Decisión nº 128-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 29 de Abril de 2015

Fecha de Resolución29 de Abril de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteJacqueline Fernández
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala Primera

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia

Maracaibo, 29 de abril de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : 4E-1379-2012

ASUNTO : VP03-R-2015-000472

DECISION N° 128-2015.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL J.F.G.

Han subido las presentes actuaciones a esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en v.d.R.d.A. de autos presentado por el abogado R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar 34° Penal Ordinario, en fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del penado V.C.C., en contra la decisión Nº 036-2015, de fecha 20-02-2015, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del estado Zulia, mediante la cual negó por improcedente la Formula Alternativa al Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo, en la causa seguida en contra del mencionado penado, por la comisión del delito OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

Recibidas las actuaciones en esta Sala de Alzada, en fecha 10 de abril de 2015, se da cuenta a los miembros de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe el presente fallo.

La admisión del recurso se produjo el día 15 de abril de 2015. Ahora bien, siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, se procede a resolver el fondo de la controversia, atendiendo a los vicios denunciados, de conformidad con lo establecido en el artículo 432 ejusdem, para lo cual se hacen las siguientes consideraciones:

ALEGATOS DE LA DEFENSA PUBLICA

El abogado R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar 34° Penal Ordinario, en fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del penado V.C.C., presentó escrito recursivo contra la decisión ut supra identificada, en los siguientes términos:

Luego de explanar un sucinto recorrido procesal al asunto, la defensa manifestó que el Ministerio Publico acuso a su defendido por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, por presuntamente habérsele incautado en un bolso de su propiedad la cantidad de (43,24) gramos de cocaína, cantidad esta que en esa era considerada como de MAYOR CUANTÍA, pero que en virtud de la decisión N° 1859, expediente N° 110836 de fecha 18-12-2014, dictada por la Sala Constitucional y de carácter vinculante, la mencionada cantidad incautada en poder de su defendido, debió considerarse irrefutablemente como de MENOR CUANTIA, aunado al hecho que en el derecho Venezolano, la responsabilidad penal es personalísima, su defendido solo responde y debe ser juzgado por la cantidad de droga incautada en su poder y no por la totalidad de droga incautada en el procedimiento.

En este sentido, el recurrente solicitó que en el caso de que la cantidad de droga incautada en poder de su defendido, no sea determinada con exactitud, se aplique el principio IN DUBIO PRO REO a favor de su representado.

Continuó señalando que su defendido fue aprehendido en fecha 18-06-2012, por lo que lleva privado dos (02) años y ocho (08) meses, y la pena impuesta fue de cuatro (04) años, que tomando en consideración lo ordenado por la Sala Constitucional, su defendido opta irrefutablemente al beneficio de Suspensión Condicional de la Ejecución de la Penal, siendo lo ajustado a derecho que se revoque la decisión apelada y se proceda mediante decisión propia ordenar la libertad inmediata de su defendido.

Citó el apelante la Sentencia N° 1464 de fecha 28-07-2006, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, así como, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos del Hombre, artículo 10 Ordinal 3 y el artículo 272 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Concluyó el recurrente que, nacional e internacionalmente se reconoce el derecho a un régimen penitenciario que permita al penado integrarse y adaptarse a la sociedad, y más aun que le garantiza preferentemente cualquier otro tipo de medidas no privativas a las de naturaleza reclusoria, como los modos alternativos de cumplimiento de la pena que el simple encarcelamiento.

PETITORIO:

La defensa publica, solicitó se admita el recurso de apelación, se declare con lugar el mismo y en consecuencia se revoque el fallo N° 036-2015 de fecha 20-02-2015, emitida por el Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

CONTESTACIÓN POR PARTE DEL MINISTERIO PÚBLICO

Los profesionales del derecho J.S.S. y A.M.A., en su carácter de Fiscal principal y Fiscal Auxiliar Vigésimo Séptimo del Ministerio Publico de la Circunscripción del estado Zulia, procedieron a contestar el recurso de apelación interpuesto por la defensa publica, en los términos siguientes:

Argumentaron quienes apelan, que de las actas se desprende que el penado de auto, fue condenado a cumplir la pena de cuatro (04) años de prisión, por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, todo ello en virtud de los hechos ocurridos en fecha 18-06-2012, pero el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece taxativamente que para determinados delitos niega la posibilidad de beneficios, todo ello en concatenación, con lo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en sentencia de fecha 12-09-2001, donde dejo sentado que los delitos relativos al Trafico de Drogas son delitos de lesa humanidad, criterio este ratificado en reiteradas jurisprudencia.

