Decisión nº 337-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 30 de Septiembre de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 30 de septiembre de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: VP03-P-2015-012915

ASUNTO: VP03-R-2015-001015

DECISIÓN N° 337-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Recibidas las presentes actuaciones, en virtud de los recursos de apelación de autos, interpuestos por los profesionales del derecho O.J.A.C. y AURYMARY A.S.S., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 53.703 y 108.556, respectivamente, en su carácter de defensores del ciudadano J.E.P.C., y por el abogado en ejercicio YOHENDER FERNÁNDEZ, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 151.757, en su carácter de defensor de la ciudadana Y.L.T.U., contra la decisión N° 383-15, de fecha 26 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual ese tribunal, realizó entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia de los imputados de autos, de conformidad con los artículo 44 numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y 234, 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los imputados J.E.P.C., por la presunta comisión de los delitos de HURTO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previstos y sancionados en los artículos 13 de la Ley Contra Delitos Informáticos, 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 319 del Código Penal, y para la ciudadana Y.L.T.U., por la presunta comisión de los delitos de HURTO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA O INFORMACIÓN DE CARÁCTER PERSONAL, previstos y sancionados en los artículos 13 de la Ley Contra Delitos Informáticos, 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 20 de la Ley Contra Delitos Informáticos, en perjuicio de la ciudadana T.G.P.A.. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud incoada por la defensa técnica en relación a la nulidad absoluta de las actuaciones, así como del procedimiento de imputación. CUARTO: Declaró con lugar la solicitud Fiscal, así como de la defensa, en relación a que se acuerde seguir la investigación en la presente causa bajo los tramites del procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en los artículos 262, 265 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa, en fecha 21 de septiembre de 2015, se dio cuenta en Sala, designándose ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 22 de septiembre de 2015, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declaró admisible los recursos interpuestos, por lo que encontrándose dentro del lapso legal, estipulado en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver sobre la procedencia de las cuestiones planteadas, en los siguientes términos:

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO J.E.P.C.

Se evidencia en actas que los abogados en ejercicio O.J.A.C. y AURYMARY A.S.S., en su carácter de defensores del ciudadano J.E.P.C., interpusieron su recurso conforme a los siguientes argumentos:

Alegaron los recurrentes, que los motivos del escrito recursivo los constituyen la violación flagrante por parte del Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de los artículos 49 ordinales 1°, 4° y 6° de la Carta Magna, relativos a derecho a ser notificado de manera pormenorizada de los cargos, derecho a ser juzgado con las garantías establecidas en la ley, y nulla poena sino lege, así como los artículos 137 (principio de legalidad) y 257 (eficacia procesal) ejusdem, y 12, 133, 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, los cuales consagran la defensa e igualdad, formalidades de la imputación, motivación y la fundamentación del auto de privación, respectivamente.

Indicaron los representantes del imputado, que la Juzgadora de Control desconoció totalmente las decisiones citadas e invocadas por la defensa en el acto de presentación, por lo que la resolución impugnada, fue pronunciada de manera inmotivada, con expresiones reales de desconocimiento del ordenamiento jurídico, que la hacen violatoria de los artículos 157 y 240 del Código Orgánico Procesal Penal, debido a que de la lectura de dicho fallo, no se puede comprender y entender a la luz de la lógica y el sentido común, las razones que llevaron al Tribunal a decretar la privación judicial preventiva de libertad en contra de su patrocinado por los delitos que le fueron imputados.

En el aparte del recurso titulado “Violación de los artículo 44 y 47 de la C.R.B.V. y 186 y 198 del C.O.P.P: inviolabilidad de la libertad personal y del hogar doméstico”, esgrimió la defensa, que el fallo recurrido desconoció el cumplimiento de varías garantías constitucionales y legales, lo cual se evidencia del acta policial, y que el Ministerio Público pretendió convalidar judicialmente, y así lo hizo el Tribunal, en franca transgresión del estado de derecho, por cuanto se violentó el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico, a la libertad personal, el derecho a conocer el contenido de todas las actas de investigación, a saber todos y cada uno de los hechos constitutivos de los delitos imputados, y a conocer las razones de hecho y de derecho de la decisión impugnada.

Plantearon, quienes ejercieron el recurso interpuesto, que los funcionarios actuantes, practicaron la detención de su defendido a las 11:30 a.m. del 21 de mayo de 2015, cuando la orden de detención, fue librada supuestamente vía telefónica a las 3:30 p.m., lo que constituye un acto flagrante y descarado de detención ilegal, lo cual es reconocido por la Jueza en el acta de imputación y en la decisión respectiva, cuando afirma que la orden de detención fue emitida por el Tribunal Primero de Control, un día después, es decir, el 22 de mayo de 2015, y así es recogido textualmente en el acta de presentación y en la decisión, en la cual “remató” afirmando para su condena que los funcionarios detuvieron al ciudadano J.E.P.C., el día 21 de los corrientes, en horas de la mañana.

Agregaron los profesionales del derecho, que el Tribunal vuelve a violentar el estado de derecho, al no cumplir con los parámetros del último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que la autorización de la detención debe ser ratificada por auto fundado, dentro de las doce (12) horas siguientes, y no lo hizo, y hasta el día 26 de mayo de 2015, no constaba en actas el auto de ratificación de la orden de aprehensión, lo cual constituye un desconocimiento y violación del artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Consideró la parte recurrente, que fue realizado un allanamiento ilegal del hogar doméstico de su defendido, circunstancia reconocida por los funcionarios actuantes, en las respectivas actas de inspección técnica y de allanamiento, de fecha 21 de mayo de 2015, cuando dejan constancia que, luego de haber allanado el foto estudio Fast, ingresaron a la vivienda contigua, habitación del ciudadano J.E.P.C., para lo cual no tenían ninguna orden, transgrediendo el artículo 47 del Texto Constitucional; y en cuanto a las formalidades que se deben cumplir en la ejecución de un allanamiento, previstas en los artículos 198 y 186 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia de la mera lectura del acta respectiva, que las mismas no se cumplieron, pues una vez que ingresaron al local, de nombre Fast, los funcionarios no mostraron la respectiva orden de allanamiento que los autorizaba a ingresar al local, así como tampoco le manifestaron a su defendido, por orden de quien realizaban el allanamiento, ni le indicaron el motivo y razón de la orden, basta con leer las propias actuaciones para corroborar tales violaciones.

Expresaron los abogados defensores, que fue denunciado en el acto de presentación e imputación, que la orden de allanamiento, expedida por el Tribunal Tercero de Control, fue emitida por el Tribunal de manera genérica, indicando que los funcionarios buscarían documentos y “evidencias de interés criminalístico”, violentando el artículo 197 numeral 4 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece el contenido de la orden y la especificación de lo que se va a buscar y las diligencias a realizar, así como el procedimiento a seguir, previsto en el artículo 198 ejusdem, que exige su exhibición, entrega, presencia del imputado y testigos en la búsqueda y firma del acta.

En el aparte del recurso titulado “Violación de los artículos 49.1 de la C.R.B.V. y 133 del C.O.P.P.”, alegó la defensa técnica, que del acta de imputación y de la decisión impugnada, se aprecia que a su defendido, no se le comunicaron de manera detallada y pormenorizada, ni siquiera suscitan, todos y cada uno de los hechos constitutivos de los delitos que se le imputaron en dicho acto, por el contrario, solo existe una afirmación vaga, imprecisa y sin fundamento, por parte del Ministerio Público y recogida por el Tribunal en su decisión, afirmando que dicho ciudadano estaba asociado con Nelson, J.P. y Y.T., para cometer los delitos en cuestión y que él se encargaba a su vez de falsificar documentos de identidad de las personas titulares de las cuentas, sin especificar las circunstancias de comisión de los hechos punibles que se le atribuyen.

Para ilustrar sus argumentos los representantes del ciudadano J.E.P.C., citaron decisiones emanadas de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, de fechas 08 de diciembre de 2011 y 30 de octubre de 2009, cuyas ponencias estuvieron a cargo de los Magistrados Luisa Estella Morales y Francisco Carrasquero, relativas a la tipicidad, principio de legalidad y los requisitos de forma que deben ser cumplidos antes de comenzar la declaración del imputado; para luego expresar que estas decisiones fueron ignoradas y totalmente desaplicadas por el Tribunal al adoptar su decisión, apartándose de las mismas decretando la privación judicial preventiva de libertad del imputado de autos.

En capítulo del recurso denominado “Violación de los artículos 157 y 240 del C.O.P.P. por falta de motivación”, refirió la defensa, que el auto recurrido omite y niega un verdadero análisis de todos y cada uno de los elementos que le fueron presentados por el Ministerio Público y la defensa, la cual no permite entender cómo, cuándo y dónde cometió los delitos que le imputaron de manera tan oscura y ambigua a su patrocinado, por el contrario, la decisión no específica, las circunstancias de comisión de los hechos punibles y realiza afirmaciones sin sentido, donde enumera una seria de supuestos elementos de convicción que obran en su contra, sin explicar el contenido de los mismos y como relacionan al procesado con la empresa criminal a la cual se le asocia.

Manifestaron los apelantes, que todas las decisiones deben ser motivadas, en especial el auto de privación, que según exigencia especial del artículo 240 del Código Orgánico Procesal Penal, deben ser debidamente fundadas, requisito que se encuentra ausente en la decisión cuestionada, no basta con indicar los supuestos elementos de convicción, el Tribunal debe explicar cómo comprometen la responsabilidad penal del encartado, es decir, debe analizar el contenido de cada uno de los elementos de convicción para relacionarlos entre sí.

