Decisión nº 106-15 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 18 de Marzo de 2015

CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA Nº 2

Maracaibo, 18 de marzo de 2015

202º y 154º

ASUNTO PRINCIPAL : VP03-P-2015-000390

ASUNTO : VP03-P-2015-000390

DECISION N° 106-15

I

Ponencia de la Jueza de Apelaciones Dra. N.G.R.

Se recibió procedente de la Instancia, el recurso de apelación interpuesto por la abogada WHITNY O.M., Defensora Pública Auxiliar Décimo Segunda, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados A.J.M. y J.C.B., titulares de la cédula de identidad Nros. 10.432.020 y 13.005.830 respectivamente, en contra de la decisión N° 68-15 de fecha 09 de febrero de 2015, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.A.M.M., y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Ingresó la causa en fecha 10 de marzo de 2015 y se dio cuenta en Sala, designándose la ponencia a la Jueza Profesional Dra. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 11 de marzo de 2015, declaró admisible el recurso, por lo que encontrándonos dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

II

Del recurso de apelación Interpuesto por la abogada WHITNY O.M., Defensora Pública Auxiliar Décimo Segunda, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados A.J.M. y J.C.B..

Comenzó su escrito esbozando lo acontecido en la audiencia de presentación de imputados, lo alegado por la defensa y lo expuestos por el Juez de Control en la mencionada audiencia y en el punto denominado “MOTIVACION DEL RECURSO”, señaló que sus defendidos fueron presentados en fecha nueve (09) de febrero de dos mil quince (2015), ante el Tribunal Quinto de Control, por la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, por ¡a presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1, en perjuicio del ciudadano D.A.M.M. y POSESIÓN y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 111 y 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, decretándoles una Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, considerando la Defensa que sus defendidos no ameritan dicha privación, al no cumplir con los elementos establecidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad.

Indicó que, declarar sin lugar el otorgamiento de medidas menos gravosas a favor de sus defendidos, alegando que existe una presunción razonable de peligro de fuga, de obstaculización y la búsqueda de la verdad, indicando igualmente, que se trata de un delito grave y pluriofensivo, toda vez que afecta dos bienes jurídicos tutelados como lo son la vida y la propiedad.

Argumentó la recurrente, que al ser calificados los hechos como Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1° del Código Penal, por lo cual no se configuraría el peligro de fuga referido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, resultado desproporcionado mantenerlo privado de libertad, en atención a la entidad del delito, por ser más relevante el Derecho a la Libertad, para ser juzgado, más si tomamos en cuenta la entidad del delito, la gravedad del mismo, las circunstancias de comisión y la sanción probable.

Continuó mencionando la recurrente, corresponde al Ministerio Público demostrar, a través de órganos de pruebas pertinentes y oportunos, el grado de participación y responsabilidad individual de mis defendidos ante los tipos penales que erróneamente le son imputados, pues la conducta que según los dichos de la Vindicta Pública mantuvieron sus representados el día en que se suscitaron los hechos, no encuadra en los tipos penales imputados en la presente causa.

Alegó que, resultó sorpresiva para esta defensa la decisión de la Jueza A quo, en relación a la medida preventiva privativa de libertad decretada contra sus representados, sobre todo cuando la misma en su exposición es clara al manifestar, que difiere de la precalificación realizada por el Ministerio Público, en cuanto a la participación del ciudadano A.J.M.Y. en los hechos que se discuten en la causa, pues la naturaleza del delito de Homicidio Calificado versa sobre la intención y la acción, por la cual un individuo a través de cualquier medio arremete contra la humanidad de otro individuo, con la finalidad de quitarle la vida con alevosía y premeditación, cuando de las actas de investigación no existe ningún elemento que comprometa la responsabilidad penal de dicho ciudadano, en relación a la comisión de este delito, es decir el mismo no efectuó o ejecuto ningún acto tendente a cegar la vida de la supuesta victima de autos, por lo que considera este defensa como caprichosa la imputación por parte del Ministerio Público de este delito al defendido antes nombrado, la cual fue consentida por el Juez de la causa al declarar con lugar el decreto de la medida privativa de libertad que hoy injustamente recae sobre el ciudadano A.J.M.Y..

Alegó la defensa, que el Ministerio Público debe realizar una investigación exhaustiva, en donde no solo se verifique la conducta desplegada por mis representados, sino también a determinar los hechos que los motivaron a asumir tales posturas; por cuanto de los mismos elementos probatorios ofrecidos por la Vindicta Pública se desprende que la "supuesta víctima de autos", fue participe en actos delictivos que no solo fueron en perjuicio del derecho a la propiedad de una ciudadana, sino que pusieron en riesgo el derecho a la vida y la integridad personal de quienes en esa ocasión se encontraban transitando en las inmediaciones del lugar de los hechos, e incluso de uno de los imputados de autos, siendo que en este caso lamentablemente el perseguido por la Ley, es precisamente quien en virtud de su oficio trato de mantener el orden y brindar seguridad a la comunidad.