Continuaron señalando, que tal como lo planteó la defensa, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1859 con carácter vinculante, estableció la posibilidad de otorgar beneficio procesales en los casos de menor cuantía, y así mismo estableció limites en cuanto a las cantidades, definiendo el tiempo de cumplimiento de pena de ¾ partes para los casos de mayor cuantía, estableciendo para ello cuales eran las cantidades definidas como mayor cuantía.

Sostienen que, si bien es cierto que todos los privados de libertad se le deben garantizar sus derechos fundamentales, que deben ser iguales ante la ley, pues ello no significa, que la igualdad debe ser interpretada para la aplicación de las mismas circunstancias de hecho o procesales en las que se encuentran todos los privados de libertad, ya que mal podríamos aplicar una misma sanción penal a todos los privados de libertad condenados, tal situación debe ser considerada con respecto al tratamiento que debe concederse al privado de libertad en busca de su reinserción social, el tratamiento es aplicado a todos sin discriminación pero con ciertas distinciones en función del caso en concreto.

Concluyen quienes contestas que, en el presente caso la Jueza ha hecho un análisis e interpretación cultural de los factores que le rodean a la situación del caso concreto, tomando en cuenta la Jurisprudencia Patria, y conformando con su decisión el compromiso adquirido por el Estado Venezolano frente a la Comunidad Internacional, para erradicar y combatir los delitos de Drogas, al mismo tiempo que ratifica el propósito del Estado en no dejar impune tan grave delito que atenta contra bienes jurídicos tan valiosos como lo son la integridad física, estado psicosocial y de salud del ser humano.

PETITORIO:

Solicitaron los representantes del Ministerio Publico, que se resuelva conforme a derecho tomando en consideración los argumentos jurídicos interpuesto por las partes intervinientes en el presente caso.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De la revisión de las actas que conforman la presente incidencia, observa la Sala que el aspecto principal del presente recurso de apelación se centra en impugnar la decisión Nº 036-2015, de fecha 20-02-2015, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del estado Zulia, mediante la cual negó por improcedente la Formula Alternativa al Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo, en la causa seguida en contra del penado V.C.C., por la comisión del delito OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

En ese orden de ideas, la defensa publica planteó en su recurso de apelación que su defendido fue condenado por la comisión del delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, por presuntamente habérsele incautado en un bolso de su propiedad la cantidad de (43,24) gramos de cocaína, cantidad que es considerada de MAYOR CUANTÍA, pero en atención a lo establecido en la decisión N° 1859, expediente N° 110836 de fecha 18-12-2014, dictada por la Sala Constitucional y de carácter vinculante, la referida cantidad incautada en poder de su defendido, debe considerarse como de MENOR CUANTIA, aunado al hecho que la responsabilidad penal, es personalísima, por lo que su defendido solo responde y debe ser juzgado por la cantidad de droga incautada en su poder y no por la totalidad de droga incautada en el procedimiento.

Esta Sala de Alzada, en aras de dar respuesta a la apelación interpuesta, estima preciso realizar un recorrido procesal de las actuaciones que corre inserta en el presente asunto:

Corre inserta al folio (02) de la causa, Acta Policial N° 71.840-2012, de fecha 18-06-2012, suscrita por funcionarios adscritos al Instituto Autónomo de Policía del Municipio San Francisco, donde dejan constancia de lo siguiente:

…los ciudadanos quedaron identificados como COLPAS CHOURIO VALERIO JOSE…siendo este quien poseía el bolso color rojo con negro, TALABERA USECHE YALIMORE JESUS, siendo este a quien se le incauto el bolso color negro, lo incautado de la siguiente manera: Cuarenta y Seis (46) envoltorios de color Blanco de material sintético amarrados en su único extremo con hilo color negro en su interior un polvo de color beige de presunta droga, con un pesos aproximado de 48,6 gramos, estando esta presunta droga en el bolso color rojo, Diecinueve (19) envoltorios de color verde, de material sintético… en su interior un polvo de color beige con presunta droga, con un peso aproximado de 13,6 gramos, veinte envoltorios de material sintético color amarillo, amarrados en su único extremo con hilo color negro, en su interior un polvo de color beige, presunta droga con un peso aproximado de 16,1 gramos, Veintiún (21) envoltorio de material sintético…en su interior un polvo de color beige de presunta droga, con un peso aproximado de 8,0 gramos …

Desde el folio (46 al 62) de la pieza principal, riela escrito acusatorio interpuesto por la Fiscalía Vigésima Cuarta del Ministerio Público del estado Zulia, en contra de los ciudadanos V.J.C.C. y YALEMORE J.T.U., donde dejan constancia en el “CAPITULO IV. PRECEPTOS JURIDICOS APLICABLES”, de lo siguiente:

