Decisión nº 343-12 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 14 de Diciembre de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Sala 3

Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia

Maracaibo, 14 de Diciembre de 2012

202º y 153º

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-019363

ASUNTO : VP02-R-2012-001111

DECISIÓN Nº 343-12.

PONENCIA DE LA JUEZA PROFESIONAL DRA. N.G.R.

Han subido las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación interpuesto por zxcvb, en contra de la decisión de fecha 04-11-12, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó a los mencionados ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 del la Ley Penal del Ambiente, en concordancia con lo establecido en los artículos 30, 31 y 65 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, previsto y sancionado en los artículos 60 y 61 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburo de fecha 02-11-12, en perjuicio de la Colectividad, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

Se ingresó la presente causa en fecha 04 de Diciembre de 2012 y se dio cuenta en Sala, asignándose la ponencia a la DRA. N.G.R., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

Esta Sala Nº 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 06 de Diciembre de 2012, declaró admisible el recurso, por lo que estando dentro del lapso legal, se procede a resolver sobre la procedencia de la cuestión planteada en los siguientes términos:

1. DEL RECURSO DE APELACIÓN

   MOTIVOS SOBRE LOS CUALES VERSA EL RECURSO DE APELACION PRESENTADO POR LA ABOG. Y.F.C., DEFENSORA PÚBLICA TRIGÉSIMA PRIMERA INDÍGENA PENAL ORDINARIO, PARA LA FASE DE PROCESO, ADSCRITA A LA UNIDAD DE DEFENSA PUBLICA DEL ESTADO ZULIA:

   La parte accionante, ABOG. Y.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera Indígena Penal Ordinario, para la fase de Proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, con el carácter de defensora de los ciudadanos NEUDO LOAIZA y AVILIO PULGAR, ejerció su escrito recursivo, en los siguientes términos:

   Referente al punto denominado motivación del recurso, comenzó, denunciando que la decisión proferida por el Tribunal de Instancia, le causa un gravamen irreparable a su representado, dado que se violentaron derechos constitucionales, tales como los consagrados en los artículos 44 y 49 de la Constitución Nacional, que se refieren a la libertad personal, al debido proceso y al derecho a la defensa, destacándose evidentes contradicciones e incongruencias que se desprenden de las actas procesales, ya que las mismas no conllevan a suficientes y fundados elementos de convicción que acrediten la participación de sus defendidos en los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 del la Ley Penal del Ambiente, en concordancia con lo establecido en los artículos 30, 31 y 65 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, previsto y sancionado en los artículos 60 y 61 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburo de fecha 02-11-12, en perjuicio de La Colectividad, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, aunado a que si bien se trata de una fase incipiente de investigación, no obstante, la fiscalía no indicó de manera correcta como sus defendidos incurrieron en la comisión de los mencionados delitos.

   Destacó que el juzgador a quo no tomó en consideración para dictar su decisión, el principio de libertad, proporcionalidad y magnitud del daño causado, consagrados en los artículos 9, 243 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal, así como los principios de política criminal, de justicia y de no discriminación ante la ley, consagrados en la ley, puesto que de haber sido así hubiese decretado una medida menos gravosa de las previstas en el artículo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, y así no imponerle al imputado de autos una pena anticipada.

   Así mismo, invocó lo señalado por la Sala Constitucional, referente al principio de afirmación y el resguardo de la libertad, como principio básico de un estado democrático de derecho.

   Señaló que para que proceda una medida privativa de libertad, deben concurrir los tres ordinales, establecidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de que sea procedente el decreto de una privación Judicial preventiva de libertad.

   Adicionalmente, adujo que de las actas se puede constatar el arraigo que tiene su defendido en este país, desvirtuándose así el peligro de fuga del cual habla el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, pudiendo cumplir con cualquier otra condición que le exija o se le imponga de conformidad con lo establecido en el articulo 264 del Código Orgánico Procesal Penal, sustituyendo la medida privativa de libertad y acordándose una medida cautelar sustitutiva de libertad

   PETITORIO: Solicitó que el recurso de apelación sea declarado con lugar en la definitiva, revocando la decisión de fecha 04 de Noviembre de 2012, dictada por el Juzgado Octavo de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia y se pronuncie sobre lo solicitado por la defensa en el acto de presentación y se sustituya la medida privativa de libertad por una menos gravosa, de las contenidas en el articulo 256 del Código Orgánico Procesal Penal, fundamentando en el principio de proporcionalidad.

