Decisión nº 271-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 2 de Octubre de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 2 de Octubre de 2013

203º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2013-036019

ASUNTO : VP02-R-2013-001039

DECISIÓN N° 271-2013.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Visto el recurso de apelación de auto en la modalidad establecida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por las abogadas M.C.L.G. y MARIONY M.A., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares interina de la Sala de Flagrancia, adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia, en contra de la Decisión N° 977-13, dictada en fecha 26-09-2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al ciudadano RAIBER A.C.U., Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y PERTURBACION O AFECTACION A LAS INDUSTRIAS BASICAS Y A LA VIDA ECONOMICA Y SOCIAL DE PAIS, previstos y sancionados en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Nacional, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD (PDVSA), y DESESTIMA el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR y AJUSTO LA CALIFICACION JURIDICA DADA por el Ministerio Publico.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

   Las abogadas M.C.L.G. y MARIONY M.A., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares interina de la Sala de Flagrancia, adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia, fundamentaron su escrito recursivo en los siguientes términos:

   Alegaron las apelantes que, vista la decisión dictada por la Jueza a quo en la cual decreto a favor del imputado RAIBER A.C.U., una Medida Cautelar Sustitutiva a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, previstas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, apartándose de la precalificación jurídica dada, adecuando la conducta asumida por el referido imputado, en la presunta comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, de conformidad con lo previsto en el artículo 470 del Código Penal, en contrario a lo peticionado por el Ministerio Publico, en cuanto a la aplicación de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 ejusdem; y es por lo que apelan de acuerdo a lo establecido en los artículos 111, 374, 432 y 433 del Código Adjetiva Penal, toda vez que se esta en presencia de un hecho punible que excede de 12 años en su limite máximo, tal como lo prevé el artículo 374 ejusdem, por existir plurales elementos de convicción para presumir la participación del ciudadano en la ejecución de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decretó con rango y fuerza de ley N° 39578 de fecha 21-12-10, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y PERTURBACION O AFECTACIÓN A LAS INDUSTRIAS BASICAS Y A LA VIDA ECONOMICA Y SOCIAL DEL PAÍS, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Nacional, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

   Señalaron las apelantes que, los tipos penales imputados se refieren a conductas que por su características atentan directa e indirectamente con las estructuras fundamentales, constitucionales, económicas o sociales del Estado, cuya comisión por parte de la organización o bandas delictivas se teme, ya que los resultados de tales actos repercuten de igual manera en el colectivo en todos los ámbitos sociales, generando una desestabilización total, que hace necesario al estado Venezolano implementar mecanismos que permitan combatir e incluso desmantelar estos grupos subversivos que hacen vida en nuestro país y mucho de ellos han crecidos por falta de acción y participación de los entes Gubernamentales.

   En este mismo orden de ideas, indicaron que si bien es cierto en los actuales momentos nos encontramos en una crisis social donde en principio el derecho imperante debe ser la libertad y la privación de la misma debe ser la excepción, no es menos cierto que la Jueza de Instancia debió de respectar lo solicitado por la vindicta pública por cuanto dicha solicitud se encuentra ajustada a derecho, todo ello de conformidad con el criterio de la sala de casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 592 de fecha 25-03-2003, en la cual se deja constancia que la suspensión de los efectos de la decisión que dicta el Tribunal de Control en la Audiencia Oral de Presentación, es de carácter provisional e instrumental, lo cual acredita sin lugar a dudas, el resguardo de la garantía de la l.p. y la seguridad publica contenida en el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   Arguyeron las recurrentes que, recibieron procedimiento signado con el N° CR3/DF36/3TACIA/SIP/EXP: 1059, practicado por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Destacamento de Frontera N° 36, tercera Compañía del estado Zulia, en fecha 24-09-2013, donde fue aprehendido el ciudadano RAIBER A.C.U., por la comisión de los delitos TRAFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, ASOCIACION PARA DELINQUIR y PERTURBACION O AFECTACIÓN A LAS INDUSTRIAS BASICAS Y A LA VIDA ECONOMICA Y SOCIAL DEL PAÍS, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, precalificación que se realiza por cuanto de actas se evidencia que los efectivos castrenses realizando patrullaje por la calle el taladro, sector la plaza de la parroquia de la c.d.m. la Cañada de Urdaneta, observaron una recuperadora de material de reciclaje propiedad del ciudadano detenido, lugar en el cual se encontraban Ciento Veinte (129) kilos aproximadamente de conductores eléctricos (cable quemado), material petrolero el cual fue reconocido por el ciudadano S.V. en su carácter de ingeniero industrial de PDVSA, con el cargo de Supervisor de Distribución Eléctrica Costa Oriental del Lago, el cual concluyó que los materiales y equipos son de uso y propiedad de Petróleos de Venezuela S.A. PDVSA, utilizados por esa empresa para el sistema de aterramiento de las plataforma BES (Bombas Electrosumergibles), que alimentan los pozos tipos BCP, así como, para el suministro de energía eléctrica de baja tensión, desde la plataforma BES a los pozos tipo BCP, por lo que el referido material afectó gravemente la producción diaria en miles de barriles para PDVSDA; por lo que se procedió a realizar la presentación del imputado, solicitando se le impusiera Medida de Privación de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, otorgándole la Jueza a quo Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, de conformidad con los numerales 3 y 4 del artículo 242 ejusdem, motivos por los cuales apelan en efecto suspensivos, por considerar que los elementos presentados en actas son suficiente para comprobar la comisión de los delitos imputados.