…al momento de inspeccionar el bolso color rojo que lo poseía el Ciudadano V.J.C.C., encontraron en su interior Cuarenta y seis (46) envoltorios de color blanco de material sintético amarrados en su único extremo con hilo de color negro, en su interior un polvo de color beige denominado Cocaína Clorhidrato, con un peso neto de 43,24 gramos, con una granda de mano color negro, el otro ciudadano quien quedaría identificado como YALIMORE J.T.U., quien llevaba un bolso color negro tipo “Kola” en su interior Diecinueve (19) envoltorio de color verde, …en su interior un polvo de color beige que bajo análisis resulto ser Cocaína Clorhidrato con un peso neto de 11,02 gramos, vente (20) envoltorios…en su interior un polvo de color beige que bajo análisis resulto ser Cocaína…con un peso de 9.4 gramos, y veinte (21) envoltorios de material sintético …en su interior un polvo de color beige que bajo análisis resulto ser Cocaína...con un peso neto de 2.31 gramos….”

A los folios (126 al 131) de la causa, corren insertas Sentencia Condenatoria por Admisión de los Hechos N° 0037-2012, de fecha 08-10-2012, mediante la cual condena al acusado V.J.C.C. por encontrarse incurso en la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS. Previsto y sancionado en el segundo aparte de artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION.

Desde el folio (166 al 168) riela decisión N° 038-2013, de fecha 24-01-2013, emanada del Juzgado Cuarto de Ejecución, mediante la cual declara en Estado de Ejecución la Sentencia, en la causa seguida en contra del penado de auto, dejando constancia de lo siguiente:

De tal manera que los penados YALEMORE J.T.U.…y V.J. COLPAS CHOURIO…cumplirán la Pena Principal el día 18/06/2016

• Cumplirá una cuarta (1/2) parte de la pena impuesta el día 18/06/2014, pudiendo optar al Destacamento de Trabajo.

• Cumplirá una tercera (2/3) parte de la pena impuesta el día 18/02/2015, pudiendo optar al Régimen Abierto.

• Cumplirá las dos terceras (3/4) parte de la pena impuesta el día 18/06/2015 pudiendo optar a la L.C. o el CONFINAMIENTO según sea el caso, salvo el recalculo del Computo según la Ley de redención del Trabajo y Estudio…

Ahora bien, una vez transcritas las actuaciones que corre inserta a la causa, este Tribunal de Alzada considera necesario referir parte del contenido de la decisión recurrida, a los fines de analizar las denuncias planteadas por el recurrente, y al respecto la Jueza de Ejecución, estableció:

Asimismo, se desprende de las actas que los hechos ocurrieron en fecha 18/06/2012, es decir, bajo la vigencia anticipada del Código Orgánico Procesal Penal, la cual comenzó a regir desde el 15/6/12.

En tal sentido, resulta oportuno citar el parágrafo segundo del artículo 488 del Código Orgánico Procesal Penal,…

De lo anteriormente transcrito se evidencia que cuando un ciudadano haya sido condenado por alguno de los delitos ut supra citados, deberá necesariamente cumplir con las tres cuartas partes de la pena impuesta para poder optar a cualquiera de las formulas alternativas al cumplimiento de la pena.

En el caso bajo estudio se evidencia que el ciudadano V.J.C.C. fue condenado a cumplir una pena de cuatro (04) años de prisión, por el delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley orgánica de Droga, por lo que resulta indispensable determinar si la cantidad de droga incautada al momento de su aprehensión esta dentro de los limites considerados como mayor cuantía, por lo cual es necesario traer a colación la decisión que con carácter vinculante fue dictada en fecha 18 de Diciembre de 2014, por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la que se establecieron los limites que deben determinarse para establecer la presencia de cantidades de sustancias estupefacientes y psicotrópicas de Manero y mayor cuantía, la cual entre otras cosas prevé los siguiente:

(Omissis...)

De acuerdo a lo anterior citado, en los casos de trafico de drogas en cualquiera de sus modalidades, con cantidades que superan los 500 gramos de marihuana y 50 de cocaína, serán considerados como mayor cuantía.

En el caso bajo estudio se observa, que la droga incautada al momento de la aprehensión del penado de marras se encuentra dentro de los parámetros considerados de mayor cuantía, toda vez que supera los cincuenta (50) gramos de cocaína, por lo que para poder optar a alguna de las formulas alternativas de cumplimiento de pena, deberá cumplir con el referido tiempo, el cual de acuerdo al último computo efectuado, comenzará a partir del día 18 de junio de 2015.

