Decisión nº 413-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 4 de Noviembre de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 04 de Octubre de 2015

205º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-p-2015-026521

ASUNTO :VP03-R-2015-001664

DECISIÓN N° 413-2015

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL J.F.G.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesional del derecho A.I.Q.R. y C.C.I., en su carácter de defensores privados del imputado O.D.L.C.H.P., en contra de la decisión N° 776-2015, de fecha 25-08-2015, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y ordeno la incautación preventiva del vehículo placas 824XHL y del material estratégico consistente en DOS MIL CUATROCIENTOS (2400) BARRAS DE ACERO (CABILLAS ESTRIADAS) en presentación de 12MMX12M, las cuales suman un total de (28.800) metros, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo

En fecha 26 de Octubre de 2015, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 27 de Octubre de 2015, esta Alzada admitió el recurso interpuesto, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver el fondo de la controversia, de la manera siguiente:

I

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Los abogados en ejercicio A.I.Q.R. y C.C.I., en su carácter de defensores privados del imputado O.D.L.C.H.P., interpusieron recurso de apelación, basadas en los siguientes argumentos:

La defensa privada señalo como Punto Previo lo siguiente:

De las actas se desprende que su defendido fue aprehendido en fecha 22-08-2015, por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, según consta del acta de investigación penal, de la cual se puede evidenciar que el ciudadano O.D.L.C.H.P., se encontraba transitando por la cabecera del Puente Sobre el lago “Gral Rafael Urdaneta”, en sentido Maracaibo hacia la Costa Oriental del lago, en un vehículo marca Mack, modelo B-43, clase Camión, tipo Chuto, año 1965, placas A87AAOT, con semirremolque placas 824-XHL, transportando una carga de (2400) barras de acero (cabillas estriadas) en presentación 12mmx12mts, que suman un total de 28.800 metros lineales, para un valor aproximado de (Bs. 1.799.997, 32), siendo escoltado por un vehículo automotor marca SEAT, modelo Córdoba, clase automóvil, año 2002, uso carga, el cual era conducido por el ciudadano A.G.D.M., quien portaba toda la documentación relacionada a los materiales transportados, dado que desempeña labores en la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCION TAMANACO C.A., la cual fue la vendedora de las mencionadas barras de metal. Siendo este ciudadano quien les entrego a los funcionarios la documentación, es decir, las facturas Nros. 00000042, 00000043 y 00000044 de fecha 12-08-2015, donde se evidencia que la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCION TAMANACO C.A., cuyo registro de Información Fiscal es J-40571019-5 (verificado) y con domicilio en el barrio Integración Comunal, casa N° 64-80 del municipio Maracaibo, le vendió las mencionadas barras de acero a la empresa URBANISMO NORTE C.A., cuyo RIF es J-406015180 (verificado). Carta aval, otorgada por el C.C.L.M.I. (punto Fijo, estado Falcón RIF J-30604376-4 , donde hace constar que le concede dicho documento a la empresa URBANISMO NORTE C.A., a los efectos que las autoridades competente otorguen la debida ayuda y colaboración. Acta Constitutiva de la empresa URBANISMO NORTE C.A., registrada por ante el registro Mercantil Tercero del estado Zulia, bajo el N° 25, tomo 82-A 485 de fecha 20-05-2015.

Alegó la defensa que, los funcionarios procedieron a verificar la documentación, evidenciado que no fue posible acceder al portal del Ministerio de las comunas para verificar la carta aval, y que el Rif que aparece en la carta aval del C.C. “Las mercedes II” no registra en el Seniat, siendo ello suficiente motivo de acuerdo a los funcionarios para llevar a sus defendidos al Comando de Zona Cuarta del destacamento N° 11, para verificar la existencia del lugar de origen de los materiales transportados y obtener información relacionada al despacho de dicho material y razón social de la compañía vendedora. Siendo notorio que los RIF de las Consejos Comunales, a partir del día 15 de agosto de 2015 inician ahora con la letra “C” y no con la “J”, como se identificaba con anterioridad, cambio que fue promovido por el presidente de la República y la carta aval aparece con el Rif J-30604376-4 por cuanto la misma fue redactada con anterioridad a ese cambio en fecha 29-07-2015 y producto de la migración de los Registro de Información Fiscal de los Consejos Comunales, ahora aparece en el sistema con el N° C-30604376-4, el mismo numero pero con el cambio de la letra.

Asimismo, señalaron que el acta de investigación índico que el establecimiento comercial PREFABRICADOS Y CONSTRUCCION TAMANACO C.A., ubicado en el barrio Integración Comunal casa N° 64-80 de esta ciudad y de la compradora URBANISMO NORTE C.A, fue imposible su ubicación por que carece de información exacta de su ubicación, aun cuando en los RIF presentados se encuentra la dirección fiscal de las mismas y en lo que respecta al destino de la mercancía indico que era imposible su verificación por cuanto el Desarrollo Habitacional, al cual iban dirigido los materiales, esta ubicado en el municipio Carirubana del estado Falcón.

