Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 13 de Febrero de 2015

Fecha de Resolución13 de Febrero de 2015
EmisorCorte de Apelaciones
PonenteMary Tibisay Ramos D
ProcedimientoCon Lugar El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 13 de Febrero de 2015

204º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : EP01-P-2010-005308

ASUNTO : EP01-R-2015-000012

PONENCIA DE LA DRA. M.T.R.D..

Imputados: A.R.D.L. y J.A.G.S..

Victima: K.G.R.P..

Defensora Pública: Abogada A.B.R..

Representación Fiscal: Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público.

Delito: Concusión.

Motivo: Apelación de Auto.

Consta en autos la decisión dictada en fecha 02 de diciembre de 2.014, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante fue publicado el auto de apertura a juicio en fecha 15/12/2.014, en relación a los imputados A.R.D.L. y J.A.G.S., por la presunta comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de K.G.R.P..

En fecha 19/12/2.014 la abogada A.B.R. en su condición de Defensora Pública de los imputados A.R.D.L. y J.A.G.S., presentó Recurso de Apelación en contra de la decisión dictada en fecha 02 de diciembre de 2.014, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante fue publicado el auto de apertura a juicio en fecha 15/12/2.014, en relación a los imputados A.R.D.L. y J.A.G.S., por la presunta comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de K.G.R.P..

En fecha 08/01/2.015 el Fiscal Décimo Quinto del Ministerio Público del Estado Barinas, se dio por notificado del emplazamiento efectuado por el Tribunal Sexto de Control, a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto, quien hizo uso de tal derecho en fecha 13 de enero del 2.015.

En fecha 04/02/2.015 se recibió el presente asunto, se le dio entrada y se designó como ponente a la DRA. M.T.R.D.. Asimismo, en fecha 09 febrero de 2.015 se declaró la admisibilidad del presente recurso.

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La abogada A.B.R. en su condición de Defensora Pública de los imputados A.R.D.L. y J.A.G.S., fundamenta el Recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numerales 5º del Código Orgánico Procesal Penal; es decir, “Las que causen un gravamen irreparable, salvo que sean declaradas inimpugnables…”

Manifiesta la recurrente: de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5º del Código Orgánico Procesal Penal, interpone el recurso de apelación de autos contra la decisión dictada por el Tribunal Sexto de Control de este Circuito Judicial Penal, en fecha 15 de diciembre de 2.014, mediante la cual decretó sin lugar la nulidad planteada por la defensa; la recurrida para resolver la solicitud de la nulidad con respecto a las pruebas admitidas, señalo: “…no se evidencia violación del derecho a la defensa, ni de ningún otro derecho o garantía que haga nulo el acto llevado a cabo por dicho tribunal, si por existir un resultado desfavorable la defensa considera que debe ser causal de nulidad, tal motivo no es suficiente, pues que fue llevado a cabo con todas las garantías exigidas por la ley. En cuanto a la nulidad de la pruebas por ser realizadas en contravención a la ley, el tribunal observa que las mismas están referidas a situaciones que a su vez están relacionadas a la investigación y como tal, corresponde al juez de la inmediación considerar si las mismas sirven para el esclarecimiento de los hechos, por parte de este tribunal estas no son constitutivas de violación alguna al derecho a la defensa todas vez que, como ya se dijo, constituyen parte de las circunstancia que interviene en los hechos investigados…” El a quo en esos términos no resolvió lo peticionado por la defensa en cuanto a la nulidad planteada, ya que no fundó las razones de hecho y de derecho a los fines de resolver la misma, lo cual ocasiona un gravamen irreparable a sus defendidos, por cuanto no motivó la decisión apelada, en razón a que no entró analizar la necesidad y pertinencia de cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público.

Señala la apelante que por interpretación del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, de la acusación y este establece que deberá contener, ordinal 5°: “El ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad…” Cuando en la acusación se promueven pruebas obtenidas ilegalmente, cuando en ella se miente en cuanto a su necesidad y pertinencia o no se establece claramente, cuando se vulnera la licitud de la prueba o se promueven pruebas prohibidas que impiden el ejercicio de la acción penal y el ejercicio al derecho a la defensa, que violan el estado de derecho, se violan requisitos formales de la acusación, así lo ha sostenido reiteradamente la Dirección de Actuación Procesal y la Consultaría Jurídica del Ministerio Público; que no pueden ser corregidas en la audiencia, pero que además hacen imposible el control, el contradictorio, la inmediación y oralidad en el debate oral o producen lo que la doctrina a denominado pena en banquillo, esta son objeto de la excepción antes señalada y así se pronunció la juzgadora de manera clara.

