Decisión de Corte de Apelaciones de Barinas, de 18 de Octubre de 2016

Fecha de Resolución:18 de Octubre de 2016
Emisor:Corte de Apelaciones
Número de Expediente:EP01-R-2016-000097
Ponente:José Alciviades Monserratia
Procedimiento:Sin Lugar, El Recurso De Apelación

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Corte de Apelaciones Penal del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas

Barinas, 18 de Octubre de 2016

206º y 157º

ASUNTO PRINCIPAL: 2CM-S-2016-000004

ASUNTO: EP01-R-2016-000097

PONENCIA DR. J.A.M.

IMPUTADOS: F.D.U.S., C.A.T.H., J.H.S., A.J.M.A., J.E.M.R., A.J.L.D., R.S.G.U. y Rander O.G.S..

Defensor privado: Abogada Grisalia Dugarte

Victima: Estado Venezolano

Delito: Destrucción de Bienes de Interés Cultural

Representación fiscal: Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Barinas.

Motivo: Apelación de auto

I

DEL ITER PROCESAL

Consta en autos la decisión proferida en la audiencia especial de imputación de conformidad con el articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal celebrada en fecha 04/08/2016 y publicada en fecha 11/08/2016 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, mediante el cual no admitió la imputación del delito de Destrucción de Bienes del Patrimonio de Interés Cultural previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley de Protección del Patrimonio Cultural en relación a los Artículos 2 y 6 de la precitada ley, en contra de los imputados F.D.U.S., C.A.T.H., J.H.S., A.J.M.A., J.E.M.R., A.J.L.D., R.S.G.U. y RANDER O.G.S..

En fecha 11 de Agosto de 2016 la abogada L.Y.A.T.F.A.I. (Encargada) de la Fiscalia Décimo Primera del Ministerio Publico en contra de la decisión dictada en fecha 04/08/2016 y publicada en fecha 11/08/2016 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el cual no admitió la imputación del delito de Destrucción de Bienes del Patrimonio de Interés Cultural previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley de Protección del Patrimonio Cultural en relación a los Artículos 2 y 6 de la precitada ley, en contra de los imputados F.D.U.S., C.A.T.H., J.H.S., A.J.M.A., J.E.M.R., A.J.L.D., R.S.G.U. y RANDER O.G.S..

En fecha 15 de Septiembre de 2016, la Abg. Dugarte Valbis Grisalia, se dio por notificada del emplazamiento efectuado por Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los efectos de dar contestación al recurso interpuesto, quien no hizo uso de tal derecho.

En fecha 27 de Septiembre de 2016 se recibió el presente asunto, se le dio entrada y se designó como ponente a la DR. J.A.M.. Asimismo, en fecha 30 de Septiembre de 2016 se declaró la admisibilidad del presente recurso.

Por auto de fecha 30 de Septiembre de 2016, se admitió el recurso interpuesto, acordándose dictar la correspondiente decisión dentro de los diez (10) días hábiles siguientes.

II

PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

La abogada L.Y.A.T.F.A.I. (Encargada) de la Fiscalia Décimo Primera del Ministerio Publico fundamenta el Recurso de Apelación de autos de conformidad con lo establecido en el artículo 439 numeral 5 del Código Orgánico Procesal Penal.

La recurrente en su primera denuncia manifiesta lo siguiente:

PRIMERA DENUNCIA: El Tribunal de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control N° 02, NO ADMITE la imputación presentada en contra de los Ciudadanos: F.D.U.S., C.A.T.H., J.H.S., A.J.M.A.. J.E.M.R., A.J.L.D., R.S.G.U. y RANDER O.G.S., por la presunta comisión del delito de Destrucción de Bienes del Patrimonio de Interés Cultural previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley de Protección del Patrimonio Cultural en relación a los artículos 2 y 6 de la precitada ley.

Esta Representación Fiscal observa que el Tribunal Aquo NO ADMITO la imputación en contra de los ciudadanos: F.D.U.S., C.A.T.H., J.H.S., A.J.M.A., J.E.M.R., A.J.L.D., R.S.G.U. y RANDER O.G.S., por la presunta comisión del delito de destrucción de bienes de interés cultural, cuando en realidad debió VELAR por el cumplimiento de la garantía de los derechos constitucionales de los imputados para manifestar todo lo que desearen en cuanto a esta nueva ampliación de la imputación, toda vez que la IMPUTACION ES UN ACTO DEL MINISTERIO PUBLICO, quien ejerce en nombre del Estado Venezolano la TITULARIDAD DE LA ACCION PENAL sin estar la misma sujeta a la admisión del Tribunal, precalificación jurídica en la Ampliación de la Imputación consistente en el punible de Destrucción de bienes del Patrimonio Cultural en relación a la afectación de vegetación de porte bajo y medio producto de una tala y quema en la zona protectora de la margen derecha del caño morrocoy ocurrida dentro los predios a la Escuela Agronómica La Salesiana, sin la debida permisologia del instituto del Patrimonio Cultural, y no como indica el Tribunal Aquo, en su dispositiva, el cual DESCONOCE que el Ministerio Público realiza actos de investigación que han ¡do arrojando nuevas evidencias, acto anteriores de investigación al acto conclusivo, por lo que a los fines de garantizar a los imputados y sus defensores el derecho a la defensa y el derecho a recabar los elementos que consideren pertinentes y a solicitar las diligencias necesarias para el esclarecimiento de los hechos se debe realizar esta imputación en la audiencia, evidenciándose que en la motivación de estos hechos, el Órgano Fiscal ha sido claro en cuanto a los motivos que llevaron a esa ampliación de la imputación, otorgando pleno acceso a todas y cada una de las actas, debiendo ADMITIR esos nuevos tipos penales precalificados, en este mismo orden se observa que EL CIUDADANO Juez artífice de la recurrida NO MOTIVO la NO ADMISIÓN DE LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA, habiendo presentado el Ministerio Publico en el asunto principal signado con la Nomenclatura Interna del Tribunal bajo el Nro. 2CM-S-2015-000095 los elementos de convicción que demuestran la participación de los imputados autos, constando en los elementos señalados en la solicitud, a saber rielan a los folios del 1 al 140 y folios 344, 345 y 346, estos últimos que corresponden al Informe técnico y el certificado de inscripción de la Escuela Agronómica Salesiana como bien cultural en fecha 30 de Junio de 2005 bajo el N°012/05, elaborado y suscrito por el Consultor Jurídico de esa Institución.

El Ciudadano Juez es generador de un gravamen irreparable, al NO ADMITIR la imputación del delito de DESTRUCCION DE BIENES DE INTERES CILTURAL establecido en el articulo 44 de la ley adjetiva, subrogándose funciones exclusivas del Ministerio Público cercenando con tamaña intervención las actuaciones del Ministerio Público en la búsqueda de la verdad, pretendiendo obviar que es el Fiscal del Ministerio Publico como Titular de la Acción Penal a quien le es dada la potestad exclusiva de atribuir un hecho punible que se derive de una investigación penal a un determinado ciudadano incurso en el desarrollo de la misma, es decir que en el ejercicio del lus puniendi del Estado, el Ministerio Público despliega las diligencias de investigación cuyos resultados permitieron subsumir los hechos en el derecho, siendo que el eje central del hecho giró en torno a la determinación de la comisión de varios hechos punibles en la audiencia de flagrancia.