En el punto denominado “PETITORIO”, solicitó que la presente apelación se le dé el curso de ley y sea declarada con lugar en la definitiva, revocando la decisión de fecha nueve (09) de febrero de dos mil quince (2015), dictada por el Juzgado Quinto de Control de éste Circuito Judicial Penal, mediante la cual decreta Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el articulo 406 ordinal 1, en perjuicio del ciudadano D.A.M.M. y POSESION y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 111 y 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.

III

CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION

Los abogados L.D.G., Fiscal Auxiliar Encargada y K.M.O.A., Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción del estado Zulia, dieron contestación al recurso de apelación de la siguiente manera:

En el punto denominado “ARGUMENTOS DEL MINISTERIO PUBLICO”, señalaron que, en relación a la primera denuncia interpuesta por la recurrente, referido a la falta de los requisitos establecidos en los artículos 236,237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal: en tal sentido, se observa que los imputados de autos fueron aprehendidos en las circunstancias antes expuestas por los funcionarios policiales luego de suscitado el hecho punible comenzaron y continuaron con las investigaciones del caso, recabando todas las entrevistas y diligencias urgentes y necesarias para dar con los autores del mismo, por lo que se evidencia que hubo un trabajo de investigación en el cual se recabaron los elementos de convicción necesarios, de manera licita, los cuales dieron origen a la solicitud de una Orden de aprehensión debidamente fundamentada en la cual constaba de los elementos de convicción. Citó los elementos de convicción de la presente causa.

Alegaron, se evidencia que la Jueza, tomó en cuenta todos los elementos de convicción, que le fueron presentados por el Representante Fiscal, en su exposición donde quedo claramente establecido que el ciudadano Jeans C.B., fue quien le efectúo los disparos al hoy occiso cuando se encontraba en compañía del ciudadano A.M., sin motivo alguno por cuanto no habían verificado si ese era exactamente el vehículo del cual horas antes había descendido un ciudadano para hurtarse un Vehículo del estacionamiento de la Clínica Izot, como manifiesta la defensa por cuanto nunca dejan constancia de las placas del vehículo, sino que solo mencionan un Ford, Fiesta Blanco, ni mucho menos manifiestan las características del conductor del referido vehículo, sino que les pareció mas fácil, salir hasta la avenida y efectuarle disparos al conductor del Ford Fiesta Blanco, que circulara por el lugar.

Manifestaron, que se practicó el allanamiento de la Empresa Alerta GPS, propiedad de su defendido A.M., en la cual se encontró un arma de fuego, tipo Pistola, Marca: Beretta, la cual según la Defensa es propiedad de otra persona quien tiene el porte de armas otorgado por el Ministerio del Poder Popular de la Defensa, pero lo cierto del caso es ciudadanos Magistrados de la Corte de Apelaciones, que a pesar de que el arma de fuego no este solicitada y cumpla con los requisitos de ley, no es menos cierto, que el porte de esa Arma no le fue otorgado al ciudadano A.M., sino que el Estado Venezolano, le acredito su tenencia a otra persona, por lo que es un bien instranferibie, que solo debe ser detentado por la persona a quien el Estado a través del Ministerio del Poder Popular para la Defensa, le otorgo el porte y la tenencia de esa arma de Fuego, por lo que mal puede decir la defensa que la Representante de la Vindicta Pública realizo una "Imputación Caprichosa a su Defendido", ya que a él no está acreditado para portar esa arma.

Argumentaron que, la decisión emanada del Juzgador, debe ser analizada íntegramente y no en partes puesto que este menciono todos los elementos de convicción que se encontraban en la investigación para determinar la imposición de la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, la decisión recurrida estableció de manera clara los elementos inmersos en las actas procesales, que dieron origen a la imposición de la Medida de Privación, por la presunta comisión de los delitos ya referidos, aunado al hecho cierto que de las actas que conforman la presente causa, existen elementos de convicción para demostrar que se encuentran llenos los extremos exigidos en el articulo 236 numerales 1, 2 y 3 del Código Orgánico Procesal Penal, el referido articulo establece los siguientes requisitos: 1 .-Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita; 2.- Fundados elementos de convicción para estimar que los imputados han sido co-autores o participes en la comisión del un hecho punible; y 3.- Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación.

Indicaron que, con respecto al primer requisito estamos en presencia de un hecho punible como lo es la COMISIÓN DEL DELITO DE HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FÚTIL, previsto y sancionado en el articulo 406 Numeral 1, del Código Penal, cometido en perjuicio D.A.M.M., y los Delitos de PORTE ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 11 y 112, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, los cuales establecen una pena privativa de libertad elevada y evidentemente no se encuentra prescritos tal delito de tan gran magnitud, en relación al segundo requisito es importante recordar que la investigación es un cúmulo de elementos destinados a establecer la verdad de los hechos y que tienen que ser analizados de manera conjunta y no como elementos aislados, pues concatenados cada uno de ellos nos llevara a esclarecer los hechos, en este sentido los elementos de convicción anteriormente señalados por el Ministerio Público y expuestos en el acto de presentación de los imputados y mencionados en su decisión por el Juzgador sin son fundados elementos de convicción en contra de los ciudadanos imputados de autos.