En consecuencia, este Tribunal considera que lo procedente en derecho es negar la formula alternativa de cumplimiento de pena de destacamento de trabajo por cuanto el referido penado aun no cumple la pena necesaria para poder optar a la misma…

Una vez realizada la cronología de las actuaciones que se describieron anteriormente, y vista la decisión N° 036-2015, mediante la cual la Jueza a quo negó por improcedente la formula alternativa al cumplimiento de pena como lo es, el Destacamento de Trabajo, la cual motivo a la defensa pública a la interposición del escrito recursivo, señalando que en el presente caso, si procedía el referido beneficio, ya que su defendido fue condenado por el delito de TRAFICO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS EN LA MODALIDAD DE DISTRIBUCION, por habérsele incautado en un bolso de su propiedad la cantidad de (43,24) gramos de cocaína, cantidad esta que según la decisión N° 1859 de fecha 18-12-2014 dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de carácter vinculante, es considerada de menor cuantía, aunado al hecho que en el Derecho Venezolano la responsabilidad penal es personalísima, siendo que su defendido solo responde por la cantidad de droga que le fue incautada en su poder y no por la totalidad de droga incautada en el procedimiento.

Con referencia a lo anterior, debe recordarse que mediante decisión Nº 875 de fecha 26 de Junio de 2012, Expediente N° 11-0548, de la Sala de Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada LUISA ESTELLA MORALES LAMUÑO había ratificado el siguiente criterio:

Ahora bien, ciertamente la Sala ha catalogado el delito de tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en forma genérica, como en sus distintas modalidades, como lo consideró la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Miranda, como de lesa humanidad –ver sentencias números 1712/01, 1776/01 y 1114/06, entre otras- y por disposición propia del constituyente, no gozarán de beneficios que conlleven a su impunidad, conforme lo establece el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual no hace distinción entre procesados y penados por esos tipos penales, por lo que se entiende, que deben afrontar el proceso, en sus distintas fases, incluyendo la fase de ejecución, privados de libertad; así como tampoco hace distinción entre los tipos de beneficios que les está negado aplicar a los jueces a quienes se encuentren incursos en este supuesto, pues de su contexto se desprende que abarca tanto los previstos dentro del proceso de juzgamiento como los establecidos en la fase de ejecución. Así se indica en el único aparte de dicha normativa constitucional, cuando establece:

Artículo 29:

(…)

Dichos delitos quedan excluidos de los beneficios que puedan conllevar a su impunidad, incluidos el indulto y la amnistía

De manera que, precisa la Sala distinguir entre los beneficios que pueden ser dictados dentro de las tres primeras fase del proceso penal –investigativa, preliminar y de juicio- llamados procesales, y aquellos que pueden ser dictados en la fase de ejecución, llamados postprocesales, entendiéndose por los primeros todos aquellos que, aun cuando son restrictivos a la libertad, se consideran como menos gravosos a la privación de libertad, y que al otorgarse mejoran, considerablemente, la condición actual del procesado objeto de esta medida, encontrándose dentro de éstos las medidas cautelares que sustituyen a las de privación de libertad, y por los segundos, aquéllos que se dictan en la fase de ejecución, una vez que, sometido el encartado a un juicio previo, ha emanado del mismo una sentencia condenatoria definitivamente firme, encontrándose dentro de aquéllos la suspensión condicional de la suspensión de la pena, las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, entre otras, entendiéndose que operan como beneficio, toda vez, que mejoran la situación del penado.

Ello así las restricciones que establece el constituyente para optar a los beneficios, tanto procesales como postprocesales, con respecto a ciertos delitos, responden a un interés legítimo de salvaguarda del interés social, contraponiéndolo al interés particular del contraventor, por lo que debe entenderse, no atentan contra el principio de progresividad de los derechos humanos, sino que intentan mantener el equilibrio entre los derechos individuales y los derechos colectivos.

Así pues, cuando el constituyente estableció la limitación para optar a los beneficios que puedan conllevar a la impunidad, en los casos de delitos de lesa humanidad, así como en los de violaciones de derechos humanos y crímenes de guerra, no distinguió entre las dos categorías mencionadas anteriormente, entendiéndose, entonces que esta excepción opera en ambos casos, tanto en el otorgamiento de beneficios procesales como en el de los beneficios postprocesales. Ello es así, porque una de las fases en el cumplimiento de la pena es de carácter retributivo, entendiéndose por tal, la “finalidad de la pena, que trata de corresponder con el mal señalado en la ley al causado por el delincuente” (Manuel Osorio: Diccionario de Ciencias Jurídicas y Sociales, Editorial Heliasta, 1999, p. 881).