Alega la recurrente que la prueba es el centro en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En materia penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. En tal sentido, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin. Los Representantes Fiscales pretenden darle fuerza de documentos público a las comunicaciones de los bancos y en consecuencia a los estados y movimientos bancarios, así como a los oficios y recibos, y según entendemos cuando las promueven con carácter de documental informativa ensayan dándole al ordinal segundo del artículo 322 del Código Orgánico Procesal Penal un significado diferente al que el legislador y la jurisprudencia le han dado; ninguna de las diligencias antes descritas, le fue asignado cualidad de informe técnico, ni recabado u obtenido como tal, ni la persona que lo suscribe W.R. ni ninguna otra persona del banco, fue promovida como prueba testimonial o testigo, ni experto, ni perito, no tienen cualidad de experticia, no se le hizo experticia al movimiento bancario, ni se comparó con nada, no sabemos ni podemos determinar si la información es falsa o real, no pasó por manos de órgano de investigación comisionado, ni fue recabada conforme al artículo 204 del Código Orgánico Procesal Penal, solamente tienen cualidad de oficios, comunicación o recibos, es por lo que no sabemos como la va ha evacuar el juez de juicio según lo que invoca la fiscalía el artículo 228 del Código Orgánico Procesal Penal y en base a eso, como se nos va a dar la oportunidad del contradictorio en la audiencia oral y pública. En que se va a basar dos de los principio más estudiados del actual proceso penal como son el de contradicción e inmediación. Creemos que la fiscalía desea leer estas diligencias en sala de juicio y la defensa mirar y aceptar. Se evidencia flagrante violación al Derecho a la Defensa y a los principios de contradicción e inmediación ya que no tenemos a quien, ni contra que debatir esas supuesta prueba. Su obtención viola el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en los numerales 1 y 2 que explican en qué consiste el derecho a la defensa y la presunción de inocencia. Es por lo que se genera violación flagrante de los artículos 19, 23 y 49 de orden constitucional y en consecuencia generó inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en el Código Orgánico Procesal Penal, la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República y así lo denunció como de nulidad absoluta conforme a los artículos 174 y 175 ejusdem y pidió a los honorables magistrados así se pronuncie.

Continúa la apelante manifestando que las evidencias no fueron debidamente analizadas e inspeccionadas y científicamente estudiadas experticiadas, obviando las reglas más elementales de toda investigación, lo que impide determinar la autenticidad de las mismas y lo que es más grave, impide a todas luces la posibilidad de controvertirlas en el debate oral y público. Al respecto, es importante advertir que cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión, que las partes desarrollan en el momento del juicio oral público. Mal pudiera dársele cualidad alguna a las misma para poderlas llevar al contradictorio, cuando fueron mal ofrecidas y además en ninguna parte de la acusación se observa que se le realizó peritaje o experticia alguna, ni a los cheques, ni a los movimientos bancarios, ni a los estado de cuenta, ni a los recibos de egresos ni a nada. Esto es lo que se denomina en el derecho penal, controvertir la prueba, la cual se concreta en la facultad que tienen los sujetos procesales de conocer la fuente de la prueba, de confirmar la idoneidad de la persona o cosa sobre la cual recayó el examen, de establecer la adecuación entre el funcionario judicial y el objeto estudiado, y específicamente la posibilidad de hacer criticas al dictamen efectuado. Deja claro la necesidad de enfatizar nuestra oposición a estas pruebas documentales, porque estas vulneran el debido proceso y el derecho a la defensa, y a la tutela judicial efectiva ya que no es posible el contradictorio y la importancia del experto en el juicio radica en que éste debe explicar el valor absoluto o relativo de su conclusión, incluso pudiera hasta determinar relación de causalidad, debe comprobar que el peritaje realizado, en si mismo, sea congruente entre sus fundamentos y conclusiones; y si esto no es posible, nadie tendrá el control de la prueba ni tendrá la certeza del contenido de la misma, y termina diciendo en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el juez de control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la pena del banquillo.

En el Petitorio solicitó, que sea admitido el presente recurso de apelación de autos, sea declarado con lugar el recurso y se anule la decisión dictada en fecha 15 de diciembre de 2.014, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal.