Ahora bien, del resultado de las diligencias solicitadas se desprende un nuevo tipo penal como es el punible de DESTRUCCIÓN DE BIENES DE INTERES CULTURAL, en lo que el Ministerio Público dejo constancia de todas las circunstancias que influyeron en la calificación jurídica, así como la responsabilidad de los partícipes en los hechos...

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La apelante hace alusión a los artículos 11, 24, 111 y 265 todos del Código Orgánico Procesal Penal, respecto a las atribuciones del Ministerio Público durante el proceso penal.

Continúa la apelante aduciendo que:

Se desprende de estos artículos que es el Ministerio Público el responsable de darle impulso a la investigación, lo cual significa que el mismo está facultado para perseguir el delito, es decir, es el encargado de formular la Imputación contra los posibles autores o partícipes de un hecho punible, entendiéndose que el mismo podrá en el transcurso de la investigación ampliar la calificación que en un principio se realizo, en virtud de que en el transcurso de la misma pueden surgir nuevos elementos de convicción que deban ser adheridos a la calificación inicial, por lo cual puede ampliarse la Imputación, desprendiéndose de las actas que la ampliación misma se realizó con resguardo de todas las garantías tanto procesales como constitucionales establecidas en nuestro ordenamiento jurídico ya que de las actas se desprende que en todo momento fueron informados los referidos ciudadanos de los hechos que les fueron imputados y las causas que generaron esta nueva imputación, además de encontrarse en todo momento asistidos por sus respectivos defensores de confianza y haber sido informados de sus derechos (precepto constitucional), dándole nuevamente oportunidad de rendir declaración, en consecuencia solicito con el acatamiento debido a esa Corte de Apelaciones aprecie que la ampliación de la Imputación se encuentra ajustada a derecho y a la ley, por haberse asegurado todas y cada una de las consideraciones legales y constitucionales al respecto de la misma, pidiendo que ASI SE DECLARE.

omisiss… El derecho a la defensa y el debido proceso son principios que rigen tanto la actuación Fiscal como la del Juez de Control como garante del cumplimiento de la Constitución de la República y las Leyes, y vigilante del libre y correcto ejercicio de las facultades procesales de los sujetos intervinientes dentro del ámbito jurídico del derecho penal, puesto que uno de los f.d.p. es tanto el establecimiento de la verdad por las vías jurídicas, como el ejercicio del ius puniendo por parte del estado y la restitución de los daños a las víctimas del proceso, en tal sentido, el principio de legalidad no sólo se materializa con la previsión de la norma anterior al hecho punible mediante una descripción típica, sino que además se consolida en el proceso penal ANTE LA CARGA QUE SE IMPONE AL MINISTERIO PÚBLICO DE EFECTUAR UNA IMPUTACIÓN previa, y tantas IMPUTACIONES SEAN NECESARIAS YA SEA POR AMPLIACIÓN DE LOS HECHOS o Cambio de Calificación, la Delimitación de los Hechos Objeto de la Acusación y la INDIVIDUALIZACIÓN DE CONDUCTAS, ADECUACIÓN DE LOS HECHOS AL DERECHO u otras circunstancias según sea el caso, con la finalidad de salvaguardar el principio de congruencia previsto en el sistema procesal venezolano y el cual, a su vez, garantiza al imputado el ejercicio del derecho a la defensa con pleno conocimiento de los hechos con su respectiva calificación jurídica, lo cual no puede ser alterado pues afectaría el debido proceso y el derecho a la defensa del acusado, puesto que una vez terminada la fase intermedia ya no puede realizarse actos de investigaciones por parte del ministerio público sobre los mismos hechos objeto de la acusación

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Trae a colación la apelante Sentencia Nº 366. Objeto del Acto de Imputación, Sentencia Nº 242, Expediente Nº A08-352 de fecha 26/05/2009. Acto de Imputación. Asunto. Nueva imputación forma y Sentencia Nº 185, Expediente Nº A07-526 de fecha 07/05/2009. Acto de Imputación. Asunto. Calificación jurídica posterior al acto de imputación; Jurisprudencias todas de nuestro M.T..

Alega entre otras cosas lo siguientes:

Se evidencia a plenas luces, que el ciudadano Juez, artífice de la recurrida no solo quebranto el debido proceso de orden constitucional, subrogándose en las FUNCIONES PROPIAS Y EXCLUSIVAS DEL MNINISTERIO PUBLICO, habida cuenta que el Acto de Ampliación de la Imputación NO ESTA SUJETO A LA ADMISION DEL ORGANO JURISDICCIONAL, sino que causó un gravamen irreparable, entendiendo esa decisión -que causa gravamen irreparable- como aquellas decisiones contrarias a la solicitud realizada al Juez, que no encontraren reparación durante el proceso.

La ratio legis de la disposición citada, establece como propósito fundamental el subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada, que causa perjuicio grave a una de las partes a quien la decisión judicial, no solo le ocasione un gravamen, sino que además éste debe ser irreparable, y por tanto recurrible por ante un Tribunal Colegiado.

Ahora bien, un “gravamen irreparable" y a propósito del tema la Enciclopedia Jurídica Opus, de ediciones Libra, en su Tomo IV destaca: “Gravamen Irreparable”. El que es imposible de reparar en el curso de la instancia en el que se ha producido.

En nuestra legislación en general, se ha asumido que la apelabilidad de una decisión interlocutoria viene dada en función de que cause o no gravamen irreparable y será a juicio del Tribunal Colegiado que se oirá la apelación interpuesta, por lo que se procederá primeramente a resolver si el auto apelado causa o no un daño sin remedio. Entendiéndose por tanto, como “gravamen irreparable", aquel que en el transcurso del proceso no puede ser reparado, porque de alguna manera tiene implícito una decisión definitiva, que bien pueda poner fin al juicio, o que de manera inequívoca coloque en estado de indefensión a una de las partes.

En nuestro ordenamiento jurídico, no se tiene una definición expresa, ni un criterio orientador que nos defina claramente lo que se entiende por “gravamen irreparable" sin embargo ese término debe ser entendido, según comentan varios autores patrios, entre ellos R.R.M., Profesor de la Universidad Católica del Táchira, en su obra “Los Recursos Procesales” sobre la base del prejuicio o prejuzgamiento que hace el Juez es decir, en base a los efectos inmediatos que conlleva la decisión, en este caso el auto de que se trate y dejando claramente establecido que el concepto de “gravamen irreparable”, debe ser concebido independientemente de la consecuencia final, como el gravamen actual e irreparable que cause a la parte que recurre. Así que según el autor ya mencionado, e! “gravamen irreparable” debe mirarse en el efecto inmediato, es decir, su actualidad, bien sea patrimonial o procesal que cause desmejora en el proceso.

En el sistema venezolano, el Juez es quien tiene el deber de a.s.c.e. daño alegado, se puede calificar como “gravamen irreparable" una vez que el recurrente haya alegado y demostrado tales agravios en su apelación, debiendo igualmente demostrar el por qué considera que es irreparable.

El propósito y la razón del legislador al consagrar esta disposición legal fue el de subsanar y restablecer de inmediato la situación jurídica quebrantada que cause un perjuicio grave a una de las partes a quienes el fallo judicial no sólo le ocasiona un gravamen sino que además sea irreparable

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Señala la recurrente el criterio sostenido y mantenido por la Sala Constitucional, en Sentencia N° 607, del 21 de marzo de 2004 y la Sentencia N° 392, Expediente N° 10-263 de fecha 19/08/2010. Tema: Recusación. Asunto. Imparcialidad del Juez.

