitucional alguna que haga procedente el decreto de alguna nulidad relativa o absoluta, es por lo que el pedimento de la defensa de aplicación de una medida cautelar sustitutiva, debe ser declarado sin lugar, por que este Tribunal considera procedente en derecho DECRETAR MEDIDA DE PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE LIBERTAD, en contra del ciudadano: M.A.S.M., por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la Ley Para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEPABIS), CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre El Delito de Contrabando, y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra La Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo ello en concordancia con el articulo 4 ejusdem; CONTRABANDO SIMPLE articulo 7 de la misma ley por cuanto la acción desplegada por el ciudadano es un acto intencionado que tienen como finalidad perjudicar, intimidar, desestabilizar la estructura económica y social de la población y el país, delitos cometidos en perjuicio de la COLECTIVIDAD Y DEL ESTADO VENEZOLANO. Todo de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo este Tribunal Declara Improcedente la solicitud de la defensa técnica en relación a la imposición de una medida menos gravosa; igualmente considera este Tribunal que en el presente proceso, debe seguirse por el PROCEDIMIENTO ORDINARIO y SE DECRETE LA FLAGRANCIA, de conformidad con los artículos 234 y 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECLARA….

Del análisis del contenido de la decisión, quiere dejar sentado este Tribunal de Alzada que, si bien es cierto, que toda persona a quien se le atribuya la participación en un hecho punible, tiene derecho a permanecer en libertad durante su proceso, también es cierto que por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez en cada caso en particular, se establecen ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento de los imputados durante el proceso penal, cuando existan en su contra fundados elementos de la presunta comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, estas dos condiciones constituyen el fundamento de derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(p.276-277).

En sentencia N° 637 de fecha 22 de Abril de 2008, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con Ponencia del Magistrado FRANCISCO CARRASQUERO, se dejó establecido lo siguiente:

(Omissis) Ahora bien, conforme a la doctrina reiterada de esta Sala, la garantía procesal del estado de libertad nace del principio de la inviolabilidad del derecho a la libertad personal. Por ello, toda persona a quien se le impute la participación en un hecho punible tiene derecho a permanecer en libertad durante el proceso, excepto por las razones determinadas en la ley y apreciadas por el juez en cada caso.

Dichas excepciones nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal, siempre y cuando se satisfagan las exigencias contenidas en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales constituyen el fundamento del derecho que tiene el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra el imputado.

De allí que las medidas de coerción personal sólo podrán ser decretadas con arreglo a la citada disposición y mediante resolución judicial fundada, sujeta -en su oportunidad legal- al recurso de apelación de autos.

Así las cosas, la necesidad del aseguramiento del imputado durante el proceso penal cuando existan fundados elementos en su contra, así como el temor fundado de la autoridad respecto a la voluntad de ese imputado a no someterse a la persecución penal, fundamentan el derecho que tiene el Estado de imponer medidas cautelares.

En este orden de ideas, esta Sala en sentencia N° 492/2008, del 1 de abril estableció:

…En tal sentido, la orden judicial constituye una garantía inherente e ineludible para la restricción del mencionado derecho fundamental. La manifestación más importante de tal excepción dentro del proceso penal, se ve materializada fundamentalmente en el instituto de las medidas de coerción personal, y específicamente, por la privación judicial preventiva de libertad regulada en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, de allí que resulte válido afirmar que la institución de la privación judicial preventiva de libertad, denota la existencia de una tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva (sentencia números 1.744/2007, de 9 de agosto; y 2.046/2007, de 5 de noviembre, de esta Sala).

(…)

Por su parte, el Tribunal Constitucional Federal alemán ha establecido al respecto lo siguiente:

(…)

De lo anteriormente expuesto se infiere que a través de la medida de privación judicial preventiva de libertad no se puede anticipar la protección de un bien jurídico utilizándola como pena, toda vez que tal función le corresponde al Derecho Penal sustantivo. Por el contrario, la privación judicial preventiva de libertad debe atender a la consecución de fines constitucionalmente legítimos y congruentes con la naturaleza de dicha medida, concretándose aquéllos en la conjuración de ciertos riesgos relevantes, a saber, la sustracción del encartado a la acción de la justicia, la obstrucción de la justicia penal y la reiteración delictiva (STC 33/1999, de 8 de marzo, del Tribunal Constitucional español). En pocas palabras, es una medida que esencialmente se justifica por la necesidad de asegurar el proceso, específicamente, garantizar sus resultados y la estabilidad en su tramitación…

El Título VII del Código Orgánico Procesal Penal establece las medidas de coerción personal; y específicamente en el Capítulo III se establece la privación judicial preventiva de libertad. Al respecto, señalan los artículos 236, 237 y 238 lo siguiente:

Procedencia

Artículo 236. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Dentro de las veinticuatro horas siguientes a la solicitud fiscal, el Juez o Jueza de Control resolverá respecto al pedimento realizado. En caso de estimar que concurren los requisitos previstos en este artículo para la procedencia de la privación judicial preventiva de libertad, deberá expedir una orden de aprehensión del imputado o imputada contra quien se solicitó la medida.

Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su aprehensión, el imputado o imputada será conducido ante el Juez o Jueza, para la audiencia de presentación, con la presencia de las partes, y de la víctima si estuviere presente y resolverá sobre mantener la medida impuesta, o sustituirla por otra menos gravosa.

Si el Juez o Jueza acuerda mantener la medida de privación judicial preventiva de libertad durante la fase preparatoria, el o la Fiscal deberá presentar la acusación, solicitar el sobreseimiento o, en su caso, archivar las actuaciones, dentro de los cuarenta y cinco días siguientes a la decisión judicial.

Vencido este lapso sin que el o la Fiscal haya presentado la acusación, el detenido o detenida quedará en libertad, mediante decisión del Juez o Jueza de Control, quien podrá imponerle una medida cautelar sustitutiva.

En todo caso, el Juez o Jueza de Juicio a solicitud del Ministerio Público decretará la privación judicial preventiva de la libertad del acusado o acusada cuando se presuma fundadamente que éste o ésta no dará cumplimiento a los actos del proceso, conforme al procedimiento establecido en este artículo.

En casos excepcionales de extrema necesidad y urgencia, y siempre que concurran los supuestos previstos en este artículo, el Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, autorizará por cualquier medio idóneo, la aprehensión del investigado o investigada. Tal autorización deberá ser ratificada por auto fundado dentro de las doce horas siguientes a la aprehensión, y en los demás se seguirá el procedimiento previsto en este artículo.

Peligro de Fuga

Artículo 237. Para decidir acerca del peligro de fuga se tendrán en cuenta, especialmente las siguientes circunstancias:

1. Arraigo en el país, determinado por el domicilio, residencia habitual, asiento de la familia, de sus negocios o trabajo y las facilidades para abandonar definitivamente el país o permanecer oculto

.2. La pena que podría llegarse a imponer en el caso.

3. La magnitud del daño causado.

4. El comportamiento del imputado o imputada durante el proceso, o en otro proceso anterior, en la medida que indique su voluntad de someterse a la persecución penal.

5. La conducta predelictual del imputado o imputada.

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años.

En este supuesto, el o la Fiscal del Ministerio Público, y siempre que concurran las circunstancias del artículo 236 de este Código, deberá solicitar la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. A todo evento, el Juez o Jueza podrá, de acuerdo a las circunstancias, que deberá explicar razonadamente, rechazar la petición fiscal e imponer al imputado o imputada una medida cautelar sustitutiva. La decisión que se dicte podrá ser apelada por el o la Fiscal o la víctima, se haya o no querellado, dentro de los cinco días siguientes a su publicación.

Parágrafo Segundo: La falsedad, la falta de información o de actualización del domicilio del imputado o imputada constituirán presunción de fuga, y motivarán la revocatoria, de oficio a petición de parte, de la medida cautelar sustitutiva que hubiere sido dictada al imputado o imputada.

Peligro de Obstaculización

Artículo 238. Para decidir acerca del peligro de obstaculización para averiguar la verdad se tendrá en cuenta, especialmente, la grave sospecha de que el imputado o imputada:

1. Destruirá, modificará, ocultará o falsificará elementos de convicción.

2. Influirá para que coimputados o coimputadas, testigos, víctimas, expertos o expertas, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducirán a otros u otras a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia…

Observando este Cuerpo Colegiado, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida otorgada, por cuanto se trata de la presunta comisión de los ilícitos penales tipificados en el caso de marras, así mismo existen en actas fundados y plurales elementos de convicción necesarios para presumir la participación del imputado, en la comisión de los mismos.

