Decisión de Corte de Apelaciones de Tachira, de 15 de Marzo de 2011

La Juez de Primera Instancia en Funciones de Control Número Dos del Circuito Judicial Penal del estado Táchira, mediante decisiones de fechas 18 de diciembre de 2010 y 21 de diciembre del mismo año, aduce lo siguiente:

(Omissis)

CAPITULO II

HECHO IMPUTADO

Los hechos que dieron origen a la presente investigación ocurrieron según ACTA DE INVESTIGACION PENAL N° CR1-DF-11-3RA-SIP: 907, de fecha 16 de Diciembre de 2010, suscrita por los funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del destacamento de Fronteras N° 11, SM/2 ARELLANO ZAMBRANO CARLOS, S/2 DÍAZ CANTOR JISON JOSUE Y S/2 CHACIN S.N., dejan la siguiente diligencia policial: Siendo aproximadamente las 11:30 h de la mañana de día 16 de diciembre de 2010, se encontraban ejerciendo el servicio de encomienda en la oficina de MRW, cuando se presentaron tres ciudadanos con la finalidad de colocar una encomienda con destino a E.M., seguidamente procedieron a identificarlos como BOTERO PEÑA, nacionalizado, titular de la Cédula de identidad N° 9.955.629, natural de Colombia de 76 años de edad, soltero, de profesión comerciante, residenciado en la avenida principal barrio San Martín casa N° 13-06 Sector Aguas calientes Municipio Ureña Estado Táchira, KAVIR BEDDY R.G., de nacionalidad colombiana titular de la cedula de ciudadanía CC.-80.255.761, natural de Bogotá de 28 años de edad, residenciado en la vereda 1 urbanización D.C.M.P.M.U., Estado Táchira, T.C.R.d. nacionalidad colombiana titular de la cedula de ciudadanía CC.8.335.385, natural de Colombia de 49 años de edad, casado, residenciado en la calle 54 apto 17-02 Boston M.R. de Colombia, seguidamente procedieron a solicitarle a dos ciudadanos que se encontraban en el sitio para que sirvieran de testigo quienes se identificaron con los nombres de D.R.C.N., venezolano CIV:- 18.970.681, PAREDES E.J., venezolano, CIV:_ 13.021.352, procedieron a revisar cada una de las cajas de las cuales una (01) es de color marrón de cartón con el logotipo de Marilyn contentiva de setenta y dos (72) frascos de pintura de uñas de diferentes colores en vidrio de una capacidad de 8ML c/u con tapa plástica de color negro, dos (02) catálogos de decoración de uñas de la marca masglo y uno (01) de la marca Marilyn, una (01) caja de color morado y azul con el logotipo de precise contentiva de cincuenta (50) frascos de pintura de uñas en vidrio de diferentes colores con una capacidad de 15 ML c/u con tapa plástica color negro, una lámina de uñas acrílicas contentivas de ciento veinticinco unidades de diferentes colores, dos lápiz labial de la marca mariposa, una pintura de labios marca Wendy, dos limas para uñas de color azul, un envase para polvo de maquillaje de color azul y blanco de la marca vogue, seguidamente procedieron a destapar varios de los frascos los cuales al quitarle la brocha de las tapas estaban contentiva de una masa de color blanco en forma de plastilina, en vista de la situación y al presumir que era algún tipo de droga procedieron a trasladar a los ciudadanos detenidos los postestigos y las cajas retenidas hasta la sede del comando de la Tercera Compañía en Ureña, con la finalidad de realizar una revisión minuciosa de los frascos y donde procedieron a realizarle la prueba de narcotex a uno de las en presencia de los testigos la cual arrojo un color a.c. la cual es positivo (presunta cocaína) que al ser pesada arrojo un peso bruto aproximado de 5.656 kilogramos. Una vez pesada procedieron a embalar en una (01) bolsa plástica transparente con el precinto N° 399551, asimismo se deja constancia que se le fueron leído los derechos a los presuntos imputados en presencia de los testigos.