   Siguieron alegando las accionantes que, no entienden como la Jueza de la recurrida, se apartó del pedimento fiscal, cambiando la calificación jurídica como si se tratara de cualquier objeto involucrado, inobservando el daño causado a la sociedad, como la misma inobserva los elementos de convicción presentados en la audiencia de imputación adecuando el pedimento a una tipificación absurda sin ningún tipo de basamento legal.

   La representación Fiscal, observaron que del contenido de la decisión recurrida la Jueza a quo, no tomo en cuenta la magnitud del daño causado, la cuantía de la pena, el peligro de fuga y de obstaculización en la búsqueda de la verdad, en razón que la decisión no llena adecuadamente los lineamientos legales y racionales necesarios para estimar que en el presente caso existe una medida de coerción personal capaz de satisfacer las resultas del proceso, ya que del analizas de las actas lo ajustado a derecho debió ser la aplicación de la Medida Privativa de Libertad, por lo que la Jueza no considero de manera ponderada los elementos de convicción presentados, al momento de verificar los supuesto de ley, previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Señalaron las accionantes que, los argumentos de la Jueza de Instancia en los cuales fundamentó la decisión de dictar la Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, no presentó peso suficiente para desestimar la medida Privativa de Libertad solicitada, poniendo en riesgo la consecución de los f.d.p., al no dar garantía suficiente del sometimiento de imputado al proceso, ya que la medida de coerción en nada afecta la Presunción de Inocencia, pues la misma constituye instrumento para el aseguramiento de las resultas del proceso, así como no afecta el principio de Afirmación de Libertad.

   Por otro lado, refirieron las recurrentes que los elementos de convicción que señalaron al hoy imputado como autor del hecho punible que se le atribuyen son el Acta de Investigación Penal de fecha 24-09-13, suscrita por funcionarios de la Guardia Nacional, la Inspección Técnica de fecha 24-09-2013, Fijación Fotográfica, C.d.R., Registro de cadena de Custodia, Acta de Reconocimiento de Material Petróleos, pero la Jueza recurrida al momento de emitir su decisión consideró decretar a favor de RAIBER A.C.U. medida cautelares sustitutiva de libertad, sin tomar en cuenta lo plasmado en las presente actuaciones, por lo que no se aseguran las resultas del proceso, pues existen suficientes indicios para aportar la calificación jurídica aportada, la cual consiste en un delito grave, cuya pena a imponer es alta, que supera los 12 años en su limite máximo.

   PETITORIO:

   Solicitaron las accionantes, que se revoque la decisión emanada del Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal, por no ser procedente en derecho, ya que a su criterio, en el caso de marras, se encuentran llenos los supuestos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, un hecho que merece pena privativa de libertad, que existen fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es autor o participe en la comisión del hecho punible, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

   Las ciudadanas abogadas M.D.L.A.C. y S.E.M.L., actuando en su carácter de defensoras del ciudadano, imputado RAIBER A.C.U., dieron contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

   …Considera esta defensa acertada y apegada a la norma, el análisis realizado por este Tribunal ya que claramente de las actas procesales no surgen elementos de convicción que califique la aberrante imputación e interpretación de los hechos por parte del Ministerio Publico, es decir, que nos oponemos debido a que esta apelación causa un gravamen irreparable a mi defendido ya que le viola el principio de presunción de inocencia, Juzgamiento en libertad y debido proceso, por ende esta apelación temeraria por parte del la representación del Ministerio Publico afecta a mi representado, ya que estar privado de su libertad cuando una orden judicial emitida por este Trabunalidicto (sic) una medida menos gravosa de las comprendidas en el artículo 242 y realizo la adecuación de los delitos que le fueron imputados por la Representación Fiscal, por lo tanto solicitamos que se ratifique la decisión de desestimación y la adecuación realizada por este Tribunal, fundamentando en lo establecido en el artículo 5 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo ponga en ejecución dicha decisión, para lo cual en este acto reproduzco la doctrina. A esta defensa privada nos llama poderosamente la atención, la manera de actuar de la Fiscal M.L., ya que al momento de plantearle la posibilidad de una medida menos gravosa, la misma expresa que cumple ordenes de su superior jerárquico, tomando la decisión de apelar si se nos otorgaba alguna medida sustitutiva de libertad. Es todo

   .

3. DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la N° 977-13, dictada en fecha 26-09-2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al ciudadano RAIBER A.C.U., Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y PERTURBACION O AFECTACION A LAS INDUSTRIAS BASICAS Y A LA VIDA ECONOMICA Y SOCIAL DE PAIS, previstos y sancionados en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Nacional, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD (PDVSA), y DESESTIMA el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR y AJUSTO LA CALIFICACION JURIDICA DADA por el Ministerio Publico.