En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 19 de Mayo de 2006, con ponencia del Magistrado Pedro Rafael Rondón Haaz, dejó sentado lo siguiente:

...la privación de libertad y demás medidas cautelares de coerción personal aplicables en el proceso penal son providencias de excepción que sólo son autorizadas por la ley, como medios indispensables para el aseguramiento de las finalidades del proceso…

La misma Sala, en sentencia N° 715, de fecha 18-04-2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, puntualizó lo siguiente:

Las medidas de coerción personal nacen de la necesidad del aseguramiento del imputado, cuando existan fundados elementos en su contra de la comisión de un delito, así como el temor fundado de la autoridad de su voluntad de no someterse a la persecución penal…

Ahora bien, en armonía con los criterios doctrinarios y jurisprudenciales, esta Alzada observa en el caso de subjudice la presunta comisión de un hecho punible, que el Ministerio Público precalificó como los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el articulo 140 de la ley para la defensa de las personas en el acceso a los bienes y servicios (INDEPABIS), el cual establece: “…Quien difunda noticias falsas, emplee violencia, amenaza, engaño o cualquier otra maquinación para alterar los precios de los bienes declarados de primera necesidad, será sancionado con prisión de dos (2) a seis (6) años”, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el articulo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento Al Terrorismo, que señala: “…Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años.”; CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el articulo 20 numeral 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, que estatituye lo siguiente: “…Serán sancionados o sancionadas con pena de prisión de seis a diez años, quienes: (…) 14. Transporten, comercialicen, depositen o tengan petróleo, combustibles, lubricantes, minerales o demás derivados, fuera del territorio aduanero o en espacios geográficos de la República, incumpliendo las formalidades establecidas en las leyes y demás disposiciones que regulan la materia…” y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el articulo 7 eiusdem, el cual indica lo siguiente: “…Quien por cualquier vía introduzca al territorio y demás espacios geográficos de la República Bolivariana de Venezuela, extraiga de él mercancías o bienes públicos o privados, o haga tránsito aduanero por rutas o lugares no autorizados, sin cumplir o intentando incumplir los requisitos, formalidades o controles aduaneros establecidos por las autoridades del Estado y las leyes, serán sancionado con prisión de cuatro a ocho años…”; en perjuicio de la COLECTIVIDAD y del ESTADO VENEZOLANO, cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, así como por considerar que existen suficientes elementos de convicción, descritos en la decisión ut-supra transcrita, que determinan la presunta autoría o participación de los imputados identificados en actas, en los delitos que se investigan, y en tal sentido se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Asimismo se evidencia de la decisión recurrida, que está plenamente justificada y motivada la imposición de la medida citada, por cuanto ésta es una facultad discrecional para el Juez, quien deberá prestar atención de que se encuentren llenos los supuestos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, pero siempre sujeto al principio de proporcionalidad establecido en el artículo 230 y al principio de la libertad como regla establecido en los artículos 9 y 229 todos del Código Orgánico Procesal Penal, y visto que el Juez A-quo constató que concurrían los tres (03) supuestos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, procedió a otorgar una medida de privación preventiva a la libertad acorde a derecho, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2 y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar que eran suficientes para lograr la finalidad del proceso, el otorgamiento de una medida de coerción.

Además deben señalar quienes aquí deciden, que la calificación atribuida a los hechos, podría cambiar en el transcurso de la investigación, por cuanto el asunto en estudio se encuentra en fase primigenia, debiendo el Ministerio Público practicar las diligencias necesarias a los fines de presentar el respectivo acto conclusivo.

En tal sentido, esta Sala de Alzada, precisa recordar a los recurrentes de autos, que nos encontramos en una fase incipiente, en la cual la calificación dada a los hechos es susceptible de ser modificada, lo cual, como ya se apuntó, se determinará con la conclusión de la investigación, en caso de arrojar acusación en contra del imputado. Así lo ha establecido el criterio sostenido por la Sala Constitucional de nuestro M.T., el cual en Sentencia Nº 52 de fecha 22-02-05, expresa lo siguiente:

…tanto la calificación del Ministerio Público como la que da el juez de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del juez durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo

.

Así las cosas, con relación a lo esgrimido por la parte recurrente, considera esta Alzada que no le asiste la razón al apelante, puesto que, al devenir de la investigación, puede variar la precalificación dada por el Ministerio Publico por cuanto el Juez de Instancia decretó la continuación de la misma de acuerdo a las normas previstas para el procedimiento ordinario, por lo que, la decisión recurrida, no causa gravamen irreparable al imputado de autos. Así se Declara.

Considera además este cuerpo colegiado que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto, que las decisiones que ordenan, en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un Juez en audiencia de presentación.

En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado Pedro Rondón Haaz, dejó sentado:

…En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

. (Las negrillas son de la Sala).