En ese mismo sentido se ha orientado la jurisprudencia pacífica de este Alto Tribunal, la cual se ha mantenido en el tiempo, como puede observarse en las sentencias números 1.485/2002, 1.654/2005, 2.507/2005, 3.421/2005, 147/2006, 1.114/ 2006, 2.175/2007, entre otras, las cuales fueron ratificadas en sentencias recientes, como las números 1.874/2008, 128/ 2009 y 90/2012, dirigidas a ratificar la imposibilidad de conceder beneficio alguno a los delitos que atentan contra la salud física y moral del colectivo, como es el delito de tráfico de sustancias estupefacientes, en todas sus modalidades, por lo que se precisa, que a estos tipos penales no le es aplicable ninguna fórmula alternativa de cumplimiento de pena, ni algún otro beneficio de los establecidos en el Capítulo Tres del Libro Quinto, referido a la ejecución de la pena, del Código Orgánico Procesal Penal, ni a la suspensión condicional de la pena prevista en el artículo 60 de la Ley Orgánica contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, -aplicable ratione temporis en el presente caso- y en el 177 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, que es un beneficio que se concede en la fase de ejecución del proceso penal, y que sí puede proceder en los casos del delito de posesión ilícita, previsto en el artículo 34 eiusdem, -ver sentencia de esta Sala número 2.175/2007, caso: “Jairo José Silva Gil”- y, actualmente, en el artículo 153 de la vigente Ley Orgánica de Drogas, el cual no tiene contemplado dicha limitante…”

Según se ha citado, puede apreciarse, que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha ratificando su pacífico criterio establecido a partir del año 2001, donde excluyó de medidas menos gravosas durante el proceso y de cualquier figura de beneficio penitenciario a los delitos referidos a estupefacientes, independientemente de su cuantía, ya que incluso hace expresa referencia a la SUSPENSIÓN CONDICIONAL DE LA EJECUCIÓN DE LA PENA, referida a los delitos de tráfico menor.

A diferencia de esta posición, en la actualidad mediante decisión N° 1859 de fecha 18 de Diciembre del 2014, de carácter vinculante, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JUAN JOSÉ MENDOZA JOVER, hace distinción sobre los delitos de drogas, cuando son considerados menor cuantía y de mayor cuantía:

“Finalmente, es deber de esta Sala, para preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional, en razón de las distintas interpretaciones que los jueces y juezas de la República han dado al criterio de esta Sala conforme al cual “el delito de tráfico de estupefacientes, (…) debe considerarse por su connotación y por el especial trato que le otorga el artículo 271 constitucional, como un delito de lesa humanidad” (Vid. sentencia n.° 1712, del 12 de septiembre de 2001, caso: R.A.C. y otros), adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad.

(Omissis….)

En este contexto, esta Sala debe considerar como tráfico de menor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas los supuestos atenuados del tráfico previstos en los artículos 149, segundo aparte, y 151, primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformaran el tráfico ilícito de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.

Así, la letra de los artículos referidos contenidos en la vigente Ley Orgánica de Drogas (Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela n.º 39.546, de fecha 5 de noviembre de de 2010), establecen lo siguiente:

Artículo 149. El o la que ilícitamente trafique, comercie, expenda, suministre, distribuya, oculte, transporte por cualquier medio, almacene o realice actividades de corretaje con las sustancias o sus materias primas, precursores, solventes y productos químicos esenciales desviados a que se refiere esta Ley, aún en la modalidad de desecho, para la producción de estupefacientes o sustancias psicotrópicas, será penado o penada con prisión de quince a veinticinco años.

Si la cantidad de droga no excediere de cinco mil (5000) gramos de marihuana, mil (1000) gramos de marihuana genéticamente modificada, mil (1000) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, sesenta (60) gramos de derivados de amapola o quinientas (500) unidades de drogas sintéticas, la pena será de doce a dieciocho años de prisión.

Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión.

Artículo 151. El o la que ilícitamente siembre, cultive, coseche, preserve, elabore, almacene, realice actividades de corretaje, trafique, transporte, oculte o distribuya semillas, resinas y plantas que contengan o reproduzcan cualesquiera de las sustancias a que se refiere esta Ley, será penado o penada con prisión de doce a dieciocho años.

Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión. En caso de ser plantas de marihuana genéticamente modificada la pena será aumentada a la mitad.

El o la que dirija o financie estas operaciones, será penado o penada con prisión de veinticinco a treinta años (Subrayado de este fallo).

