Decisión nº 302-15 de Corte de Apelaciones Sala 1 de Zulia, de 8 de Septiembre de 2015

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA

CORTE DE APELACIONES

SALA PRIMERA

Maracaibo, 08 de septiembre de 2015

204º y 156º

ASUNTO PRINCIPAL: VP11-P-2015-003552

ASUNTO : VP03-R-2015-001636

DECISIÓN N° 302-15

PONENCIA DE LA JUEZA DE APELACIONES S.C.D.P.

Fueron recibidas las presentes actuaciones en virtud del recurso de apelación de autos, interpuesto por las profesionales del derecho M.G.F. y Y.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nos. 60.639 y 242.189, respectivamente, en su carácter de defensoras de los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN y N.E.R.R., contra la decisión N° 5C- 682-15, dictada en fecha 05 de agosto de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, mediante la cual ese tribunal realizó, entre otros, los siguientes pronunciamientos: PRIMERO: Decretó la aprehensión en flagrancia y la tramitación de la causa por el procedimiento ordinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 262 del Código Orgánico Procesal Penal. SEGUNDO: Decretó medida de privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN y N.E.R.R., por la presunta comisión del delito de COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE MATERIA ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente, para el ciudadano REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN, el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal; medida dictaminada de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal. TERCERO: Declaró sin lugar la solicitud de medida cautelar sustitutiva de la privación judicial preventiva de libertad, planteada por la defensa, por ser insuficiente para garantizar las resultas del proceso. CUARTO: Declaró con lugar la solicitud realizada por el Ministerio Público, ordenando la incautación del vehículo descrito en actas, de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo.

En fecha 31 de agosto de 2015, fue recibido el presente asunto por ante esta Alzada, se dio cuenta a las integrantes de la misma, designándose como ponente a la Jueza Profesional S.C.D.P., quien con tal carácter suscribe la presente decisión.

En fecha 02 de septiembre de 2015, esta Alzada admitió el recurso interpuesto, por lo que siendo la oportunidad prevista en el tercer aparte del artículo 442 del Código Orgánico Procesal Penal, pasa a resolver el fondo de la controversia, de la manera siguiente:

DEL RECURSO INTERPUESTO POR LA DEFENSA

Las abogadas en ejercicio M.G.F. y Y.M., en su carácter de defensoras de los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN y N.E.R.R., interpusieron recurso de apelación, basadas en los siguientes argumentos:

En primer lugar, las apelantes realizaron un resumen de los hechos acaecidos en la presente causa, para luego agregar, que en la audiencia de presentación de imputados realizada en fecha 05 de agosto de 2015, hubo pronunciamiento y decisiones que implican y causan gravamen irreparable para los derechos de sus representados, toda vez que en el cuerpo de la decisión se pretende tomar en consideración un alcance (sic) que fuera impuesto por el representante del Ministerio Público en forma temeraria, ya que al momento de la aprehensión de sus patrocinados fue vulnerado el derecho a la defensa, el debido proceso, presunción de inocencia, afirmación de libertad, igualdad procesal y apreciación de las pruebas, entre otras garantías procesales, con basamento en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, artículo 49, decretando la aprehensión en flagrancia contra sus defendidos, por el delito de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO, y adicionalmente, para el ciudadano REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN, USURPACIÓN DE FUNCIONES.

Estimó la defensa que la Representación Fiscal, sin fundamento jurídico alguno, contradice tanto en la forma como en el fondo el contenido y alcance la jurisprudencia de la Sala N° 3 de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, de fecha 25 de julio de 2013, con ponencia de la Doctora J.F.G.; sentencia que ha sigo seguida como criterio ajustado a derecho por la mayoría por no decir, casi todos los Tribunales de Control de este Circuito Judicial Penal, pero el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control, extensión Cabimas, se apartó de tal criterio, decretando la flagrancia de la detención de sus patrocinados, así como la privación judicial preventiva de libertad contra los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN y N.E.R.R..

Esgrimieron las abogadas defensoras, que ante el error inexcusable de derecho en que incurrió la recurrida, la cual fue denunciada en el recurso de apelación, como violatorio de pactos, convenios y tratados internacionales que tratan de la justa tipificación o subsunción de hechos al derecho, violatoria también del derecho a la defensa, a la igualdad de las partes, ya que el fallo impugnado, en su parte motiva como en la dispositiva solo valoró el írrito argumento fiscal para justificar la imputación de los delitos de COMERCIALIZACIÓN DE MATERIAL ESTRATÉGICO y USURPACIÓN DE FUNCIONES, sin tomar en cuenta la declaración de los imputados de autos, y la exposición de la defensa técnica, las cuales rielan en el expediente.

En el aparte denominado “PETITORIO”, solicitaron las representantes de los imputados de autos, a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare con lugar, decretando la nulidad absoluta de los pronunciamientos realizados por el Tribunal de Control, y en consecuencia se otorgue la l.p. de los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN y N.E.R.R., o en su defecto les sea impuesta una medida menos gravosa.