La representación fiscal en su segunda denuncia manifiesta lo siguiente:

SEGUNDA DENUNCIA: Esta Representación Fiscal en su exposición en Sala en presencia de todas las partes, solicito a viva voz al Tribunal Aquo el saneamiento del acto viciado por ese Tribunal, consistente en la creación de un cuaderno separado signado con el N° 2CM-S-2016-000004 para la solicitud de la audiencia de ampliación de imputación de la causa principal con la nomenclatura N° 2CM-S- 2016-000095, sin haber notificado e informado al Ministerio Público de la creación del cuaderno separado, siendo notificada esta Representación Fiscal mediante Boleta de citación N°0000547, para la audiencia de ampliación de imputación con el N° 2CM-S-2016-000095 de asunto, siendo sorprendida esta Representación Fiscal en la audiencia de diferimiento en fecha 02 de Agosto de 2016, dejando en indefensión al Ministerio Publico, por la violación del debido proceso articulo 49 numeral Io de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los principios de unificación y economía procesal, por cuanto se tratan de los mismos hechos, los mismos agentes, reservándose el Ministerio Público en el escrito acusatorio el derecho de subsumir los hechos en el derecho, imputando hechos relacionados con la presente causa a los fines de garantizar el debido proceso

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Denomina el recurrente como capitulo III motivación de la apelación, aduciendo lo siguiente:

CAPITULO III MOTIVACION DE LA APELACION: El artículo 439 ordinal 5o del Código Orgánico Procesal Penal establece como motivo en el que podrá fundarse el Recurso de Apelación de Autos las que Causen un gravamen irreparable, salvo las que sean declaradas impugnables por este Código.

El Ciudadano Juez Segundo de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, tal y como consta en Autos, finalizada la Audiencia de ampliación de imputación, NO ADMITIO LA PRECALIFICAION JURIDICA, solicitada por la Fiscalía Décimo Primera del Ministerio Publico en fecha 04 de agosto de 2016, siendo que se trató de una AUDIENCIA DE AMPLIACIÓN DE LA IMPUTACION y no de una Audiencia Preliminar en la cual puede el Juez emitir tal pronunciamiento, y NO EN LA AUDIENCIA DE AMPLIACIÓN DE LA IMPUTACIÓN; al declarar “NO ADMISIBLE” la PRECALIFICAION JURIDICA no solo cercena el derecho constitucional al Debido proceso subrogándose en funciones propias y EXCLUSIVAS del Titular de la Acción Penal ya que no le es dado al Órgano Jurisdiccional ADMITIR O NO la Ampliación de la Imputación la cual fue anunciada en el Punto Previo de la Acusación Fiscal, sino que aplica erradamente disposiciones adjetivas , incurriendo en error inexcusable de derecho.

Así las cosas, es oportuno analizar las siguientes circunstancias:

La no admisión de imputación del delito de DESTRUCCION DE BIENES DE INTERES CULTURAL ESTABLECIDO EN EL ARTICULO 44 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, genera por el Ciudadano Juez un gravamen irreparable, toda vez que el acto de imputación es un acto propio y EXCLUSIVO del Ministerio Publico, siendo lo procedente en derecho que con ocasión a la celebración de la AUDIENCIA PRELIMINAR el Juez Aquo resolverá pronunciándose sobre la admisión total o parcial de la Acusación Fiscal, PUDIENDO ATRIBUIRLE a los hechos una Calificación Jurídica PROVISIONAL distinta a la de la Acusación Fiscal tal y como lo establece el ordinal 2° del artículo 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

Al emitir tal pronunciamiento cercena las actuaciones del Ministerio Público en la búsqueda de la verdad ya que es el Fiscal del Ministerio Publico como Titular de la Acción Penal a quien le es dada la POTESTAD EXCLUSIVA de atribuir un hecho punible que se derive de una investigación penal a un determinado ciudadano incurso en el desarrollo de la misma, es decir que en el ejercicio del lus puniendi del Estado, el Ministerio Público despliega las diligencias de investigación cuyos resultados permitieron subsumir los hechos en el derecho, siendo que el eje central del hecho giró en torno a la determinación de la comisión de varios hechos punibles en la audiencia de flagrancia, ahora bien del resultado de las diligencias solicitadas se desprende un nuevo tipo penal como es La DESTRUCCION DE BIENES DE INTERES CULTURAL, en lo que el Ministerio Público dejo constancia de todas las circunstancias que influyeron en la calificación jurídica, así como la responsabilidad de los partícipes.

Más grave aún resulta el caso que el ciudadano Juez de la recurrida no garantizó el cumplimiento de las disposiciones Constitucionales y Procesales, del auto recurrido en este acto por el Ministerio Público, se evidencia la flagrante violación de las Garantías consagradas en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela concatenados con el artículo 1 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la Tutela Judicial Efectiva y al Debido Proceso, por infracción de los artículos 4, 13 del Código Orgánico Procesal Penal.

Cabe destacar que, el Juez de Primera Instancia Municipal en Funciones de Control N° 02 debió garantizar plenamente la incolumidad de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, los Principios y Garantías Constitucionales y consecuencialmente el Debido Proceso y la Tutela Judicial Efectiva, cuyo contenido la doctrina califica de genérico y complejo, de proyección en todo el proceso, entendiéndose que el derecho a la tutela judicial efectiva se infringe cuando se niega u obstaculiza el acceso a la jurisdicción: cuando se produce indefensión en el proceso: y cuando la resolución referida no es efectiva; en tal sentido, se aprecia lo que la doctrina y Jurisprudencia denominan incongruencia omisiva que de acuerdo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es “el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones”; subsumiéndose el pronunciamiento del cual se recurre en este vicio, toda vez que bajo la figura de NO SE PRONUNCIO SOBRE EL SANEAMIENTO SOLICITADO, quebranto el Debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho de igualdad de las partes, generando una OMISION INJUSTIFICADA”.

La apelante cita artículo 99 de nuestro texto Constitucional.

Omisiss… La declaratoria de un bien como integrante del patrimonio cultural, así como su inscripción en el Registro General del Patrimonio Cultural Venezolano, se realiza con la finalidad de dar a conocer sus valores culturales, con lo que se logra hacer exigir a los particulares su sujeción a la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural y demás disposiciones del ordenamiento jurídico que regulan lo relativo a la protección de los bienes patrimoniales. En efecto, estas declaratorias, conllevan limitaciones a los particulares en los atributos que conforman el derecho de propiedad sobre tales bienes, ya sea en cuanto al uso, goce, disfrute o disposición del bien.

La misma Ley establece, que las declaratorias se efectuarán mediante resolución debidamente motivada, la cual se publicará en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela (Artículo 10, numeral 1 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural)

Ahora bien, a través de la Resolución identificada como Declaratoria Nro. 003- 2005 de fecha veinte de febrero de dos mil cinco (20-02-2005), publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, Nro. 38.234 de fecha veintidós de julio de dos mil cinco (22-07-2005), el Instituto del Patrimonio Cultural, declaró BIEN DE INTERES CULTURAL cada una de las manifestaciones culturales tangibles e intangibles registradas en el I Censo del Patrimonio Cultural 2004-2005, y reflejadas en los catálogos elaborados con ocasión al mismo, salvo aquellas que hayan sido declaradas Monumento Nacional.

