Decisión nº 375-14 de Corte de Apelaciones Sala 2 de Zulia, de 9 de Diciembre de 2014
| Fecha de Resolución | 9 de Diciembre de 2014 |
| Emisor | Corte de Apelaciones Sala 2 |
| Ponente | Roberto Antonio Quintero Valencia |
| Procedimiento | Con Lugar El Recurso De Apelación |
REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA
PODER JUDICIAL
Sala 2
Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia
Maracaibo, 09 de diciembre de 2014
204º y 155º
ASUNTO PRINCIPAL : C01-43.748-14
Decisión No. 375-14.
I
PONENCIA DEL JUEZ PROFESIONAL R.Q.V.
Visto el recurso de apelación en efecto suspensivo, interpuesto, por el ABOGADO J.U., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público del estado Zulia, extensión S.B.d. conformidad con lo establecido en el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de la decisión N° 1616-14 dictada en fecha 21 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., mediante la cual ese Tribunal dictó los siguientes pronunciamientos: “PRIMERO: Se declara la aprehensión en flagrancia del ciudadano I.J.G.J., de conformidad con lo previsto en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal, estando así dentro de uno de los supuestos establecidos en el artículo 44.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: declara sin Lugar la solicitud Fiscal, atinente a la aplicación de Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad y, por vía de consecuencia, decreta medidas cautelares sustitutivas de libertad al mencionado imputado ciudadano I.J.G.J., a quienes (sic) les fue imputado la presunta comisión del delito de POSESIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal de Venezuela, en concordancia con el articulo 2 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, por considerar que se encuentran llenos los extremos señalados en los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, y de conformidad con los artículos 44, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9, 229, 230 y 242, numerales 3 y 4 todos del Código Adjetivo Penal, en concordancia con el artículo 246 del Código eiusdem, quedando declarada con lugar la solicitud de medida cautelar menos gravosa solicitada por la defensa técnica. TERCERO: Se decreta la aplicación del procedimiento ordinario, dada la facultad del Ministerio Público de escoger entre los procedimientos preceptuados en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal”.
Se le dio entrada al mencionado recurso de apelación, y se designó como ponente al Juez Profesional Dr. R.Q.V., quien con tal carácter suscribe la presente decisión, admitiéndose el mismo en fecha 08-12-2014; por lo que llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:
II
DEL RECURSO PRESENTADO POR LA FISCALÍA DEL MINISTERIO PÚBLICO:
El ABOGADO J.U., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público del estado Zulia, extensión S.B., interpuso recurso de apelación en efecto suspensivo en contra de la decisión N° 1616-14 dictada en fecha 21 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., bajo las siguientes consideraciones:
Alegó el recurrente en su escrito que, la medida cautelar sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta al ciudadano I.J.G.J., se encuentra desproporcionada, toda vez que al referido ciudadano le fue incautado en el interior de un bolso colegial tipo morral de color azul, marca Crom, la cantidad de 05 envases de material plástico de color rojo, con tapa de rosca de color negro, contentivo en su interior de pólvora negra; así mismo se encontró un trozo de trapo con varias unidades de plomo, comúnmente utilizados en la recarga de cartuchos para escopeta, y dentro de una bolsa plástica, varios fulminantes, que fungen de detonantes de cartuchos, lo cual tiene por objeto la Ley para el Desarme y Control de Municiones; en tal sentido, el Fiscal del Ministerio Público, solicita que el presente recurso de apelación sea declarado Con Lugar y anulada la decisión.
III
CONTESTACIÓN DEL RECURSO DE APELACIÓN POR PARTE DE LA DEFENSA PRIVADA:
El defensor privado dio contestación al recurso de apelación en efecto suspensivo, bajo lo siguiente:
Esta Defensa se opone al efecto suspensivo ' solicitado por el Ministerio Publico de acuerdo a lo establecido en el articulo 374 del COPP, por cuanto la vindicta publica confunde dos procedimientos establecidos en la norma adjetiva penal, uno es el procedimiento ordinario y otro es el procedimiento especial o abreviado; en este caso, el Ministerio Publico solicita el efecto suspensivo de conformidad en el articulo 374 eiusdem, que es un procedimiento abreviado y este procedimiento posee sus propios pasos a seguir de conformidad a lo establecido en el articulo 373 ibidem; así mismo es de destacar que el Ministerio Publico solicita en esta audiencia el procedimiento ordinario, y para que ejerza el recurso expuesto la ley prevé que existe un catalogo de delitos en los cuales opera tal recurso, y en el procedimiento abreviado existe el catalogo que indica los mismo delito aunado a todos los delitos que en su pena excedan mas de doce años, y en el caso de marras, no estamos en presencia de ningunas de las condiciones expuestas en la ley para que se pueda ejercer este recurso en esta vía.
IV
CONSIDERACIÓN DE LA SALA PARA DECIDIR:
La apelación corresponde a la decisión N° 1616-14 dictada en fecha 21 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., alegando como única denuncia, la nulidad del acta de audiencia de presentación, toda vez que la medida sustitutiva de libertad contemplada en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, impuesta al ciudadano I.J.G.J., se encuentra desproporcionada.