2. DE LA CONTESTACIÓN AL RECURSO DE APELACIÓN

   Las A.D.B.A., M.A.M.C. y G.D.M.P., actuando en su carácter de Fiscales Principal y auxiliares Cuadragésimos del Ministerio Público con competencia plena a nivel Nacional y con sede en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, respectivamente, contestaron el recurso de apelación, en los siguientes términos:

   Denunció la defensa que se le causó un gravamen irreparable a su defendido, toda vez que le fueron violentados los artículos 44 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, respecto a la libertad personal, debido proceso y el derecho a la defensa, considerando ante tales aseveraciones la vindicta pública que la decisión proferida por el juzgado de instancia no le causa ningún gravamen irreparable a los imputados N.L. y AVILIO PULGAR, tal y como lo alegó la defensa en su escrito recursivo, toda vez que en la audiencia de presentación de imputados celebrada en fecha 04-11-2012, el juez de control, encontró en las actuaciones levantadas al respecto la comisión de varios hechos delictivos, elementos de convicción suficientes, para acordar lo solicitado por el Ministerio Público, como lo fue una medida de privación judicial preventiva de libertad, en contra de los referidos imputados, toda vez que la normativa contenida en el articulo 20 numeral 14 de la Ley sobre el Delito de Contrabando, establece una pena de prisión que va de seis a diez años, así como también la normativa contenida en el articulo 37 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece una pena de prisión que va de seis a diez años; así mismo, el juzgador fundamentó su decisión indicando que de las actas emergen elementos de imputación objetiva que evidencian los hechos incriminados, considerando que los delitos imputados atentan contra diversos bienes jurídicos tutelados por la Carta Magna, siendo el Estado Venezolano la victima en el presente asunto.

   Señalaron, que la finalidad del proceso, es fundamental, puesto que con ello se busca la verdad de los hechos y la justicia en la aplicación del derecho, razón jurídica y social que deben ser compartidas por la generalidad de los jueces, sin restringir el derecho a la defensa o limitar las facultades de las partes, tal como lo establecen los artículos 13 y 118 del Código Orgánico Procesal Penal, protegiendo el derecho de velar por los intereses de las víctimas, a que alude esa institución como uno de sus nortes, así como la reparición de los daños causados.

   PETITORIO: Sea declarado admisible la contestación al recurso de apelación intentado por la ABOG. Y.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera Indígena Penal Ordinario, para la fase de p’roceso, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, con el carácter de defensora de los ciudadanos NEUDO LOAIZA y AVILIO PULGAR, y en consecuencia sea confirmada la decisión Nº 1635-12, dictada por el Juzgado Octavo de Primera ISNATCNIA EN Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, en fecha 04 de Noviembre de 2012 y se declare sin lugar el prenombrado recurso.

3. DE LA DECISION RECURRIDA:

   La decisión apelada corresponde a la decisión de fecha 04-11-12, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó a los mencionados ciudadanos Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 del la Ley Penal del Ambiente, en concordancia con lo establecido en los artículos 30, 31 y 65 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, previsto y sancionado en los artículos 60 y 61 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburo de fecha 02-11-12, en perjuicio de la Colectividad, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Consta a los folios cincuenta y tres (53) al sesenta y nueve (69) del cuaderno de apelación, copia certificada de la decisión recurrida, antes mencionada, en la cual, la Jueza de instancia, entre otras cosas, realizó los siguientes pronunciamientos:

   …En relación a que no se configura ninguno de los tipos penales imputados el día de hoy por la Vindicta Pública, considera este jurisdicente que de actas se desprenden fundados y suficientes elementos de convicción que dan la persuasión a este juzgador, de la presunta comisión o participación por parte de los imputados en un hecho punible, hechos estos que son tipificados por la representación fiscal como los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, ASOCIACION PARA DELINQUIR, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD y OCULTAMIENTO ILÍCITO DE ARMA DE FUEGO, tipos penales estos que son compartidos por este jurisdicente y que constituyen una calificación jurídica provisoria, que como tal tiene una naturaleza eventual, que se ajusta únicamente a darle en términos provisionales, forma típica a la conducta humana desarrollada por los imputados NEUDO LOAIZA y AVILIO ENRIQUE PULGAR, dado lo inicial e incipiente en que se encuentra el proceso penal al momento de llevarse a cabo la audiencia de presentación. De manera tal, que la precalificación, puede perfectamente ser modificada por el ente acusador al momento de ponerle fin a la fase de investigación, adecuando la conducta desarrollada por el imputado, en el tipo penal previamente calificado o en otro u otros previstos en nuestra ley penal sustantiva, en caso de un acto conclusivo de acusación, pues, como antes se expuso sólo la investigación culminada podrá arrojar mayor claridad en relación a la subsunción de la conducta en el tipo penal específico previsto en la ley sustantiva penal, así como el J. en las oportunidades legales señaladas en el Código Orgánico Procesal Penal, razón por la cual este juzgador en atención al criterio sostenido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en decisión N° 52, de fecha 22-02-05, que expresa: “…la calificación del Ministerio Público como la que da la Jueza de la causa, en la oportunidad de la celebración de la audiencia de presentación de imputados, es una calificación provisional que luego, mediante la presentación del acto conclusivo por parte del Ministerio Público y su admisión posterior por parte del Jueza durante la celebración de la audiencia preliminar, adquirirá carácter definitivo…”; desestima el primer argumento planteado por la defensa de autos. Y ASÍ SE DECLARA… En este sentido, este Tribunal quiere dejar bien sentado que en ningún momento se está debatiendo en esta Audiencia, la responsabilidad o culpabilidad penal de los imputados de autos, por cuanto eso correspondería a la fase del Juicio Oral y público, en la eventualidad que este proceso llegue a esa etapa. Como consecuencia de lo anterior, no es procedente en este momento la libertad de los imputados, por las razones que ya fueron expuestas por este Tribunal para decretar la medida de la privación judicial preventiva de la libertad, siendo estos suficientes elementos para negar tal pedimento; y dicha medida decretada, no constituye un pronunciamiento adelantado de culpabilidad, ni mucho menos desvirtúa la presunción de inocencia de que goza todo procesado hasta que no se establezca su culpabilidad mediante una sentencia firme, sino que, por el contrario, está dada para asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal al cual se encuentran sometidos. En razón a lo expuesto, se declara sin lugar la solicitud planteada por la defensa pública. Y ASÍ SE DECIDE… Decisión esta que se sustenta atendiendo a la jurisprudencia reiterada y pacífica de la Sala Constitucional, con P. delD.P.R.H., de fecha 14/04/2005, Sentencia No. 499, en la cual se señala lo siguiente: “…en todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones. Así, en su fallo no. 2799, de 14.11.2002, esta Sala estableció lo siguiente:…por consiguiente el Juez de control expresó una motivación la cual esta S. estima suficiente, por cuanto si se toma en cuenta el estado inicial del proceso a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otro pronunciamiento, como los que derivan de la audiencia preliminar o Juicio Oral…”. Finalmente, con respecto a la flagrancia, es procedente traer a colación la interpretación que hizo la Sala Constitucional del numeral 1 del Artículo 44 de la Constitución Nacional, en la Sentencia No. 272 del 15 de febrero de 2007, donde se estableció lo siguiente: “El concepto de flagrancia en nuestra doctrina y jurisprudencia penal tradicionalmente se ha limitado a la captura inmediata; es decir, a la aprehensión del autor del delito en el lugar de los hechos a poco de haberse cometido el delito. Esta conceptualización de la flagrancia parte de una separación entre la detención y el delito que no es exacta; confundiendo por un lado, dos figuras que si bien están relacionadas, son disímiles; además, se ha hecho énfasis en la aprehensión del sujeto cuando lo importante es la comisión del delito. Se refiere la Sala a la diferencia existente entre el delito flagrante y la aprehensión in fraganti; y a la concepción del delito flagrante como un estado probatorio. En efecto, la doctrina patria autorizada más actualizada, con ocasión a lo preceptuado en el artículo 44.1 de la Constitución y en el artículo 248 del Código Orgánico Procesal Penal, distingue entre ambas figuras. El delito flagrante, según lo señalado en los artículos 248 y 372.1 del Código Orgánico Procesal Penal, constituye un estado probatorio cuyos efectos jurídicos son: a) que tanto las autoridades como los particulares pueden detener al autor del delito sin auto de inicio de investigación ni orden judicial, y, b) el juzgamiento del delito mediante la alternativa de un procedimiento abreviado. Mientras que la detención in fraganti, vista la literalidad del artículo 44.1 constitucional, se refiere, sin desvincularlo del tema de la prueba, a la sola aprehensión del individuo (vid. J.E.C.R., El delito flagrante como un estado probatorio, en Revista de Derecho Probatorio, Nº 14, Ediciones Homero, Caracas, 2006, pp. 9-105). Según esta concepción, el delito flagrante “es aquel de acción pública que se comete o se acaba de cometer, y es presenciado por alguien que sirve de prueba del delito y de su autor” (vid. op. cit. p. 33). De manera que “la flagrancia del delito viene dada por la prueba inmediata y directa que emana del o de los medios de prueba que se impresionaron con la totalidad de la acción delictiva” (vid. op. cit. p. 11) producto de la observación por alguien de la perpetración del delito, sea o no éste observador la víctima; y si hay detención del delincuente, que el observador presencial declare en la investigación a objeto de llevar al Juez a la convicción de la detención del sospechoso. Por tanto, sólo si se aprehende el hecho criminoso como un todo (delito-autor) y esa apreciación es llevada al proceso, se producen los efectos de la flagrancia; lo cual quiere decir que, entre el delito flagrante y la detención in fraganti existe una relación causa y efecto: la detención in fraganti únicamente es posible si ha habido delito flagrante; pero sin la detención in fraganti puede aún existir un delito flagrante. Lo importante a destacar es que la concepción de la flagrancia como un estado probatorio hace que el delito y la prueba sean indivisibles. Sin las pruebas no solo no hay flagrancia sino que la detención de alguien sin orden judicial no es legítima. O como lo refiere el autor glosado: “El delito flagrante implica inmediatez en la aprehensión de los hechos por los medios de prueba que los trasladarán al proceso, y esa condición de flagrante, producto del citado estado probatorio, no está unida a que se detenga o no se detenga al delincuente, o a que se comience al instante a perseguirlo. Lo importante es que cuando éste se identifica y captura, después de ocurridos los hechos, puede ser enjuiciado por el procedimiento abreviado, como delito flagrante” (vid. op. cit. p. 39). La detención in fraganti, por su parte, está referida o bien a la detención de la persona en el sitio de los hechos a poco de haberse cometido, lo cual es la ejemplificación más clásica de la flagrancia, o bien a la aprehensión del sospechoso a poco de haberse cometido el hecho en el mismo lugar, o cerca del lugar donde se cometió, con armas, instrumentos u otros objetos que de alguna manera hagan presumir con fundamento que él es el autor, es decir, lo que la doctrina impropiamente denomina la cuasi-flagrancia. El estado de flagrancia que supone esta institución se refiere a sospechas fundadas que permiten, a los efectos de la detención in fraganti, la equiparación del sospechoso con el autor del delito, pues tales sospechas producen una verosimilitud tal de la autoría del delito por parte del aprehendido que puede confundirse con la evidencia misma. Sin embargo, la valoración subjetiva que constituye la “sospecha” del detenido como autor del delito queda restringida y limitada por el dicho observador (sea o no la víctima) y por el cúmulo probatorio que respalde esa declaración del aprehensor. Si la prueba existe se procede a la detención inmediata. Respecto a esta figura la Sala señaló, en su fallo Nº 2580/2001 de 11 de diciembre, lo siguiente: “En este caso, la determinación de la flagrancia no está relacionada con el momento inmediato posterior a la realización del delito, es decir, la flagrancia no se determina porque el delito ‘acaba de cometerse’, como sucede con la situación descrita en el punto 2 [se refiere al delito flagrante propiamente dicho]. Esta situación no se refiere a una inmediatez en el tiempo entre el delito y la verificación del sospechoso, sino que puede que el delito no se haya acabado de cometer, en términos literales, pero que por las circunstancias que rodean al sospechoso, el cual se encuentra en el lugar o cerca del lugar donde se verificó el delito, y, esencialmente, por las armas, instrumentos u otros objetos materiales que visiblemente posee, es que el aprehensor puede establecer una relación perfecta entre el sospechoso y el delito cometido” (corchetes y resaltado añadidos)…”

