Decisión nº XP01-R-2004-000026 de Corte de Apelaciones de Amazonas, de 5 de Agosto de 2004

Observa esta Corte en la presente causa, que la actividad recursiva contentiva de apelación ejercida por la representación fiscal la cual riela a los folios 02 al 07, sostiene lo siguiente:

Que recurre de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Penal, con Funciones de Juicio, de fecha 17MAR2004, de conformidad con lo establecido en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en la cual, en principio ratificó el auto dictado por ese Tribunal en fecha 20FEB2004, que impuso con fundamento en el artículo 334 de la Constitución Nacional, al Representante del Ministerio Público a presentar en un lapso de cinco (05) días antes de la fecha del inicio del debate oral y público, los actos conclusivos a que hubieren lugar, en desaplicación del tercer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en segundo lugar, fijó nueva oportunidad para que tuviera lugar la celebración del juicio oral y público a los fines de que éste presentara dentro de los cinco días antes de la fecha fijada los actos conclusivos.

Que el representante del Ministerio Público, en su escrito recursivo, de conformidad a lo establecido en el artículo 34 numerales 14 y 16 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el cual entre otras atribuciones le otorga el velar por el exacto cumplimiento de los lapsos, plazo, y términos legales y en caso de la inobservancia de los jueces, hacer la correspondiente denuncia ante los organismos competentes, denunciando entre otras cosas, que la Juez A-quo, violó abiertamente el ordenamiento jurídico, refiriéndose específicamente a la norma adjetiva penal, por cuanto alega que no puede un Juzgador crear lapsos inexistentes, o establecer términos legales, en virtud de que dicha función corresponde al Legislador, manifestando que al hacerlo, se estaría en presencia de usurpación de funciones, y que en el caso de autos, al permitir la imposición del A-quo, la cual consideró como arbitraria, se causaría un gravamen irreparable, que traería como consecuencia que los Juicios Orales y Públicos no se realizaran nunca por el procedimiento abreviado, agregando, que hasta la presente fecha la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no se ha pronunciado declarando la nulidad de las disposiciones previstas en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que consideró las mismas debían seguirse para el desarrollo de dicho juicio; que de la dispositiva del auto recurrido, dictado en fecha 17MAR2004, carece de motivación, al no referirse al caso concreto, señalando que la misma se refiere en abstracto a la presunta violación del derecho a la defensa contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Concluyó solicitando el recurrente que, sea admitido tanto el recurso de apelación ejercido por su representación, como las pruebas promovidas a través del presente escrito, consistentes en acta suscrita con motivo de la celebración de la audiencia de fecha 17MAR2004, por el Tribunal A-quo, boletas de notificación de dicha audiencia de fecha 20MAR2004, así como acta de presentación de imputado de fecha 10JUL2003.

Capitulo IV

DE LA DECISIÓN JUDIDICIAL.

La sentencia objeto del presente recurso de apelación, dictada en fecha 17 de Marzo de 2004, por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Juicio del Circuito Judicial del Estado Amazonas, emitió los siguientes pronunciamientos:

…el criterio de este tribunal como el de otros Tribunales es fijar el lapso para que el representante fiscal pueda presentar la acusación con las pruebas que van hacer (sic) promovidas en el juicio oral y público y la defensa por su parte las conozca y se prepare para debatirla, considera este Juzgador que no hay ninguna dilación ya que en el mismo auto donde se acuerda la fecha para la celebración del juicio oral se señala el lapso en el cual el representante del Ministerio Público y la defensa presentaran sus alegatos. Seguidamente interviene el fiscal y manifiesta que se realicen los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión. EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS ADMINISTRANDO JUSITICIA EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: En virtud de lo solicitado por el representante del Ministerio publico (sic) en relación a dejar Constancia (sic) en acta de los fundamentos de hecho y de derecho que sostiene el Tribunal para ratificar el auto mediante el cual se fija un lapso para la presentación del escrito de acusación hasta cinco días antes de la celebración del juicio oral y público, esta juzgadora aplicando el articulo (sic) 334 del (sic) Constitución del (sic) República Bolivariana de Venezuela el cual señala que “En caso de incompatibilidad de esta Constitución con una ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones Constitucionales (sic) correspondientes a los tribunales en cualquier causa, aun (sic) de oficio, decidir lo conducente…… omisis”. Haciendo uso de la facultad concedida constitucionalmente quien aquí fundamenta, desaplica la norma contenida en el tercer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por considerarla violatoria del principio Constitucional (sic) contenido en el artículo 49 ordinal 1° de nuestra carta magna, por cuanta (sic) toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. SEGUNDO: Se ratifica el auto de fecha 20 de Febrero del corriente año, solicitando al ciudadano fiscal segundo del Ministerio Público presente el acto conclusivo a que diere lugar hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración del juicio oral y público. TERCERO: Se fija como nueva fecha para la realización del juicio Viernes 23 de Abril de 2004, a las 10: 00 a.m, para lo cual quedan notificados las (sic) partes presentes y se ordena librar boleta de notificación al imputado, reservándose el tribunal de hacerlo comparecer por la fuerza pública y de citación a la víctima…”

Capitulo V

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO.

Llegada la oportunidad establecida en el artículo 449 del Código Orgánico Procesal Penal y siendo notificada debidamente, para que la abogada defensora diera contestación al recurso incoado, se deja constancia que la misma no hizo uso de tal facultad.

Capitulo VI

MOTIVACIÓN PARA DECIDIR.

Corresponde a esta Corte de apelaciones pronunciarse acerca del recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Segundo del Ministerio Público, de conformidad con el artículo 447 numeral 5° del Código Orgánico Procesal Penal que establece lo siguiente:

Artículo 447.Decisiones recurribles. Son recurribles ante la Corte de Apelaciones las siguientes decisiones:

1. Omisiss;

2. Omissis;

3. Omissis;

4. Omissis;

5. Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables por este Código.

6. Omissis;

7. Omissis

.

En tal sentido, vemos de acuerdo a la norma citada, que la parte recurrente consideró que la Juez A-quo, incurrió en violación del ordenamiento jurídico, al ratificar el auto dictado por ese Tribunal en fecha 20FEB2004, que impuso con fundamento en el artículo 334 de la Constitución Nacional, al Representante del Ministerio Público a presentar en un lapso de cinco (05) días antes de la fecha del inicio del debate oral y público, los actos conclusivos a que hubieren lugar, en desaplicación del tercer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y en consecuencia fijando nueva oportunidad para ello tuviera lugar la celebración del juicio oral y público a los fines de que éste cumpliera con lo resuelto, creando lapsos inexistentes, o términos legales, en virtud de que dicha función corresponde al Legislador, causando un gravamen irreparable, que traería como consecuencia que los Juicios Orales y Públicos no se realizaran nunca por el procedimiento abreviado, agregando, que hasta la presente fecha la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no se ha pronunciado declarando la nulidad de las disposiciones previstas en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; careciendo de motivación la dispositiva del fallo, indicando que la misma se refiere en abstracto a la presunta violación del derecho a la defensa contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Igualmente, advierte esta Corte, que la acción recursiva versa sobre un juicio cuyas reglas se rigen por las del procedimiento abreviado de conformidad con lo dispuesto en los artículos 372 numeral 1° y 373 tercer aparte, los cuales establecen lo siguiente:

Artículo 372. Procedencia. El Ministerio Público deberá proponer la aplicación del procedimiento abreviado previsto en este Titulo, en los casos siguientes:

Cuando se trate de delitos flagrantes, cualquiera que sea la pena asignada al delito;

Cuando se trate de delitos con pena privativa de libertad no mayor de cuatro años en su límite máximo;

Cuando se trate de delitos que no ameriten pena privativa de libertad.