CAPITULO III

DE LA AUDIENCIA

En la ciudad de San A.d.T., 17 de Diciembre de 2010, siendo las 03:20 horas de la tarde, se constituyó el Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control en la sede del Circuito Judicial Penal Extensión San A.d.T., a los fines de celebrar Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medida de Coerción Personal. Presentes: La Jueza Abg. L.D.M.A.; la Secretaria, Abg. N.A.T.C., el Alguacil de Sala, la Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público, Abg. F.M.T. y los imputados. Verificada la presencia de las partes por la ciudadana Secretaria y declarado abierto el acto por la Jueza, Abg. L.D.M.A., le cede el derecho de palabra a la Representante del Ministerio Público Abg. F.M.T., quien expuso: “Presento ante usted, de conformidad con lo dispuesto en el artículño 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana del Venezuela y en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a los ciudadanos J.B.P., quien dice ser de nacionalidad Venezolana, nacido en Valle, república de Colombia, en fecha 16/09/1936 de 76 años edad, soltero, hijo de L.B. (f) y de M.P. (v), titular de la cédula de identidad N° V-9.955.629, profesión u oficio comerciante, residenciado en la avenida principal, Barrio San Martín, Casa N° 13-06, Ureña, Estado Táchira, teléfono: 0276-7870778 y 0426-9730438, KAVIR BEDDY R.G., quien dice ser de nacionalidad colombiana, nacido en Bogotá, República de Colombia, en fecha 30/10/1982, de 28 años edad, soltero, hijo de W.R. (v) y de D.G. (v), titular de la cédula de ciudadanía N° 80.255.761, profesión u oficio obrero, residenciado en la vereda 1, Urbanización D.C., Ureña, Estado Táchira, teléfono: 0424-7655330 y T.C.R., quien dice ser de nacionalidad colombiana, nacido en Antioquía, República de Colombia, en fecha 05/09/1961, de 49 años edad, casado, hijo de T.C. (f) y de C.M. (v), titular de la cédula de ciudadanía N° 8.335.385, profesión u oficio agricultor, residenciado en Medellín, República de Colombia, quienes fueron aprehendidos por funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del Destacamento de Fronteras N° 11 de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela”. Seguidamente la Jueza, vista la presentación de los aprehendidos efectuada por el Ministerio Público y fijada la oportunidad para complementar su exposición de las circunstancias bajo las cuales fueron capturados, procede a informar en un lenguaje claro a éstos de las razones de su detención y el motivo de la presente audiencia, notificándoles del derecho que tienen de nombrar defensor, a fin de que en aplicación del artículo 49 numeral 3, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que ejerzan su derecho constitucional a “SER OIDOS” y para que los asista en todos los actos del proceso, conforme lo previsto en el numeral 3 del artículo 125 del Código Orgánico Procesal Penal, por lo tanto se les preguntó si tenían abogado de su confianza que los asistiera, manifestando los imputados que SI, NOMBRANDO en este acto como su defensor al Abg. G.J.R.J., Defensor Privado, inscrito en Inpreabogado bajo el N° 109.481, registrado en el sistema juris 2000, quien estando presente se le toma el juramento de ley y manifestó: “Acepto el nombramiento que se me hace y juro cumplir fielmente las obligaciones inherentes al mismo”. Seguidamente la Jueza acuerda la celebración inmediata de la Audiencia de Calificación de Flagrancia e Imposición de Medidas de Coerción Personal, y así determinar las circunstancias que rodearon la aprehensión de los imputados, de conformidad con los artículos 248, 250 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal; advirtiendo a las partes, sobre la importancia y trascendencia de este acto, en el cual se va a administrar justicia, instándolas a litigar de buena fe y a no hacer planteamientos dilatorios o aquellos que sean propios del Juicio oral y público. Igualmente, le informa a las partes, que esta audiencia se desarrolla en forma oral y con la presencia ininterrumpida de la Jueza y de las partes cumpliendo así, con los principios de Oralidad e Inmediación, a lo cual sólo se dejará constancia en el acta, de lo que las partes consideren les sirva de prueba para una eventual apelación. Estando los imputados provistos de abogado defensor, la ciudadana Jueza a los fines de resolver sobre las peticiones de las partes, declara abierto el acto, impone al presente de su finalidad y naturaleza y dicta las normas para el desarrollo de la audiencia. En este estado se deja constancia que los ciudadanos fueron presentados dentro del lapso de ley y que manifestaron encontrarse en buenas condiciones físicas y de salud. Seguidamente se da inicio a la audiencia, concediéndosele el derecho de palabra a la Fiscal del Ministerio Público a los fines que la misma manifieste de manera pormenorizada los hechos, el derecho y las pretensiones en las cuales funda su imputación, quien manifestó las circunstancias de tiempo, modo, lugar, espacio y relación causal, en las que se produjo la aprehensión de los imputados, así como las razones de hecho y de derecho en las cuales fundamenta su solicitud de la Calificación de Flagrancia, precalificando el hecho atribuido como el delito de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, solicitando en resumen para los imputados lo siguiente:

• Se informe a los imputados, el hecho punible que se les atribuye, así como las alternativas a la prosecución del proceso; así mismo, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 130, primer aparte del Código Orgánico Procesal Penal, se les oiga, previo el cumplimiento de las formalidades previstas en el artículo 131 Ibídem.

• Solicito se declare la aprehensión flagrante de los imputados, ya que están reunidas las circunstancias previstas en el artículo 248 del Código Orgánica Procesal Penal, en virtud de que fueron aprehendidos en el momento de la comisión del delito que se les atribuye.

• Solicito la aplicación del Procedimiento Abreviado, en virtud de que están satisfechos los requisitos establecidos en el segundo aparte del artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal.

• Se decrete Medida de Privación Judicial de Libertad a los imputados, de conformidad con lo previsto en los ordinales 1°, 2°, 3° del artículo 250 y Parágrafo Primero del artículo 251 ambos del Código Orgánico Procesal Penal, ya que se encuentran llenos los requisitos establecidos en las referidas normas legales, en virtud de:

1. El hecho punible que se les imputa, ha sido calificado para los imputados J.B.P., KAVIR BEDDY R.G. y T.C.R. la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley contra la Delincuencia Organizada; que merecen una pena privativa de libertad e igualmente no se encuentra prescrita la acción penal para perseguirla.

