Decisión nº 046-14 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 20 de Febrero de 2014

Fecha de Resolución20 de Febrero de 2014
EmisorCorte de Apelaciones Sala 3
PonenteJacqueline Fernández
ProcedimientoSin Lugar El Recurso Y Confirma

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 20 de Febrero de 2014

203º y 155º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-R-2014-000133

ASUNTO : VP02-R-2014-000133

DECISIÓN N° 046-2014.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL: J.F.G..

Visto el recurso de apelación de auto interpuesto por los Abogados R.J.M.G. y M.G.C.F., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede el S.B.d.Z., en contra de la Decisión N° 078-2014 de fecha 19-01-2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 Ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados A.A.S., E.A.P., A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U. y J.G.U., por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Publico en relación a los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ordena la prosecución de la causa por el procedimiento Ordinario y decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de los bienes muebles (Vehículos) 1.- Modelo F-350, color azul, placa A38BPOD, marca Ford, 2.- Modelo F-100, color verde, placa A48CW7V, 3.- Modelo F-350, color azul, placa 141-SAW, marca Ford, 4.- Modelo F-350, color Azul, Placa 166-IAA, marca Ford y 5.- Modelo F-350, color rojo, placa 607VAM, Marca Ford.

Recibida la causa, se le dio entrada y se designó como ponente a la Jueza Profesional J.F.G., quien con tal carácter suscribe la presente decisión; llegada la oportunidad para decidir, este Tribunal Colegiado lo hace sobre la base de los fundamentos que a continuación se exponen:

  1. DEL RECURSO DE APELACION INTERPUESTO:

    Los Abogados R.J.M.G. y M.G.C.F., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, fundamentaron su escrito recursivo en los siguientes términos:

    Alegaron las apelantes que, la Jueza de Instancia al momento de desestimar el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al terrorismo, infringió el contenido del artículo 27 ejusdem, que dice” Se considera delitos de delincuencia organizadas, además de los tipificados en esta Ley, todos aquellos contemplados en el Código Penal y demás leyes especiales y cuando sean cometidos o ejecutados por un grupo de delincuencia organizada en los términos señalados en esta Ley. También serán sancionados los delitos cometidos o ejecutados por una sola persona de conformidad con lo establecido en el artículo 4”, asimismo, el artículo 4 en su numeral 9 de la Ley Orgánica contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, define la delincuencia organizada, como la acción de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos previsto en la referida ley, obtener directamente o indirectamente un beneficio económico para si o terceros. Igualmente, se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, además define el numeral 10 como Delitos Graves, aquellos cuya pena corporal privativa de libertad excede los cinco años de prisión o afecten intereses colectivos.

    Continúan alegando que, del mencionado contenido se puede determinar que el hecho de Desestimar el referido delito, la Jueza de Instancia violentó el contenido de la mencionada norma, pues al solo valorar el encabezado del numeral 8 del artículo 4 de la referida ley, causo un gravamen irreparable al curso de la investigación, toda vez que la misma vulnera al Ministerio Publico la oportunidad del desarrollo de la investigación para determinar la responsabilidad de los imputados en el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, dado la misma, tal como se desprende del contenido del acta de presentación de imputado la condición de acusados, cuando los mismos son simples imputados investigados, siendo lo más relevante, es que la misma manifestó erradamente que es indispensable para calificar un delito de delincuencia organizada, que para que se perfeccione la asociación debe haber la permanencia del acuerdo de tres o mas personas para delinquir, cuando el numeral 9 del artículos 4 de la mencionada Ley, dice “La acción u omisión de tres o más personas asociadas por cierto tiempo, con la intención de cometer los delitos contemplados en esta Ley y obtener, directa o indirectamente, un beneficio económico…”, lo que dejó claro que la Jueza a quo infringió la norma al asumir el criterio que es indispensable la permanencia en el desarrollo de la comisión del delito tratado en el presente hecho, cuando la norma habla de un cierto tiempo, es temporal no permanente como quiere hacer ver la Jueza.

    Señalaron los apelantes que, el hecho que solo hayan sido aprehendidos diez sujetos en la ejecución del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, no quiere decir que no haya el acuerdo de las diez personas, para trasladar desde el Municipio la cañada de Urdaneta, hasta la carretera Machiques Colon, por la cual se dirigía presuntamente con destino a la República de Colombia, no logrando traspasar la frontera debido al actuar de los funcionarios castrenses, lugar en el cual presuntamente vendería el material a un mayor valor monetario que el pago del país, además, no es simple coincidencia que salen cinco (5) vehículos transportando el mismo material hacia el mismo destino y con la misma intención de venderlo a un precio mas elevado, ni es coincidencia que los conductores de los cinco (5) vehículos y sus acompañantes, sean aprehendido en el mismo lugar y a la misma hora, y mas aun miembros de la misma familia, razón por la cual se considera que si existió, antes de la aprehensión de los imputados un acuerdo “por cierto tiempo” para cometer los ilícitos que se les atribuyen.

    Arguyeron los representantes del Ministerio Publico que, la Jueza de Control no valoro el hecho que los imputados transportaban el material (metal-chatarra) con el fin de percibir un beneficio económico, obviando esa circunstancia de los hechos, la cual no analizó ni muchos menos tomó en consideración al momento de decidir y solo se limitó a manifestar que del expediente consignado, lo siguiente: 1.- No es individualizada otra persona, distinta a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o mas personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada, siendo que de las actas se observan que participan 10 personas, las cuales fueron aprehendidas en flagrancia, 2.- No estableció el lapso o cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, entendiendo por esto, que la Jueza de Instancia obvio que apenas se inicia la investigación y se tienen razonables presunciones que se cometió el ilícito de Asociación para delinquir, y 3.- No existió en el expediente, algún indicio que hay constituido una asociación de hechos, con la intención de cometer delito; con este argumento la Jueza de instancia pretende que el Ministerio Publico consigne en la audiencia de calificación de flagrancia e imputación formal datos insignificante como el nombre de una banda, cuando en su propia decisión indica que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación.