DEL ESCRITO DE CONTESTACIÓN PRESENTADO POR EL MINISTERIO PÚBLICO

Las abogadas S.D.L.Á.M.M. y DIKARIS D.D.O., en su carácter de Fiscales Auxiliares Décimo Quinto del Ministerio Público del estado Zulia, con sede en Cabimas, procedieron a contestar el recurso interpuesto, de la manera siguiente:

Indicaron las Representantes Fiscales, que las apelantes centran su apelación en situaciones fácticas que solo deben ser ventiladas en la fase de investigación, puesto que constituyen los medios de defensa que los imputados deberán ejercer para desvirtuar la imputación Fiscal, por lo que, el momento procesal para alegarlos no era la audiencia de presentación, ni mucho menos ante la Alzada, sino mediante la práctica de diligencias de investigación tendientes al esclarecimiento de los hechos que le fueron imputados por el Ministerio Público, en este orden de ideas, al realizar una ligera lectura del contenido del escrito de apelación, las razones esgrimidas por las recurrentes, deben plantearse en el transcurso de la fase de investigación, dado que el artículo 262 del Código Orgánico Procesal establece el objeto de la fase preparatoria, en la cual al Ministerio Público y a la defensa se les atribuye la obligación de investigar y recolectar suficientes elementos de convicción para constar la culpabilidad o inculpabilidad de los imputados, y por esto es que no era la audiencia de presentación el estadio procesal para ejercer tales planteamientos.

Evidenció el Ministerio Público, que las abogadas defensoras hacen alusión a cuestiones fácticas para intentar lograr la revocatoria de la medida impuesta a sus patrocinados, no siendo tales condiciones de hecho las que el Juez de Control debe apreciar para decidir sobre la procedencia o no de una medida de coerción; la Fiscalía realizó planteamiento al peligro de fuga, la posible pena a imponer, para luego concluir que la Jueza estimó que luego del análisis del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se encontraban llenos sus extremos, puesto que existen varios hechos punibles que merecen penas privativas de libertad, rielan en las actas fundados elementos de convicción que comprometen la responsabilidad de sus representados, y vista la pena a imponer se presume el peligro de fuga.

Estimaron, quienes ejercen el recurso interpuesto, que la decisión recurrida cumple con los extremos previstos en los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal.

En el aparte denominado “DE LA SOLICITUD”, las Representantes Fiscales solicitaron a la Sala de la Corte de Apelaciones que le corresponda conocer el recurso interpuesto, lo declare sin lugar, y en consecuencia se ratifique la medida de privación judicial preventiva de libertad que le fuera impuesta a los imputados de autos.

CONSIDERACIONES DE LA SALA PARA DECIDIR

Esta Sala de Alzada procede, a dilucidar el recurso de apelación presentado por las abogadas en ejercicio M.G.F. y Y.M., en su carácter de defensoras de los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN y N.E.R.R., el cual se encuentra dirigido a cuestionar la calificación jurídica atribuida a los hecho objeto de la presente causa, puesto que en su criterio, la conducta desplegada por sus representados no es posible subsumirla en el tipo penal de COMERCIALIZACIÓN ILICITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, y adicionalmente, para el ciudadano REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN, el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, lo que acarrea su l.p. o una medida menos gravosa, por no haber cometido delito alguno.

A los fines de resolver las pretensiones de la parte recurrente, quienes aquí deciden, estiman importante destacar, en primer lugar, las siguientes actuaciones, insertas a la causa:

A los folios veinte al veintiséis (20-26) de la incidencia de apelación, corre inserta acta constitutiva y estatutos sociales de la empresa “SERVITRANSPORTA MY, C.A.”, en la cual se evidencia que su objeto principal es la prestación del servicio de transporte de carga pesada, mediana y liviana de todo tipo de materiales para la construcción como: cabillas, cemento, arena, piedra picada, tierra de préstamo para compactar superficies, bloques, tejas, tubos, láminas de acerolit y de todos los materiales relacionados con la construcción. Asimismo podrá importar accesorios y repuestos para todo tipo de maquinarias pesadas utilizadas en el sector de la construcción y en el sector automotriz, incluyendo neumáticos (cauchos) de medidas especiales requeridos para su operatividad y todo lo que sea requerido en el mercado de repuestos para el transporte pesado, y podrá dedicarse a cualquier actividad lícita que se derive de la prestación de servicio de su objeto principal.

Igualmente, se constata, que el presidente de la empresa “SERVITRANSPORTA MY, C.A., es el ciudadano J.A.M.S., la vicepresidenta la ciudadana Y.M.S.R., y el comisario, ciudadano J.F.T.Z..

Al folio cincuenta y uno (51) del asunto, se constata acta policial, de fecha 03 de agosto de 2015, suscrita por los funcionarios adscritos a la Guardia Nacional Bolivariana, Comando Zona, para el Orden Interno Nro 11, Cuarto Pelotón “Peaje El Venado”, en la cual dejaron asentada la siguiente actuación:

…ENCONTRÁNDONOS DE SERVICIO EN EL PUNTO DE CONTROL FIJO PUESTO DE SERVICIO PEAJE EL VENADO, UBICADO EN LA CARRETERA NACIONAL LARA-ZULIA, VISUALIZAMOS (sic) VEHÍCULO DE CARGA, MARCA MACK, MODELO CL613, COLOR BLANCO, PLACAS A30AB3H, CON SU RESPECTIVA BATEA, MARCA GERPLAP, MODELO SEMI REMOLQUE, DE TRES (03) EJES, COLOR NARANJA, PLACAS A23AB9S, EL CUAL TRANSPORTABA VARIOS LOTES DE CABILLAS, EL MISMO SE ENCONTRABA ABORDADO POR DOS CIUDADANOS DE SEXO MASCULINO, SOLICITÁNDOLE AL MISMO QUE SE ESTACIONARA A UN LADO DE LA VÍA QUE IBA A SER OBJETO DE UNA INSPECCIÓN DEL VEHÍCULO Y DE LA CARGA TRANSPORTADA, SIENDO IDENTIFICADO EL CONDUCTOR MEDIANTE UNA CEDULA (sic) DE IDENTIDAD LAMINADA (sic) COMO: NESTOR (sic) E.R. ROMERO…Y SU ACOMPAÑANTE FUE IDENTIFICADO MEDIANTE CEDULA (sic) DE IDENTIDAD COMO REMMY YOFREN TORTOZA GUZMAN (sic)…QUIEN DIJO SER OFICIAL RETIRADO DE LA FUEZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA CON EL GRADO DE CORONEL, DEL COMPONENTE DEL EJERCITO (sic), EN VISTA DE LO MANIFESTADO SE LE PIDIO (sic) POR FAVOR QUE MOSTRARA SU CREDENCIAL COMO OFICIAL RETIDO (sic), HACIENDO CASO OMISO Y TRATO (sic) DE EVADIR LO QUE SE LE HABIA (sic) INDICADO, SE PUDO DETECTAR QUE EL PRENOMBRADO CIUDADANO NO FUE OFICIAL DE LA FUERZA ARMADA NACIONAL BOLIVARIANA, LO QUE NOS HIZO FUE PRESUMIR QUE ESTABAMOS EN PRESENCIA DE UNA SITUACIÓN IRREGULAR, SEGUIDAMENTE SE EFECTUÓ LA INSPECCIÓN CORRESPONDIENTE VISUALIZANDO (sic) EN LA BATEA TRANSPORTABA VARIOS LOTES DE CABILLAS, MOTIVO POR EL CUAL SE LE SOLICITO (sic) AL CIUDADANO CONDUCTOR LA DOCUMENTACIÓN LEGAL Y LA RESPECTIVA GUÍA O (sic) HOJA DE RUTA DE (sic) REFERIDO MATERIAL, EL CIUDADANO REMMY YOFREN TORTOZA GUZMAN (sic), PRESENTO (sic) NOTA DE ENTREGA N° DE (sic) 179 Y FACTURA NRO.01595, EMITIDA PAR (sic) LA EMPRESA INVERSIÓN SOCIAL 2021, C.A., RIF J-40061744-8, CON DESTINO A LA EMPRESA SERVITRANSPORTA MY C.A UBICADA EN EL SECTOR PARAPARAL C.C PARQUE LOS AVIADORES MARACAY ESTADO ARAGUA, LA CUAL SER VERIFICADA POR EL PORTAL WEB DEL SENIAT, SE DEDICA AL TRANSPORTE DE CARGA POR CARRETERA, POR LO QUE NO ES UNA EMPRESA DEDICADA A LA CONSTRUCCIÓN O VENTA DE MATERIAL ESTRATÉGICO, EL CUAL ESPECIFICA LA VENTA DE MIL QUINIENTAS (1.500) BARRAS ESTRIADAS DE ACERO DE 16 MMX 12 METROS CABILLAS, CON UN PRECIO UNITARIO DE (997,08) BOLÍVARES FUERTES, CON UN VALOR APROXIMADAMENTE DE (1.495.620,00) BOLÍVARES FUERTES, CONTINUANDO CON LA INSPECCIÓN DE LA FACTURA PRESENTADA POR EL CIUDADANO REMMY YOFREN TORTOZA GUZMAN (sic), SE OBTUVO COMO RESULTADO UNA VEZ VERIFICADA LA ORDEN DE DESPACHO PRESUMIMOS QUE NOS ENCONTRÁBAMOS EN PRESENCIA DE LA COMISIÓN DE UN (sic) DELITO (sic) COMERCIALIZACIÓN ILÍCITA DE MATERIAL ESTRATÉGICO DENTRO (sic) DEL ESTADO VENEZOLANO…

.(Las negrillas son de esta Alzada).

Al folio sesenta y dos (62) del cuaderno de apelación, se evidencia en fotocopia factura N°01596, de fecha 29/07/15, emanada de la empresa INVERSIÓN SOCIAL 2021, C.A., ubicada en la ciudad de Maracaibo, estado Zulia, a nombre de la empresa SERVITRANSPORTA MY C.A., ubicada en la ciudad de Maracay, estado Aragua, de la cual se evidencia la compra venta de 1500 barras de 16mmx 12 metros, llevada a cabo entre ambas sociedades mercantiles.

Se verifica al folio sesenta y tres (63) de la causa, Nota de Entrega N° 1179, de fecha 03/08/15, emanada de la empresa INVERSIÓN SOCIAL 2012, C.A., a nombre de la empresa SERVITRASPORTA MY C.A., de la cual se evidencia la entrega de 1500 barras estriadas de 16 mm x 12 metros, para su traslado, dejando constancia que el chofer del MACK Blanco, placa chuto: A30AB3H, placa batea: A23AB9S, es el ciudadano N.R..