4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

   Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

   Argumentan las apelante, que en la decisión impugnada donde se le otorgo al ciudadano RAIBER A.C.U., una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por encontrarse incurso en la comisión del delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y PERTURBACION O AFECTACION A LAS INDUSTRIAS BASICAS Y A LA VIDA ECONOMICA Y SOCIAL DE PAIS, previstos y sancionados en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Nacional, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD (PDVSA), Jueza a quo no solo inobservo la pre-calificación otorgada por vindicta pública, sino también el cúmulos de elementos obtenidos en la investigación preliminar realizada por el órgano aprehensor, ya que del procedimiento practicado por funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana, se evidencia que el mencionado ciudadano, fue aprehendido, imponiéndole la calificación de TRAFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decretó con rango y fuerza de ley N° 39578 de fecha 21-12-10, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y PERTURBACION O AFECTACIÓN A LAS INDUSTRIAS BASICAS Y A LA VIDA ECONOMICA Y SOCIAL DEL PAÍS, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Nacional, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, solicitándole la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, toda vez que de las actas se desprenden las circunstancias de tiempo, lugar y modo que permitieron subsumir los hechos acaecidos con el tipo penal aludido, y por existir fundados elementos de convicción, para estimar que el imputado de autos es autor en la comisión de dicho hecho punible, una apreciación razonable por las circunstancias del caso particular de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad.

   De acuerdo con los alegatos de las partes parcialmente transcritos, este Tribunal Colegiado estima establecido como el quid de la controversia objeto del recurso sub examine, la fundamentación o no de la competencia de la Jueza de la recurrida para efectuar el cambio de la precalificación jurídica al hecho imputado realizada por la parte fiscal, en la oportunidad procesal del acto de presentación, para resolver de la siguiente manera:

   Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, la cual fundamento en los siguientes términos:

   …FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO DE ESTE TRIBUNAL

   En este acto, oídas las exposiciones de las partes, y la declaración libre y voluntaria realizada por el propio imputado, este JUZGADO UNDÉCIMO DE PRIMERA INSTANCIA ESTADAL EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, pasa a resolver los pedimentos realizados por las partes, dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal y bajo el fundamento de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal observa: Una vez analizadas todas y cada una de las actas presentadas, se decreta la FLAGRANCIA en el presente procedimiento, de conformidad con lo establecido con el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la detención del ciudadano RAIBER A.C.U., practicada por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3 Destacamento de Frontera N° 36 Tercera Compañía, en fecha 24-09-2013. Ahora bien, en cuanto a la calificación jurídica dada a los hechos por la Representación Fiscal, ante la presunta conducta asumida por el hoy imputado, siendo que dichas disposiciones establecidas en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo, rezan: ARTÍCULO 34: "Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos; nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos, los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país. ARTICULO 37: "Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años".ARTICULO 56 cualquiera q organice, sostenga o indique la realización de actividades será penado con prisión de 5 a 10 años. Considera esta Juzgadora que del análisis de los tipos penales, la conducta presuntamente desarrollada por el ciudadano RAIBER A.C.U., no encuadra en los tipos penales que señala la Vindicta Pública, toda vez que si bien es cierto, el material retenido en el procedimiento realizado por los funcionarios actuantes adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, fue reconocido por el funcionario adscrito a la Gerencia Corporativa de Prevención y Control de Pérdidas de PDVSA como perteneciente a dicha empresa, entendiendo que efectivamente este es utilizado en el proceso productivo que realiza la estatal petrolera, (aunque esto no constituye experticia por cuanto el acta señalada como certificación no cumple con lo exigido en la ley); no es menos cierto que de las actas que acompañan la solicitud fiscal, no se evidencia de alguna manera que el hoy imputado estuviera traficando o comercializando con dicho material, esto aunado a lo expuesto por el imputado que no niega haber comprado el material en cuestión ya que posee una chatarrera, para luego venderlos para su fundición, por lo que en atención a estas consideraciones, dicha conducta a criterio de este Juzgado, si se subsume perfectamente en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal. Asimismo con relación al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, a criterio de este Órgano Jurisdiccional, no se configura la existencia del mismo, pues de las actas no se corrobora que el tipo penal referido, que pudiera haber realizado el hoy imputado, sean efectivamente desplegadas por este como parte de un grupo de delincuencia organizada, o actuando como órgano de una persona jurídica asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley contra la delincuencia organizada y financiamiento al terrorismo; En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada; razón por la cual esta juzgadora se aparta de la calificación jurídica propuesta por el Ministerio Público en este acto, respecto del delito de asociación para delinquir, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo. Por lo que DESESTIMA el mismo Y si bien es cierto, es criterio de esta Juzgadora la inexistencia del referido tipo penal de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, por cuanto los elementos de convicción presentados en este acto no logran determinar que el imputado es autor o partícipe de esa figura penal. Por lo que este Tribunal pasa a adecuar la precalificación jurídica dada a los hechos que hoy se le imputan al ciudadano RAIBER A.C.U., en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y PERTURBACIÓN O AFECTACIÓN A LAS INDUSTRIAS BÁSICAS Y A LA VIDA ECONÓMICA Y SOCIAL DEL PAÍS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 56 DE LA LEY ORGÁNICA DE SEGURIDAD NACIONAL ello con ocasión a los hechos suscitados en fecha 24-09-2013, imputación fiscal que se desprende de: 1.-) ACTA POLICIAL N° CR3-DF36-3RA.CIA-SIP:1060, de fecha 24 de septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3 Destacamento de Frontera N° 36 Tercera Compañía, mediante la cual dejan constancia del modo, tiempo y lugar donde se suscito el hecho que dio origen a la presente investigación, inserta al folio (03 de la causa), inserta al folio (02) de la presente causa, 2.-) ACTAS DE NOTIFICACIÓN DE DERECHOS, de fecha 24 de septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3 Destacamento de Frontera N° 36 Tercera Compañía, en la cual se observa que la misma se encuentra firmada y con las huellas dactilares del hoy imputado, inserta) al folio (04) de la presente causa. 3.-) ACTA DE INSPECCIÓN OCULAR, de fecha 24 de\ septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3 Destacamento de Frontera N° 36 Tercera Compañía, mediante la cual se deja constancia del sitio del suceso, inserta al folio (05) de la presente causa, 4.-) FIJACIÓN FOTOGRÁFICA, de fecha 24 de septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivahana Comando Regional N° 3 Destacamento de Frontera N° 36 Tercera Compañía, inserta al folio (06 de la presente); 5.-) C.D.R.; de fecha 24 de septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3 Destacamento de Frontera N° 36 Tercera Compañía, mediante la cual dejan constancia de la cantidad de cable retenido en el procedimiento, inserta al folio (07 de la causa); 6.-) REGISTRO DE CADENA DE CUSTODIA DE EVIDENCIAS FÍSICAS N° 1060; de fecha 24 de septiembre de 2013, suscrita por funcionarios adscritos a la a la Guardia Nacional Bolivariana Comando Regional N° 3 Destacamento de Frontera N° 36 Tercera Compañía, mediante la cual dejan constancia de las características del cable retenido, inserta al folio (08 de la misma); 7.-) ACTA DE RECONOCIMIENTO DE MATERIAL PETROLERO; de fecha 25 de Septiembre de 2013, suscrita por el ingeniero S.V., Supervisión de Distribución Eléctrica Costa OCC PDVSA; inserta al folio (09 de la causa); teniendo así que nos encontramos en presencia de un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, asimismo fundados elementos de convicción que hacen presumir la participación del imputado en los hechos.

