Decisión nº N°008-2013 de Corte de Apelaciones Sala 3 de Zulia, de 15 de Enero de 2013

Impugnación de la condición de víctima del ciudadano J.J.G.P..

Indican lo apelante, que en el escrito de fecha 07de septiembre del 2012, impugnaron la condición de víctima del ciudadano J.J.G.P., por cuanto el Código Orgánico Procesal Penal, en su artículo 119, considera como víctima “a la persona directamente ofendida por el delito”, y el delito imputado a sus defendidos en la acusación es el de P.D.P., previsto y sancionado en el artículo 52 de la ley Contra la Corrupción, que tiene por objeto, conforme lo describe el artículo 1 ejusdem, salvaguardar el patrimonio publico.

En este mismo orden de ideas, alegan los recurrentes, que el delito de peculado doloso propio, afecta el patrimonio del Estado, en sus diferentes niveles y aceptaciones, no afectan otros patrimonios. Pues el bien jurídico que se protege en los delitos contra el patrimonio público es doble: la defensa de una parte del patrimonio público y la confianza ciudadana en el honesto manejo de los medios y recursos públicos, el objeto material sobre el que debe recaer las conductas tipificadas en la Ley Contra la Corrupción, han de ser los bienes, medios, efectos, elementos materiales y en definitiva los recursos, puestos por el Estado a disposición de los funcionarios públicos. De tal manera, que resulte afectado el patrimonio público, no el patrimonio de particulares o de bienes privados.

Refiere la defensa, que conforme al artículo 3 de la ley Contra la Corrupción, la víctima del delito es el Estado, pues la acción delictiva recae sobre bienes del patrimonio público o en poder de algún organismo público, por lo que el J. de la recurrida en la decisión no hizo pronunciamiento alguno sobre dicha impugnación, limitándose a señalar que “…ratifica la condición de víctima del ciudadano JUAN JOSÉ GONZÁLEZ PINTO…”, lo cual causa un gravamen irreparable a sus defendidos, ya que tenia la obligación de pronunciarse sobre el pedimento formulado, procediendo a dejar constancia de la presencia del ciudadano J.J.G.P., como víctima y de los abogados representantes del mismo.

Señalan los recurrentes, que la acusación particular propia promovida por el ciudadano J.J.G.P., fue interpuesta en forma extemporánea, ya que el Tribunal de la causa fijó audiencia por auto de fecha 14-02-2012, en virtud de la Acusación interpuesta por los Fiscales Undécimo del Ministerio Publico y Décimo Séptimo del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de sus defendidos, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y solicitud de SOBRESEIMIENTO por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 05-08-2011, y Audiencia Oral para debatir acerca de la solicitud de Sobreseimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 ejusdem, para el día 13 de marzo de 2012. Posteriormente, en fecha 13-03-12, el Tribunal acuerda el diferimiento de la Audiencia Preliminar (estaba fijada era una audiencia para debatir sobre el sobreseimiento) para el día 04-04-2012.

Asimismo, señala la defensa que en fecha 22-03-2012, el Tribunal ordena librar B. de Notificación a los acusados de auto, para que comparezca el día 04-04-2012, posteriormente por auto de fecha 18-04-2012, dejan constancia que por cuanto no hubo despacho el día 04-04-12, fija nuevamente audiencia para el día 15-05-2012, en esta misma fecha difiere la Audiencia Preliminar por inasistencia de los acusados J.R.V. y N.G.M.M., fijándola nuevamente para el día 11-06-2012. En fecha 23-05-2012, el Tribunal de la recurrida libra B. de Notificaciones a los mencionados acusados con fecha 23-05-2012, mediante lo convocan para una Audiencia de Sobreseimiento para el día 11-06-2012, fecha en la cual el Tribunal deja constancia por auto del diferimiento de la audiencia oral por inasistencia de los acusados y ordena suspender la causa hasta tanto ellos sean aprehendidos, dictándole Orden de Aprehensión, según decisión N° 665-12.

Señala la defensa, que el Tribunal por auto 20-07-2012, acordó dejar sin efectos la Orden de Aprehensión dictada en contra de los acusados de autos, y decreto Medida Cautelar Sustitutiva de Libertad y fija Audiencia Preliminar para el día 10-08-2012, quedando notificadas las partes, siendo esta la notificación efectiva de sus defendidos, por lo que con fecha 02 de agosto de 2012, dentro del lapso legal y en tiempo hábil, opusieron excepciones de conformidad con el artículo 311 del decreto N° 9.042 de fecha 15-06-2012 con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal.