2. Existen suficientes y fundados elementos de convicción para tenerlos como sus autores.

3. La pena que pudiera llegar imponerse y el peligro de fuga.

• Se notifique al Cónsul de la República de Colombia a los fines de informar la detención de los imputados, de conformidad a lo establecido en el artículo 44, numeral 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Acto seguido la Juez impuso a los imputados del contenido del Precepto Constitucional y Legal, que les exime de declarar en causa propia, de reconocer culpabilidad contra si mismo y contra sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad, de sus cónyuges si las tuvieren o de sus concubinas, de conformidad con el numeral 5 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y de la disposición contenida en los artículos 130 y 134 del Código Orgánico Procesal Penal, les informó que su declaración no es un objeto de prueba sino un medio para su defensa, que con ella puede desvirtuar si fuere el caso, las imputaciones que le ha hecho en la audiencia el Ministerio Público, les indicó y les informó que el Código Orgánico Procesal Penal prevé unas alternativas a la prosecución del proceso, que consisten en el Principio de Oportunidad, Suspensión Condicional del Proceso, Acuerdos Reparatorios y así mismo, respecto del Procedimiento Especial de Admisión de los Hechos, previsto en el artículo 376 del Código Orgánico Procesal Penal, indicándole que la oportunidad para hacer uso de tales instituciones de composición procesal no es en la presente audiencia sino en el caso de aprobarse el Procedimiento Abreviado, en la audiencia de Juicio, o en el Procedimiento Ordinario en la Audiencia Preliminar, les informó sobre los hechos por los cuales el Ministerio Público los presenta detenidos en la audiencia y les explicó las circunstancias que para éste influyeron en la calificación jurídica, así mismo, les hizo lectura del precepto jurídico aplicable, manifestando los imputados SI querer declarar. Por tratarse de varios imputados se procede conforme lo establecido en el artículo 136 del Código Orgánico Procesal Penal. Seguidamente de manera libre y voluntaria expuso el imputado T.C.R.d. manera libre y voluntaria manifestó: “efectivamente un conocido me llama estando en Medellín que me tenia un trabajo en Cúcuta, yo le respondo que no podía viajar, me consigna para venirme para Cúcuta, que cuando estuvieran aquí me decía cual era el trabajo, me vine en bus, llegue a la terminal de Cúcuta y me dio las dos cajas, las revisé, vi los esmaltes, destapé varios esmaltes, no vi nada raro en el momento, le pregunte que tenía que hacer me dijo que había que llevar a España desde ureña, y me dio por llamar a la mama de kavir que me diera el teléfono del muchacho porque era el único que sabía que estaba allá, lo llame me dijo vengase para mi casa, me fui para allá, me quede allá, le dije que tenía que poner las cajas, el me dijo que no las podía poner porque tenía cedula colombiana, pero que un familiar lo podía hacer, cuando llegó el viejito y la muchacha le pidió el favor de ponerla y dijo que si, nos fuimos al correo, y dijeron que destaparan la caja y les dije si, destapándola yo ya la había destapado, cuando dijeron que era cocaína, yo por todo lo anterior que he dicho les pido perdón por eso y a ese viejito y al muchacho que sin querer los involucré en algo tan horrible y perdón a mi familia también, el pelado y el viejito son personas que no tienen nada que ver, yo ando con un aparato respiratorio compuitarizado, lo deje en la casa de kavir porque yo amanecí allá, no se cual es el procedimiento jurídico para seguir utilizando para donde me envíen, para mi es importante porque yo dejo de respirar, o que alguien me revise de acá o pidan pruebas a mi país”. A preguntas del Ministerio Público respondió: “el conocido se llama HABAK… no se donde ubicarlo, desde el día que me entregó los dos paquetes no he podido localizarlo… yo soy agricultor… no se que me pasó por que coloqué la encomienda, me dijo vengase cuando coloque el paquete y me traiga el recibo yo le doy para los frescos… yo llegué donde kavir me dijo que no podía creer que pudiera poner las cajas porque era extranjero, que él tampoco podía… la nieta del viejito es la prima de kavir… no nunca he estado detenido… lo conozco de bogotá, el papá de el es primo hermano mío, yo lo vi nacer, yo tenía el teléfono de la mamá… yo no pregunté por qué no ponía la encomienda en Colombia, al sr botero jaime, una vez en Bogotá en el entierro de una hermana de kavir, y fue solo el saludo hasta ese día que nos detuvieron… yo no me veía con kavir hace mucho tiempo, la ultima vez lo vi en el entierro… amanecí donde kavir y nos fuimos para donde la nieta del sr jaime… estando allí llegó el sr jaime, si, la nieta del Sr. Jaime es la prima de kavir.

De igual forma el imputado J.B.P.: “yo me encontraba despachando a la Sra. Mía en Pamplona cuando llegue a la casa y me dijo la nieta mía me dijo tata ahí hay gente que lo necesita, en la oficina mía estaba el señor, necesitaban poner una encomienda y fueron a buscar a la nieta mía, y ella dijo que no podía ir porque esta criando una niña, y no podía, me dijeron que tenían que tener cedula venezolana, y le pregunte que para donde iba y me dijeron para España, y le dije bueno vamos… cuando los muchachos entraron a mi me pareció algo raro porque lo llamaron para la calle, y luego entraron otra vez, yo trabajo con los consejos comunales, yo soy inocente, es todo”. A PREGUNTAS DEL MINISTERIO PUBLICO: “es hijo de una hija criada, nieto policito es kavir, la señora mía es la abuela del muchacho, cuando llegue a la casa estaban en la casa, el muchacho y el otro, ellos le dijeron a mi nieta que pusiera la encomienda porque era venezolana… yo no revisé la caja antes, donde yo sepa eso le digo al capitán pietro que trabaja, el gordo llego y dijo que poner una encomienda… yo cuando vi que el hombre llamó al muchacho pa la calle me pareció raro… el papa de kavir es primo hermano de ese señor… ella le dijo que no podía y yo llegué como a los 20 minutos y ellos estaban en la computadora y me pidieron el favor, mi nieta se llama Ismery Yesenia carvajal granados, si ella vive conmigo y mi señora y la niña de ella, mi señora la estaba llevando para la terminal porque iba para Pamplona… cuando vine me encontré a esa gente en la casa, nos fuimos en un taxi, el tipo pagó la carrera, duramos como 10 minutos… no me amenazaron ni me pagaron para hacer la encomienda”. A PREGUNTA DE LA DEFENSA: “kavir trabaja en una fabrica”. A PREGUNTA DE LA JUEZ RESPONDIO: “yo quede adentro y el gordo salió con el muchacho para la calle, el gordo le dijo este señor no tiene que ver con eso, yo me iba a ir y entró el sargento pero no me dejó salir, el señor le dijo eso es mío ellos no tienen nada que ver en eso, yo estoy en la emisora, el tuvo que saber que era droga”.

Acto seguido el imputado KAVIR BEDDY R.G. de manera libre y voluntaria manifestó: “recibí la llamada al teléfono de mi esposa me pasa y era Temístocles, me dice que llega a Cúcuta y que si lo podía recibir y llegar a mi cas, llega a mi casa hablamos y me dice que necesita enviar una encomienda, le dije que necesita, el me pidió el favor y le dije que yo no tenía cedula de acá, que era colombiano y creo que no podía poner la encomienda, me dijo que hacemos? Yo le dije que tenia familiares con cedula venezolana y le pedí el favor a mi prima y ella estaba ocupada y dijo esperemos a tata para que haga el favor, llegó el tata y le pedí el favor y me dijo que si, mi tata nos llevo a mrw, fuimos y llegamos yo estaba con mi tata, y Temístocles desde siempre dijo que eso era de el, que nosotros no teníamos nada que ver”. A preguntas del Ministerio Público respondió: “…el es primo hermano de mi papa, hace dos mese se murió mi hermana, mi tata es mi abuelo, el es mi papa y mi mama… Temístocles el ha dicho que ha estudiado algo de leyes… yo ni pregunté ni nada, lo atendí lo mejor que pude, el a mi no me ofreció nada, no me dijo nada, si me dijo que de pronto Salí mas barato mandarlo por acá, no sabía que contenía las cajas… el llegó esa noche, no se cuanto llevaba en Cúcuta, el dijo que tenía que viajar a Medellín, yo vivía en Bogotá hace 15 meses… no tuve contacto con Temístocles desde niños… presumí que no podía enviar la encomienda porque estoy en otro país, noveno básico estudié”.

