Decisión nº 357-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 8 de Octubre de 2015

Fecha de Resolución 8 de Octubre de 2015
EmisorCorte de Apelaciones Sala 1
PonenteSilvia Carroz de Pulgar
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 08 de octubre de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: VP11-P-2015-004022

ASUNTO : VP03-R-2015-001814

DECISIÓN N° 357-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por el profesional del derecho A.U.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No.47.885, en su carácter de defensor de los ciudadanos E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P., contra la decisión N° 3C-924-2015, de fecha 10 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó con lugar la aprehensión de los ciudadanos E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P., de conformidad con lo establecido en los artículos 44 numeral 1 de la Carta Magna y 234 del Código Orgánico Procesal Penal. Así como también decretó el procedimiento ordinario, de acuerdo a lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P., de conformidad con lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, en el asunto seguido en su contra por la presunta comisión de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 218 del Código Penal y 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente, en perjuicio del Estado Venezolano, por lo que declaró sin lugar lo solicitado por la defensa en cuanto a la nulidad de las actuaciones policiales, y a la imposición de una medida menos gravosa. TERCERO: Declaró con lugar la solicitud de la defensa privada referida a la apertura de la investigación a los oficiales actuantes sobre las lesiones presentadas en la humanidad de los imputados. CUARTO: Instó al Ministerio Público a acreditar las resultas del allanamiento practicado.

Se ingresó la presente causa, en fecha 30 de septiembre de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 01 de octubre del corriente año, declaró admisible el recurso interpuesto, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DE LOS CIUDADANOS E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P.

El profesional del derecho A.U.C., en su carácter de defensor de los ciudadanos E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P., interpuso recurso de apelación contra la decisión N° 3C-924-2015, de fecha 10 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, bajo los siguientes argumentos:

Esgrimió el recurrente, que el Juez de Instancia basó su decisión en el acta de investigación penal N° 021 de fecha 07 de septiembre de 2015, suscrita por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana adscritos al Puesto de Seguridad de S.R.d.D. 113, donde se plasma la forma, lugar y tiempo como realizaron la aprehensión de sus patrocinados, de la manera siguiente:

  1. Que dicho procedimiento se inició por una llamada telefónica anónima de un ciudadano de la comunidad, quien no quiso identificarse por temor.

  2. Que miembros de una banda de sicarios de Los MELEÁN, se encontraban realizando disparos.

  3. Que al llegar al lugar de los hechos, los funcionarios actuantes pudieron observar un grupo de personas de sexo masculino, quienes se encontraban en la playa, sentados en la arena, ingiriendo bebidas alcohólicas, y a su lado se encontraba una hamaca colgada, y en su interior se encontraba un bolso con un arma de fuego, tipo pistola 40 mm, catalogada como de guerra.

  4. Que los ciudadanos al notar la presencia de la comisión tomaron una actitud nerviosa, los funcionarios actuantes les dieron la voz de alto, con la finalidad de realizarles una inspección corporal, no atendiendo al llamado, tomando una actitud grosera, por lo que en vista de la situación los funcionarios hicieron uso de la fuerza progresiva, logrando someter a los tres (03) individuos y le realizaron la inspección corporal.

Estimando el apelante, que de la referida acta de investigación penal, se aprecian claramente, los siguientes vicios:

  1. - Es práctica común viciosa de algunos funcionarios policiales, colocar en las actas levantadas, que el procedimiento realizado se debió a una llamada telefónica de un ciudadano de la comunidad, que no quiso identificarse por futuras represalias, no colocando el número de teléfono de donde se realizó la llamada, ni el teléfono que recibió la llamada, entorpeciendo de esta manera la investigación, además, plasman o narran unos hechos de tal manera que antes de realizar el procedimiento, ya están siendo incriminados los ciudadanos en los supuestos hechos delictuales, vinculándolos con bandas criminales, y en este caso, los funcionarios señalan que la persona que llamó bajo el anonimato, indicó que patrocinados eran miembros activos de una banda de sicarios, (Los Meleán), cuyo señalamiento jamás podrá ser objeto del contradictorio por falta de este testimonio para del debate oral y público.

  2. - En la propia acta de investigación reseñan los funcionarios, que al llegar al lugar de los hechos, la comisión policial, no encontró a ningún ciudadano realizando disparos, no ubicaron testigos, ni localizaron casquillos o impactos de proyectiles, que hicieran presumir que efectivamente en dicho lugar se realizaron los presuntos disparos, y no ubicaron el dueño del balneario para que éste fuese interrogado sobre los supuesto hechos manifestados bajo el anonimato.