Arguyen los recurrentes, que la acusación interpuesta por la víctima, esta formulada en forma extemporánea, por cuanto la audiencia preliminar fue fijada, efectiva y legalmente el día 20 de julio de 2012, y si la víctima estuviese legitimado el lapso para presentar la acusación le venció el día 30-07-2012, por lo que el tribunal de la recurrida omitió pronunciamiento alguno sobre el planteamiento de la extemporaneidad de la acusación, ocasionando esta omisión un gravamen irreparable a sus defendidos al admitirla acusación presentada por quien no está legitimado y formulada extemporánea y procediendo dejar constancia de la presencia del ciudadano J.J.G.P. como víctima y de sus abogados N.E. BARRERA y J.M.G.L..

Violación de informar sobre la Admisión de los Hechos, admitida la acusación:

Los apelantes, refiere que el Juez de Instancia incurre en grave error de derecho al señalar que impuso a los acusados del principio de oportunidad, ya que este no tiene aplicación en el caso de sus personas, ya que el principio de oportunidad, el F. que tiene a su cargo la investigación, si considera que se le dan alguno de los supuestos previstos en el artículo 38 del Decreto N° 9.042 de fecha 16-06-2012 con rango, valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, va ante el Juez de Control a solicitar autorización para prescindir total o parcialmente del ejercicio de la acción peal o limitarla a alguna de las personas que participan en el hecho, situación que no es procedente en el caso de sus defendidos.

Refiere la defensa que J. a quo, incurre en error al señalar que impuso a sus defendidos de la alternativa de celebrar Acuerdo reparatorio con la víctima, el cual no es procedente por dos razones, la primera por cuanto el Acuerdo reparatorio por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO no es de los que permiten la procedencia del mismo y la segunda por cuanto el Acuerdo reparatorio después de presentada la acusación fiscal, solo procede, una vez admitida la acusación en la audiencia preliminar situación que no había ocurrido.

En este mismo orden de ideas, mencionan los recurrentes que el Juez de la causa incurre en grave error al señalar que impuso a los acusados de la Alternativa de solicitar la suspensión condicional del proceso, la cual no es procedente por cuanto la pena por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, excede de Ocho (08) años, además, el mencionado delito por lo dispuesto en el artículo 43 del Decreto N° 9.042 de fecha 16-06-2012 con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal Penal, está excluido de dicha alternativa a la prosecución del proceso y la suspensión del proceso solo procede después de admitida la acusación en la audiencia preliminar.

Por ultimo, señaló de defensa que el Juez de Control violentó las normas del procedimiento por admisión de los hechos, por cuanto no impuso a sus defendidos del mismo, al admitir totalmente la acusación presentada por el Ministerio Publico, ya que el artículo 375 ejusdem, establece “…el procedimiento por admisión de los hechos tendrá lugar desde la audiencia preliminar una vez admitida la acusación, hasta antes de la recepción de las pruebas…”, en cuyo caso el J. debió informar a los acusados respecto al mencionado procedimiento, concediéndoles la palabra, lo cual no hizo en ningún momento y luego el imputado podrá solicitar la aplicación del procedimiento de admisión de hechos, admitiendo en su totalidad los hechos objeto del proceso y pidiendo la imposición de la pena.

Finalmente, solicitó la defensa la admisión del recurso de apelación, sea declarado con lugar y en consecuencia la nulidad de la Audiencia preliminar, celebrada el día 11-09-2012.

II.

CONTESTACION AL DEL RECURSO DE APELACIÓN INTERPUESTO

La Abogada, Y.C.D.P., en su carácter de F.P. adscrita a la Fiscalía Décima Segunda del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, con Competencia en materia Contra la Corrupción, dio contestación al recurso de apelación en los siguientes términos:

Indicó, quien contesta que lo argumentado por la defensa en relación al que el ciudadano J.J.G.P., se le otorgó la cualidad de víctima, cuando se acusó por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, siendo un delito que afecta al patrimonio del Estado, ciertamente los delitos en materia contra la corrupción afecta al patrimonio del Estado, entendido este no sólo desde el carácter de bienes, cosas entre otros sino que incluyen los principios, normas, leyes que conforman dicho patrimonio del Estado, entre ellos tenemos los principios del buen funcionamiento de las instituciones públicas y de la ética que deben mantener los sujetos que se relacionan con la misma. Además, la discusión sobre la consideración de víctimas en los delitos en materia contra la corrupción (antes contra el patrimonio público) ha sido de vieja data, tanto por la doctrina y jurisprudencia patria, sin embargo, en dicho caso existe criterio reiterado por la Jurisprudencia que para poder considerar víctima a otro sujeto distinto al Estado en dichos delitos, debe considerar el Juez la relación causal entre el bien jurídico tutelado por la norma y la afectación del dicho bien, ya que todo caso debe considerase lo previsto en el artículo 119 del Código Orgánico Procesal Penal.