Sostuvieron los representantes del ciudadano J.E.P.C., que los vicios de la decisión son tan grave, que incluso ha incurrido en un error inexcusable de derecho, al afirmar que: “…en principio las actas policiales que suscriben los funcionarios para dejar constancia del procedimiento policial, merecen fe pública…”; esto demuestra per se un desconocimiento claro del ordenamiento jurídico, el cual establece en el artículo 1357 del Código Civil, que sólo los Registradores, Jueces y otros funcionarios, tienen facultades para dar fe pública de sus actos.

En el aparte titulado “III. PETITORIO”, solicitó la defensa a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, dictaminado la nulidad absoluta de todas y cada una de las actuaciones policiales practicadas, así como de la decisión recurrida, por franca violación de los artículos 44, 47, 49, 137 y 257 de la Carta Magna y 157 y 249 del Código Orgánico Procesal Penal, ordenándose la libertad inmediata de su defendido.

DEL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DE LA CIUDADANA Y.L.T.U.

El profesional del derecho YOHENDER FERNÁNDEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana Y.L.T.U., interpuso su escrito recursivo, argumentando lo siguiente:

En primer lugar, el apelante realizó un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, para luego afirmar en la PRIMERA DENUNCIA de su escrito, que la medida de privación judicial preventiva de libertad, acordada a la ciudadana Y.L.T.U., no llena los extremos de ley exigidos en los artículos 236 y 242 del Código Orgánico Procesal Penal, por cuanto la Jueza de Instancia apreció y valoró elementos de convicción obtenidos ilícitamente con engaño, fraudulentamente y con violación e inobservancia de la ley.

Sostuvo el abogado defensor, que no se encuentra demostrada en las actas consignadas en la audiencia de presentación, y que son las que debió valorar la Jueza de Instancia, para fundar su decisión, la existencia de ningún elemento de convicción que corrobore la afirmación de la Fiscalía, relativa a que su defendida recibía 400 bolívares por aportar información confidencia de los clientes de Movistar, pues el Ministerio Público, fundamentó su imputación únicamente en el señalamiento clandestino, informal e ilegal que presuntamente le hizo otro imputado a su patrocinada, sin presencia alguna de su abogado, y asegurando además que su representada les confesó a los funcionarios que efectivamente realizaba tales transacciones con este sujeto, confesión que nunca existió y que además se plasmó en el acta como un elemento de convicción, cuando nunca estuvo presente su abogado, violentándose el debido proceso, el derecho a la defensa y las garantías de carácter constitucional que amparan a su patrocinada.

Esgrimió el apelante, que de la simple lectura del acta policial, se evidencia que su defendida, sin tener ninguna orden judicial en su contra, ni registros policiales, ni tampoco fue sorprendida en flagrancia, la sacaron de su lugar de trabajo, en calidad de detenida, la trasladaron a la sede del C.I C.P.C, y luego de estar detenida, le solicitaron la orden de aprehensión que presuntamente otorgaron por teléfono, después de estar privada ilegalmente de su libertad, lo cual implica una flagrante violación de sus derechos constitucionales, todo lo cual, permite concluir que lo ajustado y procedente en derecho es revocar la decisión mediante la cual se decretó la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana Y.T., y en su lugar se decrete su libertad sin restricciones, ello por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Texto Adjetivo Penal, o en todo caso, se dicte a su favor una medida menos gravosa de las contempladas en el artículo 242 ejusdem.

En el aparte del recurso, titulado “ELEMENTOS DE CONVICCIÓN OBTENIDOS CON INOBSERVANCIA DE LOS TRÁMITES, REQUISITOS Y FORMALIDADES PREVISTA EN EL (sic) LOS ARTÍCULOS 25, 44, 49 NUMERALES 1 Y 5 Y ARTÍCULO 137 DE LA CONSTITUCIÓN DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y LOS ARTÍCULOS 132 Y 181 DEL CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL”, indicó el recurrente, que en el presente caso fue exhibida y tomada en cuenta a la hora de decretar la privación judicial de su defendida, un único elemento de convicción: El acta policial, en la cual los funcionarios actuantes incurrieron en un hecho ilícito, pues realizaron la aprehensión de una ciudadana, sin la previa autorización del órgano competente, vale decir, el Juez de Control, y maquillaron de legalidad una actuación arbitraria e ilegal, solicitando la orden de aprehensión luego de estar detenida, además de plasmar textualmente en el acta policial una falsa, ilegal e inconstitucional confesión de su patrocinada, sin estar presente su abogado, y se presenta como único elemento de convicción en el acto de presentación de imputados, y si bien es cierto, en caso de urgencia y necesidad el Fiscal del Ministerio Público puede solicitar una orden de aprehensión vía telefónica, ésta debe realizarse antes de detener al ciudadano y no actuar de forma ilegal y detener al ciudadano y luego solicitar la orden para dar la apariencia de legalidad a la ilegal actuación.

En capítulo del recurso denominado “VIOLACIÓN FLAGRANTE DE LA GARANTÍA PROCESAL CONSTITUCIOAL DEL “DEBIDO PROCESO” Y “EL DERECHO A LA DEFENSA””, planteó quien recurre, que en el caso de marras, la actuación policial violentó un mandato constitucional indeclinable, sobre la garantía del debido proceso, consagrada en el artículo 49 numeral 5, en concordancia con los artículos 132 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece que son nulas, ilegales y violatorias del debido proceso las declaraciones de los imputados, cuando se hacen sin presencia de su abogado.

Refirió la defensa técnica, que en el caso de marras, no se presentó en el acto de presentación de imputados, ningún elementos de convicción para ser valorado por la Jueza, ningún testigo que pudiera considerarse como “fundado elemento” o “presunción razonable”, relativa a que su clienta recibía la cantidad de 400 bolívares para aportar información confidencial, por el contrario, se presenta como un elemento ”fundado y suficiente”, un acta suscrita por los funcionarios en la cual solo se limitan a manifestar que su patrocinada en una ilegal entrevista sostenida con ellos, aceptó que ella recibía dinero por aportar información privada a un ciudadano apodado OREJA, y según éstos fue obtenida una presunta confesión “voluntaria” de la ciudadana Y.T., y que fue plasmada como un hecho cierto en la misma acta de investigación, y de ser cierto, que existió tal confesión se realizó sin presencia de su abogado defensor y bajo una serie de engaños, y de la redacción de los artículos 49 numeral 1 de la Carta Magna, y 132 y 181 del Código Orgánico Procesal Penal, se desprende que éstos son claros, al prohibir a los Jueces valorar elementos que han sido obtenidos de forma ilegal en el proceso, pero esta falsa e ilegal confesión fue el único elemento presentado por la Fiscalía para fundar la imputación de su defendida.

Denunció la defensa técnica, la inmotivación de la decisión recurrida, pues la Jueza de Control no fundó en la dispositiva de su resolución los alegatos para decidir, negando la petición de la defensa, sin argumentos de convicción, y la Juzgadora estaba en el deber de motivar su decisión, para que su defendida conociera de forma clara cuáles fueron los fundamentos que consideró el Tribunal para emitir su fallo.

En el aparte denominado “EN CUANTO AL DELITO DE ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR”, el representante de la procesada, realizó una serie de consideraciones en relación a este ilícito penal, para luego agregar, que uno de los requisitos de procedibilidad, en el caso bajo estudio, es la imputabilidad objetiva, es decir, que para la ocurrencia, comisión y juzgamiento, el sujeto activo en el delito de “Asociación para Delinquir”, se requiere que los sujetos intervinientes se hayan asociado para los delitos que establece la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo”, así lo demanda el tipo penal para satisfacer los supuestos de hecho consagrados en la norma sustantiva y los delitos de HURTO, VIOLACIÓN DE PRIVACIDAD DE DATA O INFORMACIÓN PERSONAL, previstos y sancionados en los artículos 13 y 20 de la Ley Contra los Delitos Informáticos, los cuales no están en la citada ley orgánica, por lo cual la misma no es aplicable.

Refirió el representante de la imputada de autos, que el Ministerio Público, en el presente caso, en su exposición contenida en las actas procesales, de presentación de imputados, no presenta ningún elemento de convicción, como para justificar la imputación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, solicitando el sobreseimiento con respecto a esta hecho punible atribuido a su representada.

En el aparte titulado “PETICIONES”, solicitó el recurrente, a la Alzada, declare con lugar el recurso interpuesto, revocando el fallo impugnado, ordenando la libertad inmediata de su patrocinada, por no encontrarse satisfechos los requisitos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, todo ello en aras de una correcta aplicación del derecho y la justicia, o en caso contrario le sea acordada una medida menos gravosa, de las contempladas en el artículo 242 ejusdem.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN PRESENTADO POR LA DEFENSA DEL CIUDADANO J.E.P.C.