Ahora bien, a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., este Tribunal Colegiado procede a transcribir parte del criterio de la misma, la cual fundamentó en los siguientes términos:
…DE LA DECISIÓN DEL TRIBUNAL: "El Dr. J.J. -URDANETA FUENMAYOR, Fiscal Auxiliar Decimosexto del Ministerio Público, solicita se decrete Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, al ciudadano I.J.G.J., por la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, se califique como flagrante la aprehensión del imputado y se decrete el procedimiento ordinario. El imputado, impuesto del precepto constitucional, previsto en el artículo 49, numeral 5 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como del contenido de los artículos 127 y 133 del Código Orgánico Procesal Penal, se declararon inocentes. Por su parte, la Defensa Técnica, bajo sus argumentos solicitó una medida menos gravosa y estuvo en desacuerdo con la calificación dada por el Ministerio Publico. Ahora bien, a los efectos de decidir, el tribunal observa. Así las cosas, Luego de revisadas las actas que conforman la presente causa, de la cual se advierte el siguiente atajo documental: 1.- Acta Policial, contentiva de las circunstancias de modo tiempo y lugar en la que se produjo la aprehensión de los imputado de autos. 2.- Acta de Inspección Técnica 3.- Acta de Derechos Ciudadanos 4.- Fijaciones Fotográficas. 5.- Acta de Cadenas y Custodia de los objetos incautados. De los mismos surgen para esta Juzgadora fundados elementos de juicios para estimar en esta incipiente fase del proceso, como es, fase preparatoria, la cual tiene por objeto la preparación del juicio oral y público mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de investigación que permitan fundar la acusación de el o la fiscal y la defensa de los imputados, en primer lugar, dar por acreditado la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal para el delito imputado no se encuentra evidentemente prescrita, tomando en cuenta que los hechos son de reciente data, y calificados provisionalmente por la representación fiscal como TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no obstante, con fundamento en el contenido del acta investigación N° SIP-1314, de fecha 19 de Noviembre de 2014, en donde dice: "...(omissis)... siendo aproximadamente las 30 horas de la tarde del día diecinueve (19) de noviembre del año en curso, nos constituimos como punto de control móvil en el camellón denominado "Caño el medio" específicamente a la altura de la hacienda casa de tubo, vía alterna que conduce hacia la población de vigilancia norte de Santander, momento en el cual observamos acercarse en un vehículo tipo motocicleta la cual era conducida por un sujeto de sexo masculino quien al notar la presencia de la comisión, tomo una actitud de nerviosismo procediendo a acelerar el vehiculo tipo motocicleta con la finalidad de poder pasar a alta velocidad por el punto de control, y de este modo evitar ser inspeccionado por los efectivos instalados de servicio en el lugar, por lo que el Sm/2. Pirela Pirela Richard, activo las medidas de seguridad necesarias al caso e indicándole con señas de mano y en voz alta al sujeto en cuestión para que detuviera el vehiculo tipo motocicleta, no quedándole de otra al sujeto que cumplir lo que se le indicaba, seguidamente de haberse detenido el S/l. Zambrano Díaz Diego, procedió a solicitarle al sujeto que de forma voluntaria accediera a mostrar todos los posibles objetos adheridos a su cuerpo u oculto entre las prendas de vestir, manifestando el mismo no tener nada malo oculto, en vista de su actitud y nerviosismo el mencionado efectivo procedió a practicarle una inspección corporal en presencia de un ciudadano que también para el momento era objeto de una inspección y quien quedo identificado como G.V.C., titular de la cédula de identidad N° V-18.379.214, hallando durante la misma en el interior de un bolso colegial (morral) de color negro con azul, marca Crom, lo que se especifica a continuación: cinco (05) envases elaborados en material sintético (plástico) de color rojo, con tapa a rosca color negro, en el cual se puede leer lo siguiente "Hijos de p.B., famosa desde 1875" e identificada con la imagen de un animal denominado como venado, el cual al ser verificado en su interior se pudo constatar que se trataba de pólvora negra, al seguir con la inspección del morral se pudo hallar dentro de un trozo de trapo, varias unidades de plomo, comúnmente utilizados para la recarga ilegal de cartuchos para escopeta y dentro de una bolsa de material sintético (plástico) varios fulminantes que fungen como detonándote de un cartucho... (omissis)...; lo cual queda corroborado toda vez que, en el Registro de Cadena de C.d.E.F. indica los objetos incautados; así mismo, en el articulo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, prevé: Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego y municiones, sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años ...(omissis)...; y a juicio de quien decide, resulta obvio en el caso en particular que la calificación que más se ajusta a los hechos narrados por la delegada fiscal es la de POSESIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal de Venezuela, en concordancia con el articulo 2 y 3 numeral 4 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, y no la precalificación jurídica dada por el Ministerio Publico. De la norma transcrita ut supra, se deben establecer que los verbos rectores en ella señalados tienen por objeto regular y sancionar las conductas en ella previstas, se encuentra dirigida a las armas de fuego y municiones; como objetos materiales, los cuales en dicha disposición se encuentran unidos por la Conjunción Copulativa "Y" que implica necesariamente además de la pluralidad tanto de armas como de municiones, que la conducta desplegada por el sujeto activo tenga por finalidad importar, exportar, adquirir, vender, entregar, trasladar, transferir, suministrar y ocultar, ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, de manera que, la existencia uno solo de estos dos elementos, armas de fuego sin municiones, se encuentra regulado en el supuesto de hecho previstos en los artículos 11 y 112, según sea el caso; mientras que, si el sujeto activo despliega cualquiera de estas conductas solo con Municiones y no con armas de fuego; aprecia quien aquí decide, que la ley in comento, no establece dicho supuesto de hecho, y en consecuencia no existe sanción por dicha conducta, por ello debe establecerse que necesariamente la conjunción copulativa "Y" implica la existencia material tanto de armas como de municiones; pues de haber pretendido el legislador sustantivo sancionar las conductas antes señaladas dirigida solo a las municiones, la norma invocada expresara la Conjunción Disyuntiva no" que implica una cosa o la otra; tai y como lo establece el artículo 113, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones entre otros, en los cuales se sanciona el Porte de armas de fuego o municiones en lugares prohibidos. Del mismo modo, se debe establecer que el Código Penal Venezolano, no hace referencia alguna a la posesión u ocultamiento de municiones, ya que las mismas, por la referencia expresa que hace el artículo 272 de la mencionada norma sustantiva penal, a la Ley Sobre Armas y Explosivos, establecía la posibilidad de aplicar el contenido del artículo 9 de esta última norma, la cual prohibía tales conductas no solo en cuanto a las armas de fuego sino también de los "...cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego..."; sin embargo, el legislador patrio ha sido claro al establecer de manera expresa en la disposición Derogatoria Primera de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, los artículos de la Ley Sobre Armas y Explosivos aun vigentes, entre los cuales no figura el artículo 9 Ley Sobre Armas y Explosivos. Ahora bien, debe indicarse que la actual Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, como parte de la política criminal del Estado, en función de atender de manera idónea y eficiente las necesidades de la sociedad, sustituyó a la anterior Ley Sobre Armas y Explosivos, con el objetivo no sólo de controlar y reglar las actividades lícitas que involucren la fabricación, el comercio, la tenencia y el uso de armas y municiones, sino conjuntamente "tipificar y sancionar los hechos ilícitos que se deriven de esta materia para impedir, combatir y erradicar la fabricación y el tráfico ilícito de armas de fuego y municiones". Con base en ello, esta Juzgadora considera que, siendo un deber y un objetivo del Estado la lucha contra el mal uso de armas y municiones entendida como una actividad ilícita que afecta a la sociedad produciendo víctimas directa e indirectamente, favoreciendo la proliferación de otras figuras delictivas, aun cuando la promulgación de la nueva Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones pueda generar cierta confusión en cuanto a su aplicabilidad y alcance, no debe estimarse la destipificación del ocultamiento o la ilícita tenencia de municiones para arma de fuego, pues ello conllevaría no sólo la impunidad de tal conducta indeseable, sino al desconocimiento de la señalada obligación del Estado y un retroceso en materia de seguridad, prevención y lucha contra la criminalidad. En este sentido, estima quien aquí decide, traer a colación el contenido de algunas de las normas establecidas en el Capítulo I del Título V del Libro Segundo del Código Penal, respecto de "la importación, fabricación, comercio, detentación y porte de armas", las cuales señalan lo siguiente: "Artículo 272. Se consideran delitos y serán castigados conforme a los artículos pertinentes de este Capítulo, la introducción, fabricación, comercio, posesión y porte de armas que se efectúen en contravención de las disposiciones del presente Código y de la Ley sobre Armas y Explosivos. Se considerará circunstancia agravante si dichos delitos fueren cometidos por funcionarios de policía, resguardos de aduana, funcionarios públicos, vigilantes privados legalmente autorizados y empleados públicos, casos en los cuales se aumentará la pena hasta un tercio de la media." "Artículo 273. Son armas, en general, todos los instrumentos propios para maltratar o herir; mas, para los efectos de este Capítulo, solo se considerarán como tales las que se enuncien en la Ley citada en el artículo anterior." "Artículo 276. El comercio, la importación, la fabricación y el suministro de las demás armas que no fueren de guerra, pero respecto a las cuales estuvieren prohibidas dichas operaciones por la Ley sobre Armas y Explosivos, se castigarán con pena de prisión de cinco a ocho años." "Artículo 277. El porte, la detentación o el ocultamiento de las armas a que se refiere el artículo anterior se castigará con pena de prisión de tres a cinco años." De la lectura de las normas transcritas, se aprecia que el Código Sustantivo en su articulado, hace remisión a la Ley Sobre Armas y Explosivos, tanto para las actividades que impliquen la "introducción, fabricación, comercio, posesión y porte de armas", como para la determinación de qué comprende o debe considerarse como "arma" a efecto de la utilización de las disposiciones del referido capítulo. En tal sentido, se aprecia que el artículo 273 del Código Penal, define qué es un "arma", indicando que se trata t de todo instrumento propio para maltratar o herir. No obstante, a efectos de la 1 aplicación de las normas contempladas en el capítulo in commento, se define (aun cuando se hace por remisión a otro cuerpo normativo) lo que debe entenderse por armas, estableciéndose que "se considerarán como tales las que se enuncien en la Ley citada en el artículo anterior"; es decir, la derogada Ley Sobre Armas y Explosivos, por lo que debe leerse, actualmente, la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. En efecto, la definición de arma para la aplicabilidad del señalado capítulo del Código Penal, no se encontraba en la extinta Ley Sobre Armas y Municiones (pudiendo constituir ello la confusión o el error de apreciación para estimar como despenalizada la conducta endilgada en autos), sino que es el propio Código Sustantivo el que realiza la definición de lo que es un arma, en función de la determinación de las conductas típicas señalados en los restantes artículos de la sección en estudio. Así, constituyen "armas" y por tanto se encuentra penalizado "el porte, la detentación o el ocultamiento" de las mismas, de conformidad con lo señalado en el artículo 277 de Código Penal, "las que se enuncien en la" Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones. Al respecto, la referida Ley en su artículo 3, señala lo siguiente: "Artículo 3. Definiciones. A los efectos de la presente Ley se entenderá por: 1. Arma: (...). 2. Arma de fuego: el instrumento mecánico que utiliza una atería explosiva que propulsa uno o múltiples proyectiles por medio de presión de gases, los cuales son lanzados a gran velocidad, producto de la deflagración de pólvoras, que despiden gas a alta presión tras una reacción química de combustión. 3. Arma blanca: (...) 