Sostienen los apelantes que, aun a pesar de no haber podido verificar la información referida por los canales regulares, procedieron aprehender a los involucrados, presumiendo su culpabilidad en clara contravención a la garantía del debido proceso y el derecho a que se le presuma su inocencia, consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna; por lo que el procedimiento debe ser anulado.

Como primera denuncia, argumentó la defensa privada violación al derecho a la defensa, al debido proceso y a la tutela judicial efectiva, establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en virtud que el representante Fiscal solicito la medida de privación en contra de su defendido , alegando el contenido del acta de investigación penal, la cual de ninguna manera puede servir de elemento de convicción suficiente para que proceda en contra de representado una investigación, toda vez que aun a pesar de encontrarse en e expediente un cúmulo de documentos, los mismos no pueden servir para desvirtuar la presunción de inocencia en contra de su defendido.

Continuaron refiriendo que, el Fiscal del Ministerio Publico se limitó a narrar los acontecido durante la aprehensión de su defendido, tergiversando los hechos, formándole la convicción a la Jueza de Control, para determinar la existencia de un hecho punible, lo cual es totalmente falso, pues de la lectura de acta policial se puede evidenciar que los funcionarios si verificaron el Rif de la empresa vendedora, teniendo como indicio de la obtención licita de los materiales incautados, aun así la juzgadora estimo que los hechos encuadraban en el tipo penal precalificado, pero no determino la existencia de los elementos objetivos y subjetivos que deben presentarse de manera concurrente para poder realizar la adecuación, lo cual deriva un estado de indefensión, lo que se traduce en la violación del debido proceso.

Indicaron que la Jueza de Instancia considero que existían suficientes elementos de convicción para presumir la existencia de un hecho punible, como el acta de investigación penal, la reseña fotográfica del material y de los vehiculo retenidos, copia de las facturas de entregadas por su defendido, la carta aval emitida por el C.C. “Las Mercedes II”, la constancia emitida por el representante del Desarrollo Comunal Villa del Sol, registro de información fiscal N° J406015180 a nombre del URBANISMO NORTE C.A., actas constitutiva de la mencionada empresa, acta de inspección técnica de sitio con fijación fotográfica; elementos estos que son insuficientes para demostrar la comisión de un hecho punible, pero los mismos sirven para determinar la obtención licita de los materiales que eran transportados por su defendido.

Finalizaron los apelantes que, al admitir la Jueza de Instancia la precalificación del delito de TRAFICO O COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, en contra de su defendido, sin analizar cuales elementos de convicción fundamentara la imputación, incumplió con su deber de analizar las actuaciones de forma detallada a modo de fundamentar suficientemente su decisión, evidenciándose el vicio de inmotivación, en contravención con la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

Con la segunda denuncia, manifestaron los recurrentes que existe violación al derecho de petición y a obtener oportuna y adecuada respuesta, al no pronunciarse la Jueza a quo en relación a los pedimentos que efectuaron en el acto de presentación de imputados, sobre todo con la inexistencia del hecho punible imputado y de la solicitud de nulidad en base a los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal, vulnerando los derechos y garantías constitucionales que le asiste a su representado, previstos en los artículos 26, 49.1 y 51 de la Carta magna.

En la tercera denuncia, expresaron los apelantes que, la Jueza de Control decreto la medida privativa de libertad y la incautación del vehículo marca Mack, placas A87AA, con semirremolque placa 824-XHL y (2400) barras de acero (cabillas estriadas) en presentaciones 12mmx12mts que sumas un total de (28.800) metros lineales, basándose para ello en una calificación jurídica infundada, en el sentido que se aplicaron medidas cautelares bajo la premisa del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, no trayendo al proceso elementos de convicción que puedan acreditar siquiera de forma meridiana la existencia de dicho hecho punible, y no pudiendo de forma alguna encuadrar los hechos investigados con el tipo penal, por lo que el referido delito debe ser desestimado.

Afirman los abogados defensores que, la Juzgadora admitió la calificación del delito imputado enumerando una serie de documentos que de ninguna forma pueden ser considerados como elementos de convicción, no obstante asumió que los hechos que dieron origen al proceso se subsume en el tipo penal de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE MATERIALES ESTRATEGICOS, cuando debió examinar los elementos presentados por el Ministerio Publico, para sustentar su solicitud en el acto de presentación de imputados y su precalificación jurídica.