   Ahora bien, el Ministerio Público ha solicitado Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, mientras que la Defensa ha solicitado Medidas Cautelares sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva a la libertad de las establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; tomando que nos encontramos en la fase preparatorio de la investigación, que es aquella que corresponde como su nombre lo indica, a la preparación del eventual juicio, consistentes en el conjunto de diligencias y actos procesales que se practican desde que se tiene conocimiento del hecho punible mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que sirvan para fundar la acusación Fiscal, en el caso de que el delito antes mencionado que se le está imputando, es una calificación provisional que en el devenir de la investigación que realice la fiscalía del Ministerio Público puede ser modificada y por cuanto el imputado ha aportado su arraigo en el país, lo cual no hace presumir fundadamente un peligro inminente de fuga, y tomando en consideración que la interpretación de las normas que establecen pena privativas de libertad debe ser de interpretadas e impuestas con carácter restrictivo, así como también ponderando el principio de proporcionalidad en la aplicación de las medidas de coerción personal conforme lo dispone el articulo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, y en virtud de que prevalece en nuestro sistema de proceso penal, de corte acusatorio, el juzgamiento en estado de libertad, de los principios de presunción de inocencia y de afirmación de libertad señalados en los artículos 229, 8, 9 ejusdem, observando de actas que los hechos objeto de la presente causa ameritan ser investigados y esclarecidos, y estimando quien decide "que ...siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado..."; y toda vez que el examen y revisión de las medidas cautelares debe estar estrechamente vinculada con los principios de la provisionalidad y temporalidad; que en su defecto expresa, "...las medidas de coerción personal se dictan en función de un proceso o están supeditadas a él, con el fin de asegurar un resultado o que éste no se vea frustrado (instrumentalidad); se modifican cuando cambian circunstancias en que se dictaron; cesan cuando el proceso concluye o se extingue de cualquier manera (provisionalidad); y están sujetas a un lapso, no pudiendo prolongarse de él aun cuando el proceso no haya concluido (temporalidad). Estas notas explican que no pueda tomarse una medida cautelar de coerción personal antes del inicio de un proceso, salvo la excepción ya enunciada de la flagrancia; y que tales medidas estén sujetas permanentemente a la revisión para determinar si deben mantenerse, de acuerdo con el principio del rebus sie stantibus.