Por lo tanto, como fuera señalado en párrafos anteriores, la condición de que una edificación se encuentre declarada como BIEN DE INTERES CULTURAL, comporta un régimen especial, que no solo conlleva limitaciones a los particulares en los atributos que conforman el derecho de propiedad sobre tales bienes, ya sea en cuanto al uso, goce, disfrute o disposición del bien, sino que entraña, una obligación de conservación del bien, no solo por parte de quienes lo detenten en cualidad de propietario, como en el presente caso, sino un deber de protección por parte de las autoridades y del colectivo en general

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Hace alusión el apelante al criterio sostenido por los Tribunales de la República, en cuanto a las posibilidades de modificación de los bienes de interés cultural.

Continúa aduciendo que:

Ahora bien, se desprende de tales artículos que las obligaciones principales, que en el presente caso podrían ser objeto de incumplimiento por los Institutos accionados, a saber, i) Preservación, definida como “Acción o efecto de preservar", entendiendo preservar como “Proteger, resguardar anticipadamente a una persona, animal o cosa, de algún daño o peligro"(Vid. Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española", Vigésima Primera Edición, Tomo II, Madrid, España, 1992, pp. 1661) ; ii) Defensa, entendida en su acepción como “Amparo, protección, socorro” (Vid. Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española", Vigésima Primera Edición, Tomo I, Madrid, España, 1992, pp.671) y; iii) Salvaguarda, o “Guarda que se pone para la custodia de una cosa, como para los propios de las ciudades, villas, lugares y dehesas comunes y particulares, y para los equipajes en los ejércitos (...)”(Vid. Real Academia Española, “Diccionario de la Lengua Española”, Vigésima Primera Edición, Tomo II, Madrid, España, 1992, pp. 1837), no establecen en modo implícito la imposibilidad de modificación de aquello que se preserva, conserva o salvaguarda, pues, en todo caso, la obligación implícita se traduce en la conservación de la cosa o en el presente caso del parque.... (...)”

Es decir, cuando el legislador previo en las normas bajo estudio las obligaciones en cabeza del Estado y de la colectividad de preservación, conservación y salvaguarda de los bienes declarados como patrimonio cultural, debe entenderse que la materialización u omisión en las acciones, inexorablemente tiene que ir dirigidas al resguardo del bien en cuestión, pero en modo alguno se establece la imposibilidad de realización de modificaciones a la misma. Tal explicación se evidencia del propio artículo 2 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural, al señalar que el objeto de la Ley consiste en “(...) establecer los principios que han de regir la defensa del Patrimonio Cultural de la República, comprendiendo ésta: su investigación, rescate, preservación, conservación, restauración, revitalización, revalorización, mantenimiento, incremento, exhibición, custodia, vigilancia, identificación y todo cuanto requiera su protección cultural, material y espiritual”. (Destacado nuestro).

Por ejemplo, piénsese en el desarrollo por parte del Instituto de Patrimonio Cultural de una labor de restauración de una determinada construcción que en virtud de un problema de filtración, resulte necesario modificar alguna pared o piso de la misma, en aras de preservar, conservar o salvaguardar dicha obra, o que se requiera tal cambio con la intención de facilitar el acceso a la colectividad a tal bien de interés cultural; en tales casos ¿existiría entonces un incumplimiento de las obligaciones de los Organismos Públicos con competencia en la materia de las obligaciones contenidas en la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural?. Al respecto, resulta necesario destacar que, tal y como lo ha señalado la doctrina el derecho a la cultura encierra un contenido mucho más amplio y complejo que la supuesta prohibición de modificación de los bienes declarados como patrimonio cultural

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La recurrente manifiesta que:

“En este mismo orden de ideas, se hace imprescindible destacar que coexiste en el pronunciamiento del cual se recurre lo que la doctrina y Jurisprudencia denominan incongruencia omisiva que de acuerdo a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia es “el desajuste entre el fallo judicial y los términos en que las partes formularon sus pretensiones"; subsumiéndose el pronunciamiento del cual se recurre en este vicio, toda vez que el Juzgador en su pronunciamiento señaló lo siguiente sic “El Tribunal Segundo Municipal de Control del Circuito Judicial Penal de la Circunscripción Judicial del Estado Barinas Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y Por Autoridad de la Ley Acuerda: PRIMERO: No admite la imputación presentada en contra de F.D.U.S.. C.A.T.H.. J.H.S.. A.J.M.A.. J.E.M.R.. A.J.L.D.. R.S.G.U. Y RANDER O.G.S., por la presunta comisión del delito de Destrucción de Bienes del Patrimonio de Interés Cultural previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley de Protección del Patrimonio Cultural en relación a los artículos 2 y 6 de la precitada ley.”; SIN MOTIVAR, ni realizar un elemental señalamiento del motivo por el cual señala que NO ADMITE LA IMPUTACION; NO DETERMINA en base a qué criterio jurídico-lógico sustenta tamaña aseveración, creando así una Indefensión no solo para los propios imputados sino para el titular de la acción penal el cual queda en total estado de indefensión para poder atacar el fallo que hoy se recurre; quebranto el Debido proceso, la tutela judicial efectiva y el derecho de igualdad de las partes causando tal omisión a todas luces un Gravamen Irreparable al Órgano Fiscal, ya que se violenta el debido proceso y el derecho a la defensa que acoge a todas las partes del proceso”.

El apelante hace alusión a la decisión Nº 33, de la Sala Constitucional del 30 de enero de 2009, Exp. N° 08-220, caso: Hielo Manolo, C.A. Ponencia: Magistrado Dr. P.R.R.H..

Omisiss…Por otra parte, la Sala Penal reitera a los jueces el deber que tienen de establecer sus decisiones de manera fundada y exponer en forma clara y precisa los fundamentos de hecho y de derecho en que se basan, es decir, deben expresar con suficiente claridad las razones o motivos que sirven de sustento a la decisión judicial, las cuales no pueden ser obviadas en ningún caso por el sentenciador, por cuanto constituyen para las partes la garantía de que se ha decidido con sujeción a la verdad procesal y representa el fundamento que les permitirá recurrir del fallo que en su criterio le es adverso Fin de la Cita. (Negrilla de este Representante Fiscal)

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Cita la apelante Sentencia N° 024 dictada por la Sala de Casación Penal, en el Expediente N° Cll-254 de fecha 28/02/2012.

Para finalizar en su petitorio solicita:

En base a los argumentos explanados por esta Representante Fiscal, solicito de esa Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, se sirva emitir los siguientes pronunciamientos, a los fines de solventar la situación jurídica infringida que generó el pronunciamiento dictado por el Tribunal de Primera Instancia Municipales en Funciones de Control N° 02 de esta misma Circunscripción Judicial en fecha 04 de agosto de 2016 toda vez que al criterio de esta recurrente, adoleció de vicios Constitucionales y Legales que crean inseguridad jurídica quebrantando la tutela judicial efectiva, el derecho a la defensa y la igualdad de las partes implicando la omisión de acciones positivas como parte de la progresividad que caracteriza los Derechos Humanos y que debe tener un Estado que asimismo se autodefine Constitucionalmente como democrático social de derecho y de Justicia establecido en el Art. 2 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, gestionando ante los órganos competentes todo cuanto sea necesario para el sano desarrollo de los procesos y los involucrados en él, en tal virtud y con el debido acatamiento solicito:

PRIMERO: Se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación con todos y cada uno de los demás pronunciamientos de Ley, toda vez que la decisión emanada en fecha 04 de agosto de 2016, por el Juez de Primera Instancia Municipales en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Abg. B.F., no se encuentra enmarcada dentro de los lineamientos jurídicos establecidos en nuestra Carta Magna y Ley Adjetiva Penal.