   IV. CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

   Para decidir la Sala realiza las siguientes consideraciones:

   Luego de plasmados extractos de la recurrida, quienes aquí deciden, realizan las siguientes consideraciones:

   El artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal establece específicamente, los requisitos necesarios para proceder a decretar una medida de coerción personal, en contra de algún ciudadano que se encuentre presuntamente incurso en la comisión de un ilícito penal, prescribiendo lo siguiente:

   Artículo 250. Procedencia. El Juez de Control, a solicitud del Ministerio Público, podrá decretar la privación preventiva de libertad del imputado o imputada siempre que acredite la existencia de:

   1. Un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre evidentemente prescrita;

   2. Fundados elementos de convicción para estimar que el imputado o imputada ha sido autor o autora, o partícipe en la comisión de un hecho punible;

   3. Una presunción razonable, por la apreciación de las circunstancias del caso particular, de peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad respecto de un acto concreto de investigación…

   .

   Asimismo, los miembros de esta S., estiman pertinente destacar que el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, tomando en consideración de los elementos traídos a las actas, determinó en su decisión que se encontraban cubiertos los extremos exigidos en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, haciendo énfasis en torno a los elementos de convicción y al peligro de fuga y de obstaculización, para el dictado de la medida privativa de libertad que recae sobre los ciudadanos N.E.L. y AVILIO PULGAR, y es en virtud de tales argumentos, que surge la convicción para quienes integran esta Alzada, que efectivamente se encuentra acreditada la existencia de hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, cuyas acciones penales no se encuentran evidentemente prescritas, así como fundados elementos de convicción que comprometen la autoría o participación de los imputados de autos en los hechos objeto de la presente causa, estimando además el Juzgador que las resultas del proceso solo podían garantizarse con la medida privativa de libertad dictada, fundamentos que comparten quienes integran este Cuerpo Colegiado.