   A tales efectos nuestro sistema penal acusatorio como tal, a creados disposiciones generales para el cumplimiento y obligaciones tanto para el Ministerio Público como para los jueces, quienes deben de velar por que se cumplan, tales como lo expresado en los artículos 262. Objeto. Esta fase tendrá por objeto la preparación del juicio oral y público, mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción que permitan fundar la acusación del fiscal y la defensa del imputado. El Artículo 263. Alcance. El Ministerio Público en el curso de la investigación hará constar no sólo los hechos y circunstancias útiles para fundar la inculpación del imputado, sino también aquellos que sirvan para exculparle. En este último caso, está obligado a facilitar al imputado los datos que lo favorezcan y Artículo 264. Control judicial. A los jueces de esta fase les corresponde controlar el cumplimiento de los principios y garantías establecidos en este Código, en la Constitución de la República, tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República; y practicar pruebas anticipadas, resolver excepciones, peticiones de las partes y otorgar autorizaciones. En este sentido y como quiera esta Juzgadora luego de analizar todas y cada una se las actas que conforman la presente causa considera oportuno hacer un análisis concreto del caso en lo que se refiere a las Medidas de coerción personal, las cuales están consagradas en nuestra ley fundamental en su artículo 44 La Inviolabilidad de la L.P., estableciendo, en consecuencia, en su ordinal 1o; "...ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden de aprehensión, a menos que sea sorprendido in fraganti. En este caso será llevado ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso...". Asimismo tenemos que en Pactos aprobados por nuestro país, como el Segundo Pacto Internacional de derechos Civiles y Políticos" en cuyo artículo 9 Ordinal 1o, se consagra: "todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las causales fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta..."; igualmente la Convención Americana Sobre Derechos Humanos pacto de San J.d.C.R.", establece: "...1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personal. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas..." y como quiera que en nuestra carta Magna en su artículo 49 se consagra el Debido Proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y, en consecuencia, de manera expresa en su ordinal 2o, estable como norma garantista la Presunción de Inocencia y el Principio, del Juicio Previo y Debido Proceso, establecido en el artículo 1o Titulo Preliminar del Código Orgánico Procesal Penal, que expresa: "...nadie podrá ser condenado sin un juicio previo, oral y público, realizado, sin dilaciones indebidas, ante el juez o tribunal imparcial, conforme a las disposiciones de este Código y con salvaguarda de todos los derechos y garantías del debido proceso, consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes, los tratados, convenios y acuerdos internacionales suscritos por la República..." y cuyo artículo 8, en el mismo Titulo, consagra la Presunción de Inocencia, en los siguientes términos: "cualquiera a quien se le impute la comisión de un hecho punible tiene derecho a que se le presuma inocente y a que se le trate como tal, mientras no se establezca su culpabilidad mediante sentencia firme". Consagrada así mismo en los referidos Pactos en sus artículos 14, ordinal 2, y 8, ordinal 2, respectivamente…

   De igual manera, en este mismo orden de ideas, El Autor Arteaga Sánchez, en su obra "La Privación de Libertad en el P.P.C.", Págs. 1 y 3, quien dejo sentado lo siguiente:

   ...Tal peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad, constituye otras de las exigencias establecidas en la ley a objeto de la procedencia de la privación preventiva de libertad del imputado con el fin de evitar periculum en mora, esto es, el peligro que por la fuga, ocultamiento del imputado u obstaculización por parte del mismo en la averiguación de la verdad, se pueda hacer ilusoria la acción de la justicia en el caso concreto, por la paralización o la demora en el normal desarrollo del juicio"....

   El presente principio no es solamente la piedra angular del sistema acusatorio, sino toda la sociedad democrática moderna, por lo cual esta ultima es incompatible con la posibilidad de que órganos policiales o militares puedan privar de su libertad a los ciudadanos y que tal privación debe ser cohonestada por fiscales y jueces, en tal virtud, esta juzgadora considera ajustado a derecho y a justicia, de conformidad con lo establecido en los Artículos 2, 26, 44, 49 Y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en consideración con las políticas implementadas por el Estado para el descongestionamiento penitenciario encabezada por el Ministerio del Poder Popular para el Servicio Penitenciario, el hecho que es evidentemente desproporciona! enviar a alguien a un reciento carcelario por unos materiales que sobre la base de la presunción de inocencia pudieron haber sido adquiridos legalmente, considerando que la privación de libertad es LA ULTIMA RAZÓN del derecho penal, que se concretiza cuando se le pone límites al Poder Punitivo del Estado en este caso representado por el Ministerio Público, siendo la libertad la regla en este proceso predominantemente acusatorio, en donde es deber de quien aquí decide, velar por el cabal cumplimiento y garantía de los Derechos Humanos de los justiciables, características esencial de un Estado Social de Derecho y de Justicia. Existiendo otras medidas de coerción personal que en este caso en especial sean capaces de satisfacer las resultas del proceso, distinta a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, pues del análisis efectuado a las diferentes actuaciones; se observa que lo ajustado a derecho es decretar una medida que asegure la comparecencia del imputado a los actos del proceso y la búsqueda de la verdad por las vías jurídicas, y no la medida de privación judicial preventiva de libertad como lo ha solicitado la representación del Ministerio Público, en consecuencia se declara CON LUGAR lo solicitado por la Defensa Privada, y DECRETA MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de las contempladas en los Ordinales 3o y 4o del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales consisten en presentaciones periódicas por ante este Tribunal, cada QUINCE (15) Días y la Prohibición de la salida del país sin autorización del mismo, a favor del ciudadano imputado RAIBER A.C.U., […] Por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal, y PERTURBACIÓN O AFECTACIÓN A LAS INDUSTRIAS BÁSICAS Y A LA VIDA ECONÓMICA Y SOCIAL DEL PAÍS PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 56 DE LA LEY ORGÁNICA DE SEGURIDAD NACIONAL en perjuicio de la COLECTIVIDAD PDVSA: por los hechos y circunstancias narrados en modo, tiempo y lugar en el acta policial. Se deja constancia que se dicta la medida tomando en consideración todas y cada una de las circunstancias del caso, respetando los derechos, principios y garantías procesales, especialmente el de Afirmación de la Libertad, de Estado de Libertad, de Proporcionalidad establecidos en los artículos 9, 229 y 230 del Código Orgánico Procesal Penal, considerando el carácter excepcional de la medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. De igual forma, se considera procedente la aplicación del PROCEDIMIENTO ORDINARIO, conforme a lo dispuesto en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE…

   Al respecto, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

   Pues bien, en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

   En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

   a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

   .