    Dentro de este orden de ideas, consideran quienes apelan que la Jueza a quo al desestimar la imputación del delito Asociación para Delinquir bajos los supuestos mencionados, no esta fundamentando razonablemente su decisión, y por el contrario pone trabas, exigiendo que desarticule por completo la banda para luego poder imputarlos formalmente, obviando que nos encontramos en la fase incipiente de la investigación y la precalificación otorgada al delito cometido por los imputados, puede varias en el transcurso de la investigación, aunado a esto, la Jueza de Instancia no valoró que es un delito que afecta la seguridad, la defensa y desarrollo del país, en consecuencia solicitó que sea anulada la decisión y se ordene la realización de una nueva audiencia con un órgano subjetivo distinto al que la dictó, por causar un daño irreparable a la investigación en la fase preparatoria, cuando coarta la oportunidad del Ministerio Publico del desarrollo de la investigación al desestimar el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR.

    PETITORIO:

    Solicitaron los apelantes, que se admita el recurso de apelación, se declare Con Lugar y se anule la decisión N° 078-2014 de fecha 09-01-2014, emanada del Juzgado Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control, extensión S.B.d.Z., por Desestimar el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, a los fines de garantizar así las resultas del proceso penal iniciado y que se encuentra en la fase de investigación, ya que esta latente la posibilidad del peligro de fuga dada la eventual pena que pudiera llegar a imponérsele a los imputados de autos.

  2. DE LA CONTESTACION AL RECURSO DE APELACION:

    El abogado J.A.R.C., en su carácter de defensor de los imputados A.A.S., E.A.P., A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U. y J.G.U., dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

    Arguyó la defensa que, al Ministerio Publico no le asiste la razón ya que, para que se configure el delito de Asociación para Delinquir, que son hechos punibles cuya características esencial y común es el concierto o acuerdo previo de una pluralidad de personas para cometer delitos, es necesario atender al criterio de la “Permanencia” el cual es frecuentemente olvidado por los Fiscales y Jueces, quienes al constatar la mera concurrencia o reunión de dos o más para cometer algún delito, así sea ocasional o accidental, se inclina a dar por demostrado la existencia de una “Banda” o “Asociación de Malhechores”, sin embargo la múltiple participación delictiva, esto es, la concurrencia de dos o más personas a la perpetración de un hecho punible, no hace incurrir automáticamente a los distintos participantes en reos del delito de Asociación, pues para ello, es necesario que el acuerdo para delinquir se presente de una manera mas o menos permanente y no circunstancial o aleatoria, de ser el caso estaríamos en presencia simplemente de la concurrencia de varias personas a la comisión de un hecho punible, en los términos del artículo 38 y siguientes del Código Penal, pero no es el caso de Asociación Delictiva.

    Continuó señalando quien contesta que, al momento de celebrar la audiencia de presentación de imputados, no se evidenció los medios por los cuales los imputados formaran parte de un grupo de delincuencia organizada para cometer el delito de Asociación para delinquir, es decir, que no se pudo desvirtuar el principio fundamental de inocencia, por la inexistencia de elementos de convicción suficientes para poder determinar la posible responsabilidad penal de los imputados en la comisión del mencionado delito, ya que para ello hacía traer a la audiencia los elementos de convicción suficientes que oriente a la Juzgadora, que se ha perpetrado dicho delito o al menos indicar algún indicio que permitiera determinar, cual era el medio o modo de comisión para que estos imputados llevaran de manera organizada la consecución material del referido tipo penal.

    Igualmente, indicó que la vindicta publica, en este estado del proceso no cuenta con elementos suficientes de convicción que haga estimar la comisión del delito imputado a sus defendidos, no encuadra dentro de las exigencias conductuales del tipo penal, por lo tanto la Juzgadora se apartó del criterio fiscal, asimismo, existen jurisprudencias reiteradas y doctrinas respectos a los requisitos esenciales para determinar cuando existe el delito de Asociación para Delinquir, es decir, que la Jueza de Instancia al expresar que no existe tal delito lo hace de una forma razonada aplicando las máximas de experiencias y no cercenándole el derecho de presunción de inocencia, por cuanto no es adecuada la precalificación jurídica incoada por el Ministerio Publico, ya que se requieren de determinados requisitos.

    Refirió que, la vindicta publica no puede pretender que en la audiencia de presentación de flagrancia la Jueza de Control le impute el delito que le esta solicitando sin ni siquiera indicar el nombre de la banda, su organización y por lo menos el tiempo que tienen operando, siendo lo mas graves y así consta en actas y el Ministerio Publico lo ratifica es que si se trasladan varios camiones transportando frutas de palma junto con los camiones de chatarra, hacia el vecino país, siendo la fruta de palma una materia prima indispensable y necesaria para la confección del aceite comestible que tanta hace falta en el país, como lo expresan en el Acta Policial por que a ellos si los dejan ir y a los camiones de chatarra los retienen supuestamente iba para Colombia, allí se dan dos circunstancias o los camiones cargados de frutas de palma fueron extorsionados por los funcionarios actuantes cancelando una alta suma de dinero o los chatarreros no quisieron pagar la extorsión, razón por la cual fueron detenidos o es falso lo afirmado por los funcionarios del ejercito, pues lo cierto del caso es que los funcionarios montaron una alcabala cerca del peaje, donde estaban exigiendo documentos del producto que transportaban todos los camiones que circulan por esa vía y sus defendidos presentaron los documentos en regla, por lo que en este caso, lo que sucedió fue que los camiones fueron llegando uno a uno con una diferencia de tiempo, es decir, que no llegaron juntos, y a medida que iban llegando a la alcabala le solicitaron la documentación y permiso, alegando sus defendidos que estaban cumpliendo con la ley que su permisología estaba al día y en todas las alcabalas desde que salieron de la cañada de Urdaneta fueron sellados sus permisos, es decir, que no se encontraban fuera de ruta y su destino era la recicladora el Guayabo, que se encontraba a escasos 10 kilómetros aproximadamente de donde fueron detenidos.