Dicho esto la Jueza le cedió el derecho de palabra al Defensor Privado Abg. G.J.R.J., quien expuso: “quiero consignar una carta de residencia del Sr. J.B., igualmente un informe medico del Dr. J.M., estoy de acuerdo con el procedimiento abreviado que el ministerio publico solicitó, de acuerdo al articulo 245 del código orgánico procesal penal de las limitaciones del señor J.b. es una persona de 76 años de edad, es taxativo el código orgánico procesal penal, tanto el Sr. J.b. como kavier son victimas de este flagelo de la droga, solicito para kavir la medida cautelar sustitutiva que Ud. considere, es todo”.

CAPITULO IV

FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación del imputado, este Tribunal adminiculando el conjunto de diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público, los de descargos presentados por la defensa, para decidir los planteamientos, estima necesario examinar cada una de las peticiones por separado, lo cual hace en los siguientes términos:

-a-

De la aprehensión

La ley adjetiva penal ordinaria venezolana en su artículo 248, dispone tres supuestos bajo los cuales puede considerarse como flagrante la aprehensión de un imputado, ellos son: 1) La aprehensión cuando se esta cometiendo o se acaba de cometer un delito. 2) La aprehensión cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, ante la presunta comisión de un delito. Y 3) La aprehensión cuando se sorprende al sospechoso a poco de haber cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor.

Conocidas las circunstancias bajo las cuales el legislador patrio considera que una aprehensión es en estado flagrancia, pasamos inmediatamente a examinar las actuaciones consignadas por el Ministerio Público, ante la oficina de alguacilazgo para determinar si están o no presentes algunas de esas circunstancias.

En el caso in examine, se observa que en fecha 16 de Diciembre de 2010, los funcionarios adscritos a la Tercera Compañía del destacamento de Fronteras N° 11, SM/2 ARELLANO ZAMBRANO CARLOS, S/2 DÍAZ CANTOR JISON JOSUE Y S/2 CHACIN S.N., dejan la siguiente diligencia policial: Siendo aproximadamente las 11:30 h de la mañana de día 16 de diciembre de 2010, se encontraban ejerciendo el servicio de encomienda en la oficina de MRW, cuando se presentaron tres ciudadanos con la finalidad de colocar una encomienda con destino a E.M., seguidamente procedieron a identificarlos como BOTERO PEÑA, nacionalizado, titular de la Cédula de identidad N° 9.955.629, natural de Colombia de 76 años de edad, soltero, de profesión comerciante, residenciado en la avenida principal barrio San Martín casa N° 13-06 Sector Aguas calientes Municipio Ureña Estado Táchira, KAVIR BEDDY R.G., de nacionalidad colombiana titular de la cedula de ciudadanía CC.-80.255.761, natural de Bogotá de 28 años de edad, residenciado en la vereda 1 urbanización D.C.M.P.M.U., Estado Táchira, T.C.R.d. nacionalidad colombiana titular de la cedula de ciudadanía CC.8.335.385, natural de Colombia de 49 años de edad, casado, residenciado en la calle 54 apto 17-02 Boston M.R. de Colombia, seguidamente procedieron a solicitarle a dos ciudadanos que se encontraban en el sitio para que sirvieran de testigo quienes se identificaron con los nombres de D.R.C.N., venezolano CIV:- 18.970.681, PAREDES E.J., venezolano, CIV:_ 13.021.352, procedieron a revisar cada una de las cajas de las cuales una (01) es de color marrón de cartón con el logotipo de Marilyn contentiva de setenta y dos (72) frascos de pintura de uñas de diferentes colores en vidrio de una capacidad de 8ML c/u con tapa plástica de color negro, dos (02) catálogos de decoración de uñas de la marca masglo y uno (01) de la marca Marilyn, una (01) caja de color morado y azul con el logotipo de precise contentiva de cincuenta (50) frascos de pintura de uñas en vidrio de diferentes colores con una capacidad de 15 ML c/u con tapa plástica color negro, una lámina de uñas acrílicas contentivas de ciento veinticinco unidades de diferentes colores, dos lápiz labial de la marca mariposa, una pintura de labios marca Wendy, dos limas para uñas de color azul, un envase para polvo de maquillaje de color azul y blanco de la marca vogue, seguidamente procedieron a destapar varios de los frascos los cuales al quitarle la brocha de las tapas estaban contentiva de una masa de color blanco en forma de plastilina, en vista de la situación y al presumir que era algún tipo de droga procedieron a trasladar a los ciudadanos detenidos los postestigos y las cajas retenidas hasta la sede del comando de la Tercera Compañía en Ureña, con la finalidad de realizar una revisión minuciosa de los frascos y donde procedieron a realizarle la prueba de narcotex a uno de las en presencia de los testigos la cual arrojo un color a.c. la cual es positivo (presunta cocaína) que al ser pesada arrojo un peso bruto aproximado de 5.656 kilogramos. Una vez pesada procedieron a embalar en una (01) bolsa plástica transparente con el precinto N° 399551, asimismo se deja constancia que se le fueron leído los derechos a los presuntos imputados en presencia de los testigos.

Valorando las premisas obtenidas de los elementos fácticos y jurídicos presentados por el Ministerio Público, quien decide considera cumplido los extremos del artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto de las diligencias de investigación de evidencias que el imputado fue aprehendido durante la presunta comisión del hecho punible y con objetos vinculados al hecho perseguido; por estas razones lo procedente es Calificar la flagrancia en la aprehensión de los ciudadanos J.B.P., KAVIR BEDDY R.G. y T.C.R., a quienes les atribuye la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley contra la Delincuencia Organizada. Y así se decide.