Concluye la defensa que, en el presente caso lo ajustado a derecho es desestimar la imputación hecha por el Ministerio Publico y admitida por la Jueza de Control, tomando en consideración que la calificación de los hechos punibles por parte del ministerio publico deben necesariamente responder a criterios de logicidad y mínima actividad probatoria, siendo imprescindible contar con elementos que puedan desvirtuar la presunción de inocencia de los imputados.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron las representantes del imputado de autos, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, se admita y se declare con lugar, decretando la nulidad absoluta de los pronunciamientos realizados por el Tribunal de Control, y en consecuencia se otorgue la l.p. de su defendido y se levante la medida innominada de incautación de los vehículos.

II

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

El abogado C.A.R.T., en su carácter de Fiscal Provisorio Décimo Cuarto del Ministerio Público del estado Zulia, procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Indicó el Representante Fiscal que, de la decisión recurrida se puede evidenciar que la Jueza de Control, se basó en analizar todas y cada una de las circunstancias del hecho concreto, considerando que se encontraban llenos los extremos previstos en los artículo 236, 237 y 238 del Código Adjetivo Penal, afectando un análisis de las actas procesales, apreciando todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se desarrollaron los hechos donde resultara aprehendido el hoy imputado, en compañía del ciudadano A.G.D.M., entrando a evaluar si la investigación llenaba los extremos de ley, que como Juez de Control le corresponde analizar, para luego verificar todos y cada uno de los elementos de convicción presentados, para posteriormente decretar la medida privativa de libertad al ciudadano A.D. y la medida cautelar sustitutiva al ciudadano O.D.L.C.H..

Alegó quien contesta que, la Jueza de Instancia al momento de dictar la medida de coerción personal, en su motivación tomó en consideración todas y cada una de las circunstancias que dieran origen a la presente investigación, de igual manera tomó en consideración los principio de estado de libertad y de proporcionalidad, establecidos en los artículos 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal y no como lo pretende hacer ver la parte recurrente al aseverar que la Jueza de Control no debió ser un simple espectador cuya función sea la de convalidar las solicitudes del Ministerio publico.

Refirió que la Jueza a quo al momento de decretar las medidas cautelares, tomo en consideración la entidad del delito, como la pena a imponer, toda vez que cumple con los parámetros establecidos en la norma adjetiva penal para su procedencia, además la medida privativa de libertad no debe ser entendida como una pena anticipada.

En el aparte denominado “DE LA SOLICITUD”, el representante fiscal solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare sin lugar, y en consecuencia se ratifique la decisión.

III

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada procede, a resolver el recurso de apelación presentado por los abogados en ejercicio A.I.Q.R. y C.C.I., en su carácter de defensores privados del imputado O.D.L.C.H.P., el cual se encuentra dirigido a cuestionar la inexistencia de elementos de convicción para acreditar el delito imputado, la falta de motivación de la decisión y calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, puesto que en su criterio, la conducta desplegada por su representado no es posible subsumirla en el tipo penal de COMERCIALIZACIÓN ILICITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, lo que acarrea violación del debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho a la defensa, previstos en los artículos 46 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, siendo lo procedente la nulidad absoluta de las actas procesales y por consiguiente la l.p. de su defendido.

A los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar, en primer lugar, las siguientes actuaciones, insertas a la causa:

A los folios (18 al 23) de la pieza principal, corre inserta acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa “URBANISMO NORTE, C.A.”, en la cual se evidencia que su objeto principal es todo lo relacionado con diseño, construcción, promoción y ventas de viviendas unifamiliares, multifamiliares, conjuntos residenciales, villas, urbanismos privados y públicos, así como proyecto y ejecución de construcción, reparación y mantenimiento de obras civiles, tanto urbanas como rurales, como vialidad, edificaciones, trabajos de infraestructura, construcciones de puentes metálicos, acueductos, viviendas y demás obras de carácter publico o privado y de toda actividad económica conexa o no con l objeto principal; siendo el domicilio de la compañía en la calle 82, entre avenida 14 y 14A, residencias “Doña Paula”, torre A, apartamento 1A, del municipio Maracaibo del estado Zulia.

Igualmente, se constata, que el presidente de la empresa “URBANISMO NORTE, C.A”, es el ciudadano A.J.R., el vicepresidente el ciudadano A.J.R.F., y el comisario, la ciudadana M.B.G..

Al folio (25) del cuaderno de apelación, corre inserta Registro Único de Información Fiscal (RIF), N° C-306043764, a nombre de C.C. “Las Mercedes II”, con fecha de inscripción 17-11-2010 y fecha de ultima actualización 03-04-2014 y fecha de vencimiento 03-04-2015.