Artículo 373. Flagrancia y Procedimiento para la presentación del aprehendido. El aprehensor dentro de las doce horas siguientes a la detención, pondrá al aprehendido a la disposición del Ministerio Público, quien dentro de las siguientes treinta y seis horas siguientes, lo presentará ante el juez de control a quien expondrá como se produjo la aprehensión, y según sea el caso, solicitará la aplicación del procedimiento ordinario o abreviado, y la imposición de una medida de coerción personal o solicitará la libertad del aprehendido. En este último caso, sin perjuicio del ejercicio de las acciones a que hubiere lugar.

El juez de control decidirá sobre la solicitud fiscal. Dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes desde que sea puesto el aprendido a su disposición.

Si el juez de control verifica que están dados los requisitos a que se refiere el artículo anterior; siempre que el fiscal del Ministerio Público lo haya solicitado, decretará la aplicación del procedimiento abreviado, y remitirá las actuaciones al tribunal unipersonal, el cual convocará directamente al juicio oral y público para que celebre dentro de los diez a quince días siguientes.

En este caso, el fiscal y la víctima presentarán la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y seguirán en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario. En caso contrario, el juez ordenará la aplicación del procedimiento ordinario y así lo hará constar en el acta que levantará al efecto.

En virtud de lo anterior, considera este Tribunal Colegiado que el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la presentación de la acusación en la audiencia del juicio oral así como aquellas defensas y medios probatorios que deberán ser presentadas para rebatir los fundamentos de la mencionada acusación, lo cual efectivamente, va en detrimento del principio procesal de la igualdad de las partes, en virtud, que no media el tiempo racional y necesario como para que el imputado pueda preparar y realizar aquellos actos que sirvan como soporte de su defensa, siendo que el procedimiento abreviado por delitos flagrantes plantea la posibilidad de que no siempre los elementos probatorios que fueron recabados al momento de la detención, sean los mismos, que la Vindicta Pública pueda presentar en el juicio oral, pudiendo surgir en el transcurso del proceso nuevos elementos que hagan cuesta arriba la defensa ejercida por el imputado en cuanto a ello, precisamente por la inexistencia del tiempo requerido por él, conforme al procedimiento abreviado.

En tal sentido, advierte esta Corte de Apelaciones en cuanto a los lapsos procesales, que estos son de orden público y de obligatorio cumplimiento los cuales no pueden ser relajados ni por las partes, ni por los órganos jurisdiccionales, siendo ello el motivo por la cual fue recurrida la presente causa, como es la aplicación del control difuso en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en la desaplicación de la norma contenida en el tercer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por considerar el A quo, violatoria del principio constitucional contenido en el artículo 49 ordinal 1° ejusdem, el cual establece que toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. En tal sentido, tenemos que tal resolución no es procedente, conforme al pronunciamiento que al respecto tenemos por parte de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 05 del mes de agosto de 2003, expediente 2002-01918, en la cual resuelve lo concerniente con antelación el plazo que se tiene para la presentación de la acusación por parte del Ministerio Público y la víctima en el procedimiento abreviado, lo siguiente:

Ahora bien, esta Sala hace notar, en relación a la presentación de la acusación en el procedimiento abreviado para la flagrancia, que es contrario a los derechos al debido proceso y a la defensa, en virtud de que el imputado no dispondría del tiempo para ejercer su defensa, que el Ministerio Público presentase la acusación en la oportunidad en que deba celebrarse la audiencia de juicio oral y público. Por tanto, en aras de garantizar esos derechos al imputado, esta Sala acoge el criterio asentado en la decisión dictada por la Sala Plena de este Tribunal Supremo de Justicia, el 28 de mayo de 2003 (caso: J.I.R.D.), que se trae a colación en uso de la notoriedad judicial, en la que precisó que hasta cinco (5) días de despacho antes del juicio, el fiscal del Ministerio Público y la víctima, deberán presentar la acusación.