  3. -Reseñaron los funcionarios que sus defendidos se encontraban compartiendo, sentados en la arena de la orilla de la playa, en un sitio público y concurrido.

  4. - El hecho aislado de la incautación de un arma de fuego en una hamaca colgada y dentro de ella un bolso (objetos estos que los funcionarios no abundaron en identificar a su propietario) para poder atribuir la posesión o tenencia de la referida arma de fuego incautada a una persona determinada y no es forma colectiva, como lo señalaron los funcionarios, situación que fue acogida por el Ministerio Público para pretender atribuirles en conjunto la posesión del arma de fuego.

  5. - Es igualmente practica común de los funcionarios actuantes, cuando le violentan todos los derechos a los imputados, reseñar en el acta policial, que los procesados hicieron resistencia a la comisión, para pretender justificar los maltratos y lesiones que les propinan a los ciudadanos, pero no plasman de manera correcta cual fue la conducta específica realizada por cada uno de los sujetos, además deben señalar hacía cuál de los funcionarios fue dirigida esa resistencia, para que de esta manera pueda el Representante del Ministerio Público, imputar a cada sujeto por su conducta antijurídica, debido a que la responsabilidad penal es personalísima.

  6. - Que por tratarse el lugar del suceso un sitio público muy concurrido (Balneario El Rosario), al momento de realizar los funcionarios el registro e inspección de sus defendidos, los funcionarios debieron pedirles que exhibieran de manera voluntaria sus pertenencias y de no lograrlo voluntariamente, los funcionarios actuantes debieron hacerse acompañar de dos (02) testigos, y la utilización de testigos se pudo realizar por la presencia de más persona en la playa, sitio público muy concurrido.

Sostuvo el abogado defensor, que los funcionarios actuantes no cumplieron con su función investigativa para determinar o identificar el posible autor o propietario de la referida arma de fuego, para que esto sirviera al Ministerio Público para fundamentar su precalificación del delito, y posterior acusación, menoscabando con ello derechos constitucionales y procesales de sus patrocinados, cuyas inobservancia afectan de nulidad el acta de investigación penal, signada con el N° 021, de fecha 07 de septiembre de 2015.

Expresó, quien ejerció el recurso interpuesto, que el acta de investigación penal N° 021, de fecha 07-09-15, fue valorada en todo su conjunto como elemento de imputación por el Juez de Control, para negar la solicitud de nulidad planteada por la defensa, manifestando el Juzgador que el procedimiento fue efectuado por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, sin violación alguna de normas constitucionales y procesales, y que la actuación policial se ajustó a las reglas de pautada para estos procedimientos, en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal.

La defensa técnica citó el contenido del artículo 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, para luego agregar, que los funcionarios actuantes manifestaron en el acta de investigación penal, que una vez en el lugar, sitio público, Balneario El Rosario, lograron ver un grupo de personas, sentadas en la arena, ingiriendo bebidas alcohólicas, sin especificar la distancia aproximada donde se encontraba la hamaca colgada, la cual tenía en su interior el arma de fuego, y tampoco exponen de quien era esa hamaca, ni si lograron ver cuál persona la ocupaba o había metida dentro de ella el arma de fuego.

Le resulta evidente al representante de los imputados, que dicha arma de fuego no pertenecía a ninguno de sus defendidos, lo que si es evidente es que los tres (03) imputados fueron injustamente detenidos, golpeados y torturados por los funcionarios, para arroparlos a todos en conjunto e imputarlos por un mismo delito, como lo fue el delito de POSESIÓN DE ARMA DE FUEGO, no obstante, que en los lugares públicos las presunciones vinculatorias con el hecho delictual no existen en razón de que aquello que se busca y que pudiera constituir evidencia de interés criminalístico, puede haber sido abandonado, perdido o puesto en ese lugar público por cualquier persona.

Consideró la parte recurrente, que la supuesta Arma de Fuego de las consideradas como de guerra, colectada en el interior de un bolso que se encontraba dentro de una hamaca colgada, sin precisar los funcionarios a que distancia aproximada fue localizada de sus defendidos, no puede servir automáticamente para individualizarlos como imputados de manera colectiva, con una sola arma de fuego y sin ningún otro indicio o prueba, como lo serían testigos instrumentales, que debieron ser utilizados por los funcionarios de la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, al momento de realizar el abordaje y posterior revisión corporal, para crear certeza respecto del hallazgo, por lo que el acta policial no reúne los requisitos exigidos en el artículo 191 del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a la inspección de personas.