Asimismo, al folio (26) del cuaderno de apelación, corre inserta copia de la publicación del Seniat de fecha 15-08-2015, donde informan que por orden del Presidente de la República mas de (45 mil) comunas y consejos comunales que ya se encuentras inscritos en el portal del Seniat, fueron migrados de la letra “J” a la letra “C”, dándole una figura autónoma a esa organizaciones.

Corre inserta al folio (27) de la incidente de apelación, copia de la Carta Aval emitida por el C.C. “Las Mercedes II” de Punto Fijo del estado Falcón, donde hacen constar que la compañía URBANISMO NORTE, con el RIF J-40601518-0 de construcciones civiles, se encuentra realizando el proyecto desarrollo habitacional “Villa Sol” en la ciudad de Punto Fijo en el municipio Carirubana, en el sector Trifurcación, Avenida A.P. de la comunidad las Mercedes, con el provisto que la autoridades competentes le brindara ayuda y colaboración.

Por otro lado, se constata del acta de investigación penal, de fecha 22 de agosto de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona, para el Orden Interno Nro 11, Cuarta compañía, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

“…siendo aproximadamente las 05:30 horas de la tarde, encontrándome de servicio en el Punto de Control Fijo Punta de Piedra, …de la cabecera del Puente Sobre el Lago, …observó un vehículos automotores 1.- vehiculo automotor Marca mack, Modelo B-43, clase Camión, Tipo Chuto, Color Amarillo….Placas A87AAOT, con semirremolque serial 12998, Placas 824-XHL, que se desplazaba con sentido Maracaibo hacia la costa oriental del lago, …aparcándose en el estacionamiento exterior de nuestra unidad a los fines de realizar el control por parte del “PLAN ANTIGUARIMBA Y ANTI SABOTAJE…en consecuencia el conductor fue identificado de la siguiente manera O.D.L.C.H. PEROZO…constatando que sobre el vehículo antes descrito transportaba el cargamento…Dos Mil Cuatrocientos (2400) barras de Acero (Cabillas estriadas) en presentación 12mmx12mts que suman un total de 28.800 metros Lineales, para un valor total aproximado de 1.799.997,32 Bs); para lo cual el ciudadano en cuestión manifestó durante el dialogó preliminar que la documentación que ampara dicho material estratégico la trae consigo el responsable y escolta que se moviliza en el vehículo automotor Marca SEAT, Modelo Córdoba, Clase Automóvil, Tipo Sedan, Color Negro…Placas AK524CA, que le acompaña señalando al margen de la vía donde se pudo avistar un vehiculo que corresponde a las características indicadas, del cual bajó un ciudadano…quien se acercó y a la vez confirmo que era el responsable de la carga ya que trabaja para la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCION TAMANACO, C.A, siendo identificado como A.G.D.M., …a y la vez entrego para la respectiva verificación y confrontación de la carga, los siguiente documentos Factura N° 00000042, 00000043 y 00000044 DE FECHA 12/08/2015, Documento privado de PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES, otorgada a ciudadano O.H.…de fecha 12/08/2015, Carta Aval otorgada por el C.C.L.M.I., Rif J-30604376-4, a Urbanismo Norte Rif J-406015180 a nombre de URBANISMO NORTE C.A., Registrada bajo el N° 25, Tomo 82-A 485 de los Libros del registro Mercantil Tercero del Estado Zulia, de fecha 20 de mayo de 2015. En consecuencia el SME G.B.J. confronto con el físico de los rubros que posan sobre la plataforma del vehículo descrito…constatando que en efecto se trata de MATERIALES ESTRATEGICOS, cuya finalidad es la construcción de obras civiles…en consecuencia se efectuó consulta en los portales oficiales del ministerio de las comunas y pagima web oficial SENIAT, para comprobar la veracidad de la información relacionada al C.C.L.S. II, de Punto fijo Estado falcón en las cuales arrojó el siguiente resultado: el portal MINCOMUNA no fue posible por cuanto no se encuentra activa el LINK de consulta referido a los Consejos Comunales, de igual forma en el portal del SENIAT se pudo constar lo siguiente que el RIF J306043764 No existe el contribuyente solicitado, por lo tanto se le indico que deben acompañarnos hasta la sede….para verificar ka existencia del lugar de origen y obtener información relacionada sobre el despacho de dicho material razón Social / persona jurídica o establecimiento comercial PREPAFRICADOS Y CONSTRUCCIONES TAMANCO C.A., RIF J-40571019-5, ubicada en la av. Barrio Integración Comunal casa N! 64-80 maracaibo estado Zulia,y despachado por la razón Social URBANISMO NORTE C.A., RIF J-40601518-0, siendo imposible su ubicación ya que ambos establecimiento carecen de información fiel y exacta sobre la posible dirección, por cuanto el material en cuestión tiene fijado como destino un presunto Urbanismo proyecto desarrollo Habitacional VILLA SOL ( de carácter privado) ubicado en Sector Trifurcación Av. A.P., municipio Carirubana…Estado Falcón…y según los controles establecidos sobre los materiales estratégicos los mismos deben ser destinados a los proyectos y desarrollo de la localidad…”