Las abogadas F.V.V.G. y LUCIHELY C.F.J., en su carácter de Fiscal Octava y Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, respectivamente, procedieron a contestar el recurso interpuesto por la defensa del ciudadano J.E.P.C., de la manera siguiente:

Argumentó el Ministerio Público, que no le asiste la razón a la defensa, por cuanto de las actuaciones que conforman la investigación, se desprende del acta de investigación penal, de fecha 21 de mayo de 2015, que los funcionarios actuantes, adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas, Penales y Criminalísticas, se trasladaron para llevar a cabo visita domiciliaria al inmueble, ubicado en el sector Verita, avenida 11, foto estudio Fast, parroquia S.L., del municipio Maracaibo, estado Zulia, acompañados de dos testigos, fueron atendidos por la ciudadana L.D.C.C., progenitora del ciudadano J.P.C., a quien le informaron sobre la visita domiciliaría que se iba a practicar, y que había sido decretada por el Tribunal Tercero de Control, encontrándose en dicho lugar el imputado, quien luego de ser plenamente identificado, siendo la 1:00 p.m., le solicitaron se trasladara hasta las instalaciones del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, a los fines de rendir entrevista sobres los hechos investigados, y luego de encontrarse en tal lugar, y de haber sido verificada por los funcionarios policiales las evidencias incautadas, en el local denominado Fast, propiedad del imputado, siendo las 3:00 p.m., solicitaron al Ministerio Público tramitara la orden de aprehensión en contra del ciudadano J.P.C., en virtud de los elementos de convicción recabados en su contra, siendo solicitada la orden de aprehensión por la Fiscalía, de conformidad con el último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, por la necesidad y urgencia, situación que se desprende de la citada acta policial, de fecha 21 de mayo de 2015, siendo ratificada con posterioridad la orden de aprehensión por ante el Tribunal de Control.

Manifestó la Fiscalía, que en el recurso interpuesto por la defensa, se observa un desconocimiento sobre lo que es la falta de motivación de una decisión, ya que del fallo emanado del Juzgado Primero de Control, se evidencia que la Jueza para decidir sobre la procedencia o no de la medida de privación solicitada, tomó en consideración lo establecido en el Código Adjetivo Penal, en el artículo 236, pero no obstante ello, el legislador en los artículos subsiguientes al citado, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el peligro de fuga y sus supuestos, y en el artículo 238 ejusdem, la obstaculización en la búsqueda de la verdad, y por tanto, la Jueza de Control, en este asunto, estimó la pena a imponer en los delitos que le fueron atribuidos al imputado de autos, por el Ministerio Público, estudiando los límites previstos en el parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, que establecen una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a diez (10) años, siendo este el caso, por lo que el Tribunal de Control, al revisar la pena prevista para los delitos imputados, evidenció que la misma excedía del límite previsto por el legislador en uno de los dispositivos señalados, considerando que estaban llenos los extremos del artículo 236 ejusdem, puesto que existen varios hechos punibles, no prescritos, que acarrean penas privativas de libertad, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad del imputado en los hechos objeto de la presente causa.

Estimaron, quienes contestaron el recurso interpuesto, que las condiciones alegadas por la defensa, serán objeto de investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la representación del imputado, en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en el juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a su defendido, y no es la referida audiencia, el acto procesal para debatir la culpabilidad o no del imputado, dado que ni el Juez ni el Ministerio Público tienen en ese momento plena certeza del reproche contra éste, lo que existen son elementos de convicción que lo relacionan al hecho objeto del proceso, de los cuales se desprende su participación.

No entiende la Representación Fiscal, por qué los defensores del imputado alegan y fundamentan el recurso de apelación en los ordinales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no explica la defensa cuál es el gravamen irreparable que se le causa a su patrocinado con el dictamen de la decisión recurrida, realizando una serie de consideraciones en torno a lo que debe entenderse como gravamen irreparable.

En el aparte titulado “DEL PETITORIO”, solicitaron las Representantes del despacho Fiscal, se declare sin lugar el recurso de apelación, confirmándose la decisión impugnada, por cuanto la misma llena los extremos establecidos en los artículos 236, 240 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal.

DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA DE LA CIUDADANA Y.L.T.U.

Las abogadas F.V.V.G. y LUCIHELY C.F.J., en su carácter de Fiscal Octava y Fiscal Auxiliar Octava del Ministerio Público, respectivamente, procedieron a contestar el recurso interpuesto por la defensa de la ciudadana Y.L.T.U., alegando lo siguiente:

Expresó la Fiscalía, que en el primer punto de su escrito recursivo, planteó la defensa, que en el caso bajo estudio, la medida de privación judicial preventiva de libertad decretada en contra de la ciudadana Y.L.T.U., no llena los extremos de ley, puesto que no está demostrado en actas la existencia de ningún elemento de convicción que corrobore la afirmación del Ministerio Público, en relación a que la imputada de autos, había recibido la cantidad de 400 bsf, por aportar información confidencial de los clientes de Movistar, así mismo manifestó que el despacho Fiscal, fundamentó su imputación únicamente en el señalamiento clandestino, informal e ilegal que presuntamente hizo otro imputado contra su defendida, sin la presencia de un abogado, y que la ciudadana Y.L.T.U., confesó a los funcionarios que efectivamente realizaba tales transacciones, confesión que en criterio del apelante nunca existió y que se plasmó como elemento de convicción violentando el derecho a la defensa, además su patrocinada no fue sorprendida en flagrancia la sacaron de su trabajo en calidad de detenida, trasladándola hasta la sede del CICPC, y luego fue solicitada la orden de aprehensión, igualmente, el recurrente alegó la falta de motivación del fallo impugnado, solicitando además la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

Manifestó la Fiscalía, que en el recurso interpuesto por la defensa, se observa un desconocimiento sobre lo que es la falta de motivación de una decisión, ya que del fallo emanado del Juzgado Primero de Control, se evidencia que la Jueza para decidir sobre la procedencia o no de la medida de privación solicitada, tomó en consideración lo establecido en el Código Adjetivo Penal, en el artículo 236, pero no obstante ello, el legislador en los artículos subsiguientes al citado, aclaró cada una de las condiciones que deben cumplirse para dictar tal medida, explicando en el artículo 237 del Código Orgánico Procesal Penal, el peligro de fuga y sus supuestos, y en el artículo 238 ejusdem, la obstaculización en la búsqueda de la verdad, y por tanto, la Jueza de Control, en este asunto, estimó la pena a imponer en los delitos que le fueron atribuidos a la imputada de autos, por el Ministerio Público, estudiando los límites previstos en el parágrafo primero del artículo 237 del Texto Adjetivo Penal, que establecen una presunción cierta sobre el peligro de fuga, siempre que el límite máximo de la pena a imponer sea igual o superior a diez (10) años, siendo este el caso, por lo que el Tribunal de Control, al revisar la pena prevista para los delitos imputados, evidenció que la misma excedía del límite previsto por el legislador en uno de los dispositivos señalados, considerando que estaban llenos los extremos del artículo 236 ejusdem, puesto que existen varios hechos punibles, no prescritos, que acarrean penas privativas de libertad, pero además rielan en actas fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de la imputada.

Estimaron, quienes contestaron el recurso interpuesto, que las condiciones alegadas por la defensa, serán objeto de investigación, y si éstas no fueren concertadas por el Ministerio Público y la representación de la imputada, en esta fase, las mismas deberán ser debatidas en el juicio oral y público, dado que la audiencia de presentación es el acto procesal más incipiente de la fase preparatoria, por ello, tendrá que buscar los medios conducentes que logren inculpar a su defendida, y no es la referida audiencia, el acto procesal para debatir la culpabilidad o no de la imputada, dado que ni el Juez ni el Ministerio Público tienen en ese momento plena certeza del reproche contra ésta, lo que existen son elementos de convicción que lo relacionan al hecho objeto del proceso, de los cuales se desprende su participación.

No entiende la Representación Fiscal, por qué los defensores de la imputada alegan y fundamentan el recurso de apelación en los ordinales 4° y 5° del artículo 439 del Código Orgánico Procesal Penal, puesto que no explica la defensa cuál es el gravamen irreparable que se le causa a su patrocinado con el dictamen de la decisión recurrida, realizando una serie de consideraciones en torno a lo que debe entenderse como gravamen irreparable.

En el aparte titulado “DEL PETITORIO”, solicitaron las Representantes del despacho Fiscal, se declare sin lugar el recurso de apelación, confirmándose la decisión impugnada, por cuanto la misma llena los extremos establecidos en los artículos 236, 240 y 346 del Código Orgánico Procesal Penal.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

De lo expuesto anteriormente, se evidencia que en el presente asunto, se ventilan dos escritos recursivos, por lo que a los efectos de la mejor compresión del presente fallo, este Cuerpo Colegiado, pasa a resolver, en primer lugar, el recurso de apelación interpuesto por los profesionales del derecho O.J.A.C. y AURYMARY A.S.S., en su carácter de defensores del ciudadano J.E.P.C., realizando los siguientes pronunciamientos:

Una vez analizado el recurso de apelación de autos, interpuesto por la defensa del ciudadano J.E.P.C., evidencian las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el mismo contiene dos particulares, los cuales están dirigidos a impugnar la aprehensión del imputado de autos y la motivación de la resolución recurrida, por lo que una vez delimitados los puntos contenidos en el escrito recursivo, las integrantes de esta Sala de Alzada, pasan a resolverlos de la manera siguiente:

Así se tiene que, a lo largo de su escrito de apelación, la defensa plantea que en el caso bajo examen, en el procedimiento desplegado por los funcionarios actuantes, para lograr la captura de su patrocinado, se transgredieron derechos de rango constitucional contenidos en los artículos 44 y 47 de la Carta Magna y 186 y 198 del Código Orgánico Procesal Penal, relativos a la libertad personal, a la inviolabilidad del hogar doméstico, el derecho a saber todos y cada uno de los hechos constitutivos de los delitos imputados y a conocer las razones de hecho y de derecho de la decisión impugnada, adicionalmente, la detención del procesado se verificó el 21 de mayo de 2015, a las 11:30 a.m., no obstante, la orden de aprehensión fue librada vía telefónica a las 3:30 p.m., además no fue ratificada ante el Tribunal, la autorización de la detención, dentro de las doce (112) horas siguientes, lo cual constituye un desconocimiento del citado artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Con el objeto de resolver las pretensiones de la parte recurrente, quienes aquí deciden, traen a colación las siguientes actuaciones insertas a la investigación:

En fecha 15 de mayo de 2015, el Jefe de la Sub-Delegación Maracaibo, estado Zulia, adscrito al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalística, solicitó al Ministerio Público la tramitación con carácter de extrema necesidad y urgencia, ordenes de allanamiento, en varias direcciones, entre las que destacan: “3.- Una edificación de interés comercial de dos niveles de altura, el cual presenta una valla publicitaria, en la cual se l.F.E.F., presentando como fachada principal rejas elaboradas en metal de color negro, con una puerta de acceso del tipo batiente, lugares donde pueden ser ubicados los ciudadanos, (sic) 1.- J.P., apodado “PEQUEÑO JUAN”, 2.- EDWARD y JHONY (sic), donde se presume encontrar elementos de convicción utilizados para cometer el hecho delictivo que nos ocupa. Asimismo los referidos ciudadanos figuran como investigados en las Actas Procesales signada con la nomenclatura K-15-0135-02238, causa fiscal MP-17552-2015, incoada por ante este despacho por la comisión de uno de los delitos Previstos Y (sic) Sancionados (sic) En La (sic) Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos”. (Folio 123 de la investigación Fiscal).(Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

En fecha 19 de mayo de 2015, el Ministerio Público peticionó al Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, ordenes de allanamiento, en la siguiente dirección: “…3.-SECTOR VERITA, AVENIDA 11, LOCAL DE NOMBRE FOTO ESTUDIO FAST, MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA, Una (sic) edificación de interés comercial de dos niveles de altura, el cual presenta una valla publicitaria, en la cual se l.F.E.F., presentado como fachada principal rejas elaboradas en metal de color negro, con una puerta de acceso del tipo batiente, donde habita el ciudadano conocido como JHONY…”. (Folios 219-228 de la investigación Fiscal). (El destacado es de esta Sala de Alzada).

En fecha 20 de mayo de 2015, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante decisión N° 570-15, decretó la orden de allanamiento, peticionada por la Representación Fiscal, de conformidad con lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal. (Folios 231-232 de la investigación Fiscal).

En fecha 21 de mayo de 2015, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Estadal Maracaibo, levantaron acta de investigación penal, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

…En el mismo orden de ideas nos trasladamos hacía la siguiente dirección: SECTOR VERITA (sic), AVENIDA 11, LOCAL FOTO ESTUDIO FAST, PARROQUIA S.L., MUNICIPIO MARACAIBO, ESTADO ZULIA; Una (sic) vez en la dirección antes mencionada, fuimos atendidos por una persona de sexo femenino, quien al imponerlo (sic) del motivo de nuestra presencia y previa identificación del nuestra parte manifestó ser el propietario del inmueble, asimismo dijo ser y llamarse como queda escrito: Leída Del (sic) C.C.…luego de colocársele de manifiesto la orden de allanamiento emanado por el Juzgado Tercero de Primera Instancia (sic) de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, y después de leerla detalladamente nos permitió el libre acceso al referido establecimiento comercial, conjuntamente con las ciudadanas L.F. y Mareidis González, quienes fungen Testigos (sic) presenciales del procedimiento a realizar, procediendo a ejecutar una minuciosa búsqueda con la finalidad que (sic) ubicar alguna evidencia de interés criminalístico, logrando visualizar del lado izquierdo vista al observador tres equipos de computación (CPU), color negro sin serial ni marca visible, con una etiqueta en la cual se l.I., seguidamente le solicitamos información sobre la procedencia de los referidos equipos, manifestando que los mismos son propiedad de su nieto J.P., motivo por el cual solicitamos su comparecencia, una vez presente el supramencionado (sic) y luego de explicarle el motivo de nuestras (sic) presencia y plenamente identificado como funcionarios activos de este cuerpo Detectivesco (sic), dijo ser y llamarse como queda escrito: J.E.P. Ceiba…quien al imponerlo del hecho que se investiga manifestó ser el propietario de los tres CPU, ya que es el encargado del Cyber (sic) Fast, y que dentro de su habitación se encontraba otro equipo, motivados a dicha información, sin ningún tipo de apremio y coacción nos permitió el libre acceso a la vivienda ya que el referido comercial es un anexo a la misma, indicándonos el lugar exacto donde se encontraba dicho equipo, el cual presenta las siguientes características: color negro y gris, marca Soniviw, sin serial visible, dichas evidencias fueron fijadas fotográficamente y colectadas, a fin de ser sometidas a las expertitas de Ley (sic) correspondiente, siendo las 01:10 horas de la tarde, el funcionario Detective J.R., realizo (sic) la inspección técnica del lugar…Asimismo se procedió a informarle al ciudadano J.P., que debería acompañarnos a esta oficina con la finalidad de rendir declaración en relación al caso que nos ocupa, manifestando no tener impedimento alguno. seguidamente (sic) procedimos a retirarnos del lugar conjuntamente con las testigos y el ciudadano antes mencionado, hacía la sede de este Despacho…

. (Folios 131-133 de la investigación fiscal).

En fecha 21 de mayo de 2015, los funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Estadal Maracaibo, levantaron acta de investigación penal, en la cual indicaron lo siguiente:

…En esta misma fecha, encontrándome en mis labores de servicio en este despacho y continuando con las investigaciones relacionadas con la causa penal signada con la nomenclatura K-15-0135-02238, causa fiscal MP-17552-2015, incoado por ante esta oficina, por uno de los delitos previstos y sancionados en La (sic) Ley Especial Contra Los (sic) Delitos Informáticos, siendo las 03:00 horas de la Tarde (sic), se procedió a realizar llamada telefónica a la abogada F.V., Fiscal Octava Del (sic) Ministerio Publico (sic) De (sic) Esta (sic) Circunscripción Judicial, con la finalidad de informarle sobre las diligencias practicadas y de los resultados de las experticias de las evidencias colectadas en la visita domiciliaria realizada en la residencia del ciudadano J.E.P.C., quien es investigado en el presente hecho que se investiga (sic), manifestándome la misma que dichas actuaciones le sean enviadas a su despacho, con la finalidad de tramitar por ante los tribunales de control correspondiente la Orden de Aprehensión (sic) de dicho ciudadano, en ese mismo orden de ideas siendo las 03:30 horas de la tarde, recibí llamada telefónica de parte de la doctora F.V., Fiscal Octava del Ministerio Publico (sic), informándome que el JUZGADO PRIMERO DE CONTROL DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, dicto de Orden (sic) de APREHENSIÓN , por uno de los delitos Contra (sic) La (sic) Propiedad (sic) (HURTO), Previstos (sic) y Sancionados (sic) en la Ley Especial Contra Los Delitos Informáticos y Previstos (sic) y Sancionados (sic) en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada en contra del ciudadano J.E.P. CEIBA…y que el mismo sea (sic) presentado por ante los tribunales de control de Guardia (sic) el día de mañana 22-05-2015, obtenida dicha información siendo las 03:35 horas de la tarde, se le informo (sic) al supra mencionado ciudadano que quedaría Detenido (sic) según lo establecido en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal…

. (Folio 159 de la investigación fiscal).(Las negrillas son de este Órgano Colegiado).

En fecha 22 de mayo de 2015, mediante decisión N° 598-15, el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, declinó la competencia al Tribunal Primero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los efectos que ese Tribunal realizara el acto de presentación de imputados de los ciudadanos J.E.P.C. y Y.L.T.U., órgano jurisdiccional que los había requerido mediante orden de aprehensión. (Folios 252-262 de la investigación fiscal).

En fecha 26 de mayo de 2015, se realizó por ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acto de presentación de imputados, correspondiente a los ciudadanos J.E.P.C. y Y.T.U., en el cual el ese Tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos:

…De las actas se encuentra demostrado que la Aprehensión (sic) de los ciudadanos J.E.P. CEIBA…Y.T. URDANETA…es procedente, por cuanto se realizó Orden de Aprensión (sic) autorizada por este Tribunal en fecha 22/05/2015, por la presunta comisión de los delitos de COAUTOR (sic) DEL DELITO DE HURTO…ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO…y para la ciudadana JOSELIN (sic) L.T.U., por la presunta comisión de los delitos de COAUTORA (sic) DEL DELITO DE HURTO…ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR…y AUTORA DEL DELITO DE VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA O INFORMACIÓN DE CARÁCTER PERSONAL…cometido (sic) en perjuicio de la ciudadana T.G.P.A. (sic)…precalificaciones dada (sic) por el Ministerio Público y que es compartida por esta Juzgadora, observando que fueron aprehendidos por funcionarios adscritos al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas en fecha 21 de Mayo (sic) de 2015, en horas de la mañana, en virtud de los resultados de las evidencias incautadas por funcionarios adscritos a ese organismo como consecuencia de la solicitud de una orden de registro de allanamiento que fue solicitada en fecha 14-05-15 ante el Tribunal 3° de Control a una vivienda ubicada en la avenida18 sector los Haticos casa 123-23, donde habitaba el ciudadano imputado que fue presentado por ante el tribunal sexto (06) en funciones de control quien dicto (sic) orden de Aprehensión (sic) en su contra de Nombre (sic) N.D.J. (sic) GUERRERO, solicitud esta efectuada por el Ministerio Publico (sic) en virtud de la denuncia realizada por la ciudadana T.G.P.A. (sic)…

(Folios 434-454 de la investigación fiscal). (Las negrillas son de esta Sala).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, realizan las siguientes acotaciones:

Si bien, el artículo 47 de la Carta Magna, al prever la inviolabilidad del hogar doméstico, el domicilio y todo recinto privado, estableció de manera categórica que no podrán ser allanados, sino mediante orden judicial, para impedir la perpetración de un delito o para cumplir de acuerdo con la ley las decisiones que dicten los tribunales, interpretar, únicamente, que en virtud de tal disposición, siempre para la realización de un allanamiento a un determinado domicilio, será necesaria la existencia de una orden judicial que lo autorice, sería llegar a la exageración de suponer que, aún hasta para el caso de fuerza mayor o estado de necesidad, se requiera la referida orden. La norma no prevé nada al respecto, pero no por ello, en el caso de auxilio inmediato, solicitado o no, de riesgos para la vida o seguridad de las personas, o de otros supuestos análogos, la entrada al domicilio o recinto de que se trate, por parte de funcionarios policiales o cualquier otro agente de autoridad, e incluso de un particular, debe ser considerado como una vulneración a su inviolabilidad, pues se está ante uno de los supuestos en que es necesario preservar unos derechos sobre otros, constitucionalmente protegidos por igual.