Como segundo particular argumentó la defensa, que el delito de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, carece de indicios o fundamentos para su imputación, pues el Ministerio Público no especificó cuál fue la conducta desplegada por cada uno de sus defendidos contra los funcionarios de la Guardia Nacional, para poder individualizarlos y que dicha conducta encuadre claramente en este tipo de delito, basando su imputación exclusivamente en el acta de investigación penal, número 021, de fecha 07 de septiembre de 2015, y no en diligencias de investigación que la Fiscalía debió ordenar.

En el tercer motivo del recurso, esgrimió el profesional del derecho, que se evidencia de las propias actas de imposición de derechos de los imputados, se desprende que sus representados no fueron impuestos de sus derechos procesales y constitucionales, y esto es evidente, ya que las mismas no se encuentran firmadas por ninguno de los tres imputados, y no existe acta alguna levantada que hiciera presumir que sus defendidos se negaron a firmarlas, por lo que es evidente que los funcionarios actuantes violentaron derechos fundamentales contenidos en el artículo 49 de la Carta Magna, así como en el artículo 127 del Código Orgánico Procesal Penal, adicionalmente, sus patrocinados presentaron en distintas partes de su cuerpo lesiones, que fueron percibidas tanto por la Fiscalía como por el Juez, por lo que se acordó realizarles exámenes forenses y se instó al Ministerio Público a la apertura de una investigación penal a los funcionarios para establecer responsabilidades penales.

En el aparte denominado “PETITORIO”, la defensa de los ciudadanos E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P., solicitó a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, anulando la decisión recurrida, decretando el cese inmediato de la medida cautelar de privación judicial preventiva de libertad impuesta a sus patrocinados, así como la nulidad del acta policial de fecha 07 de septiembre de 2015, de conformidad con lo establecido en los artículos 174 y 175 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

La Fiscal Principal Décimo Quinto del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en Cabimas, abogada I.E.F.M., procedió a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Expresó la Representante Fiscal, que a lo largo del escrito de apelación la defensa técnica hace alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la revocatoria de la medida impuesta a sus defendidos, no siendo las condiciones de hecho que el Juez de Control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida de coerción, por lo que el Juez en este caso particular estimó llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, así como la pena a imponer en los delitos que le fueran imputados a los ciudadanos E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P..

Refirió el Ministerio Público, que en las actas rielan fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de los imputados de autos, y vista la pena a imponer se presume suficientemente el peligro de fuga, debe entonces la defensa solicitar se practiquen suficientes diligencias tendientes a demostrar lo alegado, pero con solo invocarlo no es suficiente para desvirtuar la imputación Fiscal, es obligación de la parte recurrente en virtud del principio de contradicción, previsto en el artículo 18 del Código Orgánico Procesal Penal, desplegar las actuaciones para demostrar la inculpabilidad de sus defendidos, además, si el Ministerio Público en el transcurso de la investigación demuestra la inculpabilidad de los imputados, o que existen otras condiciones para cambiar la calificación jurídica del delito imputado, está en la obligación de hacerlo, según lo previsto en el artículo 263 ejusdem, que establece el alcance de la fase preparatoria como parte del p.p. venezolano.

Expresó, quien contestó el recurso interpuesto, que las condiciones alegadas por la defensa serán objeto de investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la defensa en esta fase, las mismas deberán se debatidas en un eventual juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, y no existe la certeza en actas de la no participación de los imputados o la ausencia de intencionalidad en su actuar, que alega el recurrente, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren demostrar la no participación de sus defendidos, en los hechos que se les atribuyen.

Consideró la Representante del Ministerio Público, que la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236. 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para haber acordado la medida de privación judicial preventiva de libertad, además debe destacarse el peligro de fuga, por la pena que podría llegar a imponerse, y por la magnitud del daño causado, dado que se trata de un arma de fuego tipo pistola, calibre 40, que solo puede ser manipulada por la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, y los imputados no presentaron ningún tipo de documentación para la posesión de este tipo de armamento, sin saber el destino final o la forma en que iba a ser utilizada la misma, además del daño causado con la conducta de quienes se encuentran involucrados en el hecho punible objeto de la presente causa, sobre todo a la comunidad y el orden social del Estado.

Destacó la Fiscal del Ministerio Público, que la medida de coerción personal impuesta a los imputados de autos, además de cumplir con todos y cada uno de los requisitos de procedibilidad previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, su imposición se fundamenta en la existencia de plurales elementos de convicción, que a criterio del a quo, son suficientes para presumir son autores o partícipes de los hechos punibles atribuidos por el despacho Fiscal.