Al folio (10) del cuaderno de apelación, se evidencia en fotocopia factura N° 00000043 de fecha 12/08/15, emanada de la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCION TAMANACO C.A, ubicada en el barrio Integración Comunal, casa 64-80 del municipio Maracaibo estado Zulia, a nombre de la empresa URBANISMO NORTE C.A, de la cual se evidencia la compra venta de 800 barras con resalte de 12 mmx12mts, llevada a cabo entre ambas sociedades mercantiles.

Corre inserta al folio (11) del cuaderno de apelación, se evidencia en fotocopia factura N° 00000044 de fecha 12/08/15, emanada de la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCION TAMANACO C.A, ubicada en el barrio Integración Comunal, casa 64-80 del municipio Maracaibo estado Zulia, a nombre de la empresa URBANISMO NORTE C.A, de la cual se evidencia la compra venta de 800 barras con resalte de 12 mmx12mts, llevada a cabo entre ambas sociedades mercantiles.

Asimismo, al folio (12) del cuaderno de apelación, se evidencia en fotocopia factura N° 00000042 de fecha 12/08/15, emanada de la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCION TAMANACO C.A, ubicada en el barrio Integración Comunal, casa 64-80 del municipio Maracaibo estado Zulia, a nombre de la empresa URBANISMO NORTE C.A, de la cual se evidencia la compra venta de 800 barras con resalte de 12 mmx12mts, llevada a cabo entre ambas sociedades mercantiles.

Al folio (13) de la incidencia de apelación, corre inserta copia de la autorización otorgada por PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES TAMANACO, C.A, al ciudadano O.H. y del transporte placas A87AAOT, color amarillo, camión de carga, batea 824XHL, para realizar el traslado de 2400 barras estriadas de 12mm, según las facturas Nros. 00000042, 00000043 y 00000044, para la obra PROYECTO DE DESARROLLO HABITACIONAL VILLA SOL.