Por su parte, la representación Fiscal Décima Quinta del Ministerio Público del Estado Barinas, Abogados L.Y.M.V. y S.A.C.O., presentaron escrito de contestación al presente recurso, manifestando que las pruebas fueron ofrecidas por el Ministerio de conformidad con lo establecido en el artículo 322 ordinal segundo del Código Orgánico Procesal Penal y sin embargo la defensa solicitó en la Audiencia Preliminar Nulidades, pero como bien lo señaló la jueza en su decisión ninguna de estas pruebas es ilícita, ni viola ninguna garantía o el derecho a la defensa y por ello no son objeto de nulidades, como efectivamente fue declarado por el Tribunal de la causa.

En el petitorio, solicitaron a esta Corte de Apelaciones, desestime los argumentos y la apelación interpuesta por la defensa, acoja en todas sus partes los alegatos del Ministerio Público y por consiguiente, sea declarado sin lugar el recurso de apelación, por improcedente.

A tal efecto la Corte observa:

La decisión recurrida dictada en fecha 02 de diciembre de 2.014, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante fue publicado el auto de apertura a juicio en fecha 15/12/2.014, en relación a los imputados A.R.D.L. y J.A.G.S., por la presunta comisión del delito de Concusión; señalo:

Omisis…PRUEBAS ADMITIDAS OFRECIDAS POR EL MINISTERIO PÚBLICO:

TESTIMONIALES:

1.- Testimonial del ciudadano Inspector A.R., adscrito a la División de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien realizo el Dictamen Pericial Documentologico y Reconocimiento Legal de fecha 26 de junio de 2009.

2.-Testimonial del ciudadano BENITEZ JESUS adscrito a la División de Documentologia del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas quien realizo la prueba Documentologica y el Reconocimiento Legal de fecha 26 de junio de 2009. .

3.-Testimonial del ciudadano víctima y testigo: K.G.R.P., titular de la cedula de identidad N° 15.537.776, con domicilio en la Urbanización Cuatricentenaria, sector 12, vereda 5, casa N° 15 de esta ciudad de Barinas, se trata de la persona que denuncio los hechos objetos de la investigación para la demostración del Ilícito perpetrado.

4.-Testimonial de la ciudadana G.L.V.D., titular de la cedula de identidad N° 16.122.709, domiciliada en la avenida A.V. con Prolongación Avenida Gargera casa N° 47-83, de esta ciudad de Barinas, estado Barinas por que tiene conocimiento de los hechos, en virtud que trabajaba en la Asociación Civil Los Símbolos.

5.-Testimonial de la ciudadana J.D.C.P., titular de la cedula de identidad N°V-4.258.928, domiciliada en la Urbanización Cuatricentenaria, sector 12, vereda 5, casa N° 15 de esta ciudad de Barinas por cuanto esta ciudadana tiene conocimiento de los hechos, en virtud que quien fungía como TESORERA de la Asociación Civil Los Símbolos para la fecha en que ocurrieron los hechos.

6.- Testimonial de la ciudadana ROJAS DE GUEVARA A.C., Titular de la cedula de identidad N°V-13.947.282, domiciliada en la avenida A.V. con Prolongación Avenida Gargera casa N° 47-83, de esta ciudad de Barinas, estado Barinas por que tiene conocimiento de los hechos, en virtud que trabajaba en la Asociación Civil Los Símbolos.

7.- Testimonial del ciudadano ROJAS ROJAS JUSTINO, titular de la cedula de identidad N° 4.923.785, con domicilio en la Urbanización Cuatricentenaria, sector 12, vereda 5, casa N° 15 de esta ciudad de Barinas, porque tiene conocimiento de los hechos, en virtud que trabajaba en la Asociación Civil Los Símbolos.

DOCUMENTALES:

1.-COMUNICACIÓN emanado del Banco Central Banco Universal de fecha 11 de marzo de 2008.

2.- MOVIMIENTOS DE LA CUENTA CORRIENTE NRO. 0158-000383-0031016416, emanados del Banco Central Banco Universal.

3.- Acta Constitutiva, estatutos Sociales y cual otra Acta de Asamblea Ordinaria o extraordinaria de la Asociación Civil Provivienda “Los Símbolos”

4.- Documentos Registrado de fecha 14-12-2005, bajo el N° 30, folios 203 al 206, Protocolo Primero, Tomo Treinta y Siete y Principal y Duplicado Cuarto Trimestre del año 2005.

5.- Documentos Registrado de fecha 02-05-2006, bajo el N° 42, folios 256 al 257, Protocolo Primero, Principal y Duplicado, Tomo 19, Segundo Trimestre del año 2006.