   En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

   En este mismo orden de ideas se cita a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”:

   Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.

   …Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho

   . (Las negrillas son de la Sala).

   Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

   Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que si están facultados los tribunales de control, para cambiar la precalificación dada a los hechos, y en el caso de autos la Jueza a quo al estudiar las actas, dictaminó la modificación planteada; no obstante también destacan los integrantes de este Órgano Colegiado que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, puede el Representante de la Vindicta Pública cambiar la precalificación dada a los hechos o incluso indicar una nueva y el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

   Pues bien, es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se condena al acusado, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que el pronunciamiento efectuado por la Jueza de Control constituye una precalificación y ésta puede ser inclusive cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio.

   Por otra parte, se observa en la presente causa que no obstante que se realizó un cambio de la precalificación jurídica, ello no causa agravio alguno al Ministerio Público, pues como ya se indicó el Representante de la vindicta publica puede acusar por aquellos delitos que hayan quedado evidenciados luego de culminar con su investigación y será en definitiva en el juicio oral y público donde se dilucide la calificación jurídica definitiva del delito.

   Ahora bien, si bien es cierto la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, tal y como esta previstas en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no es menos cierto que el artículo 26 de la Carta Magna, consagra el derecho a la tutela judicial efectiva para todo ciudadano en los siguientes términos:

   "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

   El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

   .

   Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido:

   "… el derecho constitucional contemplado en el artículo antes trascrito, refiere dos bienes jurídicos relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado, ya que en dicha norma se hace referencia a unas garantías procesales por una parte y por la otra, a una garantía previa al proceso que comporta una interacción entre el justiciable debidamente asistido por abogado y el órgano jurisdiccional, interacción que sólo se logra a través de un eficaz acceso a los tribunales, dado que, el primer paso para acceder al órgano jurisdiccional y por ende al proceso, empieza por el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano, y cuando se limita o de alguna manera se restringe dicho acceso, sin duda alguna se está transgrediendo el precepto constitucional antes referido”. (T.S.J. Sala Constitucional, Sentencia Nro. 969 del 05/06/2001). (Las negrillas son de esta Sala).

   Resulta evidente del criterio jurisprudencial transcrito, el cual esta Alzada acoge sin reservas, que la eficacia de la garantía constitucional de "tutela judicial efectiva", con vistas precisamente a asegurar los valores de " idoneidad" y " equidad" a que se contrae, entre otros allí referidos, el aparte único del citado artículo 26 de la Carta Magna y de realizar los fines previstos en el artículo 257 ejusdem, nace como consecuencia directa del Estado de Derecho, que se activa incluso -al decir de la propia Sala Constitucional- desde el mismo momento en que se produzca "…el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano" .

   Siendo que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 del Texto Fundamental, y la misma recae en el órgano jurisdiccional, se sigue lógicamente, que es precisa y directamente al Juez, a quien corresponde ejecutar y actuar en todo momento, la garantía implicada en el precepto a que se contrae el artículo 26 de la Constitución del República, base de este razonamiento; sin que le sea dable a este funcionario renunciar al ejercicio de tal potestad en algún estado o grado del proceso, so riesgo de conculcar alguna de las previsiones del artículo 49 de la Constitución de la República y/o de violentar los valores vinculantes previstos en el aparte único del artículo 26 ejusdem.

   En criterio de esta Corte, tal conclusión, y revela aún más su fundamento al considerar que resulta del todo extraño a los fines del artículo 257 constitucional citado, el que pudiera sostenerse en el proceso penal, que la actuación de la garantía constitucional que representa la tutela judicial efectiva, deba estar supeditada en su ejercicio por parte del Juez, a las facultades que se derivan de la titularidad de la acción penal, verbigracia la correspondiente a la precalificación del delito, otorgada por el Legislador en favor del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 285 del Texto Fundamental en concordancia con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal; o bien, en el desarrollo de los ítems procesales, a la oportunidad que establece el numeral 2 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la finalización de la Audiencia Preliminar.

   Tal afirmación equivaldría a un caso inédito de una garantía constitucional inherente a una potestad concebida para ser ejecutada -como mínimo- durante todo el decurso del proceso (tutela judicial efectiva) sometida a "condición" o a " término". De igual modo, resultaría inconcebible sostener por tales argumentos, la justificación de la anomia a la que se condenaría al órgano jurisdiccional en el ejercicio de la garantía que representa la tutela judicial efectiva inherente a la potestad de administrar justicia, hasta tanto el proceso haya avanzado hasta el momento que determina la Audiencia preliminar.

   Establecido lo anterior, en el caso de marras la parte fiscal solicita la revocación de la decisión N° 977-13 de fecha 26-09-2013, en la cual otorgar al ciudadano RAIBER A.C.U., una Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad de las establecidas en los ordinales 3° y 4° del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por considerar la Jueza a aquo que de las actas que conforman la investigación presentada por la vindicta publica, se desprende que los mismos se encuentran incurso en la comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y PERTURBACION O AFECTACION A LAS INDUSTRIAS BASICAS Y A LA VIDA ECONOMICA Y SOCIAL DE PAIS, previstos y sancionados en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Nacional, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD (PDVSA), inobservando no solo la pre-calificación otorgada por vindicta pública, sino también el cúmulos de elementos obtenidos en la investigación preliminar realizada por el órgano aprehensor, que arroja como resultado que los mismos se encuentra incurso en la comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decretó con rango y fuerza de ley N° 39578 de fecha 21-12-10, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y PERTURBACION O AFECTACIÓN A LAS INDUSTRIAS BASICAS Y A LA VIDA ECONOMICA Y SOCIAL DEL PAÍS, previsto y sancionado en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Nacional, solicitando la imposición de la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por encontrarse llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Pena.

   Así las cosas, al constatar entonces esta Sala, la conclusión jurídica a la cual arribó la Jueza a quo, se observa que se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta motivación, ya que en el fallo accionado se expresaron claramente las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basó para determinar de que no existen en el caso de autos suficientes elementos de convicción para estimar que la responsabilidad del imputado de autos estaba subsumida en la precalificación dada por el Ministerio publico de TRAFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, ASOCIACION PARA DELINQUIR y PERTURBACION O AFECTACIÓN A LAS INDUSTRIAS BASICAS Y A LA VIDA ECONOMICA Y SOCIAL DEL PAÍS, pues la misma deja claro que existe acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, pero no comparte la calificación dada por el Ministerio Publico, ya que la vindicta publica refiere en su exposición que el imputado de auto RAIBER CAMEJO URDANETA, fue aprehendido por la Guardia Nacional Bolivariana cuando realizaban labores de patrullaje por el sector la plaza de la parroquia de la C.d.M. la Cañada, cuando observaron una recuperadora de material de reciclaje, que operaba en la parte posterior de la causa ubicada en la esquina al final de la calle, al dirigirse hasta el lugar siendo atendidos por el imputado de autos, quien manifestó ser el propietario de la recuperadora y al solicitarle los documentos de la misma, indicando que no lo poseía, al realizar un registro al sitio, lograron localizar (120) kilos aproximadamente de conductor eléctrico (cable quemado), indicando no tener factura de la compra del material petrolero, el cual fue reconocido por el ciudadano S.V., en su carácter de Ingeniero Industrial de PDVSA, el cual concluye que los materiales y equipos son de uso y propiedad de Petróleos de Venezuela PDVSA.

   Siguiendo este mismo orden de ideas, como se dijo anteriormente la Jueza a quo dejó claro que según su criterio de los elementos presentado por la vindicta publica no se encuentra acreditado la comisión de los delitos de TRAFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decretó con rango y fuerza de ley N° 39578 de fecha 21-12-10, y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en virtud, si bien es cierto el material retenido en el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, fue reconocido por el funcionario adscrito a la Gerencia Corporativa de Prevención y Control de Perdidas de PDVSA como perteneciente a la referida empresa, el cual es utilizado en el proceso productivo que realiza la estatal petrolera (aunque esto no constituye experticia por cuanto el acta señalada como certificación no cumple con lo exigido en la ley); no es menos cierto que de las actas que acompañan la solicitud fiscal, no se evidencia de alguna manera que el imputado de auto estuviera traficando o comercializando con dicho material, aunado a lo expuesto por el mismo imputado que no negó haber comprado el material en cuestión ya que posee una chatarra, para luego venderlos para su fundición, siendo que la conducta del imputado se subsume en el delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 de Código Penal, y en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR consideró la Jueza recurrida que no se configura la existencia de mismo, pues de actas no se corrobora que el tipo penal referido, que pudiera realizar el hoy imputado, sean efectivamente desplegadas por este como parte de un grupo de delincuencia organizada, o actuando como órgano de una persona jurídica asociativa, con la intención de cometer los delitos previstos en la ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, es decir, para que se configure el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos, que se haya organizados voluntariamente con un objetivo común y que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública, razón esta por la cual se aparto de la calificación jurídica propuesta por la representación del Ministerio Publico, con respecto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR, desestimando el mismo, por cuanto los elementos de convicción presentados no logran determinar que el imputado de auto es autor o participe del referido delito, adecuando la precalificación jurídica dada a los hechos que se le imputan al ciudadano RAIBER A.C.U., en el tipo penal de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO y PERTURBACION O AFECTACION A LAS INDUSTRIAS BASICAS Y A LA VIDA ECONOMICA Y SOCIAL DEL PAIS.

   Considera este Tribunal Colegiado que le asiste la razón a la Jueza recurrida, por cuanto el mismo artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que prevé el delito de TRAFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, establece:”Que trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos; nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años. A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos, los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivo del país”, y el material retenido al imputado de auto en el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, donde resulto aprehendido el imputado de auto, aun cuando fue reconocido por el ciudadano S.V. en su carácter de Ingeniero Industrial de PDVSA, con el cargo de Supervisor de Distribución Eléctrica Costa Oriental del Lago, el cual concluye que los materiales y equipos son de uso y propiedad de Petróleos de Venezuela S.A. PDVSA, utilizados por esa empresa para el sistema de aterramiento de las plataforma BES (Bombas Electrosumergibles), que alimentan los pozos tipos BCP, así como, para el suministro de energía eléctrica de baja tensión, desde la plataforma BES a los pozos tipo BCP, el cual quedo plasmada en el ACTA DE RECONOCIMIENTO DE MATERIALES PETROLERO, de fecha 25-09-2013, no constituye una experticia tal como lo dejó plasmado la Jueza de Instancia, aunado al hecho que de la revisión efectuada a las actas que conforman la causa, no se evidencia que el imputado de auto estuviera traficando o comercializando con el material retenido.

   En este mismo orden de ideas, en relación al delito de ASOCIACION PARA DELINQUIE, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

   Asimismo, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

   En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ahora bien de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que es una (01) persona imputada, quien fue aprehendido por funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, en fecha 24-09-2013, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del acta policial suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, por lo que, hasta la presente etapa procesal los hechos imputados no se subsumen a la precalificación inicial efectuada por el Ministerio Público, siendo todas estas circunstancias y los medios de pruebas presentado por la vindicta publica, las que condujeron al tribunal de Control motivadamente al cambio de calificación jurídica, y le permitieron subsumir los hechos objeto de este proceso, en el tipo penal referido.

   Acotan quienes aquí deciden en primero lugar, que efectivamente la Juzgadora A quo, motivó su fallo e inclusive en el mismo plasmó los razonamientos que en su criterio, hicieron procedente tanto el dictado de la medida cautelar sustitutiva de la privativa de la libertad, como el cambio del delito de TRAFICO Y COMERCIO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previstos y sancionados en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en concordancia con el Decretó con rango y fuerza de ley N° 39578 de fecha 21-12-10, al delito de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTE DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 de Código Penal, así como la Desestimación del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, por lo tanto la resolución impugnada tiene una expresión razonada de las circunstancias que la fundan, así como los basamentos de hecho y de derecho que tomó en cuenta para resolver, sin embargo, conviene recalcar, tal como se expresó anteriormente, que la calificación jurídica tal como ocurre en el caso de autos, puede ser cambiada en la audiencia preliminar, no obstante la determinación de si es correcta o no, será realizada por el Tribunal de Juicio, donde se dilucidará la calificación jurídica definitiva del delito, dado que es éste, quien determinará si efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y si se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público.

   En segundo lugar; de acuerdo con los argumentos que quedan explanados, esta Corte disiente radicalmente del fundamento dado por las presentantes del ministerio publico, toda vez que a juicio de este Tribunal de Alzada, la Jueza de Control ejecutó legítimamente una garantía, cual es la de la tutela judicial efectiva, inherente al ejercicio de una potestad de la cual se encuentra investido, esto es, la de administrar justicia establecido en el artículo 253 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, con arreglo a los valores vinculantes previstos en el aparte único del artículo 26 del Código Orgánico Procesal Penal, dispositivo este que asegura y dan sentido a la expresa potestad dispuesta para el Juez de control, prevista en el penúltimo aparte del artículo 64 del Código Orgánico Procesal Penal, conforme a la cual "…Corresponde al Tribunal de Control hacer respetar las garantías procesales"; norma que -como es lógico según lo expuesto-, no prevé una oportunidad procesal específica para poder ser ejercida.

   Siguiendo este orden de ideas, en criterio sostenido en varias oportunidades por esta misma Sala, mediante el cual la imputación efectuada por el ciudadano fiscal actuante constituye una precalificación, vale decir, tal imputación no tiene carácter definitivo en el ejercicio de la acción penal para la que está facultado la Vindicta Pública, siendo que la misma podría ser desechada o sufrir modificaciones, bien sean sutiles o sustanciales, al momento de decretar el acto conclusivo a que hubiere lugar. Lo mismo ocurre con la determinación del grado de participación que pudieran haber tenido los imputados de actas en el hecho que originó la presente causa, por lo que es necesario contar con las restantes diligencias de investigación para determinar claramente cual fue la participación (en caso de haberla). Además, debe recordarse que es el juez de juicio quien puede establecer la calificación de forma definitiva, a los hechos que le son imputados al procesado de autos.

   Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, en la modalidad establecida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por las abogadas M.C.L.G. y MARIONY M.Á., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares interina de la Sala de Flagrancia, adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia, y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 977-13, dictada en fecha 26-09-2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al ciudadano RAIBER A.C.U., Medidas Cautelares Sustitutivas a la Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 242 ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de APROVECHAMIENTO DE COSAS PROVENIENTES DEL DELITO, previsto y sancionado en el artículo 470 del Código Penal y PERTURBACION O AFECTACION A LAS INDUSTRIAS BASICAS Y A LA VIDA ECONOMICA Y SOCIAL DE PAIS, previstos y sancionados en el artículo 56 de la Ley Orgánica de Seguridad Nacional, cometido en perjuicio de la COLECTIVIDAD (PDVSA), y DESESTIMA el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR y AJUSTO LA CALIFICACION JURIDICA DADA por el Ministerio Publico. ASÍ SE DECIDE.

   DECISION

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación de autos, en la modalidad establecida en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, interpuesto por las abogadas M.C.L.G. y MARIONY M.A., actuando con el carácter de Fiscales Auxiliares interina de la Sala de Flagrancia, adscrita a la Fiscalía Superior del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia. SEGUNDO: CONFIRMA la Decisión N° 977-13, dictada en fecha 26-09-2013, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

   Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   Dr. R.A.Q.V.

   LAS JUEZAS PROFESIONALES,

   Dra. J.F.G.D.. N.G.R.

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 271-2013.

   EL SECRETARIO,

   R.E.M.S.

   JFG/gr.-

   Asunto: VP02-R-2013-001039.