Igualmente, las integrantes de este Cuerpo Colegiado, estiman propicio, traer a colación los argumentos expresados por la Juzgadora de Instancia a los fines de fundamentar su decisión, con el objeto de determinar si la misma se encuentra ajustada a derecho:

…Esta Juzgadora considera que del resultado de las preliminares de investigación, se esta (sic) en presencia de un hecho punible, de acción pública, perseguible de oficio, que merece pena privativa de libertad y cuya acción penal no se encuentra evidentemente prescrita, como lo es el delito de COMERCIALIZACIÓN ILICITA (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic)…y Adicionalmente (sic) al ciudadano REMMY YOFREN TORTOZA GUZMAN (sic), el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES…convicción que surge de los siguientes elementos de convicción: 1.-Acta Policial, de fecha 03-08-2015… 2.-acta de inspección técnica del lugar, de fecha 04-08-14…3.-acta de inspección técnica, de fecha 04-08-15…4.- acta de notificaciones de derecho de los imputados de fecha 03-08-2015…5.- constancia de retención, de fecha 03-08-2015…6.- constancia de retención, de fecha 03-08-2015…7.- Registro de cadena de Custodia (sic) de fecha 03-08-2015…8.- Reseña fotográfica…8.- factura N° 01596, de fecha 29-07-205 (sic)…9.- nota de entrega N° 1179, de fecha 03-08-2015, estos elementos de convicción suficientes para estimar a los encausados REMMY YOFREN TORTOZA GUZMAN (sic) Y NESTOR (sic) E.R. (sic) ROMERO como autores o partícipes en el referido hecho punible (sic), debiendo el Ministerio Público, realizar una serie de diligencias tendientes al esclarecimiento de los hechos que dieron origen a la presente causa…

Así mismo, esta Juzgadora acoge igualmente la precalificación del delito de COMERCIALIZACION (sic) ILICITA (sic) DE MATERIAL ESTRATEGICO (sic)…y Adicionalmente al ciudadano REMMY YOFREN TORTOZA GUZMAN (sic), el delito de USURPACION (sic) DE FUNCIONES…por cuanto existen fundados elementos de convicción para estimar dicha calificación. (sic) Considerando que los imputados al momento de la aprehensión flagrante les fue incautado objetos, definidos por la ley especial como estratégico, ya que son considerados como insumos básicos que se utilizan en el proceso productivo del país. (sic) Y más aun (sic) cuando nos encontramos en la fase incipiente del proceso, considerando a juicio de esta juzgadora que dichas circunstancias deben ser dilucidadas en la investigación por lo que se acoge totalmente la precalificación aportada por el Ministerio Público. Lo ante expuesto se fundamenta en los elementos de convicción, por lo que de las mismas actas analizadas, acta de investigación la cual establece la (sic) circunstancias de tiempo, modo y lugar, en que ocurre la aprehensión flagrante, así como concatenarla con la acta de inspección técnica que describe el sitio de la aprehensión, la cadena de custodia de evidencia física, que determina el material estratégico incautado. (sic) Por lo que surgen fundados elementos de convicción para considerar a los imputados como autores o partícipes de los hechos investigados, convicción que surge de concatenar los referidos elementos de convicción, los (sic) señalan claramente (sic) como autor o partícipe de los hechos investigados, correspondiéndole al Ministerio Público durante el devenir de la investigación el acopio de otros elementos de convicción tendientes al esclarecimiento de los hechos y responsabilidad del imputado (sic) sobre el delito que se le atribuye. Se verifica de las actas que la conducta de los imputados se subsumen (sic) dentro del delito que se a (sic) precalificado en esta audiencia y es acogida por esta juzgadora, por existir nexo causal entre la conducta y el delito precalificado…En segundo término, que los imputados de autos, son partícipes en la comisión de tal delito en la forma como ha sido individualizado (sic) por el Ministerio Público, y finalmente, apreciando las circunstancias que rodean el caso particular, que la magnitud del daño causado, se hace relevante habida cuenta estamos ante la presunta comisión de delitos (sic) atenta contra el desarrollo del país…De modo, que la medida cautelar de privación de libertad, conforme al artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, solicitada por el Ministerio Público, se acuerda en este acto…la cual resulta absoluta e ineludiblemente necesaria para proteger al proceso, siendo suficiente para garantizarlo…Ahora bien, por una presunción razonable por la apreciación de las circunstancias del caso particular, concurre el peligro de fuga motivado a la pena que podría llegarse a imponer en el caso, y a la magnitud del daño causado, que los delitos imputados establecen una pena que excede los diez años en su límite superior, por lo tanto, habiendo aportado la agente fiscal plurales elementos de convicción, por lo que en el presente asunto se encuentran llenos los extremos previstos en el artículo (sic) 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, para decretar la privación judicial preventiva de libertad a los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMAN (sic) Y NESTOR (sic) E.R. (sic) ROMERO, de esta forma se DECLARA SIN LUGAR, la solicitud de medida cautelar sustitutiva a la privativa de libertad, planteada por la defensa por ser insuficiente para garantizar las resultas del proceso. Asimismo en cuanto a la solicitud realizada por el Fiscal del Ministerio Público, en cuanto a la incautación preventiva del vehículo en cuestión, en tal sentido quien juzga considera declarar CON LUGAR dicha solicitud, y se incauta el vehículo descrito en actas de conformidad con el artículo 55 de la Ley Orgánica con (sic) la Delincuencia Organizada y el Financiamiento al Terrorismo…

. (Las negrillas son de esta Sala de Alzada).

Una vez plasmado el contenido de las actuaciones que corren insertas en la causa, así como los basamentos de la decisión recurrida, quienes integran esta Sala de Alzada estiman conveniente realizar las siguientes consideraciones:

En el caso bajo estudio, fue imputado a los procesados de autos, el delito de COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, previsto y sancionado en el artículo 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, el cual establece lo siguiente:

Quien trafique o comercialice ilícitamente con metales o piedras preciosas, recursos o materiales estratégicos; nucleares o radiactivos, sus productos o derivados, será penado o penada con prisión de ocho a doce años.

A los efectos de este artículo, se entenderá por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país

.(Las negrillas son de este Cuerpo Colegiado).