Finalmente indicaron las Representantes Fiscales, que en ningún momento a los imputados de actas le fue violado el debido proceso, establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 tal como pretende hacerlo ver la defensa. Motivo por el cual el Juez de Control, en el acta de presentación de Imputado, considero que estaban llenos los extremos de los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. Y motivó de manera clara, precisa y detallada la presente decisión por cuanto tomo en cuenta todos y cada uno de los elementos de convicción en los cuales de acuerdo a sus máximas de experiencia y las reglas de la sana se ve comprometida la responsabilidad penal de los imputados de actas, como autores o participe del hecho punible que se atribuye sin destruir el principio de presunción de inocencia como manifiesta la defensa, sin violentar el debido proceso y mucho menos el derecho a la defensa.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron sea declarado sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada WHITNY O.M., obrando con el carácter de Defensor Público Auxiliar, N° 12, con competencia en penal ordinario, de los ciudadanos A.J.M.Y. y JEANS C.B., contra la decisión emanada del Juzgado Quinto en Funciones de Control, del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, de fecha 09/02/2015 y sea ratificada la decisión 5C-19671-15, dictada por el Juzgado Quinto de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en cual impuso a los ciudadanos antes mencionado la Medida Cautelar de Privación Judicial Preventiva de Libertad.

IV

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez estudiados los argumentos expuestos por la parte recurrente, y la contestación que al respecto hiciere el Ministerio Público, y revisadas las actuaciones que conforman la presente causa, esta Alzada observa:

La defensora ejerció recurso de apelación contra la decisión N° 68-15, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control de este Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 09 de febrero de 2015, mediante la cual ese Juzgado decretó en el acto de presentación de imputado, la privación judicial preventiva de libertad contra a los ciudadanos A.J.M.Y. y J.C.B., al considerar que no existen fundados elementos de convicción, como para cumplir con los requisitos exigidos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, asimismo solicito sustituir la favor de su defendido la medida de privación judicial preventiva de libertad por ser desproporcionada, cuestionando igualmente la calificación jurídica dada a los hechos en la presente causa.

Con respecto a la única denuncia referida a la inexistencia de los elementos de convicción y la presunta violación del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es menester transcribir un extracto de la decisión recurrida, la cual consta a los folios ciento sesenta y dos (162) al ciento setenta y dos (172) del cuaderno de apelación, decisión N° 68-15 de fecha 09 de febrero de 2015, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la cual entre otras cosas realizó los siguientes pronunciamientos:

(Omissis) DE LOS FUNDAMENTOS DE HECHO Y DE DERECHO.