Conforme a lo anterior, esta Sala estima que no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza. Sin embargo, existen situaciones cuyas consecuencias jurídicas y sociales son de mayor magnitud que otras, y es allí en donde el legislador por medio de la normativa vigente impone un orden para evitar que iguales conductas se realicen de nuevo.

Para esta Sala, el hecho de que los delitos de tráfico de mayor cuantía de drogas, de semillas, resinas y plantas tengan asignadas penas mayores se fundamenta en una razón objetiva: la magnitud de sus consecuencias jurídicas y sociales, en virtud de lo cual a los condenados se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico, toda vez que existe primacía de los derechos e intereses colectivos sobre los individuales, como consecuencia de la proclamación en la Constitución, de un Estado como social y democrático de Derecho.

En tal sentido, esta Sala estima oportuno citar lo establecido por la Sala de Casación Penal en su sentencia n.° 376, de fecha 30 de julio de 2002, caso: “Felina Guillén Rosales”, respecto de la aplicación en los procesos por delitos de drogas del principio de proporcionalidad en el sentido siguiente:

(…) hacer distingos entre quienes operan con una gran cantidad de drogas y quienes lo hacen con una ínfima cantidad. Es paladino que el desvalor del acto es muy diferente en ambos supuestos, así como también el desvalor del resultado y a tenor del daño social causado.

(…)

En suma, hay que tomar en consideración que habría un mínimum de peligrosidad social –siempre en relación con la muy alta nocividad social de tal delito– si una actuación criminosa con drogas fuera sin un ánimo elevado de lucro o, por lo menos, sin una posibilidad real de lograr un elevado beneficio económico: esto puede inferirse de una cantidad muy baja de droga y que, por lo tanto, representaría un ataque no tan fuerte al muy alto y trascendente bien jurídico protegido. La fuerza del ataque a dicho bien debe influir en el criterio de peligrosidad, pues de eso dependería en principio el peligro social implícito en la conducta delictuosa.

De esta manera, esta Sala como máxima garante e intérprete de la Constitución, en ejercicio de las atribuciones que le confiere dicho Texto y la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, replantea el criterio estableciendo de forma vinculante conforme a lo dispuesto en el artículo 335 de la Constitución, la obligación para todos los jueces y juezas con competencia en lo penal de la República Bolivariana de Venezuela, que cumplan cabalmente con los preceptos señalados en el presente fallo. Así se declara.

De igual modo, en virtud del presente pronunciamiento, esta Sala ordena la publicación de esta decisión en la Gaceta Oficial de la República, en la Gaceta Judicial y en la página web del Tribunal Supremo de Justicia, en cuyo sumario deberá indicarse lo siguiente: “Sentencia de la Sala Constitucional que establece, con carácter vinculante, la posibilidad de conceder a los imputados y penados por el delito de tráfico de drogas de menor cuantía, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y a los condenados por el delito de tráfico de drogas de mayor cuantía se les pospone la posibilidad de obtener las fórmulas para el cumplimiento de la pena, solo para cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) partes de la misma, conforme lo previsto en el ordenamiento jurídico”. (Negrilla y subrayado de sala)

De la transcrita decisión de criterio vinculante, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, puede apreciarse, en primer lugar, que hay delitos de trafico de drogas de MENOR CUANTÍA y de MAYOR CUANTÍA, así mismo, que el de menor cuantía, son los supuestos atenuados de tráfico, previstos en los artículos 149 segundo aparte, y 151 primer aparte, de la Ley Orgánica de Drogas, y que los demás tipos penales contemplados en los artículos señalados conformarán el TRÁFICO ILÍCITO de mayor cuantía de drogas, semillas, resinas y plantas.

Como segundo lugar, la mencionada decisión de criterio vinculante, establece que una vez definida cuantitativamente esta distinción legal, es permisible conceder a los imputados y penados por delitos de MENOR CUANTÍA fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y en tercer lugar, en cuanto a los delitos de drogas de MAYOR CUANTÍA, en la fase de ejecución sólo podrán optar por fórmulas alternativas para el cumplimiento de pena, cuando el recluso haya cumplido las tres cuartas (3/4) parte de la pena.