SEGUNDO: Anule la decisión emitida en fecha 04 de agosto de 2016, por el Juez de Primera Instancia Municipales en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial del estado Barinas en la que no admitió en LA AUDIENCIA DE AMPLIACION DE LA IMPUTACION la precalificación Jurídica el delito de Destrucción de Bienes del Patrimonio de Interés Cultural previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley de Protección del Patrimonio Cultural en relación a los artículos 2 y 6 de la precitada ley, imputado por esta Representante Fiscal en su exposición, y SE DEJE SIN EFECTO el pronunciamiento del Juez de Primera Instancia Municipales en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial del estado Barinas, toda vez que la AUDIENCIA DE AMPLIACION DE LA IMPUTACION se efectuó y el Juzgador emitió un pronunciamiento indebido y no acorde con el acto procesal.

TERCERO: Se acumule la causa 2CM-S-2016-000004 en relación a la solicitud de la audiencia de ampliación de imputación con la causa principal con la nomenclatura N° 2CM-S-2016-000095 la que origino uno de los vicios denunciados en el presente Recurso de Apelación

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III

DE LA DECISIÓN RECURRIDA

La decisión recurrida dictada en fecha 04/08/2016 y publicada en fecha 11/08/2016 por el Tribunal Segundo de Primera Instancia Municipal en Función de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, el cual no admitió la imputación del delito de Destrucción de Bienes del Patrimonio de Interés Cultural previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley de Protección del Patrimonio Cultural en relación a los Artículos 2 y 6 de la precitada ley; señalo:

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:: Observa este Juzgador en el presente asunto, que la representación fiscal procede a imponer a los imputados de autos en el acto fijado el día 04-08-2016 la presunta comisión del delito de DESTRUCCION DE BIENES DE INTERES CULTURAL, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 44 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 2 Y 6 DE LEY ESTABLECIDA DE LAS NORMAS EN BLANCO ESPECIFICAMENTE EN LA LEY DE PROTECCION Y DEFENSA DEL PATRIMONIO CULTURAL, conforme a unos hechos que para este momento ya habían sido investigados por la vindicta pública y como resultado de dicha investigación ya había sido presentado el correspondiente acto conclusivo (acusación) en fecha 05-04-2016. Ahora bien, con el transcurrir del tiempo, palpó la Fiscal 11º del Ministerio Público que de dichas actuaciones podría considerarse la comisión de otro ilícito penal, que no fue anunciado, imputado ni muchos menos aun investigado en conjunto, con las actuaciones llevadas anteriormente y por la cual ya había sido presentada una acusación fiscal, y haciendo uso de la facultad que le otorga lo establecido en el articulo 356 de la n.a.p. pretende imponer de nuevos hechos a los ya acusados de autos en relación a un presunto ilícito penal, que bajo ninguna circunstancia puede ser considerado como un hecho nuevo, ni mucho menos aun, considerar que ocurrió aislado a la investigación ya finalizada; pretendiendo así la representación fiscal abrir una nueva investigación sobre los hoy acusados con bases a unos hechos y fundamentada en unas actuaciones sobre las cuales feneció el proceso de investigación; por tal motivo mal pudiera quien ejerce la acción penal solicitar que los justiciables sean investigados en relación a la comisión de un determinado hecho punible las veces que así se considere necesario, ya que de ser así, se estaría vulnerado el debido proceso en primer lugar, la unidad del proceso, el derecho a la defensa y el principio de la única persecución. Así las cosas, es preciso también señalar como prueba de lo anteriormente esbozado, que la representación fiscal al momento de fundamentar su petición hace referencia en cuanto a los elementos de convicción a los que corren insertos en la causa penal signada con la nomenclatura 2CMP2016000095, que no es otra que, la causa principal sobre la cual ya fue presentado el correspondiente acto conclusivo en fecha 05-04-2016, pretendiendo así que este Órgano Jurisdiccional solape una nueva investigación sobre unos hechos que ya fueron investigados. Por tanto, sobre la base de lo anteriormente señalado no debe admitirse la nueva imputación fiscal en contra de los ciudadanos R.A.S.P., Natural de Barinas, Estado Barinas, Titular de la cédula de identidad Nº V-19.825.864, LABRIOLA D’ANELLO A.J., Natural de Guasdualito, Estado Apure, Titular de la cédula de identidad Nº V-9.380.081, U.S.F.D., Natural de Coro, Estado Falcón, Titular de la cédula de identidad Nº V-8.776.021, TIRADO H.C.A., Natural de la Estacada, Estado Apure, Titular de la cédula de identidad Nº V-13.592.130, MONSALVE ACOSTA A.J., Natural de Barinas, Estado Barinas, Titular de la cédula de identidad Nº V-10.557.336, M.R.J.E., Natural de Mantecal, Estado Apure, Titular de la cédula de identidad Nº V-21.005.105, G.S.R.O., Natural de Barinas, Estado Barinas, Titular de la cédula de identidad Nº V-17.205.771, VERGARA B.D.J., Natural de Barinas, Estado Barinas, Titular de la cédula de identidad Nº V-16.979.755, SERRANO J.H., Natural de Niquitao, Estado Trujillo, Titular de la cédula de identidad Nº V-14.341.224, G.U.R.S., Natural de S.B.d.Z., Estado Zulia, Titular de la cédula de identidad Nº V-7.900.551, GUEDEZ FANDIÑO W.R., Natural de Barinas, Estado Barinas, Titular de la cédula de identidad Nº V-9.990.062.DISPOSITIVA: En consecuencia por lo anteriormente señalado Este Tribunal de Primera Instancia Municipal en lo Penal en Función de Control Nº 02, Administrando Justicia en Nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley. DECRETA PRIMERO: No se Admite la imputación presentada en contra de los ciudadanos G.U.R.S., SERRANO J.H., G.S.R.O., M.R.J.E., MONSALVE ACOSTA A.J., TIRADO H.C.A., U.S.F.D., LABRIOLA D’ANELLO A.J., por la presunta comisión del delito de DESTRUCCION DE BIENES DE INTERES CULTURAL, PREVISTO Y SANCIONADO EN EL ARTICULO 44 EN CONCORDANCIA CON EL ARTICULO 2 Y 6 DE LEY ESTABLECIDA DE LAS NORMAS EN BLANCO ESPECIFICAMENTE EN LA LEY DE PROTECCION Y DEFENSA DEL PATRIMONIO CULTURAL. SEGUNDO: se acuerda ejecutar y oficiar la orden de aprehensión en contra de los ciudadanos VERGARA B.D.J., S.P.R.A. y W.R.G.F.. Para ser ejecutada por el Bloque de Búsqueda y Captura de la Subdelegación del C.I.C.P.C. del estado Barinas TERCERO: Se acuerdan copias simples de toda la causa, solicitadas por la Defensa privada y la Fiscalia 11º del Ministerio Publico. SEPTIMO: Se publica la presente decisión, regístrese y dialícese. Es todo

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IV

RESOLUCION DEL RECURSO

Planteado lo anterior, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones pasa a decidir en los términos siguientes:

El punto neurálgico de la primera denuncia radica en el hecho de que el Juez Municipal Segundo de Control en Audiencia Especial de Imputación conforme al articulo 356 del Código Orgánico procesal Penal, no acepto la imputación hecha por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Publico a los ciudadanos F.D.U.S., C.A.T.H., J.H.S., A.J.M.A., J.E.M.R., A.J.L.D., R.S.G.U. y Rander O.G.S., por la comisión del delito de Destrucción de Bienes del Patrimonio de Interés Cultural previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley de Protección del Patrimonio Cultural en relación a los Artículos 2 y 6 de la precitada ley.