6.- Documentos Registrado de fecha 27-06-2007, registrado bajo el N° 33, folios 181 al 183, Protocolo Primero, Tomo cuarenta y seis (46) principal y DUPLICADO, SEGUNDO TRIMESTRE DEL AÑO 2007.

7.- OFICIO N° VPSGI-0286-2008 DEL BANCO BANPRO BANCO UNIVERSAL, de fecha 15 de abril de 2008.

8.- COMPROBANTE DE EGRESO Nro. 0036 de fecha 08-03-07, suscrito por el ciudadano K.R., L.V. Y J.P., en su carácter de Presidente, Administradora y tesorera de la Asociación Los Símbolos, respectivamente.

9.- COMPROBANTE DE EGRESO Nro. 0042 de fecha 30-03-07, suscrito por el ciudadano K.R., L.V. Y J.P., en su carácter de Presidente, Administradora y tesorera de la Asociación Los Símbolos, respectivamente.

10.- MOVIMIENTOS BANCARIOS provenientes del Banco BANPRO en comunicación N° VPSGI-0286-2008 de fecha 15-04-2008 comprendidos entre el 01-03-2008 al 30-032008, perteneciente a la cuenta corriente N° 0161-0029-372329001051 a nombre de la empresa Asociación Civil Los Símbolos.

11.- COMUNICACIÓN N° PRE-259/2009 de fecha 26-06-2009, proveniente del C.D.M.B..

12.- EXPERTICIA GRAFOTECNICA de fecha 26 de junio de 2009, suscrita por los expertos A.R. y Benítez Jesús adscritos a la División de Documentologia del CICPC.

13.-EXPERTICIA DE RECONOCIMIENTO LEGAL de fecha 26 de junio de 2009, suscrita por los expertos A.R. y Benítez Jesús adscritos a la División de Documentologia del CICPC.

Se ofrecen para ser mostrados como evidencias en Juicio Oral y Público como los siguientes:

1.- ORIGINAL DE DEPOSITO BANCARIOS REFERENCIA 21288423 de fecha 18-07-07.

2.- ORIGINAL DE DEPOSITO BANCARIOS REFERENCIA 31609764 de fecha 18-07-07.

3.- CHEQUE ORIGINAL N° 30000517, DE FECHA 08-03-2007, perteneciente a la cuenta N° 0161-0029-37-2329001051 a nombre de la empresa Asociación Civil Los Símbolos.

CHEQUE ORIGINAL N° 30000517, de fecha 08-03-2007, perteneciente a la cuenta N° 0161-0029-37-2329001051 a nombre de la empresa Asociación Civil Los Símbolos.

4.- CHEQUE ORIGINAL N° 40000571, de fecha 30-03-2007, perteneciente a la cuenta N° 0161-0029-37-2329001051 a nombre de la empresa Asociación Civil Los Símbolos.

5.- REGISTRO FOTOGRAFICO proveniente del Banco BANPRO en comunicación N° VPSGI-0286-2008 de fecha 15-04-2008.

PRUEBAS ADMITIDAS OFRECIDAS POR LA DEFENSA PÚBLICA

1.- Declaración de los ciudadanos A.R., O.C., J.S., L.s., todos Concejales del Municipio Barinas y Concejales para la época de los hechos denunciados.

2.- Declaración del ciudadano Alcalde A.S., Alcalde del Municipio Barinas y concejal para la época de los hechos denunciados y Licenciada Karly Linares actual Presidenta del C.M.d.M.B..

3.- Abogado V.G.V., quien fuera Consultor Jurídico del C.M.d.M.B..

4.-Declaración de los ciudadanos V.U. y N.d.S., actualmente diputados del Concesejo Regional Legislativo y concejales para la época de los hechos denunciados.

LA COMUNIDAD DE LA PRUEBA.

SEGUNDO: Decreta AUTO DE APERTURA A JUICIO, contra los ciudadanos J.A.G.S. y A.R.D.L., suficientemente identificados al inicio de esta decisión, por la presunta comisión del delito de CONCUSION , previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción.

TERCERO: Se emplaza a las partes a que concurran dentro de los cinco (05) días de audiencia siguientes, al Tribunal de Juicio.