En el aparte titulado “DE LA SOLICITUD”, la Fiscal peticionó a la Alzada, declare sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la defensa de los imputados de autos, y en consecuencia se ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a los ciudadanos E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P..

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Una vez realizado el exhaustivo análisis del recurso interpuesto por la defensa, coligen las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene tres particulares, los cuales están dirigidos a cuestionar la legitimidad del acta N° 021, de fecha 07-09-15, la cual recoge el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, así como también denuncian la violación del artículo 49 de la Carta Magna y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, pues sus patrocinados no fueron impuestos de sus derechos procesales y constitucionales, ya que no firmaron las actas de imposición de derechos de imputado; motivos de impugnación cuya procedencia, en criterio del apelante, acarrean la libertad inmediata de los ciudadanos E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P..

En el primer motivo de impugnación alegó la defensa la nulidad del acta N° 021, de fecha 07-09-15, la cual recoge el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, por cuanto la misma no cumple con el contenido del artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual consagra las reglas para la actuación policial.

A los fines de la mejor compresión del presente fallo, y dado los diversos alegatos expuestos por la parte recurrente en este particular que envuelven el procedimiento de aprehensión de los imputados de autos, este Cuerpo Colegiado, pasa a pronunciarse, en primer lugar, en relación a la legalidad del mismo, para luego determinar la procedencia o no de la nulidad alegada por la defensa del acta que lo recoge; en tal sentido, quienes aquí deciden, puntualizan lo siguiente:

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el Código Orgánico Procesal Penal, de manera clara y rotunda, declaran inviolable la libertad personal, y establecen como regla el juicio en libertad y someten las medidas de coerción personal a las pautas precisas que consagran su excepcionalidad, proporcionalidad, interpretación restrictiva, judicialidad - salvo en los casos de flagrancia- temporalidad y provisionalidad; así se tiene que el artículo 44 de la Carta Magna dispone que:

La libertad personal es inviolable, y en consecuencia:

1. Ninguna persona podrá ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida infraganti. En este caso deberá ser llevada ante un juez en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención. Será juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la ley y apreciadas por el juez en cada caso. La constitución de caución exigida por la ley para conceder la libertad de la persona detenida no causará impuesto alguno…

. (Las negritas son de la Sala).

Por su parte, el artículo 9 del Código Orgánico Procesal Penal, afirma el principio de libertad, en los siguientes términos:

Las disposiciones de este Código que autorizan preventivamente la privación o restricción de la libertad o de otros derechos del imputado o imputada, o su ejercicio, tienen carácter excepcional, sólo podrán ser interpretadas restrictivamente, y su aplicación debe ser proporcional a la pena o medida de seguridad que pueda ser impuesta.

Las únicas medidas preventivas en contra del imputado son las que este Código autoriza conforme a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

En este orden de ideas, debe señalarse, que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional:

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido, por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como por ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga, solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Ahora bien, una vez realizadas las anteriores consideraciones, y a los efectos de verificar si la detención de los imputados de autos se realizó bajo los parámetros establecidos en el ordenamiento jurídico, este Cuerpo Colegiado, trae a colación el contenido acta de investigación penal N° 021, de fecha 07 de septiembre de 2015, en la cual los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana de Venezuela, Comando de Zona para el Orden Interno 11, Destacamento N° 113, Primera Compañía, Puesto de Seguridad S.R., dejaron asentada la siguiente actuación:

“…el día 07/09/15 siendo aproximadamente las 02.00 horas de la tarde, encontrándonos de servicio de patrullaje por la jurisdicción del Puesto de Seguridad S.R.d. la Primera Compañía del Destacamento 113, se recibió llamada telefónica anónima por parte de un ciudadano de la comunidad, quien no quiso identificarse por temor a su integridad física, informándonos que en (sic) por EL SECTOR BARRANCAS EN LA PLAYA DENOMINADA EL R.D.L.P.J.C.U.D.M.S.R.E. (sic) ZULIA, ESPECIFICAMENTE A UNOS 300 METROS DE LA EMPRESA PRALCA, estaban realizando unos disparos, y que estas personas eran miembros activos de una banda de sicarios denominada los melean (sic) que opera en la localidad, motivo por el cual nos dirigimos hasta el sitio indicado, a bordo del vehículo militar marca…al llegar al lugar antes mencionado pudimos observar a un grupo de personas de sexo masculino quienes se encontraba (sic) en la referida playa, sentados en la arena e ingiriendo bebidas alcohólicas, a su lado se encontraba una hamaca colgada, estos ciudadanos al notar la presencia de la comisión militar tomaron una actitud nerviosa, motivo por el cual los integrantes de la comisión rápidamente descendieron del vehículo procediendo a identificarse plenamente y darle la voz de alto el S1 HERRERA JIMENEZ (sic) D.J. (sic), con la finalidad de efectuar una Inspección Corporal (sic), no atendiendo al llamado y tomando una forma grosera resistiéndose al llamado de la comisión, en vista de la situación los actuantes hicieron uso de (sic) progresivo y diferenciado de la fuerza logrando someter a los tres individuos en cuestión, realizando por fin la inspección Corporal (sic)…a los tres ciudadanos que fueron identificados como 01) P.B.J. (sic)…02) P.G.D. ANTONIO…3) NAVA PEROZO CARLOS EDUARDO…Seguidamente procedió el SM3 QUERO R.A., a revisar la hamaca colgante la cual tenía dentro de su interior UN BOLSO COLGANTE FABRICADO EN MATERIAL SINTÉTICO COLOR NEGRO MARCA MONT BLACN (sic) DONDE AL REVISARLO PUDO OBSERVAR QUE EN SU INTERIOR SE ENCONTRABA UN ARMA DE FUEGO TIPO PISTOLA COLOR NEGRO CALIBRE 40MM MARCA GLOCK SERIAL NRO. BZP682 CON UN CARGADOR DE LA MISMA MARCA CONTENTIVO EN SU INTERIOR DE DOCE (12) CARTUCHOS DEL MISMO CALIBRE SIN PERCUTIR, la cual es considerada una arma de guerra por su alto calibre, al preguntarle (sic) estos ciudadanos a quien pertenecía el arma de fuego manifestaron que el arma de fuego no pertenecía a ninguno de ellos, en vista de la situación nos trasladamos junto con las evidencias incautadas hasta la sede de nuestro comando matriz con la finalidad de hacer averiguaciones, estando en el comando le efectuamos una revisión a los teléfonos incautados y pudimos constatar que en el (sic) varias fotografías donde aparecen estos ciudadanos, el ciudadano P.G.D.A., Y (sic) P.B.E.J. (sic), portando diferentes tipos de armas de fuego, también pudimos escuchar notas de voz en las que hablan con el CESAR (sic) A.R., alias “el Cesita Melean” (sic) integrante de la banda “Los Melean” (sic), cabe destacar que este ciudadano fue aprehendido por funcionarios adscritos a este puesto y presentado ante el Ministerio Publico (sic) según asunto principal Nro. VP11-P-2015-002431, por el delito de resistencia a la autoridad, legitimación de capitales y soborno, se encuentra recluido en el retén policial de Cabimas, en las conversaciones entre estos ciudadanos les dice Cesita melean (sic) que les caiga a tiro a nove (sic) y le quitamos mil millones rapidito también habla de un trabajo para hacer y que él les presta las armas largas y los chalecos para que lo realicen, motivo por el cual procedimos a notificar a los tres ciudadanos ante Mencionados (sic) en esta acta sobre sus derechos como imputados por la presunta comisión de hechos punibles, procediendo además a solicitar el vaciado de contenido a la sede del CONAS MARACAIBO DE LA GUARDIA NACIONAL BOLIVARIANA, de los teléfonos incautados debido a que los mismos presentaban evidencia de interés criminalístico relacionado con el delito de extorsión y muertes por encargos, en (sic) con la finalidad de demostrar la relación que existe entre estos dos ciudadanos y CESAR (sic) A.R.d. las intenciones que tenían para el cobro de una presunta extorción (sic), se anexa copia de fotografías y notas de voz en cd existentes en los dos teléfonos…”. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Del contenido del acta de investigación penal, esta Alzada constata, que la actuación de los funcionarios policiales, se realizó conforme a derecho, puesto que la aprehensión de los procesados se realizó bajo la figura de la flagrancia, en el marco de las labores desplegadas por los funcionarios actuantes en el marco de los distintos operativos pautados por el Estado con el objeto de preservar y garantizar la seguridad de la colectividad, por lo que atendiendo a la llamada anónima de un ciudadano, quien les informó que en el Sector Barrancas en la playa privada denominada “EL ROSARIO”, estaban realizando disparos, y que esas personas eran miembros activos de una banda de sicarios, denominada “Los Meléan”, que opera en la localidad, se trasladaron al sitio de los hechos, donde visualizaron un grupo de personas, sentadas en la arena, ingiriendo bebidas alcohólicas, quienes al notar la presencia de los funcionarios de la Guardia Nacional, asumieron una actitud nerviosa y hostil, resistiéndose a las instrucciones que le impartía la comisión, logrando ésta someterlos mediante el uso progresivo de la fuerza, evidenciando además, que cerca de los imputados se encontraba una hamaca y en su interior un bolso en el cual se ubicó un arma de fuego, considerada de guerra, por su alto calibre, procediendo a la detención de los ciudadanos E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P..