Infiere el Ministerio Publico que el Juez con su decisión proferida en fecha 04/08/2016 le ha generado un gravamen irreparable, al NO ADMITIR la imputación del delito de DESTRUCCION DE BIENES DE INTERES CILTURAL establecido en el articulo 44 de la ley adjetiva, subrogándose funciones exclusivas del Ministerio Público cercenando con tamaña intervención las actuaciones del Ministerio Público en la búsqueda de la verdad, pretendiendo obviar que es el Fiscal del Ministerio Publico como Titular de la Acción Penal a quien le es dada la potestad exclusiva de atribuir un hecho punible que se derive de una investigación penal a un determinado ciudadano incurso en el desarrollo de la misma, es decir que en el ejercicio del ius puniendi del Estado, y que es quien precisamente despliega las diligencias de investigación cuyos resultados a su consideración le permitieron subsumir los hechos en el derecho, siendo que el eje central del hecho giró en torno a la determinación de la comisión de varios hechos punibles en la audiencia de flagrancia ante el mismo juez a quo.

En su segunda denuncia señala que en su exposición en Sala en presencia de todas las partes, solicitó a viva voz al Tribunal a quo el saneamiento del acto viciado por ese Tribunal, consistente en la creación de un cuaderno separado signado con el N° 2CM-S-2016-000004 para la solicitud de la audiencia de ampliación de imputación de la causa principal con la nomenclatura N° 2CM-S- 2016-000095, sin haber notificado e informado al Ministerio Público de la creación del cuaderno separado, siendo notificada mediante Boleta de citación N°0000547, para la audiencia de ampliación de imputación con el N° 2CM-S-2016-000095 de asunto, siendo sorprendida en la audiencia de diferimiento en fecha 02 de Agosto de 2016, dejando en indefensión al Ministerio Publico, por la violación del debido proceso articulo 49 numeral 1o de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, a los principios de unificación y economía procesal, por cuanto se tratan de los mismos hechos, los mismos agentes, reservándose el Ministerio Público en el escrito acusatorio el derecho de subsumir los hechos en el derecho, imputando hechos relacionados con la presente causa a los fines de garantizar el debido proceso.

Solicita finalmente la recurrente, se declare CON LUGAR el presente Recurso de Apelación con todos y cada uno de los demás pronunciamientos de Ley, toda vez que la decisión emanada en fecha 04 de agosto de 2016, por el Juez de Primera Instancia Municipales en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas Abg. B.F., no se encuentra enmarcada dentro de los lineamientos jurídicos establecidos en nuestra Carta Magna y Ley Adjetiva Penal; se Anule la decisión emitida en fecha 04 de agosto de 2016, por el Juez de Primera Instancia Municipales en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial del estado Barinas en la que no admitió en LA AUDIENCIA DE AMPLIACION DE LA IMPUTACION la precalificación Jurídica el delito de Destrucción de Bienes del Patrimonio de Interés Cultural previsto y sancionado en el artículo 44 de la Ley de Protección del Patrimonio Cultural en relación a los artículos 2 y 6 de la precitada ley, imputado y SE DEJE SIN EFECTO el pronunciamiento del Juez de Primera Instancia Municipales en Funciones de Control N° 02 del Circuito Judicial del estado Barinas, toda vez que la AUDIENCIA DE AMPLIACION DE LA IMPUTACION se efectuó y el Juzgador emitió un pronunciamiento indebido y no acorde con el acto procesal; y finalmente que se acumule la causa 2CM-S-2016-000004 en relación a la solicitud de la audiencia de ampliación de imputación con la causa principal con la nomenclatura N° 2CM-S-2016-000095 la que origino uno de los vicios denunciados en el presente Recurso de Apelación.

La Sala para decidir, observa:

Una vez analizadas las denuncias en cuestión, objetos del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Publico y el petitorio que finalmente requiere de ésta Alzada, se hacen las siguientes consideraciones:

En primer termino y en cuanto al acto de imputación requerido y fijado por el Tribunal A quo; es importante señalar que en el Código Orgánico Procesal Penal, el legislador patrio instituyó la inclusión en el libro tercero titulado “de los procedimientos especiales”, un procedimiento para el juzgamiento de los delitos menos graves, constituyendo la inserción del mencionado procedimiento una reforma al sistema de administración de justicia, toda vez que se crearon nuevas instancias jurisdiccionales y procedimientos para el conocimiento de los delitos menos graves, cuya pena no exceda en su límite máximo de ocho años de privación judicial preventiva de libertad, siendo la finalidad de este procedimiento otorgarle oportunidad a aquella persona que comete un hecho delictivo, el cual tenga estipulado una pena en su límite máximo a los ocho años y no se encuentren exceptuados, a resarcir el daño causado, a través del trabajo comunitario, con el objeto de reinsertarse a la sociedad.

En este contexto, se aprecia que la justicia penal municipal, constituye un avance trascendental dentro del sistema de justicia penal, que con el nuevo procedimiento ante los Tribunales de Primera Instancia Municipal, la audiencia de imputación igualmente debe celebrarse, aún cuando el inicio del proceso obedezca a una denuncia o querella, en cuyo caso el Ministerio Público deberá solicitar al Juez de Primera Instancia Municipal, la fijación de la audiencia de imputación, por supuesto, luego de efectuar la investigación preliminar que le permita determinar la comisión del delito, las circunstancias de su comisión y la individualización de su autor o autores.

En este contexto el artículo 354 del Código Orgánica Procesal Penal, establece lo siguiente:

…El presente procedimiento será aplicable para el juzgamiento de los delitos menos graves.

A los efectos de éste procedimiento, se entiende por delitos menos graves, los delitos de acción pública previstos en la ley, cuyas penas en su límite máximo no excedan de ocho años de privación de libertad.

Se exceptúan de este juzgamiento, independientemente de la pena, cuando se tratare de los delitos siguientes: homicidio intencional, violación; delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes; secuestro, corrupción, delitos contra que el patrimonio público y la administración pública; tráfico de drogas, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de víctimas, delincuencia organizada, violaciones a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra

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Igualmente, en el artículo 356 del ejusdem, esta establecido la celebración de la Audiencia de imputación, el cual indica lo siguiente:

“…Cuando el proceso se inicie mediante la interposición de una denuncia, querella o de oficio, el Ministerio Público luego de la investigación preliminar y la práctica de las diligencias tendientes a investigar y hacer constar la comisión del delito, las circunstancias que permitan establecer la calificación y la responsabilidad de los autores y demás partícipes, así como el aseguramiento de los objetos activos y pasivos relacionados con la perpetración; solicitará al Tribunal de Instancia Municipal proceda a convocar al imputado o imputada debidamente individualizado o individualizada para la celebración de una audiencia de presentación, la cual se hará dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su citación.