Ahora bien, para adecuar el caso que se analiza a este reciente criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, observa este Tribunal Colegiado que los delitos de droga, denominados como de “menor cuantía”, están previstos en el segundo aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, establece lo siguiente: “Si la cantidad de droga excediere de los límites máximos previstos en el artículo 153 de esta Ley y no supera quinientos (500) gramos de marihuana, doscientos (200) gramos de marihuana genéticamente modificada, cincuenta (50) gramos de cocaína, sus mezclas o sustancias estupefacientes a base de cocaína, diez (10) gramos de derivados de amapola o cien (100) unidades de drogas sintéticas, la pena será de ocho a doce años de prisión…”, y el primer aparte del artículo 151 ejusdem, que prevé “…Si la cantidad de semilla o resina no excediere de trescientos (300) gramos o las plantas a que se refiere esta Ley, no superan la cantidad de diez (10) unidades, la pena será de seis a diez años de prisión…”

En atención a las normas transcritas, y conforme al criterio vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que se ha venido analizando, observa esta Sala de Alzada quienes sean juzgados y/o condenados por delitos de tráfico de 500 gramos o menos de marihuana; 200 gramos o menos de marihuana modificada genéticamente; 50 gramos de cocaína, sus mezclas y derivados; 10 gramos de derivados de amapola; o 100 unidades de drogas sintéticas; 300 gramos o menos de semillas o resinas o 10 unidades de las plantas a que se refiere la ley antes mencionada, y una vez cumplidos que sean los demás requisitos de Ley, pueden optar respectivamente, a beneficios procesales, como también a los llamados beneficios penitenciarios.

Sobre la base de las consideraciones anteriores, estos Jurisdicentes de la revisión efectuadas a las actas procesales, observan que el penado V.J.C.C., fue condenado por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte de artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, por haber admitido que tenía en su poder la cantidad de cuarenta y seis (46) envoltorios de color blanco de material sintético, contentivo en su interior de un polvo de color beige denominado Clorhidrato de Cocaína, con un peso neto de 43,24 gramos, según experticia química, de fecha 13-07-2012, N° 9700-0242-DT-0786, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y criminalísticas, delegación Zulia, hecho que fue calificado en la sentencia dictada en su contra, como de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte del mencionado artículo 149, delito que establece una penalidad de OCHO (08) A DOCE (12) AÑOS.

Asimismo, de la revisión de las acta se constata que el mencionado penado fue aprehendido con otro ciudadano, que quedo identifico como YALIMORE J.T.U., actualmente penado en la misma causa, quien fue aprehendido en el mismo procedimiento policial y admitió en la audiencia preliminar que tenia en su poder la cantidad de veinte (19) envoltorio, contentivo en su interior de un polvo de color beige, que resulto ser cocaína, con un peso de (11,02) gramos, así como, veinte (20) envoltorio contentivo en su interior de un polvo color beige, que del análisis realizado resulto ser cocaína, con un peso de (9,4) gramos y veintiún (21) envoltorio contentivo de un polvo beige que resulto ser cocaína, con un peso de (2,31) gramos.

De acuerdo con los anteriores razonamientos, evidencia esta Sala de Alzada que según nuestro ordenamiento jurídico la responsabilidad penal es personalísima, y visto que de actas consta que el penado V.J.C.C., fue condenado por la comisión del delito de OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el segundo aparte de artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas, a cumplir la pena de CUATRO (04) AÑOS DE PRISION, por haber admitido que tenía en su poder la cantidad de cuarenta y seis (46) envoltorios contentivo en su interior de un polvo de color beige denominado Cocaína Clorhidrato, con un peso neto de 43,24 gramos, mal podría esta Sala de Alzada afirmar que la cantidad encontrada en su poder excede de los cincuenta (50) gramos de cocaína que establece la ley; tal y como lo alegó la Jueza de Instancia en su decisión.

En este sentido, de acuerdo al texto de la sentencia vinculante Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, tratándose éste de un delito de drogas de MENOR CUANTÍA, tendrían en la fase de ejecución de la pena acceso a las fórmulas alternativas de cumplimiento de pena, tales como Destacamento de Trabajo, Régimen Abierto y L.C., ya que el penado de auto, no estaría afectado por la limitación contemplada en la ley.

No obstante, considerando este Tribunal Colegiado la pena impuesta, como también que de actas se observa que el último computo fue realizado en fecha 24-01-2013, mediante la decisión N° 038-2013, en la cual se declaró en Estado de Ejecución la Sentencia, dejando constancia “…Cumplirá una cuarta (1/2) parte de la pena impuesta el día 18/06/2014, pudiendo optar al Destacamento de Trabajo. Cumplirá una tercera (2/3) parte de la pena impuesta el día 18/02/2015, pudiendo optar al Régimen Abierto. Cumplirá las dos terceras (3/4) parte de la pena impuesta el día 18/06/2015 pudiendo optar a la L.C. o el CONFINAMIENTO…”, y no existiendo en actas ningún otro computo de pena realizado por el Tribunal de Ejecución, con el fin de verificar a cual beneficio estaría optando el penado de auto a la presente fecha; es por lo que esta Sala de Alzada insta a la Jueza de Instancia a realizar el correspondiente computo de pena, antes de determinar cual medida alternativa resulte procedente para la etapa procesal en curso.