4. Munición: es la carga de las armas de fuego necesaria para su funcionamiento, regularmente está compuesta por la cápsula, el fulminante, la carga propulsora y la punta o bala. (Omissis)". De manera que, tanto las armas de fuego como armas blancas, así como las municiones para las primeras señaladas, se encuentran enunciadas o descritas en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, cuerpo normativo que sustituyó a la Ley Sobre Armas y Explosivos, y a la cual, como se señaló, remitía el Código Penal. Por ello, debe entenderse, a criterio de quien aquí se pronuncia, que las municiones, enunciadas en la nueva Ley especial, se encuentran englobadas dentro de la definición que realiza el Código Sustantivo de lo que debe entenderse por "arma", siendo entonces punible el ocultamiento o la detentación de municiones, que se efectúen en contravención de las disposiciones del (...) Código [Sustantivo] y de la" Ley para el Desarme y Control de Armas y V Municiones, conforme a lo dispuesto en el artículo 277 del Código Penal, y asi (sic) se deja claro en decisión de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal Del Estado Táchira con ponencia del Juez: Abogado Rhonald D.J.R.. Asi (sic) las cosas, por lo que en uso de las atribuciones constitucionales, legales y procesales, otorgadas a esta instancia Judicial, se procede a otorgarle a los hechos la calificación jurídica que realmente emerge „ del contenido de las actas en la presente causa, de manera provisional antes referida (POSESIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal de Venezuela, en concordancia con el articulo 2 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO), adecuándonos al principio de imputación objetiva y apartándose de la realizada por el Ministerio Público. Así se decide. En segundo lugar, fundados elementos de convicción para estimar que los imputado de autos, pudieran ser autores o partícipes en el hecho punible dado por acreditado de POSESIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal de Venezuela, en concordancia con el articulo 2 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que, los mismos fueron aprehendidos en el momento en el que se encontraban con actitud sospechosa, en tercer lugar, por la entidad del delito, siendo el tipo penal imputado, de mediana entidad, toda vez que establece pena de prisión de tres a cinco años. Aunado lo anterior, el delito objeto del presente asunto, no trata de uno de los delitos a los cuales se refiere el artículo 374 del Código Orgánico Procesal Penal, ya que no es homicidio intencional, violación, delitos que atenten contra la libertad, integridad e indemnidad sexual de niños, niñas y adolescentes, secuestro, delito de corrupción, delitos que causen grave daño al patrimonio público y a la administración pública; tráfico de droga de mayor cuantía, legitimación de capitales, contra el sistema financiero y delitos conexos, delitos con multiplicidad de victimas como sería el caso de estafa inmobiliaria, delincuencia organizada, violaciones graves a los derechos humanos, lesa humanidad, delitos graves contra la independencia y seguridad de la nación y crímenes de guerra, como tampoco se trata de un delito que merezca pena privativa de libertad que exceda de doce años en su limite máximo, no obstante, el Ministerio Público solicitó se decrete el procedimiento ordinario, lo que evidencia que requiere practicar diligencias de investigación que le permitan fundar el acto conclusivo o la acusación y la defensa del imputado. En tal sentido, su labor fundamental está encaminada a la búsqueda de la verdad de los hechos, en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 de la ley procesal penal, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, i, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo responsabilicen penalmente. Por tal razón, el representante fiscal a cargo de esta fase debe proporcionarle al imputado todos aquellos elementos exculpatorios que lo favorezcan, es decir, de no existir razones para proponer la acusación contra una persona y consecuencialmente solicitar su enjuiciamiento, debe dictar otro acto conclusivo como el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa. Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte esta Juzgadora que en el actual sistema acusatorio la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y de proporcionalidad consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 de la Legislación Procesal Vigente, se impone como medidas cautelares sustitutivas de libertad, las contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, referidas a la presentación periódica por ante la sede de esta autoridad judicial cada treinta (30) días contados a partir del momento en que se haga efectiva la libertad de los mismos, y la prohibición de salida de país sin la autorización de esta Instancia Judicial, quedando declarada sin lugar la solicitud de medida de privación judicial preventiva de libertad, en virtud de los señalamiento expuesto en la parte motiva de esta decisión…
(Subrayado y Negrilla de la Sala).
De lo antes transcrito, este Cuerpo Colegiado observa que, la Jueza A quo, analizó los elementos de convicción presentados por la Fiscalía del Ministerio Público, en este caso las actas, dándole respuesta a las solicitudes planteadas por las partes en el Acto de Audiencia Presentación de Imputados, en la necesidad de la aplicación de lo establecido en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, con la expresión de los fundamentos de hecho y de derecho que soportan la decisión tomada; en cumplimiento de la ley adjetiva penal.
No obstante, de la decisión recurrida evidencian estos juzgadores que la Jueza de Instancia modificó la precalificación realizada por la Fiscal del Ministerio Público, por cuanto a su criterio no se encontraba acreditada en las actas la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, sino que se encontraba acreditada la existencia del delito de POSESIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal de Venezuela, en concordancia con el articulo 2 y 3 numeral 4 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
De esta manera, los integrantes de este Órgano Colegiado pasan a transcribir un extracto del acta policial de fecha 19-11-2014, donde dejaron constancia de lo siguiente:
…Siendo aproximadamente las 05:30, horas de la tarde del día 19 de Noviembre de 2014, nos constituimos como punto de control móvil en el camellón denominado "Caño el Medio" específicamente a la altura de la hacienda Casa de Tubo, vía alterna que conduce hacia la población de Vigilancia Norte de Santander Colombia, momento en el cual observamos acercarse en un vehículo tipo motocicleta la cual era conducida por un sujeto del sexo masculino, quien al notar la presencia de la comisión adopto una actitud de nerviosismo, procediendo a acelerar el vehículo tipo motocicleta con la finalidad poder pasar a alta velocidad por el punto de control y de este modo evitar ser inspeccionado por los efectivos instalados de servicio en el lugar, por lo que el Sm/2. Pirela Pirela Richard, activo las medidas de seguridad necesarias al caso e indicándole con señas de mano y en voz alta al sujeto en cuestión para que detuviera el vehículo tipo motocicleta, no quedándole de otra al sujeto a cumplir lo que se le indicaba, seguidamente de haberse detenido el S/1. Zambrano Díaz Diego, procedió a solicitarle al sujeto que de forma voluntaria accediera a mostrar todos los posibles objetos adheridos a su cuerpo u oculto entre sus prendas de vestir, manifestando el mismo no poseer nada malo oculto, en vista de su actitud y nerviosismo mencionado efectivo procedió a practicarle una inspección corporal en presencia de un ciudadano que también para el momento era objeto de una inspección y quien quedo identificado como G.V.C., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 18.379.214, hallando durante la misma en el interior de un bolso colegial (morral) de color negro con azul, marca Crom, lo que se especifica a continuación; Cinco (05) envases elaborados en material sintético (plástico) de color rojo, con tapa a rosca de color negro, en el cual se puede leer lo siguiente "Hijos de P.B., Famosa desde 1875" e identificada con la imagen de un animal denominado como Venado, el cual al ser verificado en su interior se pudo constatar que se trataba de Pólvora Negra, al seguir con la inspección del morral se pudo hallar dentro de un trozo de trapo varias unidades de plomo, comúnmente utilizados para la recarga ilegal de cartuchos para escopeta y dentro de una bolsa de material sintético (plástico) varios fulminantes que fungen como detonante de un cartucho, posteriormente de haberse hallado las evidencias antes descrita se le solicitud al ciudadano en cuestión su documentación personal y documentos que amparen la propiedad del vehículo tipo motocicleta en la cual se trasladaba presentando e identificándose con una partida de nacimiento emitida por el Registro Civil de la Parroquia Udón Pérez, a nombre del ciudadano Isais (sic) J.G.J., con fecha de nacimiento 03 de Enero del año 1995, en cuanto al vehículo tipo motocicleta presento original de un Certificado de Origen, signado con el N° de control BT 013127, el cual describe el vehículo en cuestión con los siguientes datos; marca Bera, modelo BR-150, clase Moto, tipo Paseo, color Rojo, año 2013, serial de carrocería 8211MBCA5DD005395, una vez identificado el ciudadano en mención y el vehículo tipo moto antes descrito, se "procedió a informarle de su detención la cual se practico amparándonos en el artículo 234 del C.O.P.P por presumirse la comisión de uno de los delito previsto y sancionado en la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, no sin antes leerles y explicarles sus derechos contemplados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal, procediendo de este modo a trasladarnos con el ciudadano detenido, el vehículo tipo motocicleta, las evidencias halladas y el ciudadano testigo hasta la sede del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento de Frontera N° 115, con la finalidad de practicar un inventario de los objetos (Evidencias) antes descritos los cuales arrojaron lo siguiente resultado; 01.- Cinco (05) envases elaborados en material sintético (plástico) de color rojo con tapa a rosca de color negro, contentivo en su interior de ochocientos sesenta y seis (866) gramos de pólvora negra, 02.- Mil quinientos ochenta y dos (1.582) kilogramos de plomo fino comúnmente utilizado para la recarga de cutuchos para escopetas y 03.- Cuarenta y nueve (49) fulminantes de bronce, comúnmente utilizados para la detonación de un cartucho indiferentemente su calibre, culminado el inventario se procedió a establecer comunicación telefónica con el ciudadano Abg. J.U., Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Publico, extensión S.B.d.Z.. con la finalidad de informarle del procedimiento practicado, quien giro instrucciones de elaborar las respectivas actas y hacerlas llegar a su despacho en el Lapso Estipulado por la Ley, se deja constancia que referido vehículo fue sometido a Experticia de Reconocimiento, por parte de Expertos en materia de Señalización y Documentación de Vehículos Nacionales e Importados, y posteriormente será remitido al estacionamiento Judicial M.C.M. del Guayabo estado Zulia, en cuanto a las evidencia antes descrita serán resguardadas en la sala de evidencia con su respectiva cadena de custodia, se deja constancia que mencionado ciudadano no fue objeto de maltratos físicos ni verbales, así como no se le exigió ningún tipo de dadivas por parte de los efectivos actuantes…
Una vez plasmados extractos del acta policial, esta Alzada, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:
La fase preparatoria busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.
En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):
a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto
.
En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo”. (Las negrillas son de la Sala).
Igualmente, resulta interesante traer a colación a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”. Pag 221.
Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos…
. (Las negrillas son de la Sala).
Este Cuerpo Colegiado considera, que la calificación jurídica otorgada a los hechos por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo, siempre que de la investigación practicada surjan elementos de cargo suficientes para sustentar una acusación, en tal sentido, el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal consagra el principio de la titularidad de la acción pública en cabeza del Ministerio Público, a quien corresponde la dirección de la investigación preliminar al objeto de determinar la comisión de hechos punibles y la identidad de sus autores. Esta titularidad es destacada en el referido instrumento adjetivo penal, para cuyo ejercicio se le reconocen numerosas atribuciones y sólo cuando el Ministerio Público encuentra que dispone de elementos suficientes para solicitar el enjuiciamiento del imputado, propondrá la acusación, o en su defecto, podrá solicitar el sobreseimiento del proceso o el archivo fiscal.