    PETITORIO:

    Solicitó la defensa que se declare Sin Lugar el recurso de apelación incoado por el Ministerio Publico, se ratifique la decisión N° 078-2014 de fecha29-01-2014 dictada por el juzgado Segundo de Control, así como solicitó se deje sin efecto la incautación preventiva de los vehículos, ya que poseen toda su permisología, es su medio de sustento, así como, existe un informe emanado de un funcionario de PDVSA que expresa que no es material estratégico sino chatarra.

  3. DECISION RECURRIDA:

    La decisión apelada corresponde a la N° 078-2014 de fecha 19-01-2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 Ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados A.A.S., E.A.P., A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U. y J.G.U., por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Publico en relación a los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ordena la prosecución de la causa por el procedimiento Ordinario y decretó MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de los bienes muebles (Vehículos) 1.- Modelo F-350, color azul, placa A38BPOD, marca Ford, 2.- Modelo F-100, color verde, placa A48CW7V, 3.- Modelo F-350, color azul, placa 141-SAW, marca Ford, 4.- Modelo F-350, color Azul, Placa 166-IAA, marca Ford y 5.- Modelo F-350, color rojo, placa 607VAM, Marca Ford.

  4. FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

    Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por la recurrente en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

    Argumentan los apelantes, que el hecho de que la Jueza de Instancia Desestimara el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, le causo un gravamen irreparable al curso de la investigación, toda vez que la misma vulnera al Ministerio Publico la oportunidad del desarrollo de la investigación para determinar la responsabilidad penal de los imputados en el mencionado delito.

    De acuerdo con los alegatos de las partes parcialmente transcritos, este Tribunal Colegiado estima establecido como el quid de la controversia objeto del recurso sub examine, la fundamentación de la Jueza de la recurrida para decretar la Desestimación del delito ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en la oportunidad procesal del acto de presentación, pasa resolver de la siguiente manera:

    Es oportuno señalar en cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, que ésta es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

    Ahora bien, en atención a lo antes expuesto y a los fines de verificar la existencia de algún tipo de irregularidad en la decisión emanada del Tribunal Segundo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, extensión S.B.d.Z., la cual fundamento en los siguientes términos:

    ……En este estado finalizada las intervenciones de las partes, la ciudadana Jueza de Control, abogada G.M.R., pasa a resolver las cuestiones planteadas y lo hace bajo los siguientes términos: “ha solicitado el abogado M.G.C.F., Fiscal (A) Décimo Sexta del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, se le aplique Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad, a los ciudadanos A.A.S., E.A.P., A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U. Y J.G.U., a quienes les atribuye la presunta comisión de los injustos penales de CONTRABANDO SIMPLE, descrito y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previstos y sancionados en los artículos 34 y 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, respectivamente, todos en agravio del ESTADO VENEZOLANO. Por su parte, la Defensa Técnica, bajo sus argumentos se ha opuesto a la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público a los hechos narrados, solicitando se aplique para sus defendidos medida cautelar de inmediato cumplimiento, específicamente de las establecidas en el artículo 242 numerales 3 y 4 del Código Orgásmico Procesal Penal. Así las cosas, observa la Juzgadora, luego de revisadas y estudiadas minuciosamente todas y cada una de las actas que integran la causa de marras, que de acuerdo al acta policial signada con el Nº SIP 002-01-2014, de fecha 17 de Enero del año 2014, levantada y firmada por funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano de Venezuela, Área de Defensa Integral MACOA, ese mismo día, aproximadamente a las ocho horas y treinta minutos de la mañana (08:30 a.m.), procedieron a la aprehensión de los ciudadanos A.A.S., E.A.P., A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U. Y J.G.U., momento en que los efectivos militares TENIENTE OSTOS ZUÑIGA ALEXIS Y SARGENTO PRIMERO R.R., profesionales militares adscritos al referido Órgano militar, se encontraban realizando labores de patrullaje en la carretera Machiques – Colón específicamente por El Mirador, cuando observaron a varios vehículos que transportaban material de reciclaje comúnmente denominado “chatarra” y otro con carga de frutas de palmas, por lo cual le realizan un seguimiento a los mismos para determinar su destino el cual era hacia la república de Colombia, motivo por el cual fueron interceptados por el vehículo militar a fin de que no cruzaran la frontera, ya que se encontraban en un camellón del sector Caño en Medio que comunica y conlleva hacia la República de Colombia, en donde presuntamente venderían el material reciclaje. Al abordar los vehículos los efectivos militares lograron identificarlos de la siguiente forma: un vehículo modelo F-350, color azul, placa A38BPOD, marca Ford, serial de carrocería AJF3JL34651, el cual era conducido por el ciudadano A.S.P., …, y su acompañante de nombre E.A.P.S.,… un vehículo modelo F-100, color verde, placa A48CW7V, serial de carrocería F10JAJ31742, conducido por el ciudadano A.J.A.S.,…, un vehículo modelo F-350, color azul, placa 141-SAW, serial de carrocería AJF37B22658, marca Ford, llevado por el ciudadano J.L.M., …, y su acompañante A.J.V.S., … un vehículo modelo F-350 color azul, placa 166-IAA, serial de carrocería AJF3CB49583, marca Ford, que era conducido por el ciudadano L.G.M.,… y su acompañante J.D.M.,… un vehículo modelo F-350, color rojo, placa 607VAM, serial de carrocería F358AJ23430, marca Ford, que era maniobrado por el ciudadano A.E.U.U.,…, y su acompañante J.G.U.U., … quienes le solicitaron información sobre su destino, manifestando los mismos que se dirigían hacia la República de Colombia a vender el material que trasladaban, por lo que al verificar el contenido del material que trasladaban, los funcionarios proceden a realizar llamado a la gerencia de PDVSA, a fin de verificar si el material trasportado pertenecía a la Industria Petrolera, haciendo acto de presencia el ciudadano Ing. ALOISIS SÁNCHEZ, supervisor PCP, de PDVSA, quien realizó una inspección al material indicando que el mismo, no pertenecía a la industria petrolera y que se trataba de desechos de licuadoras, radiadores de vehículos, ollas de cocina, tapas de compresión de vehículo, block de vehículos entre otros, por la cual quedaron detenidos …. de fecha diecisiete (17) de Enero del año en curso, contentiva de las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que se produjeron los hechos y la aprehensión del sindicado de autos (folio 03 y su vuelto); así como del acta de notificación de los derechos de los imputados, (folios 04 al 13 y sus vueltos); de las actas de retención de los vehículos involucrados en el hecho (folios 14 al 18), de las planillas de registro de cadenas de custodia de evidencias físicas, que describen los objetos incautados (folios 19 al 23), así como de las copias en reproducción fotostáticas simples de los documentos de identificación personal (folios 24 y 25); de las Hojas de seguimiento para el transporte de material reciclaje emitidas por la Alcaldía del Municipio La Cañada de urdaneta (folios 26 al 30), de las copias de Certificado de Registro de Vehículo (folios 31 al 34), del Informe de Evento levantado por funcionarios de la empresa estadal PDVSA, de fecha 18 de enero de 2014 con su correspondiente fijación fotográfica (folios 35 al 41); surgen para esta Juzgadora fundados elementos de convicción que hacen estimar en esta incipiente fase del proceso, en primer término, la existencia de un hecho punible que merece pena privativa de libertad y cuya acción para ser ejercida no se encuentra evidentemente prescrita, precalificada por el representante fiscal como TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y castigado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en agravio del ESTADO VENEZOLANO. En segundo lugar, que los imputados de autos son partícipes en grado de autores en la comisión de tal evento punible; que luego de ponderar los numerales 1 y 2 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, concluye esta Jueza Profesional, que en el presente caso, están satisfechos. Con vista a lo expuesto, salvo mejor criterio y teniendo como norte esta Juzgadora que en el actual sistema acusatorio la libertad personal es inviolable y la persona detenida puede ser juzgada en libertad, excepto por las razones determinadas por la Ley y apreciadas por el Juez o Jueza en cada caso, aunado a los principios de presunción de inocencia, afirmación de libertad, de proporcionalidad e Interpretación Restrictiva, consagrados en los artículos 8, 9, 229, 230 y 233 de la Legislación Procesal vigente, además son nacionales de este país, con arraigo, el Juzgamiento de los mencionados imputados se realizará en libertad, sin embargo, se impone como medida cautelar sustitutiva de libertad, que garantice la comparecencia a todos los actos propios del proceso que se inicia en contra de los mismos, y que no se sustraerán de la acción de la justicia, las establecidas en los numerales 3 y 4 del artículo 242 del Código Orgánico Procesal Penal, relativas a la presentación periódica por ante este Tribunal una vez cada QUINCE (15) días contados a partir de la presente fecha y la prohibición de salida del país sin la debida autorización por parte de este Despacho, respectivamente. Queda así declarada parcialmente con Lugar la solicitud propuesta por el Ministerio Público. Ahora bien, en cuanto a la imputación llevada a cabo por el delegado fiscal en contra de los encausados por los delitos de CONTRABANDO SIMPLE,… y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR,…, a juicio de quien juzga, una vez analizados como han sido los fundamentos explanados por el Ministerio Público y la defensa técnica, y examinados los elementos de convicción presentados por la Vindicta Pública, estima que no emergen fundados, coherentes y suficientes elementos de juicio, que acrediten tales figuras delictivas, máxime que el representante fiscal, pretende subsumir el hecho de traficar con el material incautado en dos normas penales, referidas en su exposición ( CONTRABANDO SIMPLE, descrito y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando y TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATEGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo), lo cual vulnera el debido proceso y el derecho a la defensa de los imputados. Al respecto, quien aquí decide, considera que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase…, considera, que la calificación jurídica realizada por el Ministerio Público constituye una función primordial del mismo, como responsable del proceso de investigación y como garante de la legalidad y parte de buena fe; en ese sentido, el Representante Fiscal está obligado a ejercer la acción por todo hecho que revista carácter penal o delictivo,... En el caso concreto, se advierte que el delito de ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, tampoco se configura, ello porque del expediente no surgen indicios de la comisión de ese delito, pues el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada,… Por otro lado, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”….

    Siendo ello así, del estudio de las actuaciones que conforman el presente expediente:

    1.- No es individualizada otra persona, distintas a los procesados de autos, para alcanzar el mínimo de tres o más personas para considerar la conformación de una asociación delictiva organizada. 2.- No se establece el lapso o el “cierto tiempo” de conformación o que tiene operando la organización delictiva, ni siquiera se tiene mención de antecedentes o casos que puedan atribuírsele a la organización criminal…. Es decir, en aras que se configure este delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o más personas, lo cual puede ser explícito o implícito…

    Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos, no basta como en el caso en estudio, el sólo hecho que sean varios los imputados, sin determinar las otras circunstancias expuestas, por ello, se DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Público en relación a los injustos legales de CONTRABANDO SIMPLE, descrito y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, TRAFICO Y ASOCIACION ILICITA PARA DELINQUIR,…