Los miembros de esta Alzada consideran que, no se evidencia en el presente caso, vicio alguno de inmotivación de la resolución impugnada, ya que de la misma se desprenden los argumentos que la justifican, y lo sustentan con los elementos de convicción considerados por la A-quo; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis del Juez ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de impugnación.

Ahora bien, en cuanto al delito de Asociación para Delinquir, éste Tribunal de Alzada a los fines de decidir observa que, la calificación Jurídica dada por el representante del Ministerio Públicos, por los hechos imputados al ciudadano M.Á.S.M., lo encuadro en los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de La ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEBPABIS), CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de La Sobre el Delito de Contrabando y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el artículo 4 eiusdem, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y LA COLECTIIVDAD.

Consideran estos jurisdicentes que en el presente caso se ratifica el criterio esgrimido por esta Alzada en anteriores decisión, es por lo que señala nuevamente en torno a la perpetración del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, este Tribunal colegiado considera que de la revisión del expediente, no surgen indicios de la comisión de este delito, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada o que el mismo pueda atribuírsele a los imputados de autos, en razón al criterio que se ha formado este Juzgado, sobre la base de las siguientes consideraciones:

1. - El artículo 37de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

   Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

   Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

1. - No son individualizada a otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada.

2. - No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal.

3. - No existe en el asunto, algún indicio que halla constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito, no señalando ni siquiera el Ministerio Público, datos tan elementales como la denominación, toda vez que este tipo de organización se hacen llamar o son conocidas por un apelativo, a modo de ejemplo “Los Inasibles”, “Banda Los Incontables”, entre otros. Además de ello, debería indicarse su lugar o posición en el organigrama de esta asociación delictiva, a los fines de establecer su forma de participación en la perpetración del delito, es decir, los jefes como determinadotes o autores intelectuales, miembros como los ejecutores o autores material, dependiendo de la cadena de mando, o el carácter dentro del grupo de personas que la integran, es decir, como se encuentra estructurada la organización criminal. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito, (en el primer caso, debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación), sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, debe determinarse el tiempo por el cual se constituyen o tienen operando.

   Consideran quienes aquí decide que, para configurarse el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, y de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es sola una la persona imputada, además de ello, también se desprende que no se trata de la existencia de una sola persona valiéndose de los medios señalados para potenciar su capacidad individual y actuar como una organización criminal, pues bien de los hechos descritos en actas se evidencia la existencia del imputado que fue aprehendido por funcionarios adscritos al Ejercito Bolivariano, en fecha 01-12-2013, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada.

   En consecuencia, considera los integrantes de este Tribunal Colegiado, dada la imposibilidad considerar la existencia de una organización delictiva y al subjudice como parte o miembro en la misma, SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada. Así se Declara.

   Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano M.Á.S.M., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por los defensores. Así se Declara.

   Por tanto, en razón de las consideraciones anteriormente expuestas, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a Derecho, es declarar PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los Abogados F.G.Y. y R.D.C., en su carácter de defensores del imputado M.Á.S.M., identificado en actas, y en consecuencia se debe CONFIRMAR la decisión N° 1152-13 de fecha 02 de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de La ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEBPABIS), CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de La Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano, y se desestima el delito de Asociación para Delinquir. Así se Decide.

   V

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 3 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por los abogados F.G.Y. y R.D.C., en su carácter de defensores del imputado M.Á.S.M., […]

SEGUNDO

SE CONFIRMA la decisión N° 1152-13 de fecha 02 de diciembre de 2013, emanada del Juzgado Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano antes mencionado, por la presunta comisión de los delitos de BOICOT, previsto y sancionado en el artículo 140 de La ley para la Defensa de las Personas en el Acceso a los Bienes y Servicios (INDEBPABIS), CONTRABANDO AGRAVADO, previsto y sancionado en el artículo 20 numeral 14 de La Ley Sobre el Delito de Contrabando y CONTRABANDO SIMPLE previsto y sancionado en el artículo 7 de La Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio de la Colectividad y del Estado Venezolano, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia se declara improcedente la nulidad solicitada, por no existe violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna.

TERCERO

SE DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, remítase la presente causa al Juzgado Tercero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

LOS JUECES PROFESIONALES

Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA Dra. JACQUELINA FERNÁNDEZ GONZÁLEZ

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 024-14 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulsó por Secretaría copia certificada en archivo, y se remite la causa en la oportunidad legal correspondiente.

EL SECRETARIO,

ABOG. R.M.

NGR/jd.-

Causa Nº VP02-R-2013-000035