Igualmente, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman propicio, traer a colación los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, con el objeto de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…esta Juzgadora observa que el Fiscal del Ministerio Publico imputó formalmente a los ciudadanos O.D.L.C.H. y A.G.D.M., precalificando los hechos como TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO…evidenciando este Tribunal de las actas que conforman la causa la existencia de un hecho punible perseguible de oficio cuya acción no se encuentra evidentemente prescrita, pudiendo ser subsumida en el precepto imputado por el Ministerio Público; igualmente se observa los siguientes elementos de convicción tales como 1.- ACTA DE INVESTIGACION PENAL N° CZGBN11-D111-4TA.CIA-SIP:0321 de fecha 22de agosto de 2015…mediante la cual funcionarios encontrándose en el punto de control fijo…pudieron visualizar un vehículo Marca Mack….que seguía ruta de Maracaibo Costa Oriental del lago, constatando que el referido vehículo transportaba la cantidad de 2400 barras de acero (cabillas estriadas) con un valor aproximado de Bs. 1.799.997,32, quedando identificado el chofer de este vehículo como O.D.L.C.H.P., quien de acuerdo al acta manifestó a los funcionarios que la documentación de la carga la portaba el escolta que se movilizaba en un vehículo Marca Seat…una vez visualizado este ultimo vehículo su conductor quedó identificado como A.G.D.M. quien hizo entrega a los funcionarios de las facturas Nros 00000042, 00000043 y 00000042 de fecha 12/08/2012 (sic) de Prefabricados y Construcciones otorgadas al ciudadano O.H., carta Aval otorgada por el C.C.L.M.I. a Urbanismo Norte, Acta Constitutiva de la empresa Urbanismo Norte C.A., Los funcionarios procedieron a verificar el rif del C.C.L.M., resultando que tal contribuyente es inexistente, igualmente procedieron a ubicar al domicilio de la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES TAMANACO C.A, y de la EMPRESA URBANISMO NORTE, no siendo posible en razón que ambas empresa no tienen precisión en cuanto a sus domicilio, indicando los funcionarios que en razón del destino del material que estaba dirigido ale estado Falcón, razón por la cual estimaron la detención de los imputados; 2.- RESEÑA FOTOGRAFICA DEL MATERIAL Y LOS VEHICULOS RETENIDOS, 3.- COPIA FOTOSTATICA de las facturas entregadas por el imputado ANDY CONSTRUCCIONES TAMANACO C.A….4.- ACRA AVAL …5.- CONSTANCIA emitida por el ciudadano A.R. representante del Proyecto Desarrollo Habitacional Villa Sol, 6.- REGISTRO DE INFORMACION FISCAL N° J406015180 a nombre de URBANISMO NORTE C.A, 6.- ACTA CONSTITUTIVA DE LA EMPRESA URBANISMO NORTE, C.A., 7.- FIJACION FOTOGRAFICA del Conjunto Residencial Villa Sol, 8.- ACTA DE INSPECCION DE SITIO CON FIJACION FOTOGRAFICA. Igualmente ante la entidad del delito imputado pudiera estimarse el peligro de fuga ante la posible pena a imponer, para estimar de este modo satisfecho los supuestos contenidos en el artículo 236….Ahora bien, donde este Tribunal atender las circunstancias que rodea el caso en particular y en este sentido se evidencia que el mismo servia de scolta del vehiculo que transportaba el material estratégico y era el quien portaba la documentación que fuera incautada por los efectivos militares, lo que hace estimar que el mismo es una persona de confianza de los accionista de la empresa URBANISMO NORTE C.A., ….que adquirió el material estratégico por ante la sociedad mercantil PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES empresas estas cuyos domicilios no lograron ser ubicados por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional….y portando entre la documentación la carta aval emitida por el C.C.L.M.I., cuyo Registro de Información Fiscal al ser verificado por la pagina Web de SENIAT arroja como resultado que el contribuyente no existe, en tal sentido, estima quien aquí decide que a los fines de asegurar las resultas del proceso y lograr el esclarecimiento de los hechos a través de la investigación que se inicia, la cual debería ser dirigida en contra, no solo de los imputados de actas sino también en contra de las empresa URBANISMO NORTE C.A. y PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES TAMANACO C.A., a los fines de determinar la licitud en la adquisición y venta del material estratégico y este modo determinar fehacientemente la licitud de la movilización del referido material estratégico, lo cual servirá para evitar que la investigación concluya solo en relación a los detenidos en flagrancia …en este orden de ideas y por las razones expuestas estima esta juzgadora que en relación al imputado A.G.D. los presupuestos en el artículo 236….no pueden ser satisfactoriamente sustituidos con la imposición de una medida cautelar sustitutiva, por cuanto estas resultas insuficientes para garantizar la permanecía de este imputado al proceso, razón por la cual se declara SIN LUGAR ña solicitud de la defensa de este imputado en relación a la imposición de una de las medidas establecidas en el artículo 242…Ahora bien, en relación al imputado O.D.L.C.H.d. los elementos antes descritos observa este tribunal que el mismo conducía el vehículo que transportaba el material estratégico, quien además no portaba documentación que se encuentra bajo duda, aunado al hecho que el mencionado imputado se desempeña como afiliado en transporte de carga pesada dentro del territorio nacional, y fungía como chofer del vehículo de su propiedad que fuera incautado para efectuar el transportaba de material estratégico hasta el estado falcón…DECLARA SIN LUGAR la solicitud del Ministerio Publico en cuanto a la imposición de la medida privativa de libertad y se acuerda a favor del imputado O.D.L.C.H.P. MEDIDAS CAUTELARES SUSTITUTIVAS DE LAS CONTENIDAS EN LOS NUMERALES 3 Y 8 DEL Código Orgánico Procesal Penal…

.

Una vez plasmado el contenido de las actuaciones que corren insertas en la causa, así como los basamentos de la decisión recurrida, quienes integran esta Sala de Alzada estiman conveniente realizar las siguientes consideraciones:

En el caso bajo estudio, fue imputado al ciudadano O.D.L.C.H.P., el delito de TRAFICO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece lo siguiente:

Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos; nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país

. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Tipo penal que procede este Órgano Colegiado a analizar, a los fines de determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público al ciudadano O.D.L.C.H.P., precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados:

Con respecto al delito de TRÁFICO ó COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, esta Sala acota que se entiende por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

Pues bien, si partimos de las ideas básicas que se manejan dentro del concepto de recursos o materiales estratégicos podemos decir, que un proceso productivo es aquel que permite la transformación de materia prima en bienes o servicios para el beneficio de la colectividad, bien sea de forma pública o privada. Proceso productivo que obviamente incide directa e indirectamente en la satisfacción de las necesidades de los venezolanos e incluso de los derechos humanos de los mismos.

En este mismo sentido, vale destacar, que el artículo arriba trascrito, 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece la definición de los recursos o materiales estratégicos, como aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, ubicándose las “cabillas” dentro de ese rubro, es decir, como insumo básico e indispensable para la construcción de viviendas, que por ser básico se encuentra en los actuales momentos limitado o escaso a nivel nacional, por lo que las máximas de experiencias indican que su obtención, tráfico o comercialización ilícita incide directamente en uno de los procesos productivos más importantes del país, como lo es el Plan Nacional de Viviendas.