En este acto, oídas las exposiciones de la Representación Fiscal, de la Defensa, este Juzgado Quinto Estadal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, con fundamento en lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal pasa a resolver en base a los pronunciamientos siguientes: Primero. Que se encuentra acreditada en las actas la comisión de hechos punibles previstos y sancionados con penas privativas de libertad cuyas acciones no se encuentran, evidentemente prescritas, específicamente los delitos de Homicidio Calificado Por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del Código Penal Venezolano, Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones y Aprovechamiento de Vehículo Automotor proveniente de Hurto o Robo, previsto y sancionado en el artículo en el articulo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor. Segundo: Que existen fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano Andv J.M.Y., es autor o participe, en la comisión de los delitos de Homicidio Calificado Por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 83 del mismo texto penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de D.A.M.M., y del delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; que el ciudadano J.C.B.C. es autor o participe en el delito de Homicidio Calificado por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 83 del mismo texto penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de D.A.M.M. y del delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, y, que la ciudadana Ninoska A.M.R. es autora o participe del delito de Aprovechamiento de Vehículo Automotor proveniente de Hurto o Robo, previsto y sancionado en el articulo en el articulo 9 de la Ley Sobre el Hurto y Robo de Vehículo Automotor cometido en perjuicio de Persona por Determinar y autora en el delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones cometido en perjuicio del Estado Venezolano; elementos de convicción que infiere este Juzgado Quinto de Control de las siguientes actuaciones: 1.- El Acta de Investigación Penal de fecha 20 de diciembre de 2014, suscrita funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Z.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas donde los funcionarios actuantes dejan constancia de las primeras diligencias de investigación realizadas para ef esclarecimiento de los hechos durante los cuales perdiera la vida la victima de las actas D.A.M.M.. 2.- El Acta de Inspección Técnica de Cadáver, de fecha 20 de diciembre de 2014, suscrita funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Z.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas realizada en el Deposito de Cadáveres del Hospital Universitario de Maracaibo, en la Parroquia Chiquinquirá del Estado £úlia, con sus respectivas reproducciones fotográficas. 3.- Del acta e Registro de Cadena de C.d.E.F., mediante la cual los funcionarios actuantes dejaron constancias de 'Haber colectado una Tarjeta de Necrodactilia (R-17) realizada al cadáver de quien en vida respondiera al nombre de D.A.M.M.. 4.- Las Actas de Entrevistas rendidas por los ciudadanos M.M., M.C., R.R., y por la ciudadana H.M.; así como las entrevistas rendidas por los funcionarios Jhorman Argenis Barrios Rubio^ R.O. y F.G., ante el Eje de homicidio del Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, quienes manifestaron el conocimiento que tienen sobré los hechos durante los cuales falleciera quien en vida respondiera al nombre de D.A.M.M.. 5.- Acta de Inspección Técnica sin número de fecha 21 de diciembre de 2014, suscrita funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Z.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas, realizada en el Sector Delicias Avenida 15 con Calle 69, adyacente al Centro Médico integral ÍZOT, Parroquia Chiquinquirá en Jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia; lugar donde sucedieron los hechos que dieron origen a la investigación con sus respectivas reproducciones fotográficas, 6.- El Acta de Investigación Penal de fecha 6 de Febrero de 2015, suscrita funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Z.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas mediante la cual los funcionarios actuantes dejaron constancia de los procedimientos durante los cuales se ejecutaron las ordenes allanamiento y de aprehensión emanadas de este Juzgado Quinto de Control, así como de la Aprehensión de los ciudadanos A.J.M.Y., J.C.B.C. y la ciudadana Ninoska A.M.R., e igualmente dejaron constancia de haber incautado dos armas de fuego y un vehículo allí descritos. 7.- Actas de Registro de Cadena de Custodia, suscritas por funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Z.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas signadas con los números 0333-15, 0334-15, EH-0329-15, EH-0326-15, EH-0325-15, EH0327-15, EH-0328-15, de fecha 2 de febrero de 2015, mediante las cuales los funcionarios actuantes dejan constancias de todas las evidencias de interés criminalístico colectadas en los procedimientos durante los cuales resultaron aprehendidos los ciudadanos A.J.M.Y., J.C.B.C. y la ciudadana Ninoska A.M.R. 8.- El Acta de Inspección Técnica de fecha 6 de febrero de 2015, suscrita por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas realizada en la Calle 96, Padilla, Centro Comercial El Empedrao, específicamente en la Sociedad Mercantil denominada "Alerta GPS", Parroquia Bolívar en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia, con sus correspondientes reproducciones fotográficas insertas a los folios veintiocho (28) al treinta y dos (32) de la presente causa. 9.- El Acta de Inspección técnica de fecha 6 de febrero de 2015 suscrita funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Z.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas realizada en el Estacionamiento del Centro Comercial Las Ameritas, Parroquia O.V. en jurisdicción del Municipio Villalobos del Estado Zulia, con sus respectivas reproducciones fotográficas. 10.- El Acta de Inspección técnica de fecha 6 de febrero de 2015 suscrita funcionarios adscritos al Eje de Investigaciones de Homicidios Z.d.C.d.I.C.P. y Criminalísticas realizada en el Barrio 27 de febrero, Calle y Casa sin número, Parroquia I.V. en jurisdicción del Municipio Maracaibo del Estado Zulia con las reproducciones fotográficas insertas a los folios cuarenta y seis (46) al cincuenta (50). 11.- De las Actas de Entrevista Penal rendida por los ciudadanos L.L. y R.S., ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en fecha 6 de enero de 2015, quienes participaron como testigos del Allanamiento realizado en el domicilio de la ciudadana Ninoska A.M.R.. 12.- De las Actas de Entrevistas rendidas ante funcionarios adscritos al Eje de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas, por los ciudadanos J.R. y J.R., en fecha 6 de febrero de 2015, quienes participaron como testigos del procedimiento de Allanamiento en el local del Centro Comercial El Empedrao donde funciona la Sociedad mercantil "Alerta GPS". 13.- Informe Balístico de fecha número 9700-135-DB-273 de fecha 7 de febrero de 2015, suscrito por funcionarios adscritos al Eje de Homicidio del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas en cuyas conclusiones se lee "...El PROYECTIL, Calibre 9 MILÍMETROS, descrito en el NUMERAL 03, fue disparado por el ARMA DE FUEGO, TIPO: PISTOLA, MARCA: RUGER, MODELO: P95, SERIAL DE ORDEN: 31725355, CALIBRE: 9 MILÍMETROS, descrita en el NUMERAL 01, es decir que el resultado es POSITIVO". 14.- Experticia de Reconocimiento y Avalúo Real suscrita por Funcionarios adscritos al Área de Experticias de Vehículo del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas al vehículo Marca: Ford, Modelo: Fiesta, Color: Verde, Clase: Automóvil, Tipo: Sedan, Placa: VGO-90S, Año: 2003, recuperado en la vivienda de la ciudadana -Ninoska A.M.R.. 15.- Experticia de Reconocimiento y Avalúo Real suscrita por Funcionarios adscritos al Área de Experticias de Vehículo del Cuerpo de Investigaciones, Científicas, Penales y Criminalísticas al vehículo Marca: MD Haojin, Modelo: Cóndor, Color: Rojo, Clase: Motocicleta, Tipo: Paseo, Placa: AI8P09V, Año: 2013, donde se desplazaba el ciudadano ; J.C.B.C.. Todas las actuaciones mencionadas se encuentran insertas en lai; Investigación Fiscal, así como en la presente causa, cuyo contenido se da por reproducidoíen lá1"" presente acta. Ahora bien, para decidir sobre las medidas cautelares a imponer a los ciudadanos A.J.M.Y. y J.C.B.C. este Tribunal debe señalar que aun cuando esta Juzgadora difiere de la precalificación hecha por el Ministerio Público en cuánto a la participación del ciudadano A.J.M.Y., no hará ningún cambio en tal calificación por considerar que sería prematuro en esta etapa de la investigación, la cual se encuentra en fase incipiente, y, que será al final de la investigación cuando se pueda verificar con certeza el grado de participación de cada uno de los imputados en el presente causa. Así las cosa este Juzgado Quinto de Control teniendo en cuenta que el delito de Homicidio Calificado se encuentra sancionado con una pena que excede de diez (10) años en su limite máximo, con lo cual se configura la presunción razonable de Peligro de Fuga, conforme a lo establecido en el Parágrafo Primero del artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal lo cual hace procedente en derecho Declarar Con Lugar la solicitud fiscal y en consecuencia se decreta la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, en contra del ciudadano A.J.M.Y.. Venezolano, natural de los Puertos de Altagracia, de 44 años de edad, fecha de nacimiento 11.12.71, soltero, titular de la cédula de identidad N° V-10.432.020, profesión u oficio comerciante. hijo del ciudadano Aosberto Meléndez y Onilia de Meléndez, Residenciado en la Calle 96 Sector Padilla, CC El Empedrao, PB, Apto 10, Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0414-1452785, por la presunta comisión de los delitos de Coautor en el delito de Homicidio Calificado Por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 83 del mismo texto penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de D.A.M.M., y autor del delito de Posesión Ilícita de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano; y J.C.B.C., venezolano, natural de Maracaibo, de 40 años de edad, fecha de nacimiento 20.12.74, Soltero, titular de la cédula de identidad N° V-13.007.830. profesión u oficio Jefe de operaciones de la Empresa de Seguridad, hijo del ciudadano R.B. y D.C., Residenciado en la calle 59 con Av 8 S.R., N° 8-73, Parroquia O.V.S.Z., Municipio Maracaibo del Estado Zulia, teléfono: 0424-6619334; por la presunta comisión de los delitos de Coautor en el delito de Homicidio Calificado Por Motivos Fútiles, previsto y sancionado en el numeral 1 del articulo 406 del Código Penal Venezolano, en concordancia con el artículo 83 del mismo texto penal, cometido en perjuicio de quien en vida respondiera al nombre de D.A.M.M. y autor en el delito de Porte Ilícito de Arma de Fuego, previsto y sancionado en el articulo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cometido en perjuicio del Estado Venezolano, todo de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, y , en consecuencia se declara Sin Lugar la solicitud formulada por la defensa técnica de los ciudadanos A.J.M.Y. y J.C.B.C., ya que todos y cada uno de los argumentos en que fundamenta su solicitud, constituyen circunstancias que deben ser esclarecidos durante la investigación y/o en un eventual juicio oral y público. Se ordena la tramitación de la causa por el Procedimiento Ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide..