Destacan, quienes aquí deciden, que a los imputados de autos, le fueron incautados sus teléfonos celulares, en los cuales se evidenciaron elementos de interés criminalístico, como fotografías de ellos con un integrante de la banda “Los Meleán”, quien ya se encuentra detenido, por los delitos de Resistencia a la Autoridad, Legitimación de Capitales y Soborno, así como conversaciones que giraban en torno a futuros hechos delictuales, por tanto, la actuación desplegada por los funcionarios aprehensores, se encuentra en el supuesto del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, pues está encaminada además a evitar la posible comisión de varios hechos punibles.

Por lo que una vez que detenidos los ciudadanos E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P., por los hechos tipificados por el Ministerio Público como RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, se iniciaron inmediatamente las correspondientes investigaciones a los fines de evitar dos posibles delitos (EXTORSIÓN y SICARIATO), de los cuales se tuvo conocimiento por medio de fotografías, mensajes de texto y notas de voz hallados en los teléfonos de los detenidos, circunstancias que afianzaron la aprehensión flagrante de los encartados de autos.

Para reforzar lo anteriormente indicado, resulta pertinente traer a colación lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia No. 272, de fecha 15.02.2007, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, en la cual se dejó establecido:

“…El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105).

(…Omissis…)

La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia.

El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata…”. (Destacado de la Sala)

Es así como se constata, que en el caso bajo examen no se verifica violación alguna respecto a las circunstancias bajo las cuales se realizó la aprehensión de los ciudadanos E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P., pues como se señaló anteriormente, se efectuó en virtud de los hechos que dieron origen a la presente causa, y atendiendo a los indicios y pesquisas de la investigación, que se arrojaran luego de la detención de los procesados, en este sentido, la aprehensión cumple lo previsto en el artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, y no vulnera lo establecido en el numeral 1 del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por lo que en efecto, no existe incumplimiento de la norma establecida en el texto penal, relativa a la flagrancia, no existiendo violación de los derechos constitucionales inherentes a los imputados de autos.

Ahora bien, con respecto a la nulidad del acta de aprehensión, planteada por el recurrente, ya que en su criterio, los funcionarios actuantes no cumplieron con las reglas estipuladas para la actuación policial; en tal sentido, este Cuerpo Colegiado acota:

Los Órganos de Policiales de Investigaciones Penales, están facultados para practicar las diligencia conducentes a la determinación de los hechos punibles y a la identificación de sus actores o participes, bajo la dirección del Ministerio Público, dejando constancia de toda su actuación en la respectiva acta policial, la cual deberán suscribir, tal soporte servirá al Ministerio Público a los fines de fundamentar su acto conclusivo.

Así se tiene que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 25 de febrero de 2014, en sentencia N° 081, señaló lo siguiente con respecto al acta policial:

…el acta policial es un instrumento de carácter administrativo suscrito por los funcionarios policiales en atención a lo previsto en el artículo 119.8 del Código Orgánico Procesal Penal, siendo su condición de funcionarios lo que le atribuye fe pública a lo asentado respecto a los hechos; no obstante, los dichos expuestos en el acta constituyen sólo un indicio de culpabilidad no de condena, los cuales deben ser cotejados con otras actuaciones y declaraciones cursantes en autos, a los fines de demostrar su veracidad o desvirtuar su contenido…

(Negrilla de la Sala)

Por lo que esta Sala considera necesario establecer que, en el caso de autos, el acta policial recoge el procedimiento de aprehensión realizado por los efectivos adscritos a la Guardia Nacional, el cual tiene validez legal por ser emitida por un órgano policial cuyos funcionarios actuantes están facultados legalmente para practicar las diligencias urgentes y necesarias dirigidas a identificar y ubicar a los autores o partícipes del hecho, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración del mismo o de otros por ejecutarse, y todo ello debe constar en acta suscrita por sus actuantes, a los fines de fundar la investigación fiscal, tal como se realizó en el presente caso, de conformidad con lo previsto en el artículo 266 del Código Orgánico Procesal Penal. Por lo que, el argumento referido por la defensa debe ser desestimado, pues, en el acta policial se establecen las circunstancias de tiempo, modo y lugar de cómo ocurrieron los hechos, en efecto, dicha acta es el soporte habitualmente escrito, producto de un acto realizado por funcionarios con cualidades para ello, el cual sirve de prueba representativa de un hecho.