    De la transcrita decisión, constata esta Sala de Alzada que, la conclusión jurídica a la cual arribó la Jueza a quo, se observa que se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta motivación, ya que en el fallo accionado se expresaron claramente las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basó para determinar de que no existen en el caso de autos suficientes elementos de convicción para estimar que la responsabilidad de los imputados de autos estaban subsumida en la precalificación dada por el Ministerio publico de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues la misma deja claro que existe acreditada la comisión de un hecho punible, el cual merece pena privativa de libertad y no se encuentra evidentemente prescrito, pero no comparte la calificación dada por el Ministerio Publico, ya que la vindicta publica refiere en su exposición que los imputados de auto A.A.S., E.A.P., A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U. y J.G.U., fueron aprehendidos por los funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariana de Venezuela, en fecha 17-01-2014, que siendo aproximadamente las (08:30 a.m.) de la mañana, cuando se encontraban realizando labores de patrullaje en la carretera Machiques Colón, específicamente por el Mirador, cuando observaron varios vehículos que transportaban material de reciclaje comúnmente denominado chatarra y otro con carga de frutas de palmas, al realizarle un seguimiento a los mismos presuntamente su destino era hacia la República de Colombia, siendo interceptados por el vehículo militar a fin de que no cruzaran la frontera, ya que se encontraba en un camellon del sector Caño en medio que comunica y conlleva hacia la Republica de Colombia, en donde presuntamente venderían el material reciclaje, los vehículos fueron identificados como 1) Modelo F-350, color azul, placa A38BPOD, marca Ford, el cual era conducido por el ciudadano A.S.P., y su acompañante EUSTOQUIO PARRA, 2 ) Modelo F-100, color verde, Placa A48CW7V, conducido por el ciudadano A.A.S., 3) modelo F-350, color Azul, Placa 141-SAW, MARCA Ford, conducido por J.L.M. y su acompañante A.J.V.S., 4) Modelo F-350, Color Azul, Placa 166-IAA conducido por L.G.M., y su acompañante J.D.M., 59 modelo F-350, color rojo, placa 607VAM, conducido por A.E.U., y su acompañante J.G.U.; a quienes le solicitaron información sobre su destino, informando los mismos que se dirigían hacía la República de Colombia a vender el material que trasladaban, por lo que al verificar el contenido del material que trasladaban los funcionarios proceden a realizar llamado a la gerencia de PDVSA a fin de verificar si el material trasportado pertenecía a la industria petrolera, haciendo acto de presencia el Ingeniero ALOISIS SANCHEZ, quien realizó una inspección al material indicando que el mismo no pertenecía a la industria petrolera y que se trataba de desechos de licuadora, radiadores de vehículos, ollas de cocina, tapas de compresión de vehiculo, block de vehiculo entre otros, por lo cual fueron detenidos y puesto a la orden del ministerio Publico.

    Siguiendo este mismo orden de ideas, como se dijo anteriormente la Jueza a quo dejó claro que según su criterio de los elementos presentado por la vindicta publica no se encuentra acreditado la comisión del delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, pues el material retenido en el procedimiento realizado por los funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariana de Venezuela, no fue reconocido por el funcionario adscrito a la Gerencia Corporativa de Prevención y Control de Perdidas de PDVSA como perteneciente a la referida empresa, sino que se trataba de desechos de licuadora, radiadores de vehículos, ollas de cocina, tapas de compresión de vehiculo, block de vehiculo entre otros (MATERIAL DE CHATARRA), además considero la Jueza de Instancia, que para que se configure el mencionado delito, debe evidenciarse la formación de la agrupación criminal, no solo mediante acuerdo o pacto de tres o mas personas, lo cual puede ser explicito o implicito, es decir, en primer lugar debe constar la expresión de voluntad de los asociados para delinquir, o en el segundo caso, que de sus actividades habituales se evidencie tal asociación, sino conforme al artículo 4 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada debe determinarse el tiempo por el cual se constituye o tienen operando, además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades permanentes para cometer uno o más delitos, no basta como en el caso de estudio el sólo hecho que sean varios los imputados sin determinar las otras circunstancias, razón esta por la cual se aparto de la calificación jurídica propuesta por la representación del Ministerio Publico, con respecto a la ASOCIACION PARA DELINQUIR, desestimando el mismo, por cuanto los elementos de convicción presentados no logran determinar que los imputados de auto son autores o participes del referido delito.

    Considera este Tribunal Colegiado que le asiste la razón a la Jueza recurrida, por cuanto el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, que rige la materia establece: “Quien forme parte de un grupo de delincuencia organizada, será penado o penada por el solo hecho de la asociación con prisión de seis a diez años” y en su artículo 4, define Delincuencia Organizada como: “La acción u omisión de tres o mas personas asociadas por cierto tiempo con la intención de cometer los delitos establecidos en esta Ley y obtener, directa ó indirectamente, un beneficio económico o de cualquier índole para sí o para terceros…”

    Igualmente, el Diccionario de la Real Academia Española (DRAE) define Asociación como: “Conjunto de los asociados para un mismo fin y, en su caso, persona jurídica por ellos formada” y DELINQUIR: “Cometer delito”. Y por su parte el Diccionario Jurídico de Derecho Usual Cabanellas, lo define de la siguiente manera: “Asociación”: acción y efecto de aunar actividades o esfuerzos de colaboración. Unión, juntas, reunión, compañía, sociedad, relación que une a los hombres en grupos y entidades organizadas donde el simple contacto conocimiento o coincidencia se agrega a un propósito más o menos duradero de proceder unidos para uno o más objeto. Y “Asociación Criminal”: pareja, cuadrilla, grupo u organización que concibe, prepara, ejecuta o ampara hechos.