Adicionalmente, la Representación Fiscal imputó al ciudadano REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN, el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, previsto y sancionado en el artículo 213 del Código Penal, el cual estipula:

Cualquiera que indebidamente asuma o ejerza funciones públicas, civiles o militares, será castigado con prisión de dos a seis meses, y en la misma pena incurrirá todo funcionario público que siga ejerciéndolas después de haber sido legalmente reemplazado o de haberse eliminado el cargo

.

Tipos penales que procede este Órgano Colegiado a analizar, a los fines de determinar si se ajusta a la imputación realizada por el Ministerio Público a los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN y N.E.R.R., precalificación jurídica que fue avalada por la Juzgadora de Control en el acto de presentación de imputados:

Con respecto al delito de COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS, esta Sala acota que se entiende por recursos o materiales estratégicos los insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país.

Si partimos de las ideas básicas que se manejan dentro del concepto de recursos o materiales estratégicos podemos decir, que un proceso productivo es aquel que permite la transformación de materia prima en bienes o servicios para el beneficio de la colectividad, bien sea de forma pública o privada. Proceso productivo que obviamente incide directa e indirectamente en la satisfacción de las necesidades de los venezolanos e incluso de los derechos humanos de los mismos.

Vale destacar, que el artículo arriba trascrito, 34 de la Ley Orgánica Contra la Delincuencia Organizada y Financiamiento al Terrorismo, establece la definición de los recursos o materiales estratégicos, como aquellos insumos básicos que se utilizan en los procesos productivos del país, ubicándose las “cabillas” dentro de ese rubro, es decir, como insumo básico e indispensable para la construcción de viviendas, que por ser básico se encuentra en los actuales momentos limitado o escaso a nivel nacional, por lo que las máximas de experiencias indican que su obtención, tráfico o comercialización ilícita incide directamente en uno de los procesos productivos más importantes del país, como lo es el Plan Nacional de Viviendas.

En razón de lo anterior, este Cuerpo Colegiado debe definir, hasta este estadio procesal, y con los elementos insertos a la causa, si la acción desplegada por los imputados de transportar la cantidad de 1500 de barras estriadas de 16 mm x 12 metros, estaba destinada a otros fines distintos a los que pretendían hacer valer cuando presentaron la factura de compra, y la nota de entrega a los funcionarios actuantes, y cuando realizaron su exposición ante la Jueza de Control, máxime cuando en los actuales momentos existe escasez a nivel nacional de dicho insumo, pues los mismo no son los propietarios de la empresa que adquirió las cabillas.

Por otra parte, en el delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, la acción consiste en asumir o en ejercer funciones públicas. Asumir significa hacerse cargo de la función; lo que se asume, en realidad, es el cargo que confiere las funciones, pues para la consumación no es necesario que el autor realice actos que constituyan ejercicio de la autoridad.

Ejercer es desempeñar actividad funcional inherente al cargo. Es preciso una actividad propia de la función específica: no basta la sola invocación del falso cargo, si no se hace ejecutando un acto funcional. Lo común será que quien ejerce funciones haya asumido el cargo. El hecho se consuma con el falso acto de asunción o del ejercicio de las funciones públicas, ya que es posible una cosa sin otra. No se requiere daño ni provecho alguno.

La ilicitud de estas acciones resulta del hecho de que el autor carece de título o de nombramiento expedido por la autoridad competente. Título es el medio oficial de acreditar idoneidad en determinada rama del conocimiento; debe tratarse de una profesión reglamentada y su título oficial por el Estado o entidades legalmente facultadas. Su necesidad resulta únicamente de la exigencia legal.

Con respecto a la Usurpación de autoridad militar o policial: dar órdenes

Los que sin título o nombramiento dan órdenes policiales o militares. Esta sub modalidad en un caso típico de usurpación de autoridad, por cuanto la norma ha puesto énfasis en la palabra “facultad” es decir, en la potestad o prerrogativa de dar órdenes. La inclusión de esta modalidad comitiva fue tomada del proyecto del código penal suizo de 1918. No interesa que tipo de órdenes se dé (a nivel de comando o de mandos inferiores), la jerarquización de las mismas no aumenta ni disminuye el injusto penal. Lo realmente relevante es que el particular ordene inmiscuyéndose en atribuciones de las que no goza, por carecer de título o nombramiento oficial. No se requiere que el particular se auto invoque expresamente la posesión de cargo o militar.

Ahora bien, en esta etapa preparatoria el Juez de Control está en el deber de construir el construir el silogismo judicial, es decir, subsumir el supuesto de hecho en la norma jurídica, analizando el tipo penal aplicable para acoger una calificación jurídica provisional y encajar la conducta del o los imputados en el mismo, precisando el grado de participación y responsabilidad en el hecho investigado, no puede juzgar sobre cuestiones de fondo, no obstante del estudio de las actuaciones, evidencian quienes aquí deciden, que a todas luces los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN y N.E.R.R., no se encuentran incurso en los delitos que les fueron imputados, puesto que sus conductas no se corresponden con la descripción de los tipos penales, pues los mismos en su condición de chóferes, de la empresa SERVITRANPORTA MY C.A., se limitaba a realizar el traslado de las barras estriadas compradas por la citada empresa, en la ciudad de Maracaibo al estado Aragua, por lo que en todo caso la investigación objeto del presente asunto debe estar dirigida a la persona jurídica, a los fines de determinar cuál era la finalidad de la compra de las cabillas, ya que su razón social, tal como se desprende de sus estatutos es el transporte carga liviana, mediana y pesada y no la compra de material estratégico, como cemento, arena, piedra picada, cabillas, etc.