En virtud de lo anterior, advierte esta Corte, que el control difuso aplicado por parte del Tribunal de la Causa, respecto a la normativa contenida en el artículo 373 del código adjetivo penal es inoficioso en este caso, por cuanto se deja fijado el lapso de los cinco días (5) establecidos por vía jurisprudencial a los fines de la interposición de la acusación, resolviendo precisamente esta situación de acuerdo a la atribución que tiene la Sala Constitucional conforme a lo establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en su artículo 335 numeral 7°, de ser el máximo y último interprete de la Constitución pudiendo en el ejercicio de ese Control Constitucional establecer plazos en aquellas normas a fin de corregir tales circunstancias garantizando y salvaguardando principios constitucionales, como resulta en el caso in comento como es el derecho al debido proceso y el derecho a la defensa, los cuales consisten según nuestro M.T., en sentencia N°.23 de la Sala Constitucional del 23 de enero de 2002, en:

… el derecho a la defensa y al debido proceso constituyen garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas.

Siendo así las cosas, se puede observar positivamente que lo pautado en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, no le permite particularmente a la parte acusada tener el tiempo necesario para ejercer las defensas necesarias, vulnerándosele de esta manera las garantías procesales y constitucionales antes mencionadas, siendo lo correcto y legal aplicar la sentencia antes citada y no el control difuso contenido en el artículo 334 de nuestra Carta Magna el cual señala la facultad que tienen todos los jueces o juezas de la República, en el ámbito de sus competencias y conforme a lo previsto en la Constitución y en la ley asegurar la integridad de estos instrumentos jurídicos y que fuera empleado por la recurrida de autos, no obstante, se evidencia que el lapso de cinco (5) días otorgado por el Tribunal de la Causa, para la interposición de la acusación fiscal se encuentra en consonancia con la decisión constitucional citada, cubriendo de esta forma la deficiencia normativa que se plantea en el procedimiento abreviado por delitos flagrantes. Y así se declara.

DISPOSITIVA

Por todos los razonamientos anteriormente expuestos, es por lo que esta CORTE DE APELACIONES EN LO PENAL, CIVIL, MERCANTIL, TRANSITO, TRABAJO, MENORES Y TRIBUNAL SUPERIOR EN LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGION AMAZONAS DE LA CIRCUNSCRIPCION JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS, Administrando Justicia en Nombre de la República y por Autoridad de la Ley, DECLARA: PRIMERO: SIN LUGAR el Recurso de Apelación ejercido por el abogado R.J.M.M., en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público, fundamentado en el artículo 448 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión dictada por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, en fecha 17MAR2004, mediante la cual estableció un lapso de cinco (5) días antes de la celebración del juicio oral y público en aplicación del artículo 334 de la Constitución Bolivariana de Venezuela, desaplicando la norma contenida en el tercer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Se CONFIRMA la decisión impugnada, con las modificaciones anteriomente señaladas. Y así se decide.

Publíquese, Regístrese, Notifíquese y Déjese copia de la presente decisión.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, en Puerto Ayacucho, a los cinco (05) días del mes de agosto de dos mil cuatro. 194º y 145º.

LA MAGISTRADA PRESIDENTE Y PONENTE

ANA NATERA VALERA

EL MAGISTRADO,

R.A.B.

EL MAGISTRADO,

FELIX BASANTA HERRERA

LA SECRETARIA,

V.R.G.

En la misma fecha, siendo las 11:30 horas de la mañana, se publicó la anterior decisión.

LA SECRETARIA,

V.R.G.

N° XP01-R-2004-000026

VOTO SALVADO

Quien suscribe, F.A.B.H., Magistrado de la Corte de Apelaciones en lo Penal, Civil, Mercantil, Tránsito, Trabajo, Menores y Contencioso Administrativo de la Circunscripción Judicial del Estado Amazonas, salva su voto en la presente decisión, con base en las siguientes consideraciones:

Decidió la mayoría sentenciadora declarar sin lugar la acción recursiva ejercida por el abogado R.J.M.B., en su condición de Fiscal Segundo del Ministerio Público. No obstante, este disidente no comparte la posición asumida por la mayoría decisora, en virtud de los siguientes razonamientos.