-b-

De la medida de coerción personal

Celebrada la audiencia en cumplimiento Celebrada la audiencia en cumplimiento del derecho al debido proceso, respetadas las garantías constitucionales de intervención, asistencia y representación de los imputados, este Tribunal adminiculando el conjunto de diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público, los alegatos de cargo esgrimidos por el Ministerio Público y los de descargos presentados por la defensa, para decidir los planteamientos, hace los siguientes razonamientos:

En lo atinente al mantenimiento o no de la medida de privación de libertad, conforme las normas del Código Orgánico Procesal Penal para imponer cualquier tipo de medida de coerción de aseguramiento cautelar para un imputado, es necesario que ineludiblemente de primera mano concurran dos circunstancias, como son las siguientes:

1) La existencia de un hecho punible, sancionado con pena privativa de libertad y cuya acción no se encuentra prescrita:

El hecho criminoso imputado a los ciudadanos J.B.P., KAVIR BEDDY R.G. y T.C.R., según la precalificación inicial dada por el Ministerio Público, encuadra en los tipos penales de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley contra la Delincuencia Organizada, estando sancionada la consumación formal del delito con prisión, encontrando el Tribunal que al hacer el análisis del caso, se encuentra que el delito imputado es considerado de lesa humanidad, el cual a tenor de lo establecido en los artículos 29 y 271 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no son susceptibles de prescripción.

2) Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado es el presunto perpetrador o participe del hecho imputado:

• Al folio 02 riela acta de entrevista de fecha 16 de diciembre de 2010, realizada a D.R.C.N..

• Al folio 03 riela acta de entrevista de fecha 16 de Diciembre de 2010, realizada a PAREDES E.J..

• Al folio 08 riela RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL suscrito por la Médico I.S. del Hospital Central.

• Al folio 09 riela RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL suscrito por la Médico I.S. del Hospital Central.

• Al folio 10 riela RECONOCIMIENTO MÉDICO LEGAL suscrito por la Médico I.S. del Hospital Central.

• Al folio 14 riela ACTA DE INVESTIGACIÓN PENAL de fecha 16 de Diciembre de 2010, suscrito por los funcionarios DETECTIVE R.B., adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas.

• Al folio 16 Y 17 riela PRUEBA DE ENSAYO ORIENTACIÓN, PESAJE Y PRECINTAJE, suscrito por el funcionario SM/2DA L.L.E. EXPERTO DEL LABORATORIO CIENTÍFICO REGIONAL N° 01.

De las diligencias de investigación consignadas por el Ministerio Público, se evidencia la existencia de fundados elementos de convicción, que permiten establecer que en contra de los imputados J.B.P., KAVIR BEDDY R.G. y T.C.R., existen fundados elementos de convicción para estimar que son los presuntos perpetradores o participes de la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley contra la Delincuencia Organizada.

Dejando constancia el Tribunal, que tales elementos de convicción son analizados en cuanto a la determinación de la existencia y vigencia de la medida de coerción, tal como lo exige el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, sin abordar el mérito del asunto en cuanto al fondo lo cual sería materia a resolver en las oportunidades y circunstancias que lo establece la ley, en garantía del debido proceso, a que se refiere el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.-

3) Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación:

Finalmente, verificados los anteriores supuestos, es necesario determinar si existe o no presunción razonable, para apreciar peligro de fuga o peligro de obstaculización para la obtención de la verdad formalizada; ya que estas circunstancias son determinantes para dictar medida judicial de privación preventiva de libertad o en su lugar una cautelar sustitutiva menos gravosa; es por ello que el Código Orgánico Procesal Penal en sus artículos 251 y 252 respectivamente, enuncia los presupuestos del peligro de fuga y de peligro de obstaculización para la obtención de la verdad, y en el numeral 3 del artículo 250, al establecer los requisitos del auto de privación judicial preventiva de libertad, dispone la obligación de indicar los presupuestos a que se refiere los artículos 251 y 252 Ejusdem.

En el caso in examine, este Tribunal considera, sin adelantar opinión y resguardando el debido proceso, la existencia del peligro de fuga derivado de la pena que pudiere llegarse a imponer para el caso de ser condenado el imputado, esto conforme a lo establecido en el numeral segundo y en el parágrafo primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual señala específicamente:

Parágrafo Primero: Se presume el peligro de fuga en casos de hechos punibles con penas privativas de libertad, cuyo término máximo sea igual o superior a diez años

.

Así, como del daño causado, de conformidad con el artículo 251 numeral 3° del Código Orgánico Procesal Penal, el cual en el presente caso se refiere no sólo a la consideración de un delito de lesa humanidad, sino a la conculcación de bienes jurídicamente salvaguardados por el derecho, tales como la integridad física y psicológica; la salud; la vida; los cuales son protegidos por la normativa venezolana, como bienes absolutamente indisponibles que deben ser garantizados por el Estado a través de la acción punitiva como por la diligencia de los órganos jurisdiccionales competentes.

En consecuencia, luego del análisis ponderado de los diferentes elementos a que se refiere el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con lo establecido en los artículos 251 numeral 2° y 3°, y parágrafo primero del Código Orgánico Procesal Penal, encuentra el Tribunal que concurren y son concomitantes los diferentes elementos exigidos por la ley penal adjetiva, como para encontrar pertinente, dictar una medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados de autos.

En cuanto al imputado BOTERO PEÑA JAIME, quien de acuerdo a los datos de identificación que aportó al momento de la audiencia, presuntamente tiene 76 años de edad, de conformidad a lo establecido en el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo imprescindible en el presente caso imponerle una medida cautelar de carácter personal, como lo es la Privación Judicial Preventiva de Libertad, a fin de ordenar su detención domiciliaria, se hace necesario que el imputado o su defensa consigne su cédula de identidad en original, a los fines de ordenar la expericia de autenticidad y/o falsedad; asimismo, se ordena verificar la constancia de residencia aportada por el imputado de autos, que corre al folio 40, para de esta manera determinar la edad cierta del imputado BOTERO PEÑA JAIME, y en caso de que el mismo tenga más de 70 años de edad, ordenar la detención domiciliaria-

-c-

Del procedimiento a seguir

Por petición de la representación fiscal, de acuerdo con lo previsto en el artículo 372 del Código Orgánico Procesal Penal, se acuerda la aplicación del PROCEDIMIENTO ABREVIADO. En consecuencia remítanse las actuaciones presentes actuaciones al Tribunal de Juicio correspondiente a los fines legales consiguientes, vencido que sea el lapso de Ley. Y así se decide.