En razón de lo anterior, este Cuerpo Colegiado debe definir, hasta este estadio procesal, y con los elementos insertos a la causa, si la acción desplegada por el imputado de auto de transportar la cantidad de (2400) barras de acero (CABILLAS ESTRIADAS), en presentación de 12mmx12mts, que suman un total de 28.000 metros lineales, para un valor aproximado de (Bs. 1.799.997,32), estaba destinada a otros fines distintos a los que pretendían hacer valer cuando presentaron las facturas de compra, la carta aval otorgada por el C.C. “Las Mercdes II” a la empresa URBANISMO NORTE y la autorización de la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES TAMANACO C.A., otorgada al ciudadano O.H. para transporta el mencionado material a los funcionarios actuantes, y cuando realizaron su exposición ante la Jueza de Control, máxime cuando en los actuales momentos existe escasez a nivel nacional de dicho insumo, pues el mismo en su declaración manifestó no era propietario de la empresa que adquirió las cabillas estriadas, pues es transportista, contratado por el ciudadano A.D. para transportar el material a Punto Fijo.

Ahora bien, en esta etapa preparatoria el Juez de Control está en el deber de construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica, analizando el tipo penal aplicable para acoger una calificación jurídica provisional y encajar la conducta del o los imputados en el mismo, precisando el grado de participación y responsabilidad en el hecho investigado, no puede juzgar sobre cuestiones de fondo, no obstante del estudio de las actuaciones, evidencian quienes aquí deciden, que a todas luces los ciudadanos O.D.L.C.H.P. y A.G.D.M., no se encuentran incursos en el delito que le fue imputado, puesto que sus conductas no se corresponden con la descripción del tipo penal, pues el ciudadano O.D.L.C.H.P. en su condición de chofer o transportista, contratado por la empresa URBANA NORTE C.A., se limitaba a realizar el traslado de las barras estriadas compradas por la citada empresa, la ciudad de Punto Fijo del estado Falcón, para la obra PROYECTO DE DESARROLLO HABITACIONAL “VILLA SOL”, según autorización emanada de PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES TAMANACO C.A.

Quienes aquí deciden, observan de la motivación de la decisión impugnada, que la Jueza de Control estimó que de las actuaciones que forman parte de la investigación, se encontraba ajustada la imputación fiscal del delitos de TRAFICO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, lo cual denotaba la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta Sala de Alzada, no evidencia que la misma estableciera de manera fundada, la existencia del tipo penal imputado por la Representación Fiscal, pues solo se limitó a indicar que existían los hechos atribuido al imputado de autos, pero no plasmó de forma alguna como los elementos analizados comportaban el ilícitos penal de TRAFICO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS.

Conforme a lo anterior, debe afirmar esta Sala que en el caso bajo examen los elementos de convicción no soportan la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, la cual además fue aceptada por la Jueza de Primera Instancia, en virtud que solo se verificó que el imputado de autos, en su condición de chóferes, trasladaban las cabillas de la ciudad de Punto Fijo del estado Falcón, en virtud de la compra que realizara la empresa “URBANISMO NORTE C.A.” a la empresa PREFABRICADOS Y CONSTRUCCIONES TAMANACO C.A, y si bien no contaban con guía de movilización, pero existía las diferentes facturas emanadas por la mencionada empresa, donde consta que le vendieron a las cabillas a la empresa “URBANISMO NORTE C.A.”, así como la autorización otorgada al ciudadano O.H., donde lo autorizan para trasladar las cabillas en el vehiculo placa A87AAOT, a la obra “PROYECTO DE DESARROLLO HABUTACIONAL VILLA SOL”, ubicada en la ciudad de Punto Fijo del estado Falcón, por tanto, del acta de investigación se desprende que el procesado cumplían una labor de transporte, y con respecto al ciudadano A.G.D.M., el mismo trabaja con la empresa “URBANISMO NORTE C.A.”, y el mismo fue llamado por el ingeniero A.R. quien según el acta constitutiva, es el presidente de la mencionada empresa, para que acompañara al vehículo que transportaba las cabilla, para cualquier eventualidad; por tanto, en criterio de quienes aquí deciden, en el presente caso no se configuran los elementos constitutivos del delito de TRAFICO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS.

En consecuencia, disiente esta Sala de la Corte de Apelaciones de la decisión que dictara la Jueza de Control, ya que en el caso bajo análisis la Jueza de Control no cumplió con su deber de estudiar las actas que presentó el Ministerio Público, pues de las misma se verifica la convicción que la conducta desplegada por los procesados no es el ilícito atribuidos por la Representación Fiscal.