En fecha 24MAY2004, en mi condición de ponente primigenio presenté un proyecto de decisión (ponencia), con el que la mayoría decisora no estuvo de acuerdo, donde asenté lo siguiente;

“…Del estudio de las actas procesales cursantes en la presente causa, se desprende que el Tribunal Primero de Control dictó decisión en fecha 17MAR2004, en la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia del juicio oral y público, en la causa seguida al ciudadano R.J.V.M., por la presunta comisión del delito de Hurto Calificado previsto y sancionado en el artículo 455.6 del Código Penal Venezolano, en contra de la ciudadana E.N., por la cual asentó:

“…el criterio de este Tribunal como el de otros Tribunales es fijar el lapso para que el representante fiscal pueda presentar la acusación con las pruebas que van hacer promovidas en el juicio oral y público y la defensa por su parte las conozca y se prepare para debatirla, considera este Juzgador que no hay ninguna dilación ya que en el mismo auto donde se acuerda la fecha para la celebración del juicio oral se señala el lapso en el cual el representante del Ministerio Público y la defensa presentaran sus alegatos. Seguidamente interviene el fiscal y manifiesta que se realicen los fundamentos de hecho y de derecho de la decisión. EN NOMBRE DE LA REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, ESTE TRIBUNAL SEGUNDO DE JUICIO DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DE LA CIRCUSNCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO AMAZONAS ADMINISTRANDO JUSTICIA EMITE LOS SIGUIENTES PRONUNCIAMIENTOS. PRIMERO: En virtud de lo solicitado por el representante del Ministerio publico (sic) en relación a dejar Constancia (sic) en acta de los fundamentos de hecho y de derecho que sostiene el Tribunal para ratificar el auto mediante el cual se fija un lapso para la presentación del escrito de acusación hasta cinco días antes de la celebración del juicio oral y público, esta juzgadora aplicando el articulo (sic) 334 del (sic) Constitución del (sic) República Bolivariana de Venezuela el cual señala que “En caso de incompatibilidad de esta Constitución con una ley u otra norma jurídica, se aplicaran las disposiciones Constitucionales (sic) correspondientes a los tribunales en cualquier causa, aun (sic) de oficio, decidir lo conducente…… omisis”. Haciendo uso de esta facultad concedida constitucionalmente quien aquí fundamenta, desaplica la norma contenida en el tercer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal por considerarla violatoria del principio Constitucional (sic) contenido en el artículo 49 ordinal 1° de nuestra carta magna, por cuanta (sic) toda persona tiene derecho de acceder a las pruebas y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. SEGUNDO: Se ratifica el auto de fecha 20 de Febrero del corriente año, solicitando al ciudadano fiscal segundo del Ministerio Público presente el acto conclusivo a que diere lugar hasta cinco días antes de la fecha fijada para la celebración del juicio oral y público. TERCERO: Se fija como nueva fecha para la realización del juicio Viernes 23 de Abril de 2004, a las 10: 00 a.m, para lo cual quedan notificados las partes presentes y se ordena librar boleta de notificación al imputado, reservándose el tribunal de hacerlo comparecer por la fuerza pública y de citación a la víctima…”

No obstante, la situación descrita conllevó a que el representante del Ministerio Público, Abg. R.J.M., recurriera de dicha decisión, alegando lo siguiente:

Que la Juez A-quo, violó abiertamente el ordenamiento jurídico, refiriéndose específicamente a la norma adjetiva penal, por cuanto alega no puede un Juzgador crear lapsos inexistentes, o establecer términos legales, en virtud de que dicha función corresponde al Legislador, manifestando que al hacerlo, se estaría en presencia de usurpación de funciones, y que en el caso de autos, al permitir la imposición del A-quo, la cual consideró como arbitraria, se causaría un gravamen irreparable, que traería como consecuencia que los Juicios Orales y Públicos no se realizaran nunca por el procedimiento abreviado, agregando, que hasta la presente fecha la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia no se ha pronunciado declarando la nulidad de las disposiciones previstas en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo que consideró las mismas debían seguirse para el desarrollo de dicho juicio.