(Omissis…)”

Asimismo, la a quo, aduce lo siguiente en la decisión de fecha 21 de diciembre de 2010:

(Omissis)

Por recibido constante de 01 folio útil, Oficio N° 7411 procedente del Lcdo 8sic) R.R.R., en su carácter de Comisario Jefe Sub-Delegación del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas San Antonio, donde consigna en original la experticia de Autenticidad y Falsedad signada con el N° 1107 de fecha 20-12-2010, en el cual concluyen que el documento de identidad signado con el N° V-9.955.629, es autentico y de origen legal en el país, y el mismo aparece registrado ante el sistema integrado de Información Policial (S.I.I.POL) (sic), enlace CICPC-SAME, a nombre de BOTERO PEÑA JAIME, con fecha de nacimiento 10-09-1936; este Tribunal en vista de que dicho ciudadano efectivamente tiene 76 años de edad, ordena de conformidad con el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, al Detención Domiciliaria al imputado BOTERO PEÑA JAIME, con vigilancia policial permanente de funciones de la Policía del estado; en consecuencia se ordena el traslado del imputado JIAME BOTERO PEÑA, a su residencia ubicada en la Calle Principal, casa N° 13-06, Barrio San Martín, Parroquia Nueva A.d.M.P.M.U. del estado Táchira…”

Contra dicha decisión, mediante escrito de fecha 11 de enero de 201, la abogada R.R.P., en su carácter de Fiscal Vigésima Primera del Ministerio Público, interpuso recurso de apelación, fundamentándolo en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, aduciendo que las razones esgrimidas en la decisión por el Juez aquo, no son acordes observándose claramente la inobservancia de la norma jurídica, ya que el Juzgador debió analizar las actas y las experticias agregadas a las actuaciones, a los fines de razonar o determinar si las mismas eran concordantes o no.

Continúa la representación fiscal, diciendo que la sentencia recurrida indica en su parte dispositiva que una vez calificada la flagrancia de los tres imputados, J.B.P., KAVIR BEDDY R.G. y T.C.R., existen fundados elementos de convicción para estimar que son los presuntos perpetradores o participes de la presunta comisión de los delitos de TRANSPORTE ILÍCITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el Primer Aparte del artículo 149 de la Ley Orgánica de Droga, en perjuicio del Estado Venezolano y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 5 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y por lo tanto, se decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de la Libertad, designándoles como sitio de reclusión el Centro Penitenciario de Occidente para el imputado T.C.R. y, para los imputados J.B.P. y Kavir Beddy R.G., se designa como sitio de reclusión la Sub-Comisaría Policial de San Antonio del estado Táchira, hasta tanto se verifique la edad cierta del imputado J.B.P., a los fines de que si el mismo tiene más de 70 años de edad, ordenar su detención domiciliaria.

Asimismo, la apelación versa en lo que respecta al decir de la Representación Fiscal, que sustentado en una serie de doctrinas jurisprudenciales del más Alto Tribunal de la República, indica que el delito de Transporte Ilícito de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, son de Lesa Humanidad y por lo tanto, no es susceptible de conceder DETENCIÓN DOMICILIARIA al imputado J.B.P., por mucho que tenga setenta años de edad o más, pues indica que “(…) están excluidos de los beneficios que puedan conllevar su impunidad, entre los cuales se encuentran las medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de la libertad (…) a una persona que se encuentra procesada por un delito de lesa humanidad, por cuanto ello pudiera conllevar a su impunidad”.

Las referencias jurisprudenciales que sustentan ésta denuncia son a efectos de la inobservancia del Juzgado a-quo de las sentencias de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia números 1485/2002, 1654/2005, 2507/2005, 3421/2005, 147/2006 y 1114/2006, así como las ratificadas recientemente en fecha 1874/2008 y fundamentalmente la sentencia 1712 del 12 de septiembre de 2001.

Por otro lado, igualmente existe una segunda denuncia en la cual indica la Representación Fiscal, que la sentencia recurrida indica que la causa ha de seguirse por los trámites del Procedimiento Abreviado, mas lo que debió indicar la sentencia recurrida es lo referente al artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, a saber, regula la flagrancia y el procedimiento para la presentación del aprehendido, es decir remitir las actuaciones a un tribunal unipersonal.

Culminando su exposición la Representación Fiscal en su escrito de apelación sobre el Petitorio de la Solución que se Pretende, indicando por su parte:

(Omissis)

En consecuencia, en virtud de todos y cada uno de los razonamientos anteriormente expuestos solicitó muy respetuosamente a la Honorable Corte de Apelaciones del Circuito Judicial del Estado Táchira, se sirva admitir el presente RECURSO DE APELACIÓN CONTRA LA DECISIÓN EN LA CUAL LA JUEZ A QUO REVISA LA MEDIDA Y OTORGA DETENCIÓN DOMICILIARIA al ciudadano J.B.P., por estar ajustada a derecho; en consecuencia se sirva ANULAR la DECISIÓN proferida por el TRIBUNAL SEGUNDO DE PRIMERA INSTANCIA EN FUNCIONES DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO TACHIRA EXTENSIÓN SAN ANTONIO EN EL ASUNTO PENAL SP-11-P-2010-003104 DE FECHA 22 DE DICIEMBRE DE 2010, ya que causaría un gravamen irreparable al estado venezolano, victima en el presente delito, en consecuencia pedimos como solución, de conformidad con el Artículo 447 numeral 4° y 448 del Código Orgánico Procesal Penal se declare con lugar el presente recurso de apelación y se anule la decisión impugnada, ordenándose la PRIVACIÓN JUDICIAL PREVENTIVA DE L.D.M.C..