   De igual manera se evidencia, con respecto a los imputados de autos, una presunción razonable de peligro de fuga, en virtud de la pena que podría llegar a imponerse y la magnitud del daño causado, ésta de gran relevancia, ya que se encuentran presuntamente lesionados dos bienes jurídicos tutelados por la ley, como son los ingresos del Estado y la protección de las personas y el ambiente en general, por lo que ratifican las integrantes de esta Alzada, el criterio esgrimido por el Juzgador cuando expresó que en la presente causa se encontraban acreditados los supuestos exigidos para el decreto de la medida privativa de libertad, por cuanto de lo transcrito precedentemente se evidencian los basamentos que utilizó el Juez de Control, para estimar que se encontraban llenos los extremos estipulados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Para reforzar lo antes establecido los miembros de este Cuerpo Colegiado explanan lo expuesto por L.P.M.M., extraído de la obra “El Proceso Penal Venezolano”, del autor C.M.B., pág 368, quien dejó sentado lo siguiente:

   …De lo anterior se infiere el carácter restrictivo con que deben aplicarse las medidas cautelares, como respuesta al estado de inocencia de que (sic) goza el encausado, mientras no se dicte sentencia condenatoria en su contra. De este principio derivan también el fundamento, la finalidad y la naturaleza de la coerción personal del imputado: Si éste es inocente hasta que la sentencia firme lo declare culpable, claro está que su libertad sólo puede ser restringida a título de cautela, y no de pena anticipada a dicha decisión jurisdiccional, siempre y cuando se sospeche o presuma que es culpable y ello sea indispensable para asegurar la efectiva actuación de la ley penal y procesal

   .

   El Tribunal Supremo de Justicia en su Sala Constitucional, mediante sentencia de fecha 15 de Diciembre de 2005, con ponencia de la Magistrada L.E.M., destacó:

   …el peligro de fuga reviste una apreciación discrecional que dependerá en todo caso de la ponderación de las circunstancias que del caso en concreto realice el juez, cuya limitación legal se encuentra establecida en los artículos 250 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal…

   ...esta S. observa que la norma contenida en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Pena, dispone una excepción al derecho constitucional a ser juzgado en libertad, que obedece a la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad, cuya acción penal no se encuentre prescrita y existan fundados elementos de convicción para estimar que el imputado ha sido autor del delito, además de una presunción razonable de peligro de fuga. En efecto, el artículo 250 eiusdem, le otorga expresamente al juez la facultad de valorar y determinar cuándo se encuentran presentes los supuestos exigidos para la procedencia de la medida preventiva de privación de libertad, por tanto, es potestad exclusiva del juez determinar cuándo existe la presunción razonable de peligro de fuga

   . (Las negrillas son de la Sala).

   Criterio que fue reiterado por la misma S. en sentencia 1728, de fecha 10 de Diciembre de 2009, con ponencia de la Magistrada C.Z. de M., en la cual se dejó establecido:

   “…la imposición de una medida privativa preventiva de libertad, requiere el cumplimiento de las exigencias contenidas en el artículo 250 del señalado texto adjetivo penal, entre las cuales está la de comprobar la existencia de elementos de convicción que evidencien la presunta comisión del hecho punible, así como la presunta participación de la persona imputada en su comisión, y por último la existencia de “peligro de fuga” o de ”obstaculización de la investigación”, tal y como lo dispones los artículos 251 y 252 ambos del texto adjetivo penal, que establecen entre otras circunstancias que se ha de estimar la posible pena a imponer y el daño ocasionado, todo ello con el fin de garantizar la prosecución del proceso, sin que necesariamente concluya con una sentencia condenatoria contra la persona que se investiga…”. (Las negrillas son de la Sala).

   En este mismo orden de ideas, resulta también pertinente, citar un extracto de la ponencia titulada “Peligro de Fuga o de Obstaculización”, del autor J.V.G., tomada del texto “La Aplicación Efectiva del Código Orgánico Procesal Penal". Terceras Jornadas de Derecho Procesal Penal, págs 11, 12 y 13 y en la cual se dejó plasmado lo siguiente:

   …Ese desarrollo del proceso puede verse en peligro si el imputado intenta entorpecer la investigación ocultando o desnaturalizando la prueba que fundará su condena, adoptando la conducta de no someterse al proceso o que una vez condenado pretenda fugarse para evitar el cumplimiento de la condena o como se ha dicho en otras palabras, peligro de que el imputado intente evitar el descubrimiento de la verdad y la aplicación de la ley

   . (Las negrillas son de la Sala).

   Consideran quienes aquí deciden, que se desprende de las actuaciones insertas a la causa y en el análisis realizado con la doctrina y jurisprudencia precedentemente transcritas, que en el caso examinado, no se violentó el contenido de los artículos 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, 8, 9 y 244 del Código Orgánico Procesal Penal; se evidencia que el fallo es producto de la existencia de los elementos de convicción que se desprenden de las actas, que llenan los extremos del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, en concordancia con los artículos 251 y 252 ejusdem, los cuales envuelven las circunstancias de modo, tiempo y lugar, que deben ponderarse para determinar la existencia del peligro de fuga y de obstaculización, y es por tales circunstancias que el Juzgador consideró el dictado de la medida de privación judicial preventiva de libertad en contra de los ciudadanos N.E.L. y AVILIO PULGAR, por tanto, con las medidas decretadas lo que se busca es garantizar las resultas del proceso, así como también salvaguardar la investigación, por tanto, no le asiste la razón a los recurrentes de auto, y en consecuencia se deben declarar sin lugar los escritos recursivos. Así Se Decide.