Que en la audiencia celebrada en fecha 17MAR2004, le expuso a la Juez A-quo, al momento que ésta le preguntó el porqué no había presentado los actos conclusivos en el plazo acordado por dicho Tribunal, a lo cual dijo, manifestó, que dicho lapso no se encontraba previsto en la ley, que el procedimiento a seguir era el procedimiento abreviado, previsto y sancionado en los artículos 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. Denunciando además, que la dispositiva del auto recurrido, carece de motivación, al no referirse al caso concreto, por cuanto adujo, que la misma se refiere en abstracto a la presunta violación del derecho a la defensa contenida en el artículo 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que pese a ello, el Tribunal A-quo violó abiertamente la disposición contenida en la norma adjetiva penal, en razón de haber desaplicado conforme una presunta violación del derecho a la defensa un procedimiento previsto en la ley, y crear un lapso que no ésta establecido en la norma, para que su representación presentara los actos conclusivos a que tuviese lugar.

Ahora bien, esta Alzada observa, que el recurrente afirma que la Juez A-quo desaplicó en atención a una presunta violación del derecho a la defensa previsto en el artículo 49.1 de la Constitución Nacional, la normativa prevista en la Ley Adjetiva Penal, para que se desarrollara el procedimiento abreviado previsto en el tercer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando a su juicio, le exigió que presentara cinco (05) días antes de la fecha fijada para que tuviera lugar el debate del juicio oral y público, los actos conclusivos, el cual establece:

…En este caso, el Fiscal y la víctima presentaran la acusación directamente en la audiencia del juicio oral y se seguirán, en lo demás, las reglas del procedimiento ordinario…

Así las cosas, esta Superioridad observa que ciertamente como lo manifiesta el representante de la Vindicta Pública, la Juez Segundo de Primera Instancia Penal con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, fundamentó su decisión aplicando el control difuso del cual se encuentran dotados todos los Jueces de la República, conforme lo establece el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para desaplicar la disposición contenida en el tercer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, transcrito ut-supra, y solicitar al representante del Ministerio Público presentara los actos conclusivos que tuviese lugar, durante los cinco (05) días antes de la fecha fijada para la celebración del juicio oral y público, con lo cual, dicho Tribunal consideraba garantizado el derecho a la defensa del imputado y por ende el debido proceso, previsto como garantía constitucional en el artículo 49 de la Carta Fundamental.

Pues bien, este Órgano Colegiado considera que no es discutida la posibilidad que tiene el Juez A-quo de no aplicar el procedimiento previsto el artículo 373 en su tercer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto acertadamente como lo sostuvo dicho Tribunal, con la disposición precedentemente transcrita, no se le brinda a la defensa (imputado) la oportunidad de acceder a las pruebas, y disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa, vale decir, no se le garantiza al mismo, el derecho a la defensa que define la Constitución como un derecho inviolable en todo estado y grado del proceso, violándose además, como consecuencia del anterior derecho, la garantía constitucional del debido proceso, el cual ha sido precisado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 13MAR2003, con ponencia del Magistrado Manuel Delgado Ocando, (Caso: INVERSIONES ERACUB C.A.,) de la forma siguiente: “conjunto de formas y actos procesales que el órgano jurisdiccional debe garantizar a ambas partes durante el desarrollo del procedimiento judicial, a fin de que dispongan de la mayor libertad y oportunidad posible para alegar y probar todo aquello que permita una mejor protección de sus derechos e intereses. El también llamado principio del debido proceso formal comprende, según ha señalado la Sala en reiterada jurisprudencia, el derecho a ser oído, derecho a la prueba, derecho a la articulación de un proceso en un lapso razonable establecido por la ley, derecho a un tribunal competente, independiente e imparcial, derecho de acceso a los recursos legalmente establecidos, derecho a un proceso sin dilaciones indebidas y a que la pretensión deducida sea tramitada de acuerdo a los procedimientos previamente establecidos en la ley, es decir, a que se respeten la formas procesales, siempre y cuando cumplan con la finalidad del proceso indicada en el artículo 257 de la Constitución de 1999 (que consagra el derecho al debido proceso sustantivo, cuyo fin es aproximarse a la verdad fáctica, para realizar la justicia en el caso concreto)…”.