Cabe agregar, como se reprodujo antes, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la tantas veces aludida Sentencia Nº 1859 de 18 de Diciembre de 2014 aseveró que “…no es posible dar el mismo trato a todos los casos, en razón de que no todos los supuestos de los delitos que corresponden a esta sensible materia son iguales, ni el daño social -consecuencias sociales- que ellos generan es de igual naturaleza…”. Así mismo, al revisar el criterio que había venido sosteniendo desde el año 2001 respecto a la restricción casi absoluta de beneficios procesales a los delitos referidos al tráfico de drogas por considerarlos de lesa humanidad, tomó en cuenta muy particularmente, la necesidad de “…preservar los principios que informan el proceso constitucional y la prevalencia del orden jurisdiccional…”, por lo cual consideró su deber “…adecuar dicho criterio atendiendo el carácter judicial de la ejecución de la pena, el principio de proporcionalidad y los derechos a la igualdad ante la ley y a la no discriminación, y sobre la base de la distinción establecida en la reforma del Código Orgánico Procesal de 2012 (Vid. artículos 38, 43, 374, 375, 430, parágrafo único, y 488), entre tráfico de drogas de mayor y menor cuantía, lo cual permita que se le conceda a los imputados y penados de esta última categoría de delito, fórmulas alternativas a la prosecución del proceso y a la ejecución de la pena, y, de esta manera, permitir que el Estado cumpla con las estrategias de transversalidad humanista que apuntan hacia una reinserción social, razón por la cual queda entendido que las fórmulas señaladas no constituyen beneficios procesales ni conllevan a la impunidad…”; considerado este Tribunal Colegiado por las razones antes expuestas, que en el presente caso constituiría una situación de trato desigual ante la Ley que el penado V.C.C., condenado a CUATRO AÑOS DE PRISIÓN por haber admitido tener en su poder la cantidad de cuarenta y seis (46) envoltorios contentivo en su interior de un polvo de color beige denominado Clorhidrato de Cocaína, con un peso neto de 43,24 gramos, se vea impedido de optar a las FORMULAS ALTERNATIVA DE CUMPLIMIENTO DE PENA, que le corresponda una vez que le sea realizado los cómputos de ley, con el objeto de preservar la garantía constitucional del derecho a la igualdad ante la ley, consagrado en el encabezamiento del artículo 21 de la Carta Magna; siendo lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por el abogado R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar 34° Penal Ordinario, en fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del penado V.C.C., titular de la cédula de identidad N° 24.241.785, en consecuencia REVOCAR la decisión Nº 036-2015, de fecha 20-02-2015, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del estado Zulia, mediante la cual negó por improcedente la Formula Alternativa al Cumplimiento de Pena de Destacamento de Trabajo, en la causa seguida en contra del mencionado penado, por la comisión del delito OCULTAMIENTO ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICOS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Y ASI SE DECIDE.

DISPOSITIVA

En mérito de las razones expuestas, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, Declara:

PRIMERO

CON LUGAR el Recurso de Apelación de autos presentado por el abogado R.A.S.R., Defensor Público Auxiliar 34° Penal Ordinario, en fase de Ejecución, adscrito a la Unidad de la Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensor del penado V.C.C.,

SEGUNDO

REVOCAR la decisión Nº 036-2015, de fecha 20-02-2015, emanada del Juzgado Cuarto de Primera Instancia en Funciones de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad del Circuito Judicial del estado Zulia, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 482 del Código Orgánico Procesal Penal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones, Sala Primera, en Maracaibo, A los veintinueve (29) día del mes de abril del año dos mil quince (2015). Años: 205° de la Independencia y 155° de la Federación.

Regístrese, publíquese, remítase.

LAS JUEZAS PROFESIONALES

J.F.G.

Presidenta de Sala-Ponencia

L.M.G.C.J.L.L.

EL SECRETARIO

J.A.M.

La anterior decisión quedó registrada bajo el No. 128-2015, en el Libro de Registro de decisiones llevado por esta Sala primera, en el presente año.-

EL SECRETARIO

J.A.M.

ASUNTO PRINCIPAL : 4E-1379-2012

ASUNTO : VP03-R-2015-000472

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.M., HACE CONSTAR: Que las anteriores copias es traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-000472. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los veintinueve (29) días del mes de abril de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

J.A.M.

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