   Considera además este cuerpo colegiado que si bien es cierto que por mandato expreso de nuestro legislador las decisiones mediante las cuales se decreten medidas de coerción personal requieren estar fundadas, a los efectos de brindar seguridad jurídica a las partes intervinientes en la medida que expresan cuales fueron los elementos que llevaron al Juzgador a decretar la medida impuesta, no menos cierto, que las decisiones que ordenan, en una audiencia de presentación, la imposición de una medida de coerción personal como lo es la de privación judicial preventiva de libertad, tal como ocurrió en el presente caso, no se les puede exigir por lo inicial del proceso las mismas condiciones de exhaustividad que se pueden y deben esperar de una decisión llevada a cabo en un estado procesal posterior como lo sería el de audiencia preliminar, o las tomadas en la fase de juicio o en ejecución, pues los elementos con los que cuenta el Juzgador en estos casos no son iguales ni en su cantidad ni en comprensión a los que posee un J. en audiencia de presentación.

   En tal sentido, la Sala Constitucional de nuestro más alto Tribunal de Justicia, mediante decisión N° 499, de fecha 14 de Abril de 2005, cuya ponencia a cargo del Magistrado P.R.H., dejó sentado:

   …En todo caso, debe recordarse, a estos efectos, que la Sala ha establecido que, en virtud de la etapa del proceso en la cual es dictada, no es exigible, respecto de la decisión por la cual se decrete, en la audiencia de presentación del imputado, la medida cautelar de coerción personal, una motivación que se desarrolle con la exhaustividad que es características de otras decisiones…si se toma en cuenta el estado inicial del proceso penal, a la misma no pueden serle exigidas las mismas condiciones o características de exhaustividad que corresponden a otros pronunciamientos, como los que derivan de la audiencia preliminar o el juicio oral…

   . (Las negrillas son de la Sala).

   La misma S., en decisión N° 1297, de fecha 28 de Julio de 2011, con ponencia del Magistrado F.C., acerca de la motivación de las decisiones:

   …la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondiente, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y en su sentido favorable o desfavorable…

   …uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control externo de sus fundamentos, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica…

   . (Las negrillas y el subrayado son de esta Alzada).

   Los miembros de esta Alzada consideran que, no se evidencia en el presente caso, vicio alguno de inmotivación de la resolución impugnada, ya que de la misma se desprenden los argumentos que la justifican, y lo sustentan con los elementos de convicción considerados por el A-quo; además tiene una argumentación ajustada al thema decidendum, lo que permite conocer las razones que condujeron al dispositivo del fallo, de manera tal que puede comprobarse que la solución dada a lo expuesto por las partes, es consecuencia de una interpretación racional de los asuntos sometidos al análisis del Juez ajustados al ordenamiento jurídico, por tanto, concluyen los integrantes de este Cuerpo Colegiado, que lo procedente en derecho es desestimar este motivo de impugnación. Así se Decide.

   Por otra parte, quienes aquí deciden consideran pertinente señalar que, el proceso objeto de la presente causa se encuentra en la fase preparatoria, que es investigativa, siendo la vindicta pública quien dirige la misma, con el fin de lograr la obtención de la verdad de los hechos que se atribuyen a determinada persona, recabando todos los elementos tanto de convicción como los exculpatorios para proponer el respectivo acto conclusivo, es así como en el texto adjetivo penal aparecen establecidos el objeto y alcance de esta fase en los artículos 280 y 281, respectivamente.

   Siguiendo en este orden de ideas, tenemos que esta fase tiene como objeto la preparación del juicio oral; razón por la cual su labor fundamental será la búsqueda de la verdad, siempre en armonía con lo preceptuado en el artículo 13 del Código Penal Adjetivo, que prevé:

   El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad deberá atenerse el juez al adoptar su decisión”, así como la acumulación de todos los elementos de convicción, por lo que su alcance no persigue comprometer la responsabilidad penal del imputado a ultranza, sino que va más allá de la recolección de los datos, hechos y circunstancias que lo comprometan penalmente. En consecuencia, el representante fiscal a cargo de esta fase debe considerar y ponderar todos aquellos elementos exculpatorios que favorezcan al imputado, es decir, que de no existir razones para proponer la acusación en contra de una persona y solicitar consecuencialmente su enjuiciamiento debe dictar otro acto conclusivo, tales como, el archivo fiscal o el sobreseimiento de la causa.