D I S P O S I T I V A

Por todo lo precedentemente expuesto, este Tribunal de Primera Instancia en Función de Control Nº 6 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, ORDENA el enjuiciamiento de los acusados J.A.G.S. y A.R.D.L., y dicta AUTO DE APERTURA A JUICIO ORAL Y PUBLICO, contra los referidos ciudadanos, quienes son de las características personales señaladas ampliamente al inicio del presente auto, por la presunta comisión del delito de CONCUSION, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción. …Omisis

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la apelante en su respectivo escrito de apelación, este Tribunal de Alzada pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Expresa la recurrente que se puede inferir que la a quo en los términos expresados en su decisión no resolvió lo peticionado por la defensa en cuanto a la nulidad planteada, ya que no fundó las razones de hecho y de derecho a los fines de resolver la misma, lo cual ocasiona un gravamen irreparable a sus defendidos, por cuanto no motivó la decisión apelada, en razón a que no entró analizar la necesidad y pertinencia de cada una de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público.

Continúa la apelante manifestando que las evidencias no fueron debidamente analizadas e inspeccionadas y científicamente estudiadas experticiadas, obviando las reglas más elementales de toda investigación, lo que impide determinar la autenticidad de las mismas y lo que es más grave, impide a todas luces la posibilidad de controvertirlas en el debate oral y público. Al respecto, es importante advertir que cuando se realiza la prueba de experticia en la etapa de investigación y es ofrecida como medio de prueba, es necesario someterla al debate y discusión, que las partes desarrollan en el momento del juicio oral público. Mal pudiera dársele cualidad alguna a las mismas para poderlas llevar al contradictorio, cuando fueron mal ofrecidas y además en ninguna parte de la acusación se observa que se le realizó peritaje o experticia alguna, ni a los cheques, ni a los movimientos bancarios, ni a los estado de cuenta, ni a los recibos de egresos ni a nada.

Por último, la recurrente denuncia el gravamen irreparable que se desprende de la decisión recurrida, tomando en cuenta que la Juez a quo, por interpretación del artículo 309 del Código Orgánico Procesal Penal, de la acusación y este establece que deberá contener, ordinal 5°: “El ofrecimiento de los medios de pruebas que se presentarán en juicio, con indicación de su pertinencia o necesidad…”. Cuando en la acusación se promueven pruebas obtenidas ilegalmente, cuando en ella se miente en cuanto a su necesidad y pertinencia o no se establece claramente, cuando se vulnera la licitud de la prueba o se promueven pruebas prohibidas que impiden el ejercicio de la acción penal y el ejercicio al derecho a la defensa, que violan el estado de derecho, se violan requisitos formales de la acusación, así lo ha sostenido reiteradamente la Dirección de Actuación Procesal y la Consultaría Jurídica del Ministerio Público; que no pueden ser corregidas en la audiencia, pero que además hacen imposible el control, el contradictorio, la inmediación y oralidad en el debate oral o producen lo que la doctrina a denominado pena en banquillo, esta son objeto de la excepción antes señalada y así se pronunció la juzgadora de manera clara.

Ante tal planteamiento realizado por la defensa, este Cuerpo Colegiado pasa a a.d.e. acta levantada en fecha 02 de Diciembre de 2.014 por el Tribunal Sexto de Control de este mismo Circuito Judicial Penal, con motivo de la audiencia preliminar seguida a los acusados de autos, y en el cual el tribunal deja expresa constancia del siguiente pronunciamiento:

omisis…Decidido lo anterior, el Tribunal, procedió a Admitir la acusación fiscal en su totalidad, así como los medios de prueba, en contra de los imputados J.A.G.S. Y A.R.D.L., por la presunta comisión del delito de CONCUSION , previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, en razón de ello al revisar la acusación fiscal que en lo demás si cumple lo exigido por el artículo 308 del Código Orgánico Procesal Penal, la admite en los términos antes expuestos en contra de los imputados antes mencionado…omisis

De tal manera que el primer punto neurálgico del presente recurso es determinar si las pruebas promovidas por el Ministerio Público, ofrecidas en el escrito de la acusación, y que están referidas a todas las pruebas documentales son pruebas licitas y hace procedente su admisión en el proceso.