Debe entenderse, entonces, de acuerdo con el precepto constitucional en referencia, que la orden judicial es la regla, resultando sin embargo, posible su limitación dependiendo del ámbito de que se trate (civil o penal), pues debe estudiarse en cada caso cuándo se le debe dar supremacía a éste, ante otros derechos fundamentales, y viceversa, dado que puede ocurrir que el mismo como un derecho particular pretenda sobreponerse a un derecho de orden colectivo, como por ejemplo la salud pública.

En tal sentido, debe advertirse que en el ámbito penal, el derecho a la inviolabilidad del hogar doméstico admite excepciones, que como tal, en principio, están contempladas en el Código Orgánico Procesal Penal, en el artículo 196.

Así se tiene que el mencionado artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, establece la posibilidad de practicar un allanamiento sin orden judicial, en los siguientes casos: 1) Para impedir la perpetración de un delito y 2) Cuando se trate del imputado a quien se persigue para su aprehensión, señalando además dicho disposición, que los motivos que determinen un allanamiento sin orden deben constar detalladamente en el acta.

Cabe resaltar que las actuaciones realizadas por funcionarios policiales en un domicilio determinado, previa autorización de su propietario, no acarrean vicios de ilegalidad, ni mucho menos contrarían lo dispuesto en el artículo 47 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

En el caso bajo estudio, se constata que los funcionarios actuantes en el procedimiento de aprehensión del procesado de autos, se encontraban realizando actuaciones urgentes y necesarias dirigidas a la investigación de los hechos objeto de la presente causa, por lo que en fecha 21 de mayo de 2015, se dirigieron al inmueble donde funcionaba el foto estudio Fast, donde fueron atendidos por la ciudadana C.C., quien permitió el libre acceso al local, no obstante, que los mismos contaban con una orden de allanamiento, acordada por el Juzgado Tercero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, por su parte, el ciudadano J.E.P., quien manifestó ser el dueño del negocio, permitió libre de coacción, el ingreso a la vivienda que forma parte del inmueble allanado, por lo que en virtud de las evidencias colectadas se le pidió al citado ciudadano los acompañara al despacho donde funcionaba el Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalistica, Sub.Delegación Maracaibo, y una vez comunicadas al Ministerio Público las resultas de la diligencia efectuada, la Fiscalía peticionó la orden de aprehensión ante el Tribunal Primero de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el cual la acordó, y fijó el acto de presentación para el día 22 mayo de 2015, el cual efectivamente se verificó el día 26 de mayo de los corrientes, en virtud de la declinatoria del asunto que hizo el citado Juzgado Tercero de Control, que se encontraba en labores de guardia, al Tribunal Primero de Control.

Por lo que estiman ajustado a derecho, quienes aquí deciden, el procedimiento de detención del imputado de autos, llevado a cabo por los funcionarios actuantes, puesto que son dos las situaciones que autorizan la detención de una persona y tres los supuestos de procedencia que en el orden procesal penal permiten al ente acusador solicitar la privación judicial preventiva de libertad de una persona, como medida de coerción personal de carácter excepcional:

Un primer supuesto, que se encuentra enmarcado dentro de todas aquellas situaciones en las cuales, luego de iniciada y adelantada la investigación penal, por parte del ente titular de la acción penal, éste podrá en los casos en los cuales el imputado no esté previamente detenido, por ausencia de orden judicial de aprehensión, así como por ausencia de flagrancia en la comisión del hecho punible que se investiga, solicitar al Juez de Control correspondiente, expedir (una vez que acredite y el Juez verifique los extremos previstos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal), una orden de aprehensión, todo de conformidad con lo previsto en el primer aparte del citado artículo 236 ejusdem.

Un segundo supuesto de procedencia, tendrá lugar en aquellas situaciones en las cuales la detención preventiva practicada a una persona se soporta y en consecuencia se legitima sobre la base de una orden de aprehensión judicial previamente solicitada y librada conforme al último aparte del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, es decir, por razones de extrema urgencia y necesidad, caso en el cual, se deberá seguir el procedimiento previsto en los apartes segundo y tercero del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, esto es, presentar al detenido por orden judicial, por ante un Juez de Control quien decidirá si mantiene la medida que se ha decretado o la sustituye por otra menos gravosa, imponiéndosele al titular de la acción penal para el caso de que se mantenga la privación judicial preventiva de libertad, la carga de presentar el acto conclusivo dentro del lapso legal que establece el mencionado artículo.

Finalmente, un tercer supuesto, que tiene lugar en aquellos casos, en los cuales no existe detención judicial previa, tampoco investigación iniciada y por tanto no adelantada sobre hecho delictivo alguno, más sin embargo, existe una captura flagrante en la comisión del hecho delictivo, que autoriza la detención de la persona conforme lo previsto en los artículos 44 numeral 1º del la Constitución Nacional y 234, 235, 372 y 373 del Código Orgánico Procesal Penal.

Solamente en estos tres supuestos, la detención de cualquier habitante del país, puede tenerse como lícita y legitimada a los efectos constitucionales y penales, e igualmente solo bajo estos supuestos de procedencia podrá apreciarse incolumidad del derecho a la libertad personal.

Por lo que en el caso bajo análisis, la detención del ciudadano J.E.P.C., se encuentra amparada en uno de los supuestos permitidos por el ordenamiento jurídico, adicionalmente, el allanamiento realizado al local donde funciona el foto estudio Fast, se encontraba respaldado por una orden de allanamiento, por tanto, no comparten quienes aquí deciden, las afirmaciones de la defensa en cuanto a que en el caso bajo estudio se violentaron derechos de rango constitucional inherentes a su patrocinado, adicionalmente, una vez en el Juzgado de Control, el Ministerio Público de manera detallada le explicó al ciudadano J.E.C.P., los hechos que se le atribuían y los delitos que se le imputaban, estuvo asistido por sus abogados de confianza, quienes argumentaron todo lo que estimaron pertinente para fundar la defensa de su representado.

Este Cuerpo Colegiado no comparte lo expuesto por los recurrentes en relación a que la orden de allanamiento emitida por el Tribunal Tercero de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, fue expedida de manera genérica, puesto que de la lectura de tal soporte se desprende que la misma cumple con los extremos de ley, es decir, fue específicamente por los hechos contenidos en la investigación MP-175752, iniciada por el Ministerio Público, por la denuncia interpuesta por la víctima, ciudadana T.P.A..

Finalmente y en cuanto al argumento esbozado por los recurrentes, relativo a que no fue ratificada la autorización de la detención de su patrocinado, mediante auto fundado dentro de las doce (12) horas siguientes, luego que vía telefónica se acordara la orden de aprehensión en contra del imputado de autos, por parte del Tribunal de Instancia; acotan quienes aquí deciden, que ciertamente no consta en la investigación Fiscal tal soporte, no obstante, esta Alzada no cuenta con la causa principal en su totalidad, a los efectos de corroborar tal afirmación, sin embargo tal situación no reviste de nulidad la aprehensión del ciudadano J.E.C.P., puesto que la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 11-08-08, mediante sentencia N° 457, con ponencia de la Magistrado Deyanira Nieves, dejó establecido que: “Aunque el sujeto haya sido aprehendido sin orden judicial ni en situación de flagrancia, el tribunal de control podrá convalidar la detención y decretar la medida privativa de libertad en su contra”.

Por lo que en virtud de todos los pronunciamientos anteriormente emitidos por este Órgano Colegiado, lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el primer particular que integra el escrito recursivo presentado por la defensa del ciudadano J.E.P.C.. ASÍ SE DECIDE.

En el segundo motivo de impugnación atacan los apelantes la motivación del fallo impugnado, esta Alzada, luego del estudio exhaustivo de la integridad de la decisión impugnada, estima pertinente realizar las siguientes consideraciones:

Debe esta Sala señalar, como lo ha sostenido en anteriores oportunidades, que la motivación que debe acompañar a las decisiones de los Órganos Jurisdiccionales constituye un requisito de seguridad jurídica, que permite a las partes determinar con exactitud y claridad, cuáles han sido los motivos de orden fáctico y legal que en su respectivo momento han conducido al Juez a declarar el derecho a través de decisiones debidamente fundamentadas, que convergen a una conclusión seria, cierta y segura.