Con respecto a la responsabilidad de la persona jurídica, debe destacarse que debido al incremento de estas conductas reprochables cometidas por entes colectivos han surgido cambios en las legislaciones a nivel mundial, para incorporar en ellas sanciones penales y así poder responsabilizar penalmente a las sociedades mercantiles, lo cual se soporta en la Teoría de la Realidad, de la personalidad real u orgánica, cuyos defensores sostienen que si las personas colectivas son capaces de adquirir derechos y contraer obligaciones, también deben responder por los delitos patrimoniales en los que puedan incurrir, tales como: la estafa y otro tipos de fraudes.

Por su parte, la legislación patria se acoge a la Teoría de la Ficción, estableciendo que la responsabilidad penal corresponde únicamente a las personas naturales, pues exclusivamente ellas pueden perpetrar delitos. Por tanto, bajo la perspectiva venezolana, los delitos cometidos por personas jurídicas resultan únicamente imputables a las personas físicas que posean facultades de gestión dentro de las organizaciones, en el ámbito concreto en que se ha desenvuelto la actividad delictiva.

En este orden de ideas, lo preceptuado en el Código Orgánico Procesal Penal, artículo 121 ordinal 4°, establece que las personas jurídicas pueden tener cualidad de víctimas y, por los delitos que afecten a una persona jurídica, se puede juzgar y sancionar a sus socios, accionistas o miembros de las juntas directivas, si hubieran sido responsables del delito, lo cual aún dista de otorgarles responsabilidad penal a las organizaciones o empresas (Asamblea Nacional de la República Bolivariana de Venezuela, 2005).

En tal sentido, la legislación patria confiere la responsabilidad penal personal a los gerentes, administradores, socios y otros miembros de una empresa, pues a nivel doctrinal esto tiene cabida, ya que los administradores y comisarios son considerados como órganos societarios; el primero, es llamado órgano ejecutor y el segundo, órgano fiscalizador.

En este orden de ideas, resulta propicio traer a colación la sentencia N° 834, de fecha 18 de junio de 2009, emanada de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en la cual se dejó establecido lo siguiente:

…En cuanto a la violación del principio de intrascendencia de las penas, previsto en el artículo 44.3 constitucional, por cuanto las personas jurídicas, en concepto de los solicitantes no son susceptibles de ser imputadas penalmente, esta Sala debe referir lo siguiente:

En la dogmática penal el juicio de imputación tiene un contenido axiológico, en el sentido de que a través del mismo se coloca en relevancia el significado de la relación de causalidad en el ordenamiento jurídico, pues efectúa la verificación de una relación jurídica especial entre la acción y el resultado, prescindiendo de la constatación de la relación causal. Así, en los procesos penales que conducen a un resultado lo que se trata de comprobar es la valoración de la relación causal, libre de razones filosóficas.

Así entonces, la teoría de la adecuación típica se resuelve a través de la teoría de la imputación y no a través de la teoría de la relación causal; ubicándola en el plano valorativo y atendiendo a un concepto moderno y social de la acción, llamado también teoría objetivo-final de la acción. Según esta concepción los hechos o acciones deben concebirse como fenómenos naturales de la vida social y la responsabilidad penal debe ser entendida -en su función social- como atribución de pena de acuerdo a los parámetros constitucionales de protección preventiva de bienes jurídicos. Ello significa que la discusión dogmática cede ante los problemas sociales, siendo el resultado de un cambio de paradigma cuya legitimidad viene dada por la capacidad de resolver los problemas que se plantean espacio-tiempo.

Tal postura, de cara a una concepción laxa de la responsabilidad penal, permite reorientar el concepto de imputación en la teoría del delito fracturando las estructuras ontológicas del Derecho Penal para concluir que las personas jurídicas ostentan la capacidad de culpabilidad penal -imputabilidad-, puesto que la culpabilidad ya no se concibe como un juicio de reproche eminentemente personal sino como un juicio que -en tanto función social- protege preventivamente los bienes jurídicos, siendo que la tutela penal abarca a todas las personas, ya sean estas naturales o jurídicas; aceptar lo contrario y aferrarse al principio tradicional societas delinquere non potest implicaría -frente a novedosas formas de criminalidad- dotar de impunidad a los entes colectivos y convertirlos así en gérmenes para la sociedad.

A esa nueva dimensión de la responsabilidad penal apunta el Derecho Comunitario de la Unión Europea, que estipula la responsabilidad de las personas jurídicas, entendidas como una unidad económica. Así merece destacar las siguientes sentencias del Tribunal de la Comunidad Europea, recaídas en los casos: Christiani & Nielsen del 18 de junio de 1969, Farbstoffe del 24 de julio de 1969; Johnson & Johnson del 25 de noviembre de 1980; Moet & Chandon del 27 de noviembre de 1987; AEG del 6 de enero de 1982 y Zinc Producer Group del 6 de agosto de 1984.

En cuanto al principio de intrascendencia de las penas debe precisarse que el mismo dispone que la pena no se transfiere, no comprende a terceros; de esta manera las penas son personales e intransferibles; excluyendo así la responsabilidad penal por acciones u omisiones de otros y hechos cometidos sin los presupuestos subjetivos de la responsabilidad penal; de allí que la Sala observa que la disposición normativa impugnada no consagra en su texto ni tampoco puede inferirse la imposición de penas a terceros ajenos a la actividad o servicio propio de las telecomunicaciones, pues la sanción está destinada al prestador del servicio de telecomunicaciones una vez que se ha comprobado la infracción administrativa o penal según sea el caso.