Omisis… A tal efecto, se observa de la causa original que fue solicitada ad effectum videndi el escrito de acusación fiscal presentado en contra de los ciudadanos A.R.D.L. y J.A.G.S., siendo constatado por este Cuerpo Colegiado que las mencionadas pruebas fueron ofrecidas por la Vindicta Pública en el mencionado escrito de fecha 30-07-2010, en el cual se observa que fueron promovidas en la parte de las pruebas documentales como evidencia fisica; 1.- ORIGINAL DE DEPOSITO BANCARIOS REFERENCIA 21288423 de fecha 18-07-07. 2.- ORIGINAL DE DEPOSITO BANCARIOS REFERENCIA 31609764 de fecha 18-07-07. 3.- CHEQUE ORIGINAL N° 30000517, DE FECHA 08-03-2007, perteneciente a la cuenta N° 0161-0029-37-2329001051 a nombre de la empresa Asociación Civil Los Símbolos. CHEQUE ORIGINAL N° 30000517, de fecha 08-03-2007, perteneciente a la cuenta N° 0161-0029-37-2329001051 a nombre de la empresa Asociación Civil Los Símbolos. 4.- CHEQUE ORIGINAL N° 40000571, de fecha 30-03-2007, perteneciente a la cuenta N° 0161-0029-37-2329001051 a nombre de la empresa Asociación Civil Los Símbolos. 5.- REGISTRO FOTOGRAFICO proveniente del Banco BANPRO en comunicación N° VPSGI-0286-2008 de fecha 15-04-2008, y en dichas pruebas ofrecidas por el Ministerio publico como evidencia física, explicando que las mismas cumplen con las formalidades referido al principio de la licitud de la prueba…Omisis

Ahora bien, una vez realizado el resumen de lo acontecido en actas, es menester establecer que las pruebas están regidas, por principios procesales inquebrantables, pues admitir cualquier grado de quebrantamiento constituye en si mismo mecanismos de indefensión contra los sujetos intervinientes. La licitud de la prueba deviene de dos grandes rubros; el primero de ellos, que es la materia que nos ocupa, referido a su ilícita obtención y el segundo surge del modo como fue incorporada al proceso en acato a las formas ilegitimas previstas para su promoción y evacuación.

En el caso de marras se evidencia de la recurrida que la Jueza de Instancia admite las pruebas referidas

omisis… 1.- ORIGINAL DE DEPOSITO BANCARIOS REFERENCIA 21288423 de fecha 18-07-07.2.- ORIGINAL DE DEPOSITO BANCARIOS REFERENCIA 31609764 de fecha 18-07-07. 3.- CHEQUE ORIGINAL N° 30000517, DE FECHA 08-03-2007, perteneciente a la cuenta N° 0161-0029-37-2329001051 a nombre de la empresa Asociación Civil Los Símbolos. CHEQUE ORIGINAL N° 30000517, de fecha 08-03-2007, perteneciente a la cuenta N° 0161-0029-37-2329001051 a nombre de la empresa Asociación Civil Los Símbolos. 4.- CHEQUE ORIGINAL N° 40000571, de fecha 30-03-2007, perteneciente a la cuenta N° 0161-0029-37-2329001051 a nombre de la empresa Asociación Civil Los Símbolos. 5.- REGISTRO FOTOGRAFICO proveniente del Banco BANPRO en comunicación N° VPSGI-0286-2008 de fecha 15-04-2008… omisis…

Por que a su juicio las mismas fueron llevadas a cabo con todas las garantías exigidas por la ley, por lo que la Jueza a quo no actuó conforme a lo establecido en el artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal, en consonancia con lo previsto en el artículo 49 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que consagra el debido proceso y establece:

La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga; de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante la violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo con las excepciones establecidas en esta Constitución y en la ley

(Subrayado y negrilla nuestro).

De la norma transcrita se evidencia que no le es dable a las partes incorporar al proceso elementos probatorios de espalda a las formas legalmente establecidas, sin incurrir en formalidades no esenciales las normas atinentes al régimen probatorio son sacramentales y de orden publico, no pudiendo ser relajadas, ni modificadas, ni sustituidas por las partes, por lo tanto la Juez a quo, en el presente caso no decidió conforme a derecho, al admitir las pruebas relativas a evidencias físicas, alegando que las mismas son legitimas y constitucionales, sin motivar el porque las consideraba de esa manera.

En tal sentido, es oportuno hacer mención a la Sentencia N° 404, de fecha 02-11-2.004, emanada de la Sala de Casación Penal con ponencia de la Magistrada Blanca Rosa Mármol de León, que establece: “...el artículo 197 del citado Código Orgánico Procesal Penal establece que los elementos de convicción sólo tendrán valor sin (sic) han sido incorporados al proceso conforme a las disposiciones del citado Código Procesal”.

Asimismo, resulta necesario traer a colación la Sentencia N° 275, de fecha 31-05-05, emanada de la Sala de Casación Penal, con ponencia del Magistrado Alejandro Angulo Fontiveros, que a la letra dice:

omisis… La prueba es el eje en torno al cual se desarrolla todo proceso y su producción, evacuación y valoración debe ser la razón de ser del mismo. En matera penal la prueba está dirigida esencialmente a corroborar la inocencia o a establecer la culpabilidad del procesado. Por consiguiente, todo lo atinente al debido proceso está estrictamente relacionado con la actividad probatoria y los jueces deben acatar todas las pruebas pertinentes y eficaces para lograr tal fin.