   Así pues, se observa que en la decisión recurrida el Juez de Control, al acordar la privación de libertad a los imputados de actas, conforme al primer presupuesto del artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, dejó constancia en el acta de presentación de imputados que, se evidenció la presunción de un hecho punible, por cuanto con las primeras actuaciones realizadas por la Fiscalía del Ministerio Público, quedó establecida la existencia de los hechos delictivos, cuya tipificación constituye una precalificación, que puede modificarse a lo largo del proceso, puesto que no tiene un carácter definitivo, donde el Ministerio Público dirige la investigación en virtud de haberse decretado el procedimiento ordinario.

   Se requiere entonces, que existan tanto elementos que establezcan la perpetración de un ilícito penal, así como que tales elementos arrojen que la acción u omisión que produjera el resultado antijurídico, pudo ser cometida por aquellos sujetos a los cuales se le pretenden atribuir, bien sea en calidad de autores o partícipes.

   Con respecto a este particular, esta Sala de Alzada evidencia que el Tribunal de la recurrida, en la decisión apelada por la defensa, indicó de las actas que acompañó la vindicta pública a la solicitud de medida privativa de libertad, tales como: 1) Acta de Investigación Penal, suscrita por funcionarios adscritos a la 13 Brigada de Infantería, 1ra División de Infantería del Ejercito Bolivariano de Venezuela, en fecha (2) de Noviembre de 2012, mediante la cual dejan constancia de la aprehensión de los imputados de actas, así como de las circunstancias de modo, tiempo y lugar de cometimiento de los hechos punibles atribuidos por el Ministerio Público, 2) Acta de Inspección Técnica, del lugar donde se practicó la aprehensión de los imputados de autos, suscrita por funcionarios adscritos a la 13 Brigada de Infantería, 1ra División de Infantería del Ejercito Bolivariano de Venezuela, en fecha (2) de Noviembre de 2012, 3) Fijaciones Fotográficas, del lugar donde se practicó la aprehensión de los imputados de autos, practicadas por funcionarios adscritos a la 13 Brigada de Infantería, 1ra División de Infantería del Ejército Bolivariano de Venezuela, inserta del folio cinco al ocho (5 al 8) de la presente causa; 4) Actas de Notificación de Derechos, suscrita por funcionarios adscritos a la 13 Brigada de Infantería, 1ra División de Infantería del Ejercito Bolivariano de Venezuela, en fecha (2) de Noviembre de 2012, 4) Registro de Cadena de Custodia de Evidencias Físicas, suscrita por funcionarios adscritos a la 13 Brigada de Infantería, 1RA División de Infantería del Ejercito Bolivariano de Venezuela, en fecha (2) de Noviembre de 2012, 5) Fijaciones Fotográficas del lugar de la aprehensión y de la evidencia incautada, practicadas por funcionarios adscritos a la 13 Brigada de Infantería, 1ra División de Infantería del Ejercito Bolivariano de Venezuela; se pudo evidenciar que constaban en las mismas, la existencia de fundados elementos de convicción para estimar que los ciudadanos N.E.L. y AVILIO PULGAR, son los presuntos autores o participes en los hechos que se les imputan.

   En tal sentido, de la revisión y análisis de la decisión impugnada se evidencia que el Juez de Control verificó la concurrencia de todos los elementos de convicción aportados por el Ministerio Público, a los fines de sustentar la solicitud de privación judicial preventiva de libertad, considerando el jurisdicente que los mismos resultaban suficientes para acordar con lugar dicha solicitud, lo cual a juicio de quienes aquí deciden se encuentra ajustado a derecho, por cuanto en las referidas actuaciones policiales, se dejó constancia de las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales se desarrollaron los hechos, y que llevaron al jurisdicente al convencimiento necesario para determinar la procedencia de la solicitud efectuada por la vindicta pública.

   Igualmente, en relación al tercer presupuesto contenido en el artículo 250 de la ley adjetiva penal, este Tribunal Colegiado considera pertinente establecer que para desvirtuar tales presupuestos, deben ser tomados en cuenta por el Juez de Control, los requisitos establecidos en los artículos 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, y en este sentido, en el caso de marras, el Juez de instancia dejó establecido en la recurrida que por la magnitud del daño causado, así como, la presunción razonable de peligro de fuga debido a la pena que podría llegar a imponérsele, y el peligro de obstaculización en la búsqueda de la verdad, existiendo además la posibilidad de que el imputado de auto pueda sustraerse a la acción de la Justicia, siendo procedente el decreto de la medida de privación judicial preventiva de libertad, todo lo cual se ajusta al parágrafo Primero del artículo 251 del Código Orgánico Procesal Penal.

   Atendiendo al análisis de la norma que regula la situación que se denuncia como lesiva o constitutiva de un gravamen irreparable, se hace preciso transcribir y valorar el contenido del artículo 244 del Código Orgánico Procesal Penal, el cual establece: “No se podrá ordenar una medida de coerción personal cuando ésta aparezca desproporcionada en relación con la gravedad del delito, las circunstancias de su comisión y la sanción probable…”.