Colofón de lo dicho, la Sala concluye que, tal como lo refiere expresamente la representación de la Procuraduría General de la República, el artículo 171, cardinal 6 de la Ley Orgánica de Telecomunicaciones no adolece de los vicios de inconstitucionalidad alegados por los solicitantes de la nulidad relativos a que la posibilidad de imputación de las personas jurídicas vulnere el principio de intrascendencia de las penas, consagrado en el artículo 44. 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

(El destacado es de la Sala).

Así pues, en el caso bajo estudio, y de conformidad con lo anteriormente explicado, la labor investigativa del Ministerio Público en esta fase del proceso, está encaminada a determinar si la empresa “SERVITRANSPORTA MY C.A., en relación a los hechos objeto de la presente causa, y de acuerdo a su razón social cumple con los requisitos de legalidad, en torno a la compra de las 1500 barras de 16mm x 12 metros, y si se encuentra o no incursa en la comisión de algún tipo penal.

Por otra parte, y con respecto a la imputación del delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, al ciudadano REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN, tal como se indicó anteriormente, no basta la sola invocación del falso cargo, debe asumirse o en ejercer la función pública, por tanto, la sola manifestación ante los funcionarios actuantes del citado ciudadano, de ser oficial retirado de la Fuerza Armada Nacional Bolivariana, con el grado de Coronel, tal como quedó asentado en el acta policial, no se traduce en la comisión del delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES.

Quienes aquí deciden, observan de la motivación de la decisión impugnada, que la Jueza de Control estimó que de las actuaciones que forman parte de la investigación, se encontraba ajustada la imputación fiscal de los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y USURPACIÓN DE FUNCIONES, lo cual denotaba la existencia del numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, no obstante, esta Sala de Alzada, no evidencia que la misma estableciera de manera fundada, la existencia de los tipos penales imputados por la Representación Fiscal, pues solo se limitó a indicar que existían los hechos atribuido a los imputados de autos, pero no plasmó de forma alguna como los elementos a.c.l. ilícitos penales de COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y USURPACIÓN DE FUNCIONES.

Conforme a lo anterior, debe afirmar esta Sala que en el caso bajo examen los elementos de convicción no soportan la precalificación jurídica dada por el Ministerio Público, la cual además fue aceptada por la Jueza de Primera Instancia, en virtud que solo se verificó que los imputados de autos, en su condición de chóferes, trasladaban las cabillas de la ciudad de Maracaibo, al estado Aragua, en virtud de la compra que realizara la empresa SERVITRANSPORTA MY C.A. a la empresa INVERSIÓN SOCIAL 2021, C.A., y si bien no contaban con guía de movilización, la nota de entrega del material, refiere como chofer al ciudadano N.R., por tanto, del acta de investigación se desprende que los procesados cumplían una labor de transporte, y con respecto al ciudadano REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN, solo por el hecho que haya referido formar parte de un componente militar no se le puede acreditar la comisión del delito de USURPACIÓN DE FUNCIONES, por tanto, en criterio de quienes aquí deciden, no se configuran los elementos constitutivos de los delitos de COMERCIO ILÍCITO DE RECURSOS O MATERIALES ESTRATÉGICOS y USURPACIÓN DE FUNCIONES.

En consecuencia, disiente esta Sala de la Corte de Apelaciones de la decisión que dictara la Jueza de Control, pues la responsabilidad penal es personalísima, y en todo caso la investigación debe verificarse sobre quien detenta la propiedad de las barras estriadas, a los fines de determinar cuál es el objeto de tal compra, por parte de una empresa cuya razón social es el transporte de material, por tanto, en el caso bajo análisis la Jueza de Control no cumplió con su deber de estudiar las actas que presentó el Ministerio Público, pues de las misma se verifica la convicción que la conducta desplegada por los procesados no son los ilícitos atribuidos por la Representación Fiscal.

De esta manera, observan estas Juzgadoras, una vez a.l.a., que no se desprende, que los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN y N.E.R.R. comercializaran con material estratégico, ni que el primero de los citados, estuviera ejerciendo una función pública que no detentaba, siendo estos elementos necesarios para considerar acreditada la comisión de los hechos punibles imputados por el Ministerio Público.

Por otra parte, constatan las integrantes de este Cuerpo Colegiado, que el Juez de Control decretó contra los imputados de autos, medida de privación judicial preventiva de libertad, de conformidad con los artículos 236, 237 y 238 del Código Orgánico Procesal Penal, las cuales solo pueden dictarse con la finalidad de lograr que el proceso efectivamente se verifique y que a través de él, se pueda revelar la verdad del hecho objeto del proceso, para entonces aplicar la justicia, tal como lo establece el artículo 13 del Código Orgánico Procesal Penal, que dispone: “El proceso debe establecer la verdad de los hechos por las vías jurídicas, y la justicia en la aplicación del derecho, y a esta finalidad debe atenerse el Juez al adoptar su decisión”; norma que se encuentra en total consonancia con el artículo 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que establece: “El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia”.