    En otras palabras, para que se configure el delito de ASOCIACIÓN PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Orgánica Contra la delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, se requiere la existencia permanente de una organización con objetivos delictivos; que los miembros de dicha organización se hayan organizado voluntariamente con un objetivo en común y, que dicho objetivo ponga en peligro la seguridad pública. Además que para la asociación deben existir actos preliminares y un concierto de voluntades para cometer uno o más delitos. Pero también, en nuestra legislación se considera delincuencia organizada la actividad realizada por una sola persona actuando como órgano de una persona jurídica o asociativa, cuando el medio para delinquir sea de carácter tecnológico, cibernético, electrónico, digital, informático o de cualquier otro producto del saber científico aplicados para aumentar o potenciar la capacidad o acción humana individual y actuar como una organización criminal, con la intención de cometer los delitos previstos en la Ley Contra la Delincuencia Organizada, ahora bien de los hechos planteados por el Ministerio Público se desprende que si bien es cierto son (10) las personas imputadas, las cuales fueron aprehendidas por funcionarios adscritos al Ejercito Nacional Bolivariano de Venezuela, en fecha 17-01-2014, en las circunstancias de modo, tiempo y lugar que se desprenden del Acta Policial N° SIP:002-01-2014, suscrita por funcionarios actuantes; hechos estos que no se adecuan al supuesto de la ASOCIACION PARA DELINQUIR, establecida en el artículo 37 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada, es decir, hasta la presente los hechos imputados no se subsumen a la precalificación inicial efectuada por el Ministerio Público, siendo todas estas circunstancias y los medios de pruebas presentado por la vindicta publica, las que condujeron al tribunal de Control a DESESTIMAR el mencionado delito.

    Dentro de este orden de ideas, quienes aquí deciden consideran que es pertinente señalar que el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 262 y 263, respectivamente.

    Pues bien, en la fase preparatoria se busca mediante la investigación de la verdad y la recolección de todos los elementos de convicción fundar la acusación fiscal y la defensa del imputado.

    En tal virtud, durante esta etapa se tiene por objeto, en opinión de la autora L.M.D. (extraído de la obra “Temas Actuales de Derecho Procesal Penal. Sexta Jornadas de Derecho Procesal Penal”, pag 360):

    a) Comprobar si existe un hecho delictuoso mediante las diligencias que conducen al descubrimiento de la verdad; b) establecer las circunstancias que califiquen el hecho, incluyendo atenuantes o agravantes; c) individualizar a los autores, cómplices y encubridores; d) verificar la edad, educación, costumbres, condiciones de vida, medios de subsistencia y demás antecedentes del imputado así como su condición psicológica, y los motivos que lo impulsaron a delinquir que revelen su mayor o menor peligrosidad y e) comprobar la extensión del daño causado por el injusto

    .

    En el caso venezolano todas las actuaciones realizadas durante la fase preparatoria tienen carácter procesal, sólo excepcionalmente tendrán carácter definitivo, y podrán ingresar probando al juicio, por tanto los actos practicados en aquella etapa sólo pueden tener el valor que deviene de la ley, cual es, servir para fundar la acusación del fiscal. Atribuir eficacia probatoria a esos actos realizados sin contradicción y control judicial implica desnaturalizar el proceso adoptado por el legislador adjetivo. (Las negrillas son de la Sala).

    En este mismo orden de ideas se cita a la autora M.V. en su ponencia “El Control de la Acusación” en la obra “La Vigencia Plena del Nuevo Sistema. Segundas Jornadas de Derecho Procesal Penal”:

    Dado que la calificación jurídica de un hecho, es decir, la subsunción que de los hechos en el derecho, corresponde al juez con base al principio iura novit curia, éste estaría facultado para modificar esa calificación, pues, tal como afirma Ormazabal Sánchez, el examen del juez no se proyecta sobre la acusación en sentido técnico, sino en todo caso, sobre la imputación realizada en la instrucción. En efecto, el juez está vinculado a los hechos objetos de la acusación, más no a la calificación jurídica que el Ministerio Público y el querellante hubiere dado a esos hechos.

    …Es tal el poder del juez en la determinación de la calificación jurídica que si se estimare que los hechos imputados no encajan dentro de ningún tipo legal deberá dictar una decisión con fuerza de cosa juzgada como lo es el sobreseimiento, lo cual impediría que posteriormente pudiere solicitarse nuevamente la apertura a juicio por el mismo hecho

    . (Las negrillas son de la Sala).

    Por lo que estiman quienes aquí deciden que es indudable que si el Juez no pudiere controlar la determinación del hecho contenido en las actas, la fases del proceso, no serían más que una simple formalidad, lo que obligaría a aquél a homologar, en todo caso, el pedimento Fiscal, planteamiento totalmente incompatible con un sistema procesal acusatorio como el previsto en el Código Orgánico Procesal Penal.

    Los Miembros de esta Sala de Alzada consideran pertinente acotar en virtud de todo lo anteriormente expuesto, que si están facultados los tribunales de control, tanto para cambiar la precalificación dada a los hechos, como para Desestimar y Sobreseer los delitos, ahora bien, en el caso de autos la Jueza a quo al estudiar las actas que conforman la causa, según su criterio dictaminó que no surgían suficientes indicios para que determinara la configuración el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, en consecuencia desestimo la imputación hecha por el representante del Ministerio Publico, en relación a este delito; no obstante también destacan los integrantes de este Órgano Colegiado que a través del desarrollo de la investigación, y mediante la recolección de todos los elementos probatorios, ya que nos encontramos como se dijo anteriormente en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la Vindicta Pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo; puede el Representante del Ministerio Público cambiar la precalificación dada a los hechos o incluso indicar una nueva, y en tal caso, si durante la investigación realizada surgen nuevos indicios que determine la existencia del delito desestimado en la audiencia de presentación, en este caso, el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, imputarlo nuevamente en el acto conclusivo, así como, el Juez de Control en la audiencia preliminar puede cambiar la precalificación o el Juez de Juicio puede estimar que efectivamente está acreditada la comisión del hecho punible y que se trata de ese hecho imputado por el Ministerio Público, tal conducta garantiza a todos los ciudadanos no ser perseguidos injustamente, y que sean llevados ante los tribunales y sometidos a proceso sin fundamento, lo cual es característico de países donde no existe un verdadero estado de derecho.