   Así mismo, en cuanto al principio de proporcionalidad, nuestro Máximo Tribunal de Justicia se ha pronunciado de la siguiente forma:

   “…Estima la Sala oportuna la ratificación de lo que se dijo en sentencia n° 1626, del 17 de julio de 2002, (Caso: M.Á.G.M.); ello, con relación al principio de proporcionalidad en las medidas de coerción personal:

   Dicho principio se refiere a la relación que debe existir entre la medida de coerción personal a ser impuesta, la gravedad del delito que se imputa, las circunstancias de su comisión y la sanción probable. Es decir, ante la posible comisión de un hecho punible por parte de un individuo determinado, el juzgador debe valorar los anteriores elementos y, con criterio razonable, imponer alguna de dichas medidas; ello para evitar que quede enervada la acción de la justicia

   . (Sentencia N° 3033, de la Sala Constitucional de fecha 02 de diciembre de 2002, con ponencia del magistrado P.R.R.H., exp. N° 01-2608)…”

   Conforme a la disposición transcrita y una vez analizada la decisión recurrida donde se determinó que efectivamente la misma cumplió con los presupuestos legales consagrados en el artículo 250 del Código Orgánico Procesal Penal, que establece los requisitos necesarios para proceder por vía judicial, a decretar la privación preventiva de libertad en contra de algún ciudadano que se presuma se encuentre incurso en la comisión de un tipo penal, para lo cual exige que se encuentre acreditada la existencia de un hecho punible que merezca pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentre prescrita, aunado al hecho de que exista una presunción razonable, acerca del peligro de fuga o de obstaculización en la búsqueda de la verdad; por lo que a criterio de los integrantes de esta Sala de Alzada, la Medida Privativa de Libertad, en el caso de marras no es considerada excesiva. Y así se decide

   En razón de las consideraciones precedentes, esta S. estima que lo procedente en este caso específico es declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la ABOG. Y.F.C., Defensora Pública Trigésima Primera Indígena Penal Ordinario, para la fase de proceso, adscrita a la Unidad de Defensa Publica del estado Zulia, con el carácter de defensora de los ciudadanos NEUDO LOAIZA y AVILIO PULGAR, en contra de la decisión de fecha 04-11-12, dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual se decretó al mencionado ciudadano Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 del la Ley Penal del Ambiente, en concordancia con lo establecido en los artículos 30, 31 y 65 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, previsto y sancionado en los artículos 60 y 61 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburo de fecha 02-11-12, en perjuicio de La Colectividad, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal. Así se decide.

   DISPOSITIVA

   Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: PRIMERO: SIN LUGAR el recurso de apelación interpuesto por la abogada YASMELY FERNANDEZ CARVAJAL, Defensora Pública, con el carácter de defensora de los ciudadanos NEUDO LOAIZA y AVILIO PULGAR, en contra de la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 04-11-12; mediante la cual se decretó a los ciudadanos NEUDO LOAIZA y AVILIO PULGAR, Medida de Privación Judicial Preventiva de Libertad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 250, 251 y 252 del Código Orgánico Procesal Penal, por la presunta comisión de los delitos de CONTRABANDO AGRAVADO DE COMBUSTIBLE, previsto y sancionado en el artículo 20 ordinal 14 de la Ley Sobre el Delito de Contrabando, en perjuicio del Estado Venezolano, MANEJO INDEBIDO DE SUSTANCIAS PELIGROSAS, previsto y sancionado en el artículo 102.5 del la Ley Penal del Ambiente, en concordancia con lo establecido en los artículos 30, 31 y 65 de la Ley sobre Sustancias Materiales y Desechos Peligrosos, previsto y sancionado en los artículos 60 y 61 del Decreto con fuerza de Ley Orgánica de Hidrocarburo de fecha 02-11-12, en perjuicio de La Colectividad, ASOCIACION PARA DELINQUIR, previsto y sancionado en el artículo 37 de la Ley Sobre la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, RESISTENCIA A LA AUTORIDAD, previsto y sancionado en el artículo 218 del Código Penal, y OCULTAMIENTO DE ARMA DE FUEGO, previsto y sancionado en el artículo 277 del Código Penal. Todo de conformidad con el artículo 450 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: SE CONFIRMA la decisión dictada por el Juzgado Octavo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, en fecha 04-11-12.

   P., regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal Octavo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, a los fines legales consiguientes.

   EL JUEZ PRESIDENTE

   Dra. JACQUELINA FERNANDEZ GONZALEZ

   LAS JUEZAS PROFESIONALES

   Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ Dr. FRANKLIN USECHE

   Ponente

   EL SECRETARIO,

   ABOG. R.M.

   En esta misma fecha se registró la anterior decisión bajo el Nº 343-12.

   EL SECRETARIO,

   Abg. RUBEN E. MARQUEZ S.

   NGR/jd.-

   ASUNTO N° VP02-R-2012-001111