Observa este Tribunal de Alzada que la jurisprudencia citada ratifica el espíritu del legislador, en cuanto a que sólo es posible traer al proceso en aras de la búsqueda de la verdad elementos que sean incorporados según las formas procesales establecidas, en resguardo del debido proceso que traducido en la administración de justicia efectiva sólo le es dable a los órganos jurisdiccionales fundar sus decisiones en medios probatorios cuya fuente sea licita y como condición sine qua nom que sean propuestos o traídos al proceso cumpliendo la normativa prevista para su incorporación.

De lo anterior se determina, que la Jurisdicente no dio respuesta concreta a los pedimentos efectuados por la respectiva defensa de autos, concluyendo de manera irracional el por qué en su criterio, era procedente la admisión de las pruebas ofrecidas por el Ministerio Público. En tal sentido, es de indicarse que la motivación de un fallo judicial, es la justificación razonada y exteriorizada por parte del órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 747, dictada en fecha 23-05-11, Exp. N° 10-0176, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó sentado que:

…Al respecto, esta Sala precisa que la debida motivación de los diversos pronunciamientos jurisdiccionales, en cuanto resuelven controversias que afectan derechos subjetivos y objetivos de las partes, impone la obligación de estar fundamentados, pues, sólo así se garantiza el respeto al derecho a la defensa y al derecho a conocer las razones por las cuales los Tribunales de Justicia pronuncian un fallo a favor o en contra de alguna de las partes. Por ello, se ha dicho que la motivación es el dique o muro de contención de la arbitrariedad de los juzgadores

.

En cuanto a la motivación de los fallos judiciales, la doctrina patria refiere que:

La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la más razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente

(Hermann Petzold-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

De lo anterior se desprende, que la Jueza de Control, simplemente en su pronunciamiento no dio respuesta a los planteamientos efectuados por la defensa de los ciudadanos A.R.D.L. y J.A.G.S., durante el acto de audiencia preliminar, existiendo falta de motivación en la decisión impugnada, toda vez que no explicó el por qué era procedente la admisión de las pruebas, lo que consecuencialmente conlleva a determinar la decisión impugnada esta viciada de inmotivación, y por ello, concurre la nulidad del acto de audiencia preliminar, en consecuencia, se determina que le asiste la razón a la recurrente, con respecto a este motivo de apelación. ASÍ SE DECIDE.

Por último, En relación al presunto gravamen irreparable argumentado en el escrito de apelación por la recurrente, conforme al artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal vigente, es de indicar que la finalidad fundamental del referido numeral, es la de subsanar y reestablecer de inmediato el contexto jurídico quebrantado.

De tal manera que, corresponde a esta Corte, determinar si efectivamente la decisión judicial recurrida causa gravamen irreparable y a tal fin considera necesario precisar concepto establecido por la doctrina, y al respecto el autor A.R.R., en su obra “Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano”, Tomo II, Pág. 413, expresa que la responsabilidad del gravamen tiene relación directa con la sentencia definitiva y al respecto sostiene lo siguiente:

…en razón de que pueda ocurrir que el gravamen que conlleva la sentencia interlocutoria desaparezca al decidirse la materia principal o única del litigio

(Cursivas de esta Sala)…”

Las resoluciones que causan gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la petición hecha al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o la sentencia definitiva. Hay doctrinarios que sostienen que no ha sido posible al legislador establecer correctamente límites, dando así al Juez la posibilidad de decidir sobre el carácter de las providencias en razón de sus efectos peculiares, ya que sólo puede ello hacerse en presencia de la naturaleza y efectos de la misma.

El Juez es quien tiene el deber por disposición legal de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable”, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable. Es requisito indispensable para que las decisiones sean apelables, que las mismas causen ese “gravamen irreparable”, de manera cierta.

En este sentido, el Tribunal Supremo de Justicia ha mantenido el criterio que los posibles daños alegados deben estar sustentados en hechos ciertos y comprobables “que dejen en el animo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del auto impugnado se estaría ocasionando al interesado un daño de difícil reparación por la definitiva” (Sentencia. 01468 de fecha 24 de septiembre del 2003, Expediente 2003-0342 Sala Político Administrativa), circunstancia que se evidencia en el presente asunto.