En la audiencia de presentación, además de verificarse los extremos previstos en el artículo 236 de este Código, la legitimidad de la aprehensión, y la medida de coerción personal a imponer; el Ministerio Público realizará el acto de imputación, informando al imputado o imputada del hecho delictivo que se le atribuye con mención de las circunstancias de tiempo, modo y lugar de su comisión, incluyendo aquellas de importancia para la calificación jurídica y las disposiciones legales que resulten aplicables.

En esta audiencia, el Juez o Jueza de Instancia Municipal, deberá imponer al imputado del precepto constitucional que le exime de declarar en causa propia, e igualmente le informará de las Fórmulas Alternativas a la Prosecución del Proceso, las cuales de ser solicitadas, podrán acordarse desde esa misma oportunidad procesal, con excepción del procedimiento especial por Admisión de los Hechos. La resolución de todo lo planteado se dictará al término de la audiencia de presentación.

Cuando el proceso se inicie con ocasión a la detención flagrante del imputado o imputada, la presentación del mismo se hará ante el Juez o Jueza de Instancia Municipal, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a su detención, siguiéndose lo dispuesto en el primer y segundo aparte de este artículo".

Ahora bien, del desarrollo de la audiencia fijada por el tribunal de la recurrida se constata que la representación fiscal pretendió mediante lo que denominó: “AMPLIACION DE NUEVAS CIRCUNSTANCIAS”, imputar por una investigación signada con el Nº MP-23514-2016 que cursa en su despacho a los ciudadanos F.D.U.S., C.A.T.H., J.H.S., A.J.M.A., J.E.M.R., A.J.L.D., R.S.G.U. y Rander O.G.S.; con el propósito que el Tribunal le acuerde la acumulación en una causa que cursa en ese mismo despacho y que se encuentra en fase intermedia; lo cual seria violatorio al debido proceso por cuanto en el Procedimiento Especial desarrollado en los artículos 354 al 371 de la N.A.P. no se prevé tal figura y seria violatorio del derecho a la defensa, la violación a la preclusión de los lapsos procesales y el principio de la unidad del proceso; por cuanto obviamente la causa en la cual se produce la decisión del Tribunal Segundo Municipal y que originó el recurso se encontraría en fase de investigación y la causa ya instaurada judicialmente signada con el Nº 2CM-S-2016-095 en fase intermedia.

Evidencia esta Alzada que el escrito de solicitud de fecha 01/04/2016 se encuentra amparado y ajustado a las previsiones contenidas en el articulo 356 referido a la audiencia especial de imputación, la cual fue fijada por el Tribunal para dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de las partes tal como lo contempla la norma procesal penal señalada; también se evidencia que en fecha 04/08/2016 fue llevada a cabo la audiencia para la imputación formal tal como lo peticiono la fiscalía ante el tribunal de la recurrida; sin embargo solicitó la imputación de “Nuevas Circunstancias” conforme a la sentencia Nº 1381 de la Sala Constitucional e impuso a los ciudadanos F.D.U.S., C.A.T.H., J.H.S., A.J.M.A., J.E.M.R., A.J.L.D., R.S.G.U. y Rander O.G.S.; de la investigación contenida en el asunto fiscal MP- 23514-2016 por la presunta comisión del delito de Destrucción de Bienes de Interés Cultural, previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley de Protección y Defensa del Patrimonio Cultural en relación a los Artículos 2 y 6 de la precitada ley; incurriendo el Ministerio Publico en una errónea petición, amparándose en el citado procedimiento especial y peor aun invocando una sentencia de carácter vinculante que permite este tipo de actos solo cuando el imputado se encuentra privado aprehendido por flagrancia o mediante orden de aprehensión para realizar el acto de imputación formal en presencia del juez de control.

En el caso que nos ocupa, de acuerdo a lo inferido por la propia recurrente manifiesta que los ciudadanos investigados, están gozando de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, por lo que perfectamente han podido ser citados e imputados en sede fiscal antes de generarse el respectivo acto conclusivo y no después de éste.

Advierte esta Alzada, que la audiencia convocada para un acto de imputación conforme al articulo 356 del Código Orgánico procesal Penal tal como fue solicitado y posteriormente convocado por el Tribunal de control municipal está ajustada a derecho, pero la misma fue tergiversada por la recurrente en la audiencia fijada a tal efecto, al imputar “nuevas circunstancias” conforme a una sentencia vinculante para otros casos, como arriba se dejo expuesto y pretender que esta investigación se acumulara al asunto 2CM-S-2016-095 el cual ya se encuentra en fase intermedia por haberse presentado un acto conclusivo que consistió en un escrito acusatorio.

A manera de ilustración pedagógica, bien es sabido que ciertamente todo acto de imputación por parte del Ministerio Publico es una atribución propia de éste, por lo que el Tribunal no puede interferir en esa actuación; lo que no opta como ejemplo el presente caso a que el juez permita bajo esa atribución, que se violente el debido proceso y específicamente el derecho a la defensa de los imputados.

Cabe señalar que la sentencia invocada en el acto por parte de la representación fiscal Nº 1381 emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de justicia con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero permite que a un imputado o imputada en audiencia de calificación de flagrancia o audiencia de oír por orden de aprehensión, pueda ser imputado (a) por otros hechos distintos a los que motivaron su aprehensión, lo cual a criterio de la Sala, compartido por quienes aquí decidimos se traduce y se patentiza en todo su esplendor la garantía del derecho a la defensa, inserta ésta dentro del debido proceso previsto en el articulo 49 de nuestra Carta Fundamental; no estando el caso que nos ocupa bajo ninguna de las dos circunstancias especificas señaladas, por lo tanto no era aplicable la llamada “ampliación de imputación”, en el proceso objeto del recurso de apelación incoado por la representación fiscal.

En el caso de la audiencia prevista en el artículo 356 de la N.A.P., a criterio de esta Alzada, trátese de asuntos que aun no han sido elevados al órgano jurisdiccional o que de encontrarse en éste, la audiencia tiene como fin no la imputación sino la imposición de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso; llámese acuerdos reparatorios o Suspensión Condicional del Proceso, por parte del juez o jueza que este conociendo del mismo; mal puede admitir el juzgador en una audiencia destinada a realizar un acto de imputación, que la misma se convierta en un acto de “ampliación de imputación” sobre unos hechos con base a unos elementos de convicción propios de otro asunto en el cual ya existe un acto conclusivo.

Considera importante esta Alzada, distinguir las distintas situaciones que pueden presentarse en relación al denominado “acto formal de imputación” a la luz de la legislación procesal penal y la jurisprudencia de carácter vinculante emanada de la Sala Constitucional de nuestro mas alto Tribunal de la Republica.

Así tenemos que en el proceso penal ordinario una vez concluida la fase de investigación preliminar, tiene el Ministerio Publico la facultad constitucional y adjetiva, como titular de la acción penal de individualizar a los presuntos autores o participes en el hecho punible objeto de la investigación, surgiendo la necesidad, en cumplimiento del debido proceso de citar en sede fiscal a quien en lo sucesivo será parte en el proceso en su condición de imputado, naciendo para éste una serie de derechos y garantías constitucionales y procesales de impretermitible cumplimiento. Puede ocurrir que ante la contumacia y el cumplimiento de los requisitos fácticos exigidos por la norma procesal, se haga procedente previa solicitud de la representación fiscal, que el juez o jueza de control libre una orden de aprehensión y una vez capturado en cumplimiento del mandato Constitucional y la norma procesal correspondiente sea llevado ante el juez o jueza de control y en presencia de todas las partes sea imputado en la Sala de Audiencias por el Fiscal del Ministerio Publico; tal como lo faculta la sentencia vinculante 1381 de la Sala Constitucional con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, en igual sentido prevé esta sentencia que al ser aprehendido por el procedimiento especial de flagrancia, al realizarse la audiencia de presentación ante el tribunal de control, se toma como imputación formal la exposición que realiza el Ministerio Publico al momento de la exposición, fundamentando sus solicitudes.