(Omissis)

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

De la revisión y análisis de la sentencia impugnada, esta Corte de Apelaciones observa que el tema objeto de apelación es la medida cautelar sustitutiva a la de privación judicial de libertad, en la modalidad de detención domiciliaria, otorgada por el Juzgado Segundo en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira extensión San A.d.T. al ciudadano J.B.P..

Que el delito imputado en la audiencia de flagrancia por el Ministerio Público es el de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, cuya pena excede de 10 años.

Del análisis del artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende lo siguiente:

Articulo 245. Limitaciones. No se podrá decretar la Privación Judicial Preventiva de Libertad de las personas mayores de Setenta años; de las mujeres en los tres últimos meses de embarazo; de la madres durante la lactancia de sus hijos, hasta los seis meses posteriores al nacimiento; o de las personas afectadas por una enfermedad en fase terminal, debidamente comprobada.

En estos casos, si es imprescindible alguna medida cautelar de carácter personal, se decretará la detención domiciliaria o la reclusión en una centro especializado.

Ahora bien, del examen y revisión realizada a las actas que conforman la presente causa, se desprende que al imputado se le atribuye responsabilidad en la comisión del delito de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano, cuya pena excede de 10 años.

Así mismo, se observa en autos experticia de autenticidad o falsedad de fecha 20 de diciembre de 2010, Nro. 9700-062-ST-1107, realizada por el Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas Sub-Delegación San Antonio, a la cedula de identidad del numero V-9.955.629 del imputado, la cual es autentica y de origen legal, donde consta la edad del imputado, la cual es de setenta y cuatro (74) años de edad, siendo que nació el día 10 de septiembre de 1936.

Que en la actualidad, el referido imputado goza de detención domiciliaria en su residencia ubicada en la calle principal, casa N° 13-06, Barrio Martín, Parroquia Nueva A.d.M.P.M.U.d.E.T., con vigilancia policial permanente de funcionarios de policía del estado.

Considera esta alzada que si bien el imputado J.B.P., tiene setenta y cuatro (74) años de edad, lo cual lo exceptúa en principio de la Medida Judicial Preventiva de Libertad, según lo indica el articulo 245 de la norma adjetiva penal, no es menos cierto que el delito que se le imputa es el de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, el cual es considerado de lesa humanidad, por cuanto los delitos contemplados en la otra Ley Orgánica Contra el Tráfico Ilícito y el Consumo de Sustancias Estupefacientes y Psicotrópicas, así como de la novísima Ley Orgánica de Drogas, las cuales se refieren al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas en todas sus modalidades. Estos delitos son catalogados por nuestro más alto Tribunal de República como de lesa humanidad, desde su sentencia número 1.712/2001, caso: R.A.C. y otros, cuyo criterio ha sido ratificado en sentencias números 1.485/2002, caso: Leoner Á.F.C.; 1.654/2005, caso: I.A.C. y otro; 2.507/2005, caso: K.P.; 3.421/2005, caso: N.E.D.B. y 147/2006, caso: Zaneta Levcenkaite, entre otras.

Por ello los delitos de lesa humanidad, así como las violaciones punibles de los derechos humanos y los delitos por crímenes de guerra, quedan excluidos de beneficios como lo serían las medidas cautelares sustitutivas, criterio este pacifico y reiterado por la Sala Constitucional en expediente N° 09-0923, de fecha 10 de diciembre de 2009, Ponente la Doctora C.Z.d.M., y de cumplimento obligatorio para todos los jueces de la República.

Ha sostenido la Sala Constitucional que los delitos de lesa humanidad, se equiparan a los llamados crimen majestatis, infracciones penales máximas, constituidas por crímenes contra la patria o el Estado y que, al referirse a la humanidad, se reputan que perjudican al género humano, motivo por el cual el tráfico de sustancias psicotrópicas y estupefacientes ha sido objeto de diversas convenciones internacionales, entre otras, la Convención Internacional del Opio, suscrita en La Haya en 1912, ratificada por la República el 23 de junio de 1912; la Convención Única sobre Estupefacientes, suscrita en las Naciones Unidas, Nueva York, el 30 de marzo de 1961; y la Convención de las Naciones Unidas contra el Tráfico Ilícito de Estupefacientes y Sustancias Psicotrópicas (Convención de Viena de 1988).

Razón por la cual dicha Sala Constitucional ha excepcionado para estos delitos el principio de juzgamiento en libertad, debido a la magnitud del daño que conllevan y del bien jurídico tutelado en el tipo penal, como lo es la salud pública o colectiva, por ser un derecho social fundamental conforme lo consagra el artículo 83 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Por lo que deben los jueces y juezas presumir, el “peligro de fuga” en los imputados por dichos delitos.

Ahora bien, la detención domiciliaria, según el propio artículo 245 de la norma adjetiva, así como del artículo 256 ejusdem, es una modalidad de las medidas cautelares sustitutivas de libertad consagrada en el citado artículo 256, el cual se menciona a continuación:

Articulo 256. Siempre que los supuestos que motivan la privación judicial preventiva de libertad puedan ser razonablemente satisfechos con la aplicación de otra medida menos gravosa para el imputado, el tribunal competente, de oficio o a solicitud del Ministerio Público o del imputado, deberá imponerle en su lugar, mediante resolución motivada, alguna de las medidas siguientes:

1. La detención domiciliaria en su propio domicilio o en custodia de otra persona, sin vigilancia alguna o con la que el tribunal ordene; (…).

Así entonces, en los delitos vinculados al tráfico de drogas en todas sus modalidades, ha considerado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que los mismos se ubican en un peldaño superpuesto al resto de los demás delitos en razón a la gravedad que conllevan.

En tal sentido, la Sala Constitucional en expediente N° 09-0923, de fecha 10 de diciembre de 2009, Ponente la Doctora C.Z.d.M., asentó criterio jurisprudencial al respecto, en la cual estableció lo siguiente:

“Así lo ha establecido claramente entonces, con base en la referida prohibición la Sala reitera que, para efectos de los delitos a los que hace referencia el artículo 29 Constitucional –delitos de lesa humanidad-, no es aplicable el artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, ni las medidas cautelares sustitutivas a que hace referencia el Capítulo IV del Título VIII, del Libro Primero del referido Código Adjetivo; sin que ello suponga una presunción de culpabilidad de quien está siendo juzgado por la comisión de un delito de tal carácter, pues la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de “obstaculización de la investigación”, tal y como lo disponen los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga”.