Ahora bien, evidencia esta Sala de Alzada, que efectivamente la decisión recurrida se encuentra debidamente motivada, puesto que la Jueza a quo, al momento de resolver las peticiones de las partes, y esgrimir los fundamentos de la decisión, estableció de manera motivada y coherente, las razones por las cuales consideró que resultaba procedente la medida de coerción personal impuesta, así como también determinó que la calificación jurídica que se adecuaba a los hechos objeto de la presente causa eran para el ciudadano J.E.P.C., la presunta comisión de los delitos de HURTO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y FORJAMIENTO DE DOCUMENTO, previstos y sancionados en los artículos 13 de la Ley Contra Delitos Informáticos, 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 319 del Código Penal, y para la ciudadana Y.L.T.U., por la presunta comisión de los delitos de HURTO, ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR y VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA O INFORMACIÓN DE CARÁCTER PERSONAL, previstos y sancionados en los artículos 13 de la Ley Contra Delitos Informáticos, 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo y 20 de la Ley Contra Delitos Informáticos, en perjuicio de la ciudadana T.G.P.A., y que la aprehensión de los imputados de autos se verificado bajo uno de los supuestos que establece el ordenamiento jurídico, ello es mediante órdenes de aprehensión, preservándose de esta manera, la garantía de las partes, de poder identificar en el fallo, los basamentos que sustentan las resolución de las peticiones efectuadas ante el órgano jurisdiccional, así como garantías constitucionales, como el debido proceso, el derecho a la defensa y la tutela judicial efectiva.

Al respecto, es preciso señalar lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado Francisco Carrasquero, acerca de la motivación de las decisiones:

…la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…

…uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…

. (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo Justicia, mediante decisión N° 127, de fecha 05 de abril de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo, indicó en cuanto a la motivación de las resoluciones judiciales lo siguiente:

“…Como es sabido, la motivación de las resoluciones judiciales cumple una doble función. Por una parte, permite conocer los argumentos que justifican el fallo y, por la otra, facilita el control de la correcta aplicación del derecho. De ahí que, la finalidad o la esencia de la motivación no se reduce a una mera o simple declaración de conocimiento sino que ha de ser la conclusión de una argumentación que ajustada al thema decidendum, permita tanto a las partes como a los órganos judiciales superiores y demás ciudadanos conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que pueda comprobarse que la solución dada al caso es consecuencia de una interpretación racional del ordenamiento que escapa de lo arbitrario (Reitera sentencia N° 198, del 12 de mayo de 2009).(Las negrillas son de la Sala).

La doctrina patria se ha referido a la inmotivación señalando que:

...La inmotivación se da cuando la sentencia carece de fundamentos de hecho y de derecho. Para que la sentencia no sea un invento o arbitrariedad del juez, sino producto de un juicio razonable del sentenciador, debe expresar las razones de hecho y de derecho en que se fundamenta. ... La fundamentación entre el hecho y el derecho son elementos básicos que constituyen las premisas necesarias que dan nacimiento al dispositivo del fallo. Es deber del juez subsumir los hechos que aparecen probados en la causa con los que abstractamente están establecidos en la norma penal aplicable; este juicio de valor es la verdadera fundamentación de la sentencia, constituye la base que da razón y fuerza dispositiva. Por esta razones cuando no se cumplen estos requisitos la sentencia resultaría viciada por inmotivación, y acarrearía la nulidad del fallo…

. (Morao R. J.R.: El Nuevo P.P. y Los derechos del Ciudadano. 2002. pág. 364).(Las negrillas son de la Sala).

En el caso de autos, la Juzgadora ofreció a la defensa, soluciones a las pretensiones planteadas, de manera racional y entendible, las cuales convergen en conclusiones serias, ciertas y seguras, que permiten conocer su criterio, cumpliendo ésta con su obligación de mantener el proceso y el fallo dentro del marco de los valores del derecho a la defensa, al debido proceso, la búsqueda de la verdad y la preservación de los principios y garantías consagrados en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, adicionalmente, destacan quienes aquí deciden, que no constituye el vicio de inmotivación el desacuerdo de las partes con los fundamentos de derecho determinados en el fallo, por cuanto el mismo se configura cuando no se señalan los basamentos de hecho y de derecho por los cuales se adopta una decisión, situación que no se evidenció en la decisión impugnada.

Finalmente, en cuanto al argumento expuesto por la parte recurrente, relativo a que los vicios de la decisión son tan grave, que incluso ha incurrido en un error inexcusable de derecho, al afirmar que: “…en principio las actas policiales que suscriben los funcionarios para dejar constancia del procedimiento policial, merecen fe pública…”; esto demuestra per se un desconocimiento claro de nuestro ordenamiento jurídico, el cual establece en el artículo 1357 del Código Civil, que sólo los Registradores, Jueces y otros funcionarios, tienen facultades para dar fe pública de sus actos”, que tal situación no se traduce en un error inexcusable de derecho, ya que el artículo 115 del Código Orgánico Procesal Penal, establece que las informaciones que obtengan los órganos de policía, acerca de la perpetración de hechos delictivos y de la identificación de sus autores o partícipes, deberá constar en acta que suscribirá el funcionario o funcionaria actuante; por lo que en el caso bajo análisis los funcionarios que llevaron a cabo los distintos procedimiento desplegados en el cumplimiento de sus funciones, los asentaron en las actas correspondientes, tal como lo indica el citado artículo, y del cual se desprende que los mismos gozan de credibilidad, la cual catalogó la Jueza como que “merecen fe pública”, en razón de las labores de investigación que le son asignadas, las cuales se encuentran reguladas en distintos instrumentos legales, por lo delicado de su ocupación, que incluyen reglas para su actuación y hasta poder disciplinario en caso de incumplimiento, retador u omisión de sus funciones.

Por lo que de conformidad con lo anteriormente expuesto, concluyen quienes aquí deciden, luego de la lectura y análisis de la decisión recurrida, que la Jueza a quo, no incurrió en el vicio de inmotivación, por cuanto estableció las razones de hecho y de derecho en las cuales se apoyó para fundamentar su decisión, estimando esta Sala que lo procedente en derecho es declarar SIN LUGAR este segundo particular contenido en el recurso de apelación interpuesto. ASÍ SE DECIDE.

En virtud de todos los pronunciamientos realizados, y con los cuales se dio respuesta a las pretensiones de la parte recurrente, estima este Cuerpo Colegiado que lo ajustado a derecho es declarar SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la defensa del ciudadano J.E.P.C., resultando improcedente la solicitud de libertad inmediata planteada por los apelantes a favor de su patrocinado. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, esta Sala de Alzada pasa a resolver el segundo recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio YOHENDER FERNÁNDEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana Y.L.T.U., el cual está integrado por cuatro particulares, los cuales atacan la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta a la imputada de autos, el procedimiento de aprehensión para lograr la detención de su patrocinada, la falta de motivación de la resolución recurrida, así como la calificación jurídica atribuida a los hechos objeto de la presente causa, solicitando en tal sentido la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR.

En primer lugar, y a los efectos de conservar el orden y coherencia del presente fallo, esta Sala pasa a resolver el segundo motivo de impugnación que cuestiona el procedimiento de aprehensión desplegado por los funcionarios actuantes, y mediante el cual se logró la detención de la ciudadana Y.L.T.U., y en tal sentido se traen a colación las siguientes actuaciones:

En fecha 21 de mayo de 2015, los funcionarios del Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, Sub-Delegación Maracaibo, practicaron la siguiente actuación:

“…prosiguiendo con las investigaciones relacionadas con la Causa Penal (sic) K-15-0135-02238, iniciado por ante este Despacho por uno de los delitos Previstos y Sancionados (sic) en la Ley Especial Contra los Delitos informáticos (sic), me trasladé en compañía de los funcionarios…hacía la siguiente dirección: AVENIDA 2, EL MILAGRO, CENTRO COMERCIAL LAGO MALL, PISO 3, LOCAL COMERCIAL MOVISTAR, con la finalidad de ubicar, identificar plenamente y hacer comparecer por ante este despacho a la ciudadana Y.T., una vez en la referida dirección plenamente identificados como funcionarios activos de este cuerpo de investigación, fuimos atendido (sic) por una ciudadana quien se identificó de la siguiente manera, (sic) V.C.N.G. (sic)…a quien luego de imponerle (sic) hecho que nos presencia, manifestó que efectivamente allí trabajaba una ciudadana de nombre Y.T., en ese momento se encontraba en el área de cajas, por lo que le solicitamos la presencia de la referida ciudadana, luego de una breve espera hizo acto de presencia una ciudadana quien dijo ser y llamarse como queda escrito: Y.L. TORRES URDANETA…seguidamente se le pregunto (sic) si conocía o tenía algún tipo de relación con el ciudadano N.G. apodado el “OREJA”, informándonos que efectivamente si conocía al ciudadano antes mencionado y el tipo de relación que tenía con él es de trabajo, debido a que recibía de parte del ciudadano N.G., la cantidad de 400, 00 bolívares por la información que le diera de los usuarios titulares de los números de teléfono que él le pasaba para supuestamente hacerle el cambio de línea al sin car (sic) seguidamente se procedió a solicitarle a la referida ciudadana que de manera voluntaria mostrara cualquier objeto que llevara oculta entre sus vestimenta o adherida a su cuerpo, manifestando la misma no poseer ningún tipo de objeto…seguidamente le realice (sic) llamada telefónica a la ciudadana Fiscal Octava del Ministerio Público…quien luego de notificarle la diligencia realizada manifestó que en breves minutos devolvería la llamada, siendo las 3:30 horas de la tarde, se recibió llamada telefónica de la ciudadana Fiscal Octava… quien manifestó que la Jueza Primera de Control…acordó privativa de libertad para la citada ciudadana…se le notificó a la ciudadana que se encontraba detenida, por cuanto la misma esta (sic) REQUERIDA por el Juzgado antes mencionado…”. (Folios 187 de la investigación fiscal). (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Jueza de Instancia, con respecto a la detención de la imputada de autos, indicó:

…se logro (sic) ubicar la información, que relaciona con mensajes de texto a la hoy imputada YOSELYN (sic) TORRES, de (sic) quien es empleada de la empresa Movistar, como la persona según manifestó el mismo imputado es la que suministra información a este (sic) sobre los suscriptores de las líneas o abonados que eran suministrados al banco como datos confidenciales, incurriendo esta en la comisión de los delitos VIOLACIÓN DE LA PRIVACIDAD DE LA DATA O INFORMACIÓN DE CARÁCTER PERSONAL EN GRADO DE AUTORA…HURTO…y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, trasladándose los funcionarios en fecha 21-05-15 a la avenida 2 el milagro (sic) centro comercial lago mall (sic), piso N° 3, local comercial movistar (sic), con la finalidad de identificar a la hoy imputada, siendo atendidos por la ciudadana V.C.N.G., quien manifestó que efectivamente allí trabajaba una ciudadana de nombre Y.T. y a quien le solicitaron los funcionarios su presencia y luego de una breve espera, esta (sic) hace presencia, a quien le preguntaron si conocía o tenía algún tipo de relación con el ciudadano N.G. apodado el oreja, informando que si lo conocía y que la relación que tenía era de trabajo, debido a que recibía de parte del ciudadano N.G. la cantidad de 400.00 bolívares por la información que le diera e los usuarios titulares de los números telefónicos, procediendo los funcionarios…a practicar inspección corporal, incautándole un teléfono Alcatel…la representante fiscal solicito (sic) orden de aprehensión vía telefónica por la necesidad y urgencia por ante este tribunal que se encontraba de guardia en contra de la hoy imputada…

.(Las negrillas son de esta Sala).

Una vez plasmadas las anteriores actuaciones, a los efectos de determinar la legitimidad de la aprehensión de la imputada de autos, las integrantes de esta Alzada, estiman propicio traer a colación el contenido del artículo 44 ordinal 1° de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual estipula lo siguiente:

La libertad personal es inviolable; en consecuencia:

1.- Ninguna persona puede ser arrestada o detenida sino en virtud de una orden judicial, a menos que sea sorprendida in fraganti. En este caso, será llevada ante una autoridad judicial en un tiempo no mayor de cuarenta y ocho horas a partir del momento de la detención…

.(Las negrillas son de esta Alzada).

Por lo que se desprende de la disposición anteriormente plasmada, que la Carta Magna, establece la posibilidad de aprehender a un ciudadano que se presume responsable de algún ilícito penal, mediante orden de aprehensión, por cuanto la privación de libertad implica que la persona sea obligada a permanecer en un lugar determinado y esta restricción involucra un aislamiento para quien la sufre, por su sometimiento a una situación que le impide desenvolverse normalmente, en consecuencia, tal limitación debe ser impuesta con carácter coactivo, previa orden judicial.

Con respecto a la orden de aprehensión, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 675, de fecha 23 de mayo de 2012, indicó lo siguiente:

…se hace notar que el referido Texto Penal Adjetivo obliga a los auxiliares de justicia a presentar al imputado, en caso de que sea detenido en virtud de la existencia de una orden de aprehensión, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes (o doce horas siguientes en los casos de extrema urgencia y necesidad, como lo establece el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal), para que el Tribunal de Control que le corresponda conocer de la causa, dicte, en una audiencia oral, los respectivos pronunciamientos, una vez que haya oído al ciudadano presentado. Estos pronunciamientos, son proferidos igualmente, en el caso que se presente voluntariamente el imputado en la sede judicial.

En efecto, ‘toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de la privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal’…

Por tanto, en la oportunidad de la celebración de esa audiencia oral, el aprehendido puede hacer valer todo aquello que lo beneficie, como sería, en el presente caso, las causas que motivaron el amparo, con el objeto de que el Tribunal de Control los tome en cuenta. Una vez oído el imputado y en caso que se ratifique la medida de coerción personal, entonces se podrá interponer el recurso de apelación conforme lo señalado en el numeral 4 del artículo 447 del Código Orgánico Procesal Penal, o la solicitud de examen y revisión de las medidas cautelares, una vez que quede firme la privación judicial de libertad, a la luz del contenido del artículo 264 eiusdem…

. (Las negrillas son de la Sala).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 518, de fecha 21 de octubre de 2009, con ponencia de la Magistrada Deyanira Nieves Bastidas, dejó sentado:

…se hace notar, que toda orden de aprehensión tiene como presupuesto el análisis del cumplimiento de las exigencias legales para decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad, dado que esa orden es una consecuencia inmediata de esa decisión judicial. Ese primer análisis que hace el juez, en virtud de la solicitud del Ministerio Público, no es absoluto, dado que puede surgir una circunstancia que alegue el imputado en la sede judicial, cuando sea capturado y oído en la audiencia oral, que amerite el otorgamiento de una medida cautelar sustitutiva de privación de libertad, o bien, su libertad plena, aunque esto último no lo establezca el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

Por tanto, conforme a lo señalado en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, cuando se ordena la aprehensión de una persona y es materializada la misma, es un deber ineludible (por ser, además, de índole constitucional) presentar al aprehendido dentro de las cuarenta y ocho horas ante el juez que conoce la causa. Es más, si la orden se dictó por urgencia y necesidad, esa presentación debe hacerse dentro de las doce horas siguientes a su detención. Una vez presentada la persona en la sede judicial, el juez debe oírlo y decidir si mantiene la privación judicial preventiva de libertad o no, pudiendo acordar una medida cautelar sustitutiva o bien, si fuera el caso, su libertad plena…

. (El destacado es de la Sala).

De conformidad con lo anteriormente expuesto, consideran las integrantes de esta Sala de Alzada, que no le asiste la razón al apelante cuando indica que en el caso bajo estudio la aprehensión de su defendida, se realizó violentando las normas y principios de rango constitucional, por cuanto, la Juzgadora de Instancia actuó en consonancia con el artículo 44 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto a solicitud del Ministerio Público, en virtud del resultado de las diligencias de investigación urgentes y necesarias llevadas a cabo por los funcionarios actuantes, libró vía telefónica orden de aprehensión en contra de la ciudadana Y.L.T.U., y una vez trasladada la misma al Cuerpo de Investigaciones Científicas Penales y Criminalísticas, fue puesta a la disposición del Tribunal de guardia, y posterior a ella y en virtud de la declinatoria de competencia ante el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, el cual previo análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, acordó la medida de coerción que le fue impuesta, en una actuación enmarcada dentro de su competencia funcional, momento en el cual su abogado defensor pudo alegar todo lo que estimó pertinente para la defensa de su patrocinada, y en razón de ello no puede plantearse que existió en el caso bajo estudio una aprehensión ilegitima, ni que se conculcaron derechos y principios constitucionales de la ciudadana Y.L.T.U., por cuanto hasta este estadio procesal, el presente proceso se encuentra enmarcado dentro de lo pautado en el ordenamiento jurídico.

Con respecto al alegato del abogado defensor, relativo a que para sustentar la detención de su patrocinada, solo se tomó en cuenta una presunta declaración que la misma realizó ante los funcionarios actuantes, sin la presencia de su defensa, y en la cual confiesa su participación en los hechos; en tal sentido, este Cuerpo Colegiado aclara que no fue este el único elemento de convicción que tomó la Juzgadora para fundar la orden de aprehensión y el decreto de la medida de coerción personal que pesa sobre la ciudadana Y.L.T.U., adicionalmente, tal “confesión”, que quedó asentada en el acta de investigación penal, no constituye en ningún caso una declaración rendida por la imputada sin asistencia jurídica, en contravención de las garantías constitucionales del debido proceso y derecho de defensa, pues efectivamente, de la lectura de la citada acta de investigación penal, se evidencia que los funcionarios policiales tras recibir información espontánea de una persona sobre quien para ese momento no era considerado imputada, que aportaba datos relacionados con la investigación criminal que se adelantaba sobre los hechos objeto de la presente causa, procedieron a plasmar lo expuesto por la misma en el acta de investigación, para posteriormente solicitar al órgano fiscal la orden de aprehensión que resultaba urgente y necesaria; es decir, al momento de rendir esa información, la prenombrada ciudadana no era imputada, por lo tanto, ese elemento de convicción recabado guarda todo su valor como tal, aún cuando para los efectos del proceso, esa manifestación de la ciudadana Y.L.T.U., no podrá producir o adminicular como prueba en fase de juicio en su contra, toda vez que las actas policiales por sí solas no son pruebas documentales que certifiquen declaraciones, pues toda declaración deberá ser evacuada en un eventual juicio oral y público en cumplimiento de los principios de oralidad, contradicción e inmediación que rigen en el proceso acusatorio venezolano.