En el caso de autos, el proceso penal se inició con la presentación de imputado, con la calificación jurídica dada a los hechos por el Ministerio Público, en la audiencia de presentación prevista en el artículo 373 del Código Orgánico Procesal Penal y modificada por la Jueza de Instancia en la audiencia de presentación, por cuanto consideró que: “…se encuentra regulado en el supuesto de hecho previstos en los artículos 11 y 112, según sea el caso; mientras que, si el sujeto activo despliega cualquiera de estas conductas solo con Municiones y no con armas de fuego; aprecia quien aquí decide, que la ley in comento, no establece dicho supuesto de hecho, y en consecuencia no existe sanción por dicha conducta, por ello debe establecerse que necesariamente la conjunción copulativa "Y" implica la existencia material tanto de armas como de municiones; pues de haber pretendido el legislador sustantivo sancionar las conductas antes señaladas dirigida solo a las municiones, la norma invocada expresara la Conjunción Disyuntiva no" que implica una cosa o la otra; tai y como lo establece el artículo 113, de la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones entre otros, en los cuales se sanciona el Porte de armas de fuego o municiones en lugares prohibidos. Del mismo modo, se debe establecer que el Código Penal Venezolano, no hace referencia alguna a la posesión u ocultamiento de municiones, ya que las mismas, por la referencia expresa que hace el artículo 272 de la mencionada norma sustantiva penal, a la Ley Sobre Armas y Explosivos, establecía la posibilidad de aplicar el contenido del artículo 9 de esta última norma, la cual prohibía tales conductas no solo en cuanto a las armas de fuego sino también de los "...cartuchos correspondientes a las mencionadas armas de fuego…”
Por consiguiente, esta Sala observa, una vez realizado el análisis efectuado a las actas, se evidencia que efectivamente el proceso objeto bajo estudio se suscitó con ocasión a que los funcionarios adscritos al Comando del Tercer Pelotón de la Segunda Compañía del Destacamento de Fronteras de la Guardia Nacional Bolivariana se encontraban en "Caño el Medio" específicamente a la altura de la hacienda Casa de Tubo, vía alterna que conduce hacia la población de Vigilancia Norte de Santander Colombia, momento en el cual observaron acercarse un vehículo tipo motocicleta, siendo conducido por un sujeto del sexo masculino, quien al notar la presencia de la comisión adopto una actitud de nerviosismo, procediendo a acelerar el vehículo con la finalidad poder pasar a alta velocidad por el punto de control y de este modo evitar ser inspeccionado por los efectivos instalados de servicio en el lugar, por lo que el Sm/2. Pirela Pirela Richard, activo las medidas de seguridad necesarias al caso e indicándole con señas de mano y en voz alta al sujeto en cuestión para que detuviera el vehículo tipo motocicleta, no quedándole de otra al sujeto a cumplir lo que se le indicaba; en este sentido, los funcionarios procedieron a solicitarle al sujeto que de forma voluntaria accediera a mostrar todos los posibles objetos adheridos a su cuerpo u oculto entre sus prendas de vestir, manifestando el mismo no poseer nada malo oculto, en vista de su actitud y nerviosismo los efectivos procedieron a practicarle una inspección corporal en presencia de un ciudadano que también para el momento era objeto de una inspección y quien quedo identificado como G.V.C., titular de la cédula de identidad Nro. V.- 18.379.214, hallando durante la misma en el interior de un bolso colegial (morral) de color negro con azul, marca Crom, lo que se especifica a continuación; Cinco (05) envases elaborados en material sintético (plástico) de color rojo, con tapa a rosca de color negro, en el cual se puede leer lo siguiente "Hijos de P.B., Famosa desde 1875" e identificada con la imagen de un animal denominado como Venado, el cual al ser verificado en su interior se pudo constatar que se trataba de Pólvora Negra, al seguir con la inspección del morral se pudo hallar dentro de un trozo de trapo varias unidades de plomo, comúnmente utilizados para la recarga ilegal de cartuchos para escopeta y dentro de una bolsa de material sintético (plástico) varios fulminantes que fungen como detonante de un cartucho; por lo que, los funcionarios procedieron a informarle al imputado de su detención, amparados del artículo 234 del Código Orgánico Procesal Penal, por presumirse la comisión de uno de los delitos previsto y sancionado en la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, no sin antes leerles y explicarles sus derechos contemplados en los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 127 del Código Orgánico Procesal Penal.
En este sentido y en relación a la flagrancia, esta Alzada trae a colación al autor J.F.N., en su obra “LA FLAGRANCIA EN EL PROCESO PENAL VENEZOLANO”, quien en relación a los tipos de flagrancia, establece lo siguiente:
…1. Flagrante delito, cuando el autor es sorprendido en el momento de la comisión (in ipsa perpetratione facinoris)
2. Delito cuasi flagrante, cuando el autor es detenido inmediatamente después de la ejecución sin haber sido perdido de vista por la fuerza pública u otras personas
3. Presunción del delito flagrante. Existe ésta cuando el autor del delito es aprehendido después de haber cometido y cesado la persecución, pero llevando todavía consigo las señales o los instrumentos…
(p.18) (Negrillas de la sala).
De este modo, se observa que nuestro legislador estableció sólo dos supuestos bajo los cuales procede la detención judicial, a saber, mediante orden judicial o al ser sorprendido la persona en forma flagrante, para lo cual el detenido será llevado en un lapso no mayor de 48 horas, ante la autoridad judicial y se garantiza que será juzgado en libertad, con las excepciones previstas en la ley, respetando de esta manera la presunción de inocencia.
En tal sentido, en relación a la forma flagrante, tenemos que el autor E.P.S., citando a E. Florián, establece que la flagrancia puede manifestarse de tres formas:
"
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La flagrancia presunta, la cual presenta dos modalidades claramente diferenciadas: la flagrancia presunta a priori y la flagrancia presunta a posteriori.
La flagrancia presunta a priori, es la situación en que se encuentra una persona, que hace presumir a las autoridades o al público que se dispone a cometer un delito, (…omissis…) es pues una sospecha más o menos fundada. Por esta razón, y por el indudable hecho de que la doctrina moderna del derecho penal se inclina por la no punibilidad de los actos preparatorios, los ordenamientos procesales penales democráticos no contemplan la flagrancia presunta como causa de origen de un proceso penal (…omissis…).
La flagrancia presunta a posteriori, consiste en la detención de una persona con instrumentos o cosas provenientes del delito, tiempo después de haber cesado la persecución o sin que ésta haya existido. En este caso podría presumirse la participación del detenido en el hecho del que provienen los bienes que se encontraron en su poder. (…omissis…)
la flagrancia real (in ipsa perpetratione facinoris), que es la captura e identificación del delincuente en plena comisión del hecho, bien que lo haya consumado o que resulte frustrado o desistido. Esta es la verdadera flagrancia y de ahí su nombre.
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la flagrancia ex post facto o cuasiflagrancia, que es la detención del sujeto, perfectamente identificado o identificable, inmediatamente después de haber cometido el delito, como producto de una persecución ininterrumpida de las autoridades o del público, que no le hayan perdido de vista.
Es bueno decir aquí que el COPP, como ordenamiento procesal avanzado y moderno, sólo acoge, en su artículo 248, la flagrancia real, la cuasiflagrancia y la flagrancia presunta a posteriori, pero no recoge nada de la flagrancia presunta a priori" (Autor citado. Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal. Caracas, Vadell Hermanos Editores, C.A., 2002: pp. 272 y 273).