Aunado a ello, mal podría considerarse la procedencia de una solicitud de nulidad ya que el acta policial es el respaldo de la actuación policial y es el medio por el cual los funcionarios en labores policiales, determinan las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que practicaron la aprehensión, dejando constancia sobre las actividades realizadas y los resultados obtenidos.

En ese orden de ideas, los autores M.d.G. y L.d.G., en su obra “La Investigación Penal la Investigación Criminal y la Investigación Criminalística en el Código Orgánico Procesal Penal” tercera edición, Pág.426, sobre las actas de investigación o el acta policial, determinaron:

…el acta de investigación o el acta policial es una herramienta imprescindible para determinar, relacionar, vincular, supeditar, unir, articular y entrelazar las evidencias físicas, con los medios de prueba y los elementos de convicción que surjan del estudio del hecho ( pertinencia y necesidad), que conjugados íntegramente puedan establecer con objetividad una secuencia lógica, concordante y congruente que se requiere necesariamente para cumplir con los objetivos trazados por el instrumento procesal…

. (Destacado de la Sala).

Quienes aquí deciden, deben señalar al impugnante, que las circunstancias narradas por los funcionarios actuantes, constituye uno de los elementos de convicción que hace presumir que sus defendidos se encuentran incursos en los delitos imputados, así como también presumieron la comisión de otros hechos delictuales, situación que no podía pasar por alto los funcionarios actuantes, tomando en cuenta los diversos operativos de seguridad llevados a cabo por el Estado, y que se desprendía de las evidencias colectadas, pues es precisamente de la aprehensión en flagrancia, que se desprenden los elementos de convicción que dan lugar a la presunción por parte del órgano judicial de la autoría o participación de los procesados en los hechos controvertidos y en los planes de ejecución para dos hechos punibles de alta entidad, por lo que, atendiendo a la naturaleza de la fase preparatoria que se refiere a la probabilidad y no a la certeza de la responsabilidad penal, no puede alegarse que dicho elemento (acta policial) es nulo, por cuanto de ésta surgen varios indicios que hacen presumir a los imputados de autos como autores o partícipe en los delitos atribuidos por la Representación Fiscal, y ese despacho debe desplegar la actividad investigativa con respecto a todos los elementos recabados a los fines de determinar la responsabilidad de los procesados y dictaminar el acto conclusivo correspondiente.

Para reforzar lo anteriormente expuesto, resulta propicio traer a colación la decisión N° 081, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 25 de febrero de 2014, en la cual se indicó:

…en la fase preparatoria, o inicial del proceso, para que procedan las medidas privativas o cautelares, debe existir un hecho punible y fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido el autor del hecho, en esta etapa no se puede hablar que el hecho punible se atribuye efectivamente a una persona, sino que existe una presunción, pues en el devenir del proceso, la investigación es la que determinará la efectiva comisión del delito y la responsabilidad penal o su exculpabilidad…

. (Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

Adicionalmente, a lo expuesto debe esta Sala aclararle al representante de los imputados, que en este particular primer del recurso de apelación realizó una serie de consideraciones, con las cuales pretender dilucidar la responsabilidad de sus patrocinados, en esta fase tan incipiente del proceso, y otros cuestionamientos que deben ventilarse en el desarrollo de la investigación o en el eventual juicio oral y público que pudiera pautarse en el presente asunto.

Por lo que de conformidad con todo lo anteriormente explicado, concluyen las integrantes de esta Sala de Alzada, que tanto el procedimiento de detención de los procesados, como el acta que lo recoge, no devienen ilegítimos tal lo afirma el recurrente, por tanto, este primer particular del recurso de apelación debe declararse SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de impugnación, atacó el apelante la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto del presente proceso, realizando este Cuerpo Colegiado, los siguientes pronunciamientos al respecto:

El presente proceso se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Representación Fiscal quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos, que se atribuyen a determinada persona, por tanto, se logrará mayor certeza en relación a la participación de los imputados de autos y la comisión del o los delitos con los actos de investigación que realice el Ministerio Público.

De manera que la fase de investigación, tiene como finalidad inmediata determinar si existe un hecho punible y si concurren suficientes elementos de convicción que permitan atribuírsele a una determinada persona, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal de los imputados a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que los comprometan penalmente.