Puede ocurrir que una vez realizados estos actos mencionados ut supra surjan nuevas circunstancias o hechos distintos a los imputados prima facie, casos en los cuales el Ministerio Publico pretenda ampliar la imputación con el propósito de garantizar el derecho a la defensa para acusar por otros tipos penales al imputado inicialmente; esto sin que pueda vulnerarse el cumplimiento de los lapsos procesales que son de eminente orden publico, en cumplimiento del debido proceso; esta situación podría presentarse en dos escenarios, el primero que el imputado o imputada haya sido impuesto (a) de una medida cautelar privativa de libertad, caso en el cual debe el representante fiscal tramitar la nueva imputación ante el tribunal de control que decretó tal medida por cuanto es el órgano jurisdiccional quien tiene la autoridad para ordenar el traslado por cuanto obviamente no opera la citación por parte del Ministerio Publico; el segundo supuesto que ocurre, cuando el imputado o imputada ha sido beneficiado (a) con una medida cautelar sustitutiva de la privativa de libertad o una libertad plena, caso en el cual el fiscal del ministerio publico tiene el deber de citar al imputado o imputada a la sede fiscal para su acto formal de imputación.

Recientemente nuestro proceso penal incorporó un nuevo procedimiento especial denominado “el juzgamiento de los delito menos graves”, el cual como se ha venido explicando, señala la celebración de la audiencia especial de imputación e imposición de las Formulas Alternativas a la Prosecución del Proceso tal como lo preceptúa el articulo 356 del Código Orgánico Procesal Penal, acto el cual fue el fijado por el Juez de la recurrida y que finalmente fuese tergiversado por el Ministerio Publico al señalar en la audiencia respectiva que se trataba de una “ampliación de la imputación” por “Nuevas Circunstancias”, caso en el cual no era procedente la solicitud de la representante fiscal, tal como lo expreso el juez en la recurrida.

Ahora bien, la congruencia, el derecho a la defensa y el debido proceso son principios que rigen tanto la actuación Fiscal como la del Juez o Jueza de Control en garantía del cumplimiento de la Constitución de la Republica y las Leyes, vigilante del libre y correcto ejercicio de las facultades procesales de los sujetos intervinientes dentro del ámbito jurídico del derecho penal, puesto que uno de los f.d.p. es tanto el establecimiento de la verdad por las vías jurídicas, como el ejercicio del ius puniendi por parte del estado y la restitución de los daños a las victimas del proceso.

En tal sentido, el principio de legalidad no sólo se materializa con la previsión de la norma anterior al hecho punible mediante una descripción típica, sino que además se consolida en el proceso penal ante la carga que se impone al Ministerio Público de efectuar una imputación previa a la acusación, y tantas imputaciones sean necesarias ya sea por ampliación de los hechos o cambio de calificación, la delimitacion de los hechos objeto de la acusación y la individualización de conductas, adecuación de los hechos al derecho u otras circunstancias según sea el caso, con la finalidad de salvaguardar el principio de congruencia previsto en el sistema procesal venezolano y el cual, a su vez, garantiza al imputado o imputada el ejercicio del derecho a la defensa con pleno conocimiento de los hechos con su respectiva calificación jurídica, lo cual no puede ser alterado pues afectaría el debido proceso y el derecho a la defensa del procesado o procesada, puesto que una vez terminada la fase intermedia el Ministerio Publico ya no puede realizar actos de investigación sobre los mismos hechos objeto de la acusación, pues se convertiría la acción penal en subversiva y contraria al debido proceso.

Es así que la ley no le impone solamente a los fines de preservar el derecho a la defensa, obligaciones al Ministerio Público que su acusación contenga una expresión clara, precisa y circunstanciada de los hechos imputados, en términos comprensibles para cualquier persona, con indicación precisa de los preceptos jurídicos en los cuales se pretende subsumir la conducta punible, lo cual debe permitirle a los imputados o imputadas el ejercicio pleno del derecho a la defensa y siendo que en el presente caso la Representante Fiscal pretendió “ampliar la imputación”, posterior a la presentación del acto conclusivo el cual consistió en una acusación, mal podría el Ministerio Publico imputar otro delito con los mismos elementos de convicción de unos hechos ya investigados; y que dicho acto además fuese acumulado a un asunto principal ya investigado y que se encuentra en fase intermedia.

Por las razones de hecho y de derecho que anteceden este Órgano Colegiado, declara SIN LUGAR la primera y segunda denuncia invocadas en el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Publico, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Municipal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 11/08/2016; en efecto se declara SIN LUGAR el recurso de apelación de auto que ha ocupado a esta Alzada y como consecuencia sin lugar la acumulación solicitada por improcedente, quedando por ende CONFIRMADA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Municipal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 11/08/2016, en la que no se acepto la “ampliación de imputación” a los ciudadanos: F.D.U.S., C.A.T.H., J.H.S., A.J.M.A., J.E.M.R., A.J.L.D., R.S.G.U. y Rander O.G.S., por la comisión del delito de Destrucción de Bienes del Patrimonio de Interés Cultural previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley de Protección del Patrimonio Cultural en relación a los Artículos 2 y 6 de la precitada ley y así se decide.

V

DISPOSITIVA

Por las razones antes expuestas, esta Sala Única de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, Declara: PRIMERO: SIN LUGAR la primera y segunda denuncia invocadas en el recurso de apelación interpuesto por la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Publico, en contra de la decisión proferida por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Municipal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 11/08/2016; SEGUNDO: SIN LUGAR el recurso de apelación de auto que ha ocupado a esta Alzada y como consecuencia sin lugar la acumulación solicitada por improcedente, TERCERO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Municipal de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas en fecha 11/08/2016, en la que no se acepto la “ampliación de imputación” a los ciudadanos: F.D.U.S., C.A.T.H., J.H.S., A.J.M.A., J.E.M.R., A.J.L.D., R.S.G.U. y Rander O.G.S., por la comisión del delito de Destrucción de Bienes del Patrimonio de Interés Cultural previsto y sancionado en el articulo 44 de la Ley de Protección del Patrimonio Cultural en relación a los Artículos 2 y 6 de la precitada ley. CUARTO: Remítase la presente incidencia a su tribunal de origen a los fines legales consiguientes.

Publíquese, regístrese y remítanse las presentes actuaciones en su oportunidad legal.

Dada, firmada, sellada y refrendada, en la Sala de Audiencias de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Barinas, a los Dieciocho (18) días del mes de Octubre del año Dos Mil Dieciséis (2016). Años: 206° de la Independencia y 157° de la Federación.

La Jueza de Apelaciones Presidenta.

Dra. M.T.R.D.

El Juez de Apelaciones Temporal. El Juez de Apelaciones Temporal.

Dr. J.A.M.. Dr. A.V..

Ponente

La Secretaria.

Abg. R.G.

Seguidamente se dio cumplimiento a lo ordenado en autos. Conste.

La Secretaria.

Abg. R.G.

ASUNTO: EP01-R-2016-000097

MTRD/JAM/AV/RG/MMM.-