Dicho lo anterior, es preciso traer a colación, el criterio sostenido por la Magistrada Blanca Rosa Mármol, en relación a este punto en particular, al señalar que:
...(Omissis) si la flagrancia es procesalmente procedente, es porque están satisfechos los dos primeros supuestos para la detención, a saber, un hecho punible con pena privativa de libertad, cuya acción no este prescrita, y fundados elementos de convicción de autoría o participación en contra del aprehendido. Finalmente, para cerrar con el concepto, queremos citar una interesante sentencia de la Sala Constitucional, ratificada en posteriores sentencias, donde se desarrolla el concepto de “delito Flagrante”. Dicha sentencia estableció: “Observa la Sala que, según la norma anterior, la definición de flagrancia implica, en principio, cuatro (4) momentos o situaciones:
1. Delito flagrante se considera aquel que se esté cometiendo en ese instante y alguien lo verificó en forma inmediata a través de sus sentidos... (Omissis)...
2. Es también delito flagrante aquel que “acaba de cometerse”. En este caso, la ley no especifica qué significa que un delito “acabe de cometerse”. Es decir, no se determina si se refiere a un segundo, un minuto o más. En tal sentido debe entenderse como un momento inmediatamente posterior a aquel en que se llevo a cabo el delito. Es decir, el delito se cometió, y de seguida se percibió una situación que permitió hacer una relación inmediata entre el delito cometido y la persona que lo ejecutó...(Omissis)...
3. Una tercera situación o momento en que se considera, según la ley un delito como flagrante, es cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público...(Omissis)...
4. Una última situación circunstancia para considerar que el delito es flagrante reproduce cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de laguna manera haga presumir, con fundamento que el es el autor...(Omissis)...
(MÁRMOL, Blanca. Algunos problemas prácticos de la flagrancia en: “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal”. Sextas Jornadas. UCAB. Caracas. 2003. p: 128) (Subrayado de la Sala).
Sobre la base de lo anteriormente expuesto, atendiendo a que la aprehensión en flagrancia es una de las dos formas que institucionaliza la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, para que se produzca la detención de una persona, la cual tiene como su más relevante consecuencia la probable aplicación de un procedimiento breve y sumario para el juzgamiento del aprehendido, y la misma deviene por las circunstancias que rodean al sospechoso, que permiten establecer una relación entre éste y el delito cometido.
De los criterios doctrinarios y jurisprudenciales precedentemente citados, se puede concluir que unos de los elementos determinantes para la reputación de un delito como flagrante, está constituido por el momento de su consumación, distinguiéndose cuatro supuestos o momentos específicos, a saber 1 -El que se está cometiendo en el preciso momento que el agente es descubierto por alguien. 2- El que acaba de cometerse. 3- cuando el sospechoso se vea perseguido por la autoridad policial, por la víctima o por el clamor público, y 4.- cuando se sorprenda a una persona a poco de haberse cometido el hecho, en el mismo lugar o cerca del lugar donde ocurrió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir, con fundamento, que el es el autor.
En consecuencia, observan quienes aquí deciden que el ciudadano I.J.G.J., al momento de su aprehensión, se encontraba presuntamente incurso en la comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, toda vez que el mismo fue aprehendido con objetos de interés criminalisticos, tales como: Cinco (05) envases elaborados en material sintético (plástico) de color rojo, con tapa a rosca de color negro, en el cual se puede leer lo siguiente "Hijos de P.B., Famosa desde 1875" e identificada con la imagen de un animal denominado como Venado, el cual al ser verificado en su interior se pudo constatar que se trataba de Pólvora Negra, al seguir con la inspección del morral se pudo hallar dentro de un trozo de trapo varias unidades de plomo, comúnmente utilizados para la recarga ilegal de cartuchos para escopeta y dentro de una bolsa de material sintético (plástico) varios fulminantes que fungen como detonante de un cartucho, tal como fue indicado en el Acta Policial mediante la cual se plasmaron las circunstancias que dieron origen al presente asunto.
Ahora bien, a los fines de determinar la precalificación jurídica de los hechos anteriormente citados, resulta necesario transcribir el contenido de alguna de las normas previstas en la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones, considerando que los elementos de interés criminalisticos presuntamente incautados al hoy imputado, se tratan de objetos considerados por la Ley Especial como minuciones; en tal sentido, se observa que el artículo 2 de la referida Ley Especial, establece textualmente lo siguiente:
Artículo 2: Quedan sujetos a las normas contenidas en la presente Ley, todas las personas naturales y jurídicas de derecho público y privado que porten, detenten, posean, usen, registren, fabriquen comercialicen, abastezcan, almacenen, importen, exporten, transporte, ensamblen y trasladen armas, municiones, accesorios, partes y piezas en el territorio y demás espacios geográficos de la República.
Del artículo anteriormente transcrito, se desprende que todo acto, acción, así como cualquier actividad que se encuentre relacionado con armas de fuego, facsímiles y municiones, serán reguladas por le Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones.
Así mismo se observa que la Ley para el Desarme y Control de Armas y Municiones anteriormente citada, establece un Titulo IV, capítulo I, II y III, que viene a regular en sus artículos del 56 al 67, todo lo que en materia de municiones se refiere.
En este orden de ideas se evidencia que el artículo 124 establece lo siguiente:
Quien importe, exporte, adquiera, venda, entregue, traslade, transfiera, suministre u oculte armas de fuego y municiones, sin la debida autorización del órgano con competencia de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, será penado con prisión de veinte a veinticinco años
.
Al realizar un análisis al artículo anteriormente transcrito, así como también al criterio normativo que regula la Ley Especial, conjuntamente con las actas que conforman la presente causa, se evidencia claramente que los hechos se subsumen en el citado artículo 124 de la Ley in comento, toda vez que los mismos se cometieron estando en plena vigencia la respectiva Ley Penal Adjetiva, constituyendo los objetos incautados elementos, específicamente municiones que se encuentran rigurosamente reguladas en el referido texto normativo.