Igualmente, señala la representación F. que en el presente caso, el Juez de la recurrida consideró que existe una afectación o daño causado a un derecho del ciudadano J.J.G.P., como es su derecho de propiedad, ya que el bien que se describe en la acusación y motivo del presente proceso penal, le fue adjudicado en propiedad al mencionado ciudadano mediante orden judicial.

Además, indica que se evidencia que tanto el ciudadano J.G.P. como su defensa firman el Acta de Audiencia Preliminar, por cuanto los mismos estuvieron presentes en la mencionada audiencia, lo cual hace constar su comparecencia, por lo que tanto la defensa como los imputados tienen conocimiento de su presencia.

En relación a lo alegado por la defensa, donde señala que e Juez quo no informó a sus defendidos sobre el procedimiento de admisión de los hechos, una vez admitida la acusación fiscal, ante esta denuncia indica la representante del Ministerio Publico, que los imputados así como la defensa tienen pleno conocimiento que el Juez los impuso de sus derechos constitucionales, al igual que de las medidas alternativas de prosecución al proceso, prevista en el Código Orgánico Procesal Penal, otorgándoles el derecho de palabra, donde los mismos hicieron uso de dicho derecho en plena audiencia, en presencia de todos los presentes. Además, refiere que en actas se puede evidenciar que en la celebración de la audiencia preliminar se constataron todos y cada uno de los requisitos de ley.

Finalmente, solicitó la representación de la vindicta pública que se declare Sin Lugar el recurso de apelación incoados por los abogados ALVARO CASTILLO, V.S.R. y N.V.F., en su carácter de defensores de los ciudadanos J.R.V.R. y N.M.M., quienes se encuentran acusados por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción y se Confirme la decisión impugnada.

III.

DECISION RECURRIDA:

La decisión apelada corresponde a la decisión signada bajo el N° 1121-12, dictada en fecha 11 de Septiembre de 201, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual Admitió totalmente la acusación presentada por la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en contra de los ciudadanos N.G.M.M. y J.R.V.R., por la comisión del delito de Peculado doloso propio, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, cometido en perjuicio del ciudadano J.J.G.P.. Admitió la acusación particular propia de la Abogada N.E.B., en su carácter de representante legal de la víctima de autos, de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 122 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de ley del Código Orgánico Procesal penal, de fecha 15-06-2012. Admite los medios de pruebas ofrecidos por la Fiscalía Undécima del Ministerio Publico del estado Zulia, y los medios de pruebas ofrecidos por la víctima en su escrito acusatorio. Declara Con Lugar la solicitud F. en relación al Sobreseimiento a favor de los imputados de autos, por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, de conformidad con lo establecido en el artículo 318 ordinal 1° del Texto Adjetivo Penal. Ordena el Auto de Apertura a Juicio.

IV.

FUNDAMENTOS DE LA SALA PARA DECIDIR:

Este Tribunal de Alzada, una vez analizados como han sido los fundamentos de derecho explanados por los recurrentes en su escrito de apelación, pasa a resolver sobre el fondo de sus pretensiones de la siguiente forma:

Denunciaron los recurrentes que, que se subvirtió el orden jurídico constitucional en virtud de que existe inmotivación, así como también omisión de pronunciamiento sobre planteamientos formulados por la defensa en el momento en que se celebró la Audiencia Preliminar, al tiempo que sostienen que la presunta víctima no tiene tal cualidad, ya que según refieren se trata de delitos contra la corrupción y el Estado Venezolano es el que debe ser considerado víctima así como también, que, la acusación particular propia presentada por el ciudadano J.J.G.P., fue promovida en forma extemporánea, ya que el Tribunal de la causa fijo audiencia por auto de fecha 14-02-2012, en virtud de la acusación interpuesta por los Fiscales Undécimo del Ministerio Publico y Décimo Séptimo del Ministerio Publico a Nivel Nacional con Competencia Plena, en contra de sus defendidos, por el delito de PECULADO DOLOSO PROPIO y solicitud de SORESEIMIENTO por el delito de APROPIACION INDEBIDA CALIFICADA, de conformidad con lo establecido en el ordinal 1° del artículo 318 del Código Orgánico Procesal Penal, en fecha 05-08-2011, y audiencia oral para debatir acerca de la solicitud de Sobreseimiento, de conformidad con lo establecido en el artículo 323 ejusdem, para el día 13 de marzo de 2012. Posteriormente, en fecha 13-03-12, el Tribunal acuerda el diferimiento de la Audiencia Preliminar (