Del análisis del contenido la decisión recurrida, en atención a la denuncia de haberse violentado el contenido en del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; éstos jurisdicentes estiman oportuno y necesario dejar sentado que toda persona a quien se le atribuya su presunta participación en un hecho punible, posee una prerrogativa fundamental radicando en el derecho a permanecer en libertad durante el proceso instaurado –regla por excelencia-, sin embargo, por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, se preceptúan ciertas excepciones; surgiendo las mismas de la necesidad del aseguramiento del imputado o imputada de someterse al proceso penal, cuando existan en su contra plurales y fundados elementos de convicción que lo vinculan con la presunta comisión de un hecho punible previamente tipificado por el legislador, así como el temor fundado de la autoridad sobre su voluntad de no someterse a la persecución penal. En consecuencia, éstas condiciones constituyen el fundamento de derecho que posee el Estado de perseguir y solicitar medidas cautelares contra algún procesado o procesada –excepción a la regla-

A este respecto, esta Sala de Alzada considera oportuno traer a colación el contenido normativo del artículo 44 ordinal 1° del Texto Constitucional, el cual establece, como regla fundamental el juzgamiento en libertad de cualquier persona que sea investigada por la presunta comisión de algún hecho punible, disponiendo lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez o jueza en cada caso…

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

Del contenido del anterior dispositivo constitucional, se infiere que el juzgamiento en libertad, emerge como regla en nuestro sistema acusatorio penal, estando concebido como una garantía de protección e intervención mínima en la afectación del derecho constitucional a la libertad personal, el cual sólo podrá verse restringido en casos excepcionales para asegurar las finalidades del proceso.

Al respecto, el autor R.R.M., en su obra “CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, señala lo siguiente:

…Hay que tener claridad que la finalidad del proceso no es la lograr la condena, sino el establecimiento de la verdad y la aplicación correcta de la ley. Ya se ha indicado que la regla es juzgar en libertad y excepcionalmente con privación de la libertad. El Ministerio Público solicitará medidas de aseguramiento contra el imputado cuando tenga elementos fácticos de convicción que pueda escapar o que va a entorpecer la investigación. Las medidas cautelares tienen dos finalidades básicas: 1) asegurar la asistencia al imputado y que el proceso se desarrolle —no puede juzgarse en ausencia— y, 2) asegurar la eventual responsabilidad civil. Las primeras son: privación de la libertad, reclusión domiciliaria, régimen de presentación del imputado, prohibición de salida del país, prohibición de salida de la región, fianza monetaria y caución juratoria; las segundas, propiamente patrimoniales, las que pauta la legislación civil, como: embargo, prohibición de enajenar y gravar o pueden algún tipo de innominadas: administración vigilada. Conforme a la norma la solicitud debe ser motivada, esto es llenarlos requisitos de: hecho punible que merezca pena privativa de libertad, elementos de convicción de la relación del imputado con el hecho y presunción razonable, con elementos fácticos, de peligro de fuga o de obstaculizamiento a la investigación sobre un aspecto concreto. El juez de control deberá decidir si procede la privación de la libertad o en general sobre las medidas cautelares, siempre oyendo al solicitante, sus defensores y al propio imputado. El juez deberá motivar su decisión. Conforme a la doctrina los presupuestos exigidos son: 1) El fumus bonis iuris, conocido como la apariencia del buen derecho presunción grave del derecho reclamado, que en el proceso penal significa que exista probabilidad real (más de 50%)57 de que el imputado hubiese participado en la realización del tipo delictual. No se trata de certeza, porque ella es el producto de una secuencia activa de verificaciones y deducciones lógicas que juegan congruentemente en un momento diferente del juicio. Lo que debe establecerse es que hay la probabilidad real por razón fundada. 2) El periculum in mora. Se trata de un requisito independiente que puede o no relacionarse en conjunto con el anterior. Se explica como aquel presupuesto que justifica otorgar una medida cautelar para disipar el peligro que significaría dejar que las cosas sigan el curso normal del proceso. Este requisito debe acreditarse objetivamente. No es suficiente la simple creencia o aprensión del solicitante, sino que debe ser la derivación de hechos razonablemente apreciados en sus posibles consecuencias. En el proceso penal significa que el imputado evada el proceso o lo obstaculice. Pero sobre ello, debe haber fundamentación objetiva, mediante hechos que puedan conducir a esa conclusión que el imputado se evadirá o realiza actividades destinadas a dificultar la verdad del proceso.

(P.276-277).

Siguiendo con este orden de ideas se plasma el criterio asumido por el autor A.A.S., en su obra “La Privación de la Libertad en el Proceso Penal Venezolano”, quien expresó con respecto al peligro de fuga y al peligro de obstaculización lo siguiente:

…Entonces, se trata de una presunción de peligro de fuga, sobre la base de una amenaza de una pena severa que corresponde a hechos graves, circunstancia que evidentemente puede dar lugar a la máxima medida cautelar de privación de la libertad. Pero el propio código adjetivo, en razón del carácter instrumental de la medida, se encarga de remarcar que se trata de una presunción iuris tantum, ya que si bien, en estos casos verificados los extremos del fumus boni iuris a los que hace referencia el propio artículo 250, el fiscal tiene la obligación de solicitar la medida de privación de libertad, el juez, de acuerdo con las circunstancias del caso, que deberá explicar razonadamente, tiene la facultad para rechazar la petición fiscal y, aún en esos supuestos de hechos graves, puede imponer al imputado otra medida cautelar diversa a la privación judicial preventiva de libertad…

…esas sospechas sobre posibles acciones dirigidas a obstaculizar la averiguación de la verdad, deben asentarse en circunstancias objetivas, relativas al delito que se averigua y sus implicaciones (gravedad del hecho punible y expresiones concretas de su comisión), o en circunstancias subjetivas (modus operandi y comportamiento del imputado desde el inicio de la investigación)…

. (Las negrillas son de la Sala). (p 41, 42 y 45)

A mayor abundamiento, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, en la Sentencia No. 1381, de fecha 30 de octubre del año 2010, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero López, estableció como criterio vinculante, lo siguiente:

“...Al respecto debe recordarse que, de conformidad con el artículo 44 de la Constitución, las personas serán juzgadas en libertad, excepto por las razones que determine la ley. Por su parte, el artículo 252 (hoy, 243) del derogado Código Orgánico Procesal Penal reafirma la garantía del juicio en libertad, cuando establece que “Toda persona a quien se le impute participación en un hecho punible permanecerá en libertad durante el proceso, salvo las excepciones establecidas en este código”; asimismo, que “la privación de libertad es una medida cautelar, que sólo procederá cuando las demás medidas cautelares sean insuficientes para asegurar las finalidades del proceso” (Subrayado de la Sala). Tales excepciones... son las que autorizan a dictar medidas cautelares privativas de libertad, las cuales sin embargo y siempre en procura de que, solo en la menor medida posible y dada la garantía constitucional de presunción de inocencia, resulte afectado el derecho fundamental que reconoce el artículo el artículo 44 de la Constitución...” . (Destacado de esta Sala).