    Pues bien, es necesario que los hechos encuadren en el tipo delictivo, por el cual se condena al acusado, de lo contrario será procedente el error en la calificación del delito, por lo que en concordancia con lo anteriormente explicado concluyen los miembros de esta Sala que el pronunciamiento efectuado por la Jueza de Control constituye una precalificación y ésta puede ser inclusive cambiada una vez culminada la investigación, y efectuada la audiencia preliminar, no obstante la determinación de que si es correcta o no, será realizada por el tribunal de juicio.

    Por otra parte, observa esta Sala que el hecho que se haya desestimado el delito de ASOCIACION PARA DELINQUIR, ello no causa agravio alguno al Ministerio Público, pues como ya se indicó el Representante de la vindicta publica puede acusar por aquellos delitos que hayan quedado evidenciados luego de culminar con su investigación y será en definitiva en el juicio oral y público donde se dilucide la calificación jurídica definitiva del delito.

    Ahora bien, si bien es cierto la acción penal corresponde al Estado a través del Ministerio Público, tal y como esta previstas en los artículos 285 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal, pero no es menos cierto que el artículo 26 de la Carta Magna, consagra el derecho a la tutela judicial efectiva para todo ciudadano en los siguientes términos:

    "Toda persona tiene derecho de acceso a los órganos de administración de justicia para hacer valer sus derechos e intereses, incluso los colectivos o difusos, a la tutela efectiva de los mismos y a obtener con prontitud la decisión correspondiente.

    El Estado garantizará una justicia gratuita, accesible, imparcial, idónea, transparente, autónoma, independiente, responsable, equitativa y expedita, sin dilaciones indebidas, sin formalismos o reposiciones inútiles

    .

    Por su parte, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido:

    "… el derecho constitucional contemplado en el artículo antes trascrito, refiere dos bienes jurídicos relacionados entre sí, pero que merecen un tratamiento diferenciado, ya que en dicha norma se hace referencia a unas garantías procesales por una parte y por la otra, a una garantía previa al proceso que comporta una interacción entre el justiciable debidamente asistido por abogado y el órgano jurisdiccional, interacción que sólo se logra a través de un eficaz acceso a los tribunales, dado que, el primer paso para acceder al órgano jurisdiccional y por ende al proceso, empieza por el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano, y cuando se limita o de alguna manera se restringe dicho acceso, sin duda alguna se está transgrediendo el precepto constitucional antes referido”. (T.S.J. Sala Constitucional, Sentencia Nro. 969 del 05/06/2001). (Las negrillas son de esta Sala).

    Resulta evidente del criterio jurisprudencial transcrito, el cual esta Alzada acoge sin reservas, que la eficacia de la garantía constitucional de "tutela judicial efectiva", con vistas precisamente a asegurar los valores de " idoneidad" y " equidad" a que se contrae, entre otros allí referidos, el aparte único del citado artículo 26 de la Carta Magna y de realizar los fines previstos en el artículo 257 ejusdem, nace como consecuencia directa del Estado de Derecho, que se activa incluso -al decir de la propia Sala Constitucional- desde el mismo momento en que se produzca "…el acceso físico a lo que constituye la sede de dicho órgano" .

    Siendo que la potestad de administrar justicia emana de los ciudadanos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 253 del Texto Fundamental, y la misma recae en el órgano jurisdiccional, se sigue lógicamente, que es precisa y directamente al Juez, a quien corresponde ejecutar y actuar en todo momento, la garantía implicada en el precepto a que se contrae el artículo 26 de la Constitución del República, base de este razonamiento; sin que le sea dable a este funcionario renunciar al ejercicio de tal potestad en algún estado o grado del proceso, so riesgo de conculcar alguna de las previsiones del artículo 49 de la Constitución de la República y/o de violentar los valores vinculantes previstos en el aparte único del artículo 26 ejusdem.

    En criterio de esta Corte, tal conclusión, y revela aún más su fundamento al considerar que resulta del todo extraño a los fines del artículo 257 constitucional citado, el que pudiera sostenerse en el proceso penal, que la actuación de la garantía constitucional que representa la tutela judicial efectiva, deba estar supeditada en su ejercicio por parte del Juez, a las facultades que se derivan de la titularidad de la acción penal, verbigracia la correspondiente a la precalificación del delito, otorgada por el Legislador en favor del Ministerio Público, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 285 del Texto Fundamental en concordancia con el artículo 11 del Código Orgánico Procesal Penal; o bien, en el desarrollo de los ítems procesales, a la oportunidad que establece el numeral 2 del artículo 314 del Código Orgánico Procesal Penal, vale decir, la finalización de la Audiencia Preliminar.

    Tal afirmación equivaldría a un caso inédito de una garantía constitucional inherente a una potestad concebida para ser ejecutada -como mínimo- durante todo el decurso del proceso (tutela judicial efectiva) sometida a "condición" o a " término". De igual modo, resultaría inconcebible sostener por tales argumentos, la justificación de la anomia a la que se condenaría al órgano jurisdiccional en el ejercicio de la garantía que representa la tutela judicial efectiva inherente a la potestad de administrar justicia, hasta tanto el proceso haya avanzado hasta el momento que determina la Audiencia preliminar.