En consonancia con lo expuesto, el autor R.R.M., en su artículo titulado “Actos de Investigación y Pruebas en el Proceso Penal”, en cuanto a los actos de investigación, dejó sentado lo siguiente:

…Se puede manifestar que actos de investigación, conforme a lo expuesto, son aquellos que directamente se dirigen a comprobar la perpetración de un hecho punible presuntamente cometido, así como los que tienden a captar la identificación de los culpables e información sobre los detalles y circunstancias en que sucedió...

.

Por lo que el Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, en esta etapa incipiente del proceso, deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, pues del contenido del acta policial, se desprende fundados elementos de convicción para sustentar la imputación por los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y PORTE ILÍCITO DE ARMA DE GUERRA, así como también existen evidencias sobre los presuntos planes llevados a cabo para la comisión de otros delitos, por lo tanto, hasta este estadio procesal se cuentan con los elementos de convicción que vinculan al imputado de autos con los delitos mencionados, y con otros sobre los cuales debe el Fiscal desarrollar una contundente investigación, del mismo modo es menester precisar que la defensa de marras, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 287 del Código Orgánico Procesal Penal, puede solicitar las diligencias de investigación que coadyuven al esclarecimiento de los hechos.

Resulta importante señalar, que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación, por lo que hasta tanto, no se concluya con la investigación iniciada, no existe en actas la totalidad de los elementos de convicción que permitan respaldar la imputación aportada en el acto de presentación de imputados por la Fiscalía del Ministerio Público.

Además correspondería a esta Alzada en esta fase tan incipiente del proceso, entrar a analizar cuestiones de fondo o realizar pronunciamientos que deben dilucidarse en el desarrollo de la investigación, a los fines de satisfacer las pretensiones del abogado defensor.

Por lo que apartarse de la precalificación jurídica aportada, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de los imputados de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultando procedente en derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación primigenia por cuanto se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Por tanto, la solicitud de desestimación de los delitos imputados, peticionada por la defensa, debe ser declarada SIN LUGAR, manteniéndole la imputación de los delitos de RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y POSESIÓN ILÍCITA DE ARMA DE FUEGO, previstos y sancionados en los artículos 218 del Código Penal y 111 de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, respectivamente, en perjuicio del Estado Venezolano, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación del o los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.

En el tercer punto de impugnación, alegó el recurrente la nulidad de las actas de notificación de derechos del imputado, puesto que las mismas, no están suscritas por sus patrocinados; una vez revisadas las mismas, que corren insertas a los folios veintiuno al veintitrés (21-23) del expediente, evidencian las integrantes de esta Sala de Alzada, que efectivamente las misma carecen de la firma de los ciudadanos E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P., no obstante, una vez presentados los mismos ante el Tribunal de Control, en caso que los procesados no estuvieran en conocimiento de sus derechos, tal situación fue solventada, además se les preservaron todos sus derechos, puesto que contaron con su abogado defensor, quien esgrimió todos los argumentos pertinentes para su defensa, y el Tribunal a quo en el marco del debido proceso, dio respuestas a las pretensiones de la parte recurrente, y motivó la imposición de la medida de coerción decretada, preservando de esta manera la tutela judicial efectiva, situación que puede corroborarse de la lectura de la decisión impugnada.

Por otra parte, esta Sala observa que el Juez de Control declaró con lugar la solicitud de la defensa, relativa a la apertura de la investigación a los oficiales actuantes en el procedimiento de detención, en cuanto a las lesiones que presentan los procesados de autos, librando oficio al Ministerio Público al respecto, por lo que la Fiscalía deberá desarrollar la actividad investigativa correspondiente, de lo que se desprende que la Instancia dio respuesta a la pretensión del apelante, por tanto, no puede alegarse en el caso bajo estudio que se conculcaron los artículos 49 de la Carta Magna y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, por tanto, este tercer particular del recurso de apelación debe ser declarado SIN LUGAR. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todo lo anteriormente expuesto, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, considera procedente declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.U.C., en su carácter de defensor de los ciudadanos E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P., contra la decisión N° 3C-924-2015, de fecha 10 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, en consecuencia, se CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de libertad inmediata, planteada por la parte recurrente a favor de sus representados. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por el profesional del derecho A.U.C., en su carácter de defensor de los ciudadanos E.J.P.B., D.A.P.P. y C.E.N.P., contra la decisión N° 3C-924-2015, de fecha 10 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión recurrida, haciéndose improcedente la solicitud de libertad plena, planteada por la parte recurrente a favor de sus representados.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

J.F.G.

Presidenta

S.C.D.P.L.M.G.C.

Ponente

ABOG. J.A.A.M.

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 357-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A.M.

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.A.M., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001814. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los ocho (08) días del mes de octubre de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A.M..

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