Ahora bien, del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, se evidencia que debe quedar establecido no solo que existen elementos de convicción que evidencien la comisión de un hecho punible que tenga prevista una pena restrictiva de la libertad, cuya acción para perseguirlo no se encuentre evidentemente prescrita, sino que existan elementos que vinculen al imputado como autor o partícipe de ese hecho punible, en ese sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que:

Aunado a lo anterior, la Sala reitera, una vez más, que las medidas de coerción personal acordadas por los Jueces de Primera Instancia en lo Penal y confirmadas por las respectivas C.d.A. en lo Penal, tendientes a privar provisionalmente de la libertad a cualquier ciudadano durante el curso de un proceso penal, deben cumplir con los requisitos previstos en los artículos 250 y siguientes del Código Orgánico Procesal Penal, sólo así se presumen revestidas de plena legitimidad, puesto que ellas van en procura de garantizar la finalidad del proceso penal (Vid sentencias números 276/2002 del 19 de febrero, caso: J.M.C.; 2189/2004 del 29 de julio, caso: J.C.G.; 1255/2007 del 25 de junio, caso: R.A.P.C. y S.E.B. y 485/2009 del 29 de abril, caso: M.L.L.G.).

(Sentencia No. 655, de fecha 22.06.10).

En consecuencia, en el caso de autos se evidencia que no se encuentra satisfecho el numeral 1 del artículo 236 del Código Orgánico Procesal Penal, que se traduce en la demostración de la existencia de un o varios hechos punibles concretos, que se encuentre tipificados como delitos en la ley sustantiva penal venezolana, a los cuales se les atribuya una pena corporal privativa de libertad, las cuales no estén evidentemente prescritas, y tampoco se encuentra satisfecho el numeral 2 de la mencionada norma, que exige la necesidad que el Juzgador evalúe el cúmulo de fundados elementos de convicción existentes, que conduzcan a presumir que la persona o personas contra la que se dicta una medida de coerción personal ha sido el autor o ha participado en la comisión del hecho punible, por cuanto, deben contarse con un conjunto de elementos que permitan presumir la participación o autoría del individuo, razones que permiten concluir que en el presente asunto, le asiste la razón a la parte recurrente, pues de las actuaciones se evidencia que la Jueza a quo no analizó adecuadamente los requisitos anteriormente mencionados, a los fines de decretar la medida de privación judicial preventiva de libertad impuesta, puesto que de actas no se constata la existencia de los tipos penales endilgado por el Ministerio Público a los encartados de autos, ni los elementos de convicción que vinculaban a los procesados con los hechos objeto de la presente causa, razón por la cual se REVOCA la decisión recurrida, DECRETANDO L.P. de los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN y N.E.R.R.. ASÍ SE DECIDE.

Finalmente, y en virtud de la investigación que debe desarrollar la Representación a los fines de dilucidar los hechos objeto de la presente causa, en relación a la responsabilidad de la empresa SERVITRANSPORTA MY C.A., la cual adquirió las cabillas, y ordenó su traslado, se CONFIRMA la incautación preventiva del vehículo y de la carga que el mismo transportaba, dictaminada por la Jueza de Instancia, a los fines de garantizar las resultas del presente proceso. ASÍ SE DECIDE.

Determinado como se encuentra que en el presente asunto, la conducta desplegada por los encausados no se configuran los tipos penales imputados por el Ministerio Público, esta Sala de Alzada determina que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas en ejercicio M.G.F. y Y.M., en su carácter de defensoras de los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN y N.E.R.R., contra la decisión N° 5C- 682-15, dictada en fecha 05 de agosto de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, y en consecuencia se REVOCA la decisión recurrida, acordándose la L.P. de los mencionados ciudadanos, sin que tal resolución sea obstáculo para la continuación de la investigación que debe llevar a cabo el Ministerio Público. ASÍ SE DECIDE.

DISPOSITIVA

Por los fundamentos anteriormente expuestos, esta SALA PRIMERA DE LA CORTE DE APELACIONES DEL CIRCUITO JUDICIAL PENAL DEL ESTADO ZULIA, Administrando Justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso de apelación interpuesto por las abogadas en ejercicio M.G.F. y Y.M., en su carácter de defensoras de los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN y N.E.R.R., contra la decisión N° 5C- 682-15, dictada en fecha 05 de agosto de 2015, por el Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas.

SEGUNDO

REVOCA la decisión recurrida, DECRETANDO L.P. a favor de los ciudadanos REMMY YOFREN TORTOZA GUZMÁN y N.E.R.R., sin que tal resolución sea obstáculo para la continuación de la investigación que deber llevar a cabo el Ministerio Público.

TERCERO

CONFIRMA la incautación preventiva del vehículo y de la carga que el mismo se transportaba, dictaminada por la Jueza de Instancia, a los fines de garantizar las resultas del presente proceso.

Publíquese, regístrese en el libro respectivo, déjese copia certificada en archivo, y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Juzgado Quinto de Primera Instancia Estadal en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, extensión Cabimas, a los fines legales consiguientes.

LAS JUEZAS DE APELACIÓN

L.M.G.C.

Presidenta

S.C.D.P. MAURELYS VILCHEZ PRIETO

Ponente

Abg. M.P.B.

La Secretaria

En la misma fecha se publicó la decisión anterior, se registró bajo el No.302-15 en el Libro de Decisiones llevado por esta Sala, se libraron boletas de libertad, y se compulsó por secretaría copia de Archivo.

ABOG. M.P.B.

LA SECRETARIA

La Suscrita Secretaria de la Sala Primera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del Estado Zulia, Abog. M.P.B., hace constar: Que las anteriores copias son traslado fiel y exacto de su original, que cursan en el asunto No. VP03-R-2015-001380. ASÍ LO CERTIFICO, de conformidad a lo establecido en los artículos 111 y 112 ambos del Código de Procedimiento Civil. En Maracaibo a los ocho (08) días del mes de septiembre de dos mil quince (2015).

LA SECRETARIA

ABOG. M.P.B.