Atendiendo a las consideraciones antes explanadas, en el sistema penal venezolano se erige por ser garantista, donde la regla es la libertad, y sólo por casos excepcionales se podrá autorizar la privación preventiva de libertad cuando exista una orden judicial, o en la comisión de delitos flagrantes, y en ambos supuestos, efectuada la captura, el proceso penal dispone la celebración de una audiencia oral a los efectos de que, en primer término, se verifique si la aprehensión del ciudadano o ciudadana se ajustó o no a las normas constitucionales y legales, para posteriormente, una vez corroborada tal licitud proceder, en segundo término, a verificar si las condiciones objetivas referidas al tipo penal atribuido, la entidad de su pena, la gravedad del daño, y las subjetivas, referidas a las condiciones personales de los procesados o procesadas, nacionalidad, residencia, voluntad de someterse a la persecución penal, existencia de conducta predelictual y otras, con miras a la concurrencia o no las exigencias contempladas en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello con el fin de determinar si la medida de coerción resulta suficiente para garantizar las resultas del proceso.

En este mismo orden de ideas y en esta dirección, en cuanto a los requisitos para el decreto de alguna medida de coerción personal, es indispensable que concurran las tres condiciones o requisitos, establecidas en el artículo 236, el cual textualmente prescribe:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que se acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita.

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o participe en la comisión de un hecho punible.

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación...

. ( Subrayado de la Sala).

En tal sentido, el legislador penal estableció taxativamente para el decreto de cualquier medida de coerción personal, deben encontrarse satisfechos los tres requisitos contenidos en la norma in comento, puesto que en el sistema penal venezolano, las medidas cautelares son un medio para asegurar los f.d.p. penal, y lograr establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas y la justicia en la aplicación de la ley, tal y como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Efectuado como ha sido el análisis anterior y precisadas todas las condiciones que deben concurrir para el decreto de alguna medida de coerción personal, según las exigencias establecidas en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal; atendiendo a las circunstancias que rodean el caso bajo estudio, en razón de encontrarse en una fase incipiente de investigación y en aras de preservar la aplicación de la justicia, observan estos jurisdicentes una vez analizada la decisión impugnada, que la jueza A-quo estimó que lo ajustado a derecho era el decreto de medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad, a los fines de garantizar las resultas del proceso, por considerar que se encontraban acreditados todos los extremos exigidos por el legislador, en el artículo 236 de la N.P.A.V., toda vez que a su juicio existían un hecho punible, que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, así como plurales elementos de convicción que presuntamente comprometen la responsabilidad penal de los procesados A.J.M.Y. y J.C.B..

Se observa entonces, que en el presente caso se encuentran dados los tres supuestos que establece la norma para la procedencia de la medida de coerción decretada a los ciudadanos A.J.M.Y. y J.C.B., como lo son, la por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.A.M.M., y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y PORTE ILIICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; así mismo existen en actas suficientes elementos de convicción necesarios para presumir la participación de los imputados de autos en la comisión de los referidos hechos delictivos, y que fueron plasmados en la decisión de la Jueza A-quo, inserta al cuaderno de apelación, y las cuales fueron discriminadas y examinadas por la instancia por lo que se dan por reproducidas.

De otra parte, por la gravedad del delito se presume el peligro de fuga, establecido en el ordinal 3° del artículo 236 de Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con el artículo 237 eiusdem; en función de la pena que pudiere llegar a imponerse, el daño ocasionado, y quienes tenían libradas orden de aprehensión en fecha 05 de febrero de 2015 (folios 50 y 51), en razón de los hechos ocurridos en fecha 19-12-14 y así quedó plasmado en la recurrida; toda vez que los funcionarios actuantes procedieron a la aprehensión de los imputados en virtud, de la investigación realizada por los mismos, y por la información aportada por el hermano de la víctima ciudadano M.J.M.B., quien narró los hechos en los cuales perdiera la vida su hermano, y los cuales resultó interfecto el ciudadano D.A.M.M.; y finalmente conforme a lo dispuesto en el artículo 238 de la Ley Adjetiva Penal, referido al peligro de obstaculización, ya que pudieran destruir, modificar, ocultar o falsificar elementos de convicción; o Influir para que coimputados, testigos, víctimas, o expertos, informen falsamente o se comporten de manera desleal o reticente, o inducir a otros a realizar esos comportamientos, poniendo en peligro la investigación, la verdad de los hechos y la realización de la justicia.

Asimismo, observa esta Alzada que la Jueza A-quo plasmó en la resolución que hoy se recurre las actuaciones preliminares en su parte motiva, ya que se trata de una etapa incipiente de la investigación; de manera pues que efectivamente la instancia sí realizó un pronunciamiento suficientemente motivado de todos y cada uno de los extremos exigidos por el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como lo estatuido en el artículo 237 y 238 eiusdem, denunciados como quebrantados; en tal virtud, no se evidencia de las actas que exista violación alguna de normas constitucionales, ni procesales, tal como lo afirma la recurrente; De tal manera, hasta la presente fecha la medida de coerción personal decretada por la Jueza A-quo no es susceptible de ser sustituida por alguna medida cautelar sustitutiva a la privación judicial preventiva de libertad, establecidas en el artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; motivo por el cual se declara sin lugar los argumentos contentivos del recurso de apelación de la defensa.- Así se decide.

De otra parte, revisada y examinada por los integrantes de este Cuerpo Colegiado, la decisión recurrida, con el fin de dar respuesta al argumento esgrimido por la apelante en su escrito recursivo, el cual va dirigido a cuestionar la precalificación jurídica atribuida a los hechos, al considerar que el comportamiento desplegado por sus representados no se enmarcan en los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.A.M.M., y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y PORTE ILIICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; en tal sentido, estima esta Sala, necesario realizar las siguientes consideraciones:

La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción para fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

Por lo que la mencionada fase tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, p. 360):

a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

.