Tal consideración, resulta esencial en el presente caso, puesto que la Sala ha sostenido que “…la amenaza de daño irreparable que se alegue debe estar sustentada en un hecho cierto y comprobable, que deje en el ánimo del sentenciador la certeza que, de no suspenderse los efectos del acto, se le estaría ocasionando al interesado un daño irreparable o de difícil reparación por la definitiva, para lo cual se debe, por una parte, explicar con claridad en qué consiste esos daños, y por la otra, traer a los autos prueba suficiente de tal situación…” (Vid. Sentencias números 825 y 820 de fechas 11 de agosto de 2010 y 22 de junio de 2011, respectivamente).

La Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 466, de fecha 07 de Abril de 2011, Magistrado Ponente Dr. M.T.D.P., al respecto se pronunció:

…Las decisiones que generen un gravamen irreparable no son fácilmente determinables, pues se caracterizan por constituir una decisión contraria a la solicitud realizada al Juez cuando la misma no encontrare reparación durante el proceso o en la sentencia definitiva. En nuestro país, es el juez quien debe determinar del análisis planteado si el daño denunciado se pueda calificar como ‘gravamen irreparable’, una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el recurrente el por qué considera que es irreparable, ya que la Ley no contiene una definición o criterio que pueda guiar al juez a este punto, en razón a que puede ocurrir que el supuesto gravamen que conlleve la sentencia interlocutoria desaparezca al decidir la materia principal o única del litigio en la definitiva…

(Cursivas y subrayado de esta Sala).

Establecido lo anterior, la razón le asiste a la recurrente cuando indica que la Jueza del fallo impugnado al momento de dictar su pronunciamiento no consideró tales aspectos, compartiendo esta Superioridad el hecho de que con tal proceder violentó la garantía Constitucional del debido proceso, establecida en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y el principio previsto en el artículo 12 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el 49.1 Constitucional, referido al derecho a la defensa e igualdad entre las partes.

Cabe afianzar que el derecho a la defensa no constituye un monopolio del imputado, sino que es un derecho fundamental de todas las partes que actúan en el proceso, máxime cuando en el presente caso se verifica que fue obviada por la Jueza de mérito la disposición legal contenida en el único aparte del artículo 181 del Código Orgánico Procesal Penal.

En consecuencia en virtud, del quebrantamiento al debido proceso, observado en la decisión de fecha 15 de Diciembre de 2.014, con lo establecido en la norma adjetiva penal, y en atención a lo antes indicado, los criterios jurisprudenciales y el ordenamiento jurídico vigente, esta Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, en aras de garantizar la búsqueda de la justicia en la aplicación del derecho, debido proceso, derecho a la defensa, igualdad de las partes y la tutela judicial efectiva. Y en virtud de los anteriormente señalado se ANULA la decisión de fecha 15 de Diciembre de 2.014 y se ordena REPONER la causa al estado en que un nuevo Juez o Jueza de Control de este Circuito Judicial Penal, celebre una nueva audiencia preliminar prescindiendo de las irregularidades observadas, de conformidad con lo previsto en los artículos 26, 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 174, 175 y 179 todos del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.-

D I S P O S I T I V A

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: Primero: Con Lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la abogada A.B.R. en su condición de Defensora Pública, contra la decisión dictada en fecha 02 de diciembre de 2.014, por el Tribunal Sexto de Primera Instancia en Función de Control de este Circuito Judicial Penal, mediante fue publicado el auto de apertura a juicio en fecha 15/12/2.014, en relación a los imputados A.R.D.L. y J.A.G.S., por la presunta comisión del delito de Concusión, previsto y sancionado en el artículo 60 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio de K.G.R.P.. Segundo: Se anula la decisión de fecha 15 de Diciembre de 2.014 y se ordena reponer la presente causa al estado de que otro juez o jueza distinto al que dictó la decisión que se anula, realice nueva audiencia preliminar para los imputados A.R.D.L. y J.A.G.S., con prescindencia de los vicios que dieron origen a la presente nulidad.-

Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los trece (13) días del mes de Febrero del año Dos Mil Quince (2.015). Años: 204° de la Independencia y 155° de la Federación.

El Juez de Apelaciones Presidente Temporal.

Dr. H.E.R.Z..

La Juez de Apelaciones. La Juez de Apelaciones Temporal.

Dra. V.M.F.D.. M.T.R.D..

Ponente

La Secretaria.

Abg. J.G.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

Abg. J.G.

Asunto: EP01-R-2015-000012

HRZ/VMF/MRD/JG/marta.-

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