Por otro lado, el prenombrado artículo 124 establece que quien ejerza cualquiera de las conductas allí referidas, relacionadas con algún arma de fuego y municiones, será penado con prisión de 20 a 25 años, lo cual no quiere decir que necesariamente deban estar ambos objetos, es decir, armas y municiones de manera conjunta para que se tipifique el mencionado ilícito penal; sino que cualquier conducta de las ya mencionadas que se ejecute bien sea con un arma de fuego, o con municiones deberá ser sancionado por la ley, y ello es así porque la misma ley establece de manera individual, las modalidades en las que un particular pudiera efectuar alguna de las actividades o acciones previstas en la norma, como la adquisición de portes de armas y municiones para ciertas circunstancias, las cuales deberán ser previamente autorizadas por los organismos competentes, adjudicándole exclusivamente el estado, la facultad de fabricar, exportar, importar, y transportar todo lo que tiene que ver en materia de armas, explosivos y municiones; y considerando que en el caso bajo estudio el ciudadano I.J.G.J., no consignó, ni se le encontró al momento de su aprehensión ninguna autorización que le permitiera realizar alguna actividad con el material incautado constitutivo de municiones; y estimando además que a partir del día 17 de junio de 2013, entró en vigencia la ley, que viene a regular todo lo relacionado con las armas y municiones y no el Código Penal como erradamente lo establece la Jueza de Instancia, es por lo que quienes aquí deciden, consideran que, lo ajustado a Derecho es modificar la precalificación efectuada por la Jueza A quo, toda vez que los hechos se subsumen en el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, lo cual deberá ser dilucidado en el curso de la investigación fiscal, a los fines de determinar la responsabilidad penal o no del imputado de marras.
Así se tiene que esta Alzada modifica la precalificación jurídica aportada a los hechos por la Jueza de Instancia, atribuyéndole al ciudadano I.J.G.J., la presunta comisión del delito de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; no obstante los integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar que la precalificación del delito en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.
En otro sentido, a los fines de determinar la procedencia de la imposición de la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad, impuesta al ciudadano I.J.G.J., esta Sala pasa a realizar los siguientes pronunciamientos en virtud del cambio de precalificación realizado:
La Jueza Primera de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., en la decisión impugnada, dejó establecido que la medida privativa de libertad pudo ser satisfecha por una medida menos gravosa: “…la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad y de proporcionalidad consagrados en los artículos 8, 9, 229 y 230 de la Legislación Procesal Vigente, se impone como medidas cautelares sustitutivas de libertad, las contempladas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal; no obstante, dicha decisión la efectuó el tribunal A quo a la luz de la precalificación del delito como POSESIÓN DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal de Venezuela, en concordancia con el articulo 2 y 3 numeral 4 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, que prevé una pena de 3 a 5 años de prisión; sin embargo considerando el cambio de calificación aquí efectuado, esta Sala hace necesario analizar nuevamente los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:
Artículo 236. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:
1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;
2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;
3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…
.
Al concordar la anterior disposición al caso bajo estudio, surge la convicción para quienes integran esta Sala de Alzada, que las resultas del proceso sólo pueden garantizarse con la medida privativa de libertad; por cuanto las circunstancias variaron de conformidad con el cambio de precalificación realizado por este Cuerpo Colegiado, puesto que al tomar en cuenta la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, fundados elementos de convicción para estimar que el ciudadano I.J.G.J. es el presunto autor o partícipe del hecho que se les atribuye, y considerando además la magnitud del daño causado, ya que el delito imputado como lo es el delito de TRÁFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, y por cuanto la pena a imponer es de 20 a 25 años de prisión lo cual supera el límite previsto en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal para estimar la presunción del peligro de fuga, aunado de la magnitud del daño causado que causa este tipo de delito, lo procedente es declarar Con Lugar la solicitud del Ministerio Público, respecto a la imposición de a Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad. Y ASÍ SE DECIDE.
Por tales razones concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho y justicia es declarar: CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el ABOGADO J.U., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público del estado Zulia, extensión S.B.; se REVOCA PARCIALMENTE la decisión N° 1616-14 dictada en fecha 21 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., en relación a la precalificación jurídica y a la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado I.J.G.J.; se MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS Al CIUDADANO I.J.G.J., por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; y se ORDENA al Juez del Tribunal que esté conociendo de la presente causa que deberá acordar lo conducente a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Sala. Y ASÍ SE DECIDE
DISPOSITIVA
Por los fundamentos expuestos esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:
CON LUGAR el recurso de apelación presentado por el ABOGADO J.U., actuando en su carácter de Fiscal Auxiliar Décimo Sexto del Ministerio Público del estado Zulia, extensión S.B..
se REVOCA PARCIALMENTE la decisión N° 1616-14 dictada en fecha 21 de noviembre de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B., en relación a la precalificación jurídica y a la medida cautelar sustitutiva de privación judicial preventiva de libertad dictada en contra del imputado I.J.G.J..
se MODIFICA LA PRECALIFICACIÓN JURÍDICA DE LOS HECHOS ATRIBUIDOS Al CIUDADANO I.J.G.J., por el delito de TRAFICO ILÍCITO DE MUNICIONES, previsto y sancionado en el artículo 124 de la Ley Para el Desarme y Control de Armas y Municiones, en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO.
se ORDENA al Juez del Tribunal que esté conociendo de la presente causa que deberá acordar lo conducente a los fines de dar cumplimiento a lo ordenado por esta Sala.
Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.
LA JUEZA PRESIDENTA
DRA. N.G.R.
LOS JUECES PROFESIONALES,
DRA. A.H.H.D.. R.Q.V.
PONENTE
EL SECRETARIO,
A.M.
En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 375-14.
EL SECRETARIO,
A.M.
RQV/iclv.-
ASUNTO PRINCIPAL : C01-43.748-14
El Suscrito Secretario de esta Sala N° 2 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog A.M., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. CERTIFICA, que las copias que anteceden son traslado fiel y exacto de sus originales, correspondiente a la causa N° C01-43.748-14. Certificación que se expide en Maracaibo a los nueve (09) días del mes de diciembre dos mil catorce (2014). Años 204° de la Independencia y 155° de la Federación.
EL SECRETARIO,
A.M.