Adicionalmente, la defensa técnica realizó una serie de consideraciones en su escrito recursivo, que deben ventilarse en el desarrollo de la investigación o en el eventual juicio oral y público que pudiera pautarse en el caso bajo análisis, con las cuales pretende dilucidar en esta etapa tan incipiente del proceso la responsabilidad de su patrocinada, por lo que resulta ajustado a derecho, en virtud de lo anteriormente expuesto, declarar SIN LUGAR el segundo particular contenido en el recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio YOHENDER FERNÁNDEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana Y.L.T.U.. ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en el primer punto del recurso de apelación, ataca el recurrente el dictamen de la medida de coerción personal, impuesta a su representada en el acto de presentación de imputado, por no encontrarse llenos los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitando en base a ello, la libertad plena y sin restricciones o el decreto de una medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad a favor de la ciudadana Y.L.T.U..

Luego de realizado un examen de la decisión recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes acotaciones:

El artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

Artículo 236. Procedencia. El Juez o Jueza de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

.

Las integrantes de este Tribunal de Alzada, estiman pertinente destacar que el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a la gravedad de los delitos imputados, la pena probable a imponer y el peligro de fuga, para el dictado de la medida privativa de libertad impuesta a la ciudadana Y.L.T.U., y es en virtud de tales argumentos que surge la convicción para quienes integran esta Sala, que efectivamente se encuentra acreditada para la citada ciudadana la existencia de tres hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de la imputada de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además la Juzgadora que las resultas del proceso, hasta este estadio procesal, sólo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, basamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

De igual manera se evidencia, con respecto a la ciudadana Y.L.T.U., una presunción razonable de peligro de fuga, por la posible pena a imponer, así como por la magnitud del daño causado, no obstante, la Representación Fiscal, debe practicar todas las investigaciones necesarias para el esclarecimiento de los hechos, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por la Juzgadora de la Instancia cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente, se evidencian los basamentos que utilizó para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal.

Para reforzar lo antes establecido las integrantes de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El P.P. Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

…De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

. (Las negrillas son de la Sala).

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación el criterio sostenido por el Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia N° 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada Carmen Zuleta de Merchán, dejó establecido:

“…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Por su parte, la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, mediante decisión N° 347, de fecha 10 de Agosto de 2011, dejó sentado el siguiente criterio con respecto a la medida de privación judicial preventiva de libertad:

…es evidente, que las medidas de privación judicial preventiva de libertad y en general todas las acciones destinadas a la restricción de libertad, deben ser de carácter excepcional y extremo, y su aplicación deberá ser interpretada y ejercida en forma restringida; debiendo ser en todo momento ajustada o proporcional con la pena o las medidas de seguridad a aplicarse en el caso específico. Es por ello, que la Sala de Casación Penal indica, que las decisiones judiciales de esta naturaleza que acuerdan la limitación al supra citado derecho humano, revelan la tensión entre el derecho a la libertad personal y la necesidad irrenunciable de una persecución penal efectiva

. (Las negrillas son de esta Alzada).

La misma Sala en sentencia N° 504, de fecha 06 de Diciembre de 2011, con ponencia de la Magistrada Ninoska Queipo Briceño, dejó establecido:

…hoy en día la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye un decreto excepcional, que a la luz del nuevo sistema de juzgamiento penal, sólo puede ser dictado en todos aquellos casos en los cuales, no exista razonablemente la posibilidad de garantizar las eventuales resultas del p.p., con otra medida de coerción personal menos gravosa y distinta a la Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad

.(Las negrillas son de esta Sala).

Por lo que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en total armonía con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8 y 9 del Código Orgánico Procesal Penal, pues el fallo es producto de la existencia en actas de los elementos de convicción que llenan los extremos del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 237 y 238 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias que deben ponderarse para estimar que la imputada ha sido autora o partícipe en la presunta comisión de los hechos punibles, así como el peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que el Juzgador procedió al dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de la ciudadana Y.L.T.U., por tanto, con la medida decretada lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por lo que este primer punto del escrito recursivo debe ser declarado SIN LUGAR, haciéndose improcedente tanto la solicitud de libertad plena como de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad planteada por el apelante a favor de su representada. ASÍ SE DECIDE.

En el tercer motivo de impugnación, denunció el profesional del derecho el vicio de inmotivación de la resolución impugnada, particular que fue decidido por esta Sala de Alzada precedentemente, y cuyos argumentos se dan por reproducidos y conducen a declarar SIN LUGAR este tercer punto del recurso de apelación interpuesto por la defensa de la imputada de autos. ASÍ SE DECIDE.

Planteó, quien recurre, en el cuarto motivo de apelación, la desestimación del delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en tal sentido, este Órgano Colegiado, estima propicio apuntar lo siguiente:

Si bien es cierto, la labor del Ministerio Público, en su función y esencia como titular de la acción penal, es la investigación en esta fase tan inicial del proceso, donde deberá realizar la práctica de todas las experticias necesarias para el esclarecimiento de los hechos, también lo es, que de las actas y de la exposición realizada por la Representación Fiscal en el acto de presentación de imputados, se evidencian los fundados elementos de convicción para sustentar la imputación por el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR con respecto a la ciudadana Y.L.T.U..

Por lo que la labor del despacho Fiscal, se encuentra digerida a determinar si en el presente asunto existe un grupo de sujetos, organizados en bandas, con contactos previos y determinados para sustraer dinero de cuentas bancarias, mediante información obtenida a través de la empresa telefónica Movistar, hechos llevados a cabo a través de la falsificación de documentos.

Por lo que desestimar el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, en el caso bajo examen, se traduce en cercenar la labor fundamental del Ministerio Público, como lo es la búsqueda de la verdad, la recolección de los elementos de convicción orientados a determinar si existen o no razones para proponer la acusación en contra de la imputada de autos, puesto que la Fiscalía debe hacer todas las averiguaciones necesarias, solicitar la práctica de las experticias conducentes a la búsqueda de la verdad, valiéndose de la labor de los órganos de investigaciones científicas, penales y criminalísticas, siempre con el objeto de cumplir con la finalidad del proceso, resultado ajustado a derecho, no obstante, que este proceso se encuentra en una fase incipiente, mantener la imputación realizada por el Ministerio Público, la cual se encuentra respaldada por los elementos que corren insertos en las actas.

Consideran las integrantes de esta Sala de Alzada, que lo ajustado a derecho es MANTENER LA IMPUTACIÓN de los delitos de HURTO, VIOLACIÓN DE PRIVACIDAD DE DATA O INFORMACIÓN PERSONAL y ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, hasta tanto el Ministerio Público lleve a cabo su labor investigativa, además debe destacarse que en el caso bajo examen, una vez finalizada la investigación, la Fiscalía podrá realizar los cambios que fueren necesarios en la calificación jurídica atribuida a los hechos, y si resultare necesario ajustarla a una nueva imputación conforme a derecho.

Por tanto, la solicitud de cambio de precalificación peticionado por la defensa, con respecto a la ciudadana Y.L.T.U., en lo atinente al delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, debe ser declarada SIN LUGAR, apartándose esta Sala de las aseveraciones realizadas por la parte recurrente en su escrito recursivo, no obstante, las integrantes de esta Sala de Alzada consideran pertinente ratificar que la precalificación de los delitos en esta fase del proceso, puede ser modificada en el acto conclusivo que dicte el Ministerio Público. ASI SE DECIDE.

Finalmente, no comparten las afirmaciones realizadas por el recurrente, en cuanto a que los delitos de HURTO, VIOLACIÓN DE PRIVACIDAD DE DATA O INFORMACIÓN PERSONAL, no se encuentran tipificados en la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, sino en la Ley de Delitos Informáticos, por tanto, el primer cuerpo normativo no resulta aplicable al caso de autos; pues el abogado defensor no consideró el contenido del artículo 27 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada, establece que: ”Se consideran delitos de delincuencia organizada, además de los tipificados en el Código Penal y demás leyes especiales, cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley”; por lo que carecen de asidero jurídicos sus argumentos; por lo que se declara SIN LUGAR el cuarto motivo contenido en el recurso de apelación, presentado por el abogado defensor de la procesada de autos. ASÍ SE DECIDE.

Considerando los razonamientos anteriormente explanados, este Cuerpo Colegiado, estima ajustado a derecho declarar SIN LUGAR el recurso de apelación presentado por el abogado en ejercicio YOHENDER FERNÁNDEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana Y.L.T.U., resultando improcedente la petición de libertad inmediata o de medida menos gravosa, peticionada por el recurrente a favor de su representada.

De conformidad con lo todo anteriormente explicado, esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, estima que lo procedente en derecho, es declarar SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por los profesionales del derecho O.J.A.C. y AURYMARY A.S.S., en su carácter de defensores del ciudadano J.E.P.C., y por el abogado en ejercicio YOHENDER FERNÁNDEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana Y.L.T.U., contra la decisión N° 383-15, de fecha 26 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en consecuencia se CONFIRMA la decisión recurrida. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos expuestos esta Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Z.A.J. en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR los recursos de apelación de autos, interpuestos por los profesionales del derecho O.J.A.C. y AURYMARY A.S.S., en su carácter de defensores del ciudadano J.E.P.C., y por el abogado en ejercicio YOHENDER FERNÁNDEZ, en su carácter de defensor de la ciudadana Y.L.T.U., contra la decisión N° 383-15, de fecha 26 de mayo de 2015, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la decisión impugnada.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Primero de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

L.M.G.C.

Presidenta

S.C.D.P. MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Ponente

ABOG. J.A.A.M.

Secretario

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No. 337-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se compulsó por secretaría copia de Archivo.

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A.M.

El Suscrito Secretario de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. J.A.A.M., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001015. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los treinta (30) día del mes de septiembre de dos mil quince (2015).

EL SECRETARIO

ABOG. J.A.A.M.