Sin embargo, esta Corte de Apelaciones, considera que la recurrida no debió crear un procedimiento distinto al previsto en la Ley Adjetiva Penal para garantizar al imputado el debido proceso formal a que se contrae el aludido artículo 49 de la Carta Fundamental, por cuanto el Juez debe atenerse a las formas establecidas en la Ley, vale decir, la recurrida debió equilibrar la situación anteriormente transcrita dentro de los supuestos legales contenidos en la norma, y no estableciendo un procedimiento distinto a ésta, como lo hizo el A-quo, al imponer al Representante del Ministerio Público, que presentara cinco (05) días antes de la fecha fijada para la realización del juicio oral y público, el acto conclusivo correspondiente, sino utilizando como antes se dijo, las disposiciones previstas en la misma Ley Adjetiva, como normas generales del desarrollo del juicio oral y público.

En este sentido, el artículo 335.1 del Código Orgánico Procesal Penal, establece;

El tribunal realizará el debate en un solo día. Si ello no fuere posible, el debate continuará durante los días consecutivos que fueren necesarios hasta su conclusión. Se podrá suspender por un plazo máximo de diez días, computados continuamente, sólo en los casos siguientes:

1. Para resolver una cuestión incidental o practicar algún acto fuera de la sala de audiencia, siempre que no sea posible resolverla o practicarlo en el intervalo entre dos sesiones.

(…)

(…)

(…)…

De tal manera que, esta Alzada considera, que en los delitos cuyo enjuiciamiento deban seguirse por el procedimiento abreviado, el Juez de Juicio debe hacer uso de la disposición transcrita precedentemente, en virtud de lo establecido en el artículo 371 ejusdem, que ad pedem literae, establece; “…En los asunto sujetos a procedimientos especiales son aplicables las disposiciones establecidas específicamente para cada uno de ellos en este Libro. En lo no previsto, y siempre que no se opongan a ellas, se aplicaran las reglas del procedimiento ordinario…”, para garantizarle a ambas partes el desarrollo del juicio con la aplicación de un debido proceso, como lo consagra nuestra Carta Fundamental, suspendiendo como lo establece el artículo anteriormente citado, por un lapso de cinco (05) días continuos el juicio oral y público, una vez aperturado el debate y presentada la acusación por el Ministerio Público, para que le defensa (imputado) tenga acceso a las imputaciones y pruebas formuladas en su contra y pueda preparar adecuadamente su defensa, con suficiente tiempo. Todo lo cual, puede hacerlo el Juez de Juicio, considerando el caso planteado (previsto en el tercer aparte del artículo 373), como una cuestión incidental (335.1), entiéndase por incidencia cualquier situación presentada entre las partes durante el desarrollo de los actos procesales sometidas al conocimiento del Juez. Garantizándose de esta forma, a juicio de este Tribunal Colegiado, no sólo el derecho a la defensa del imputado, sino también, el derecho de igualdad entre las partes, establecido en el artículo 21 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, en tanto en cuanto no puede un Juez garantizar un derecho a una de las partes causando un perjuicio a la otra, es decir, no se trata de imponer a la Representación Fiscal la carga de presentar cinco (05) días antes de la fecha de la celebración del juicio oral y público, los actos conclusivos que ha bien tenga lugar, cuando la propia ley establece un sistema procesal que da la solución al caso planteado, sin alterar los lapsos procesales ni mucho menos desaplicando ninguna disposición adjetiva, amén, del agravamiento de la carga de trabajo que pende sobre la representación fiscal, al imponerle presentar por escrito cinco días antes del debate oral los actos conclusivos, cuando en la practica, se hace de forma oral en el mismo acto. Por tanto, lo procedente y ajustado a buen derecho, era y es, suspender el debate del juicio oral y público conforme a la excepción establecida en el artículo 335.1 de la norma in comento, lo que debió hacer la Juez de Juicio para garantizar el derecho a la defensa y el debido proceso a las partes. Y así se decide.