En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).

Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. p. 221.

Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…

. (Las negrillas son de la Sala).

Este Cuerpo Colegiado considera, que la calificación jurídica atribuida a los hechos por el Ministerio Público, constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe, por lo que el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar la acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, no obstante, cuando se realiza el acto de imputación por ante el Tribunal de Control es el juzgador el llamado a realizar la adecuación típica que en esta fase es susceptible de ser modificada con el devenir de la investigación, sin que ello signifique que esta calificación jurídica sea definitiva por cuanto aun estamos en prima facie del proceso, y siendo que este Órgano revisor ha estudiado detenidamente la recurrida observa que la calificación jurídica dada a los hechos se corresponde al tipo penal establecido en la norma prevista en el artículo 458 del Código Penal, por lo que no le razón le asiste a la defensa, en este punto de impugnación Así se Declara

De otra parte, en relación al punto relativo a que la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos A.J.M.Y. y J.C.B., resulta desproporcionado en criterio de la defensa, este Tribunal de Alzada, atendiendo al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva o constitutiva de un gravamen irreparable, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 230 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro M.T.d.J. se ha pronunciado de la siguiente forma:

“…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: M.Á.G.M.); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:

Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia

. (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado Pedro Rafael Rondón Hazz, exp. N° 01-2608)…”

La misma Sala, en fecha 08 de abril de 2010, en sentencia N° 191, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, estableció lo siguiente:

“Si bien el derecho fundamental a la libertad personal es la regla general, no es menos cierto que el propio texto constitucional permite que el mismo pueda verse restringido en ciertos supuesto excepcionales.

Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita fundados elementos de convicción, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; evidenciándose que la recurrida analizó la gravedad del delito imputado y la sanción probable, es por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva. Así se decide.

Finalmente, se concluye que el decreto de la Medida de Privación de la Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, dictada al ciudadano A.J.M.Y. y J.C.B., se encuentra revestida de plena legitimidad, en razón de que proviene de un órgano jurisdiccional debidamente facultado para ello, y fue dictada en observancia con las normas adjetivas que la contienen, del respeto a las prescripciones legales y de la previa determinación de cada una de las circunstancias que rodean el hecho sometido a su consideración, sin violación de los principios y garantías procesales y constitucionales establecidas en nuestra Carta Magna, en tal razón se debe declarar improcedente la revocatoria solicitada por los defensores. Así se Declara.

En razón de las consideraciones anteriormente expuestas, se evidencia que la A-quo, analizó de forma suficientemente detallada los elementos presentados al realizar el acto de presentación de imputados y motivó de manera fundamentada su decisión de decretar las medidas de privación preventiva de libertad decretada, toda vez que como ya se dijo, de actas se evidencia la detención mediante orden de aprehensión del imputado de autos en la presunta comisión del hecho punible; en consecuencia, concluyen los miembros de esta Sala, que lo procedente y ajustado a derecho, es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la abogada WHITNY O.M., Defensora Pública Auxiliar Décimo Segunda, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados A.J.M. y J.C.B., y, en consecuencia se debe CONFIRMA la decisión N° 68-15 de fecha 09 de febrero de 2015, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.A.M.M., y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto no se evidencia de las actas que exista violación de garantías constitucionales, ni procedimentales alguna. Así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA Nº 2 DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, DECLARA:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada WHITNY O.M., Defensora Pública Auxiliar Décimo Segunda, adscrita a la Unidad de Defensa Pública del estado Zulia, en su carácter de defensora de los imputados A.J.M. y J.C.B., titulares de la cédula de identidad Nros. 10.432.020 y 13.005.830 respectivamente. Asimismo, se constató que no se evidencia de las actas que exista violación de normas constitucionales, ni procedimentales, como lo afirma la recurrente; y,

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión N° 68-15 de fecha 09 de febrero de 2015, emanada del Juzgado Quinto de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual decretó Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 236 ordinales 1°, 2° y 3° del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de HOMICIDIO CALIFICADO POR MOTIVO FUTIL, previsto y sancionado en el artículo 406 ordinal 1° del Código Penal, en perjuicio del ciudadano D.A.M.M., y POSESION ILICITA DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y PORTE ILICITO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 112 de la Ley para el Desarme y Control de Armas de Fuego, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO. Todo ello de conformidad con lo establecido en el artículo 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa al Juzgado Quinto de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en la oportunidad legal correspondiente.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. N.G.R.

Ponente

Dra. ELIDA ELENA ORTÍZ Dr. ROBERTO QUINTERO VALENCIA

LA SECRETARIA,

Abg. N.T.Q..

En la misma fecha se publicó la anterior decisión y se registró bajo el Nº 106-15 del libro copiador de autos llevado por esta Sala en el presente mes y año, se compulso por Secretaría copia certificada en archivo.

LA SECRETARIA,

Abg. N.T.Q.

NGR/jdg

ASUNTO: VP03-R-2015-000390