(….)

Actuación judicial que esta Sala Constitucional considera un error judicial inexcusable al infringir el artículo 29 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como los Convenios Internacionales suscritos por Venezuela en esta materia, según los cuales los delitos vinculados al tráfico de sustancias estupefacientes y psicotrópicas que esta Sala ha calificado como de lesa humanidad quedan excluidos de los beneficios procesales que puedan conllevar su impunidad, incluso el indulto y la amnistía, y por desconocer la jurisprudencia vinculante y reiterada de esta Sala referida a que dichos delitos tampoco admiten el otorgamiento de medidas cautelares sustitutivas a la privación judicial preventiva de libertad; en razón de lo cual se remite copia certificada del presente fallo a la Comisión Judicial del Tribunal Supremo de Justicia.

(Subrayado de la Corte).

Si bien es cierto, que el artículo 245 del Código Orgánico Procesal Penal establece una limitante para el decreto de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, atendiendo en éste caso particular a la edad del imputado de autos, tampoco es menos cierto que este elemento debe ser analizado dentro del sistema jurídico venezolano, en el cual la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en su función integradora del ordenamiento patrio, ha establecido que en materia de delitos relacionados con el narcotráfico por ser de lesa humanidad, no debe prosperar beneficio o medida alguna de orden procesal que implique impunidad, salvo en aquellos casos en los que la vida del procesado resultase evidentemente comprometida, lo cual no se observa en autos.

El Juez está obligado a analizar el contexto social en el cual se aprecia la comisión de un hecho punible y las razones que han motivado la creación y/o interpretación de una norma dada, por lo que en este asunto, debió el Juez II de Control de este Circuito Judicial Penal observar que la organización criminal del tráfico de drogas, se ha valido a lo largo del tiempo de diversos recursos para facilitar su expansión delictiva, utilizando niños y/o adolescentes para materializar sus actos, circunstancia ésta que generó en parte la creación de tipos penales específicos consagrados en la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña y Adolescente, a saber, la utilización de niños y adolescentes para cometer delitos así como su inclusión en bandas criminales, sin embargo, no puede el estado crear a cada instante normas jurídicas para los supuestos de hecho que en forma particular y concreta se presentan en la realidad, debiendo en consecuencia tal como lo hizo el Tribunal Supremo de Justicia en sala Constitucional, ejercer la plena labor de interpretación y adecuación de la norma jurídica reguladora de los delitos asociados al tráfico de estupefacientes, evitando la creación indiscriminada de leyes.

Por tal motivo, considera esta Alzada que el Juez de Control estaba obligado a considerar que el delito por el cual fue presentado el imputado J.B.P., es el de transporte de gran cantidad de droga, en el que obviamente puede estar utilizando la edad del imputado no sólo para evadir la actividad preventiva de los organismos de seguridad del estado, sino también en relación a la aplicación de la ley al igual que antes se hacía en los casos de utilización de niños y adolescentes en la comisión de hechos punibles. En tal sentido, el Juez de la recurrida debió apreciar que la vida del procesado no se encuentra gravemente comprometida en caso de ser recluido en Centro Penitenciario y que el delito atribuido no admite la concesión de medida o beneficio alguno que implique impunidad, para dictar decisión en consonancia con el mandato Constitucional y Vinculante de nuestro M.T., colaborando así con la función del estado venezolano dirigida a la protección de los ciudadanos y sus instituciones fundamentales.

El Articulo 245 del Código Orgánico Procesal Penal, establece las limitaciones en cuanto a la Privación Judicial Preventiva de Libertad; a tales efectos, exceptúa de la Privativa de Libertad a los ciudadanos mayores de setenta (70) años; a su vez en el último párrafo de esta norma, el legislador previó la posibilidad que en caso de ser imprescindible alguna Medida Cautelar, se decrete la detención domiciliaria o la reclusión en un centro especializado; No obstante, en el caso objeto de estudio si bien el imputado tiene la edad de 74 años de edad, se presenta una excepción a esta articulo 245 al haber la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, desaplicado las medidas cautelares sustitutivas a la de privación judicial de libertad por ser el delito imputado el de TRANSPORTE ILICITO DE SUSTANCIAS ESTUPEFACIENTES Y PSICOTROPICAS, previsto y sancionado en el artículo 149 de la Ley Orgánica de Drogas en perjuicio del Estado Venezolano. Razón por la cual esta corte de apelaciones acata la decisión vinculante de la Sala Constitucional ut supra, por lo que considera que le asiste la razón a la apelante referente a que no puede otorgarse medidas cautelares por los delitos de droga. Y así se decide.

En virtud a lo anterior esta alzada anula parcialmente la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia en función de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Táchira, extensión San A.d.T., únicamente en cuanto al pronunciamiento mediante la cual acordó medida cautelar sustitutiva de la privación judicial de libertad, bajo la modalidad de detención domiciliaria con apostamiento policial las 24 horas, a favor del imputado J.B.P., y se ordena que otro juez de igual categoría y competencia conozca de las actuaciones y emita un pronunciamiento respectivo, prescindiendo del vicio aquí señalado. Y así se decide.

Publíquese, regístrese, notifíquese, déjese copia y bájense las actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada en la Sala de audiencias de la Corte de Apelaciones, del Circuito Judicial Penal del Estado Táchira, en la ciudad de San Cristóbal, a los quince (15) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

Los Jueces de la Corte,

L.A.H.C.

Presidente -Ponente

LADYSABEL PEREZ RON HERNAN PACHECO ALVÍAREZ

Juez de la Corte Juez de la Corte

MARIA DEL VALLE TORRES MORA

Secretaria

En la misma fecha se cumplió lo ordenado.

María del Valle Torres Mora

Secretaria

Aa-4414-2011/LAHC/yraidis