De esta manera, observan estas Juzgadoras, una vez a.l.a., que no se desprende, que los ciudadanos A.G.D.M. y O.D.L.C.H.P., comercializaran con material estratégico, siendo estos elementos necesarios para considerar acreditada la comisión de los hechos punibles imputado por el Ministerio Público.

Por otra parte, constatan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que la Jueza de Control decretó contra del ciudadano O.D.L.C.H.P., medida cautelar sustitutiva a al privación judicial preventiva de libertad, de las establecidas en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Organico Procesal Penal y al ciudadano A.G.D.M. medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales solo pueden dictarse con la finalidad de lograr que el proceso efectivamente se verifique y que a través de él, se pueda revelar la verdad del hecho objeto del proceso, para entonces aplicar la justicia, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión”; norma que se encuentra en total consonancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

Ahora bien, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que debe quedar establecido no solo que existen elementos de convicción que evidencien la comisión de un hecho punible que tenga prevista una pena restrictiva de la libertad, cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita, sino que existan elementos que vinculen al imputado como autor o partícipe de ese hecho punible, en ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10).

En consecuencia, en el caso de autos se evidencia que no se encuentra satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la demostración de la existencia de un o varios hechos punibles concretos, que se encuentre tipificados como delitos en la ley sustantiva penal venezolana, a los cuales se les atribuya una pena corporal privativa de libertad, las cuales no estén evidentemente prescritas, y tampoco se encuentra satisfecho el numeral 2 de la mencionada norma, que exige la necesidad que el Juzgador evalúe el cúmulo de fundados elementos de convicción existentes, que conduzcan a presumir que la persona o personas contra la que se dicta una medida de coerción personal ha sido el autor o ha participado en la comisión del hecho punible, por cuanto, deben contarse con un conjunto de elementos que permitan presumir la participación o autoría del individuo, razones que permiten concluir que en el presente asunto, le asiste la razón a la parte recurrente, pues de las actuaciones se evidencia que la Jueza a quo no analizó adecuadamente los requisitos anteriormente mencionados, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, puesto que de actas no se constata la existencia de los tipos penales endilgado por el Ministerio Público a los encartados de autos, ni los elementos de convicción que vinculaban a los procesados con los hechos objeto de la presente causa, razón por la cual se REVOCA la decisión recurrida, DECRETANDO L.P. de los ciudadanos O.D.L.C.H.P. y A.G.D.M., así como se ORDENA la entrega del material incautado y de los vehículos retenidos, identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.

Determinado como se encuentra que en el presente asunto, la conducta desplegada por los encausados no se configuran los tipos penales imputados por el Ministerio Público, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesional del derecho A.I.Q.R. y C.C.I., en su carácter de defensores privados del imputado O.D.L.C.H.P., REVOCA la decisión N° 776-2015, de fecha 25-08-2015, emanada del Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadales y Municipales en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decreto medida sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, en contra del mencionado imputado, de conformidad con lo establecido en los ordinales 3 y 8 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO y ordeno la incautación preventiva del vehículo placas 824XHL y del material estratégico consistente en DOS MIL CUATROCIENTOS (2400) BARRAS DE ACERO (CABILLAS ESTRIADAS) en presentación de 12MMX12M, las cuales suman un total de (28.800) metros, de conformidad con lo establecido en el artículo 54 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, y por vía de consecuencia se ORDENA la L.P. de los ciudadanos A.G.D. y O.D.L.C.H., sin que tal resolución sea obstáculo para la continuación de la investigación que debe llevar a cabo el Ministerio Público, así como se ORDENA la entrega de los vehículos incautados y de la carga que transportaba, los cuales se encuentran identificados en actas. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto recurso de apelación de autos, interpuesto por los profesional del derecho A.I.Q.R. y C.C.I., en su carácter de defensores privados del imputado O.D.L.C.H.P.

SEGUNDO

REVOCA la decisión recurrida, DECRETANDO L.P. a favor de los ciudadanos A.G.D.M. y O.D.L.C.H.P., sin que tal resolución sea obstáculo para la continuación de la investigación que deber llevar a cabo el Ministerio Público.

TERCERO

ORDENA que el Juzgado de Control haga entrega de los vehículos incautados y de la carga que los mismos se transportaba, identificados en actas.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, a los cuatro (04) día del mes de Noviembre del año dos mil quince (2015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Sexto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

J.F.G.

Presidenta-Ponente

SILVIA CARROZ DE PULGAR LUZ MARÍA GONZÁLEZ CÁRDENAS

J.A.M.

El Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 413-2015.

J.A.M.

El Secretario

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-026521

ASUNTO : VP03-R-2015-001664

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.M., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001664. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de Noviembre de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

J.A.M.