    Por otro lado, este Tribunal Colegiado considera que la Medida Cautelar Sustitutiva De Libertad, prevista en el artículo 242 Ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el ministerio Publico y acordada por la Jueza de Instancia en contra de los imputados A.A.S., E.A.P., A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U. y J.G.U., por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO; es una medida de Coerción Personal y de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento penal, con la finalidad de garantizar la culminación del proceso, que aunado a lo anteriormente transcrito, mal puede señalar el representante del Ministerio Publico que con la Desestimación del delito de ASOCIACION PARA DEINQUIR le cause un gravamen irreparable a la investigación, cuando esta medida de coerción fue solicitada por el mismo, a los fines de garantizar la finalidad del proceso.

    En este orden de ideas el autor A.L.M., en su obra “Texto y Comentarios al Código Orgánico Procesal Penal, sostiene lo siguiente:

    Las medidas cautelares sustitutivas de libertad son restrictivas ya que el sujeto no goza de plena libertad –derecho amparado en la CRBV artículo 44-, al estar limitado por alguna de las modalidades o medidas previstas en esta norma

    (p.355)

    El autor J.L.S., en su obra CÓDIGO ORGÁNICO PROCESAL PENAL, ediciones Libra, 2001, establece lo siguiente:

    (…) La aplicación de alguna de las medidas cautelares sustitutivas puede otorgarse a petición del interesado o de oficio. Se busca así reiterar el principio de afirmación de la libertad como regla general, al atribuirse el carácter excepcional a la prisión preventiva. Se trata de una apreciación discrecional del juez, el cual puede tomar en cuenta varios elementos para decidir sobre este punto (…)

    (p.491) (negrillas de la Sala)

    En este mismo sentido, la Sala trae a colación sentencia N° 813, de fecha 11-05-2005, del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, el cual dejó establecido:

    (…) el espíritu de toda medida de aseguramiento dictada dentro de un procedimiento –es garantizar los f.d.p.; sin embargo, no ha sido el espíritu del legislador venezolano establecer medidas que se creen a perpetuidad o que se mantengan en el tiempo indefinidamente, mucho menos que se dicten contra persona alguna que no tenga ningún tipo de participación en dicho proceso (…)

    (negrillas de la Sala)

    En tal sentido, esta Sala en decisión 165 de fecha 12.05.2008 ha señalado:

    ..Reiteradamente, ha señalado la jurisprudencia de esta Sala, que las medidas de coerción personal, tienen como objeto principal, servir de instrumentos procesales que garanticen la permanencia y sujeción de los procesados penalmente, al desarrollo y resultas del proceso penal que se les sigue. Ello, en atención a que el resultado de un juicio, puede potencialmente conllevar a la aplicación de penas corporales, que de no estar debidamente garantizado mediante medidas instrumentales, como lo son las medidas coercitivas, pudieran hacer ilusoria la ejecución de la sentencia.

    Sin embargo, a esta finalidad instrumental de las medidas de Coerción Personal, deben acoplarse los principios de proporcionalidad, y afirmación de libertad; según los cuales en el primero de los casos –proporcionalidad-, la medida de coerción personal impuesta, debe ser equitativamente igual a la magnitud del daño que causa el delito, la probable sanción a imponer y no perdurable por un periodo superior a dos años, o al término menor de la pena que prevé el respectivo delito, todo ello a los fines de no convertir una medida cautelar preventiva en una pena anticipada; y en el segundo de los referidos principios -afirmación de libertad-, la Privación Judicial Preventiva de Libertad, constituye una medida de carácter excepcional, sólo aplicable en los casos expresamente autorizados por la ley. ...

    . (Negritas de este fallo)

    Por los argumentos expuestos, esta Sala de Apelaciones estima procedente declarar SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogado R.J.M.G. y M.G.C.F., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia, sede en S.B.d.Z., y por vía de consecuencia CONFIRMA la Decisión N° 078-2014 de fecha 19-01-2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z., mediante la cual decretó MEDIDA CAUTELAR SUSTITUTIVA DE LIBERTAD, de conformidad con lo previsto en el artículo 242 Ordinales 3 y 4 del Código Orgánico Procesal Penal, en contra de los imputados A.A.S., E.A.P., A.J.A.S., A.F.M., J.L.M., A.J.V.S., L.G.M., J.D.M., A.U. y J.G.U., por encontrarse incurso en la presunta comisión del delito de TRAFICO Y COMERCIO ILICITO DE RECURSOS O MATERIAL ESTRATEGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, cometido en perjuicio del ESTADO VENEZOLANO, así como DESESTIMA la imputación hecha por el Ministerio Publico en relación a los delitos de CONTRABANDO SIMPLE, previsto y sancionado en el artículo 7 de la Ley Sobre el delito de Contrabando y ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, ordena la prosecución de la causa por el procedimiento Ordinario y decreta MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA de los bienes muebles (Vehículos) 1.- Modelo F-350, color azul, placa A38BPOD, marca Ford, 2.- Modelo F-100, color verde, placa A48CW7V, 3.- Modelo F-350, color azul, placa 141-SAW, marca Ford, 4.- Modelo F-350, color Azul, Placa 166-IAA, marca Ford y 5.- Modelo F-350, color rojo, placa 607VAM, Marca Ford. ASÍ SE DECIDE.

    DECISION

    Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara:

PRIMERO

SIN LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los abogado R.J.M.G. y M.G.C.F., en su carácter de Fiscal Principal y Fiscal Auxiliar de la Fiscalía Décima Sexta del Ministerio Publico de la Circunscripción del Estado Zulia.

SEGUNDO

CONFIRMA la Decisión N° 078-2014 de fecha 19-01-2014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia Estatal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión S.B.d.Z..

Regístrese en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTE

Dra. N.G.R.

LOS JUECES PROFESIONALES,

Dra. J.F.G.D.. R.A.Q.V.

Ponente

EL SECRETARIO,

R.E.M.S.

En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 046-2014.

EL SECRETARIO,

R.E.M.S.

JFG/gr.-

Asunto: VP02-R-2014-000133.

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