En consecuencia, esta Corte de Apelaciones, conforme lo establecido en el artículo 25 de la Constitución Nacional, en concordancia con el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, ANULA la decisión dictada en fecha 17MAR2004, por el Tribunal Segundo de Primera Instancia en lo Penal con Funciones de Juicio de este Circuito Judicial, que desaplicó el tercer aparte del artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, y le impuso a la Fiscalía Segunda del Ministerio Público la carga de presentar los actos conclusivos hasta cinco (05) días antes de la celebración del Juicio Oral y Público. Y así se decide…”

De la ponente citada ut-supra, la cual como antes se señaló, no fue acogida por la mayoría sentenciadora, se desprende una solución al inconstitucional artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, que a criterio de este disidente, es mas favorable que la solución dada por el Tribunal Supremo de Justicia, por cuanto no crea lapsos procesales, no le impone carga procesal alguna a la Fiscalía del Ministerio Público, simplemente se utiliza el sistema normativo previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

Pues bien, dice el voto mayoritario, que la problemática en cuanto al artículo 373 ya está resuelto por vía jurisprudencial, cuando la Sala Constitucional acogió el criterio de la Sala Plena del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 28MAY2003, (CASO: J.I.R.D.), de otorgar cinco días a la representación fiscal para presentar la acusación antes del debate oral.

Ahora bien, este disidente se pregunta:

¿Es que acaso los Tribunales de Instancia no pueden crear jurisprudencia tan buenas como las del Tribunal Supremo de Justicia?.

¿Es que acaso la decisión que alude la mayoría decisora, constituye la última palabra sobre la materia?

Obviamente que, con ese criterio cerrado que presenta la mayoría decisora difícilmente esta Corte, será capaz de crear jurisprudencia, tarea ésta que es común en los Tribunales de instancias, pero la mayoría sentenciadora no admite esa posibilidad tal como se evidencia del caso de marras.

Ciertamente, el artículo 373 ejusdem, como antes se señaló, tiene viso de inconstitucional, pero, si bien es cierto, que pudiera darse la solución desaplicando dicha norma de conformidad con el control difuso, establecido en el artículo 334 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para garantizar el derecho a la defensa y al debido proceso, también es cierto, que aplicando el sistema procesal normativo, que establece la Ley Adjetiva Penal, también constituye una garantía a los principios antes aludidos, de ahí que, habría que ponderar cuál de las dos soluciones que permite el caso planteado, es la mas conveniente, que sin lugar a dudas, a criterio de este disidente, es la última de las planteadas.

Por último, llama la atención, el irrespeto a los lapsos procesales que ha tenido la mayoría decisora en el presente caso, que incluso, posiblemente a ésta fecha, ya ha sido celebrado el debate oral y público, por lo que la presente decisión, pudiera no tener importancia alguna, dada la tardía con que fue presentada.

Queda así expuesto el criterio sostenido por este disidente en relación al voto mayoritario de la mayoría sentenciadora. Fecha ut-supra.

LA MAGISTRADA PRESIDENTE

ANA NATERA VALERA

EL MAGISTRADO;

R.A.B.

EL MAGISTRADO DISIDENTE;

FELIX BASANTA HERRERA

LA SECRETARIA;

VIVIAN RODIRGUEZ GARCÍA

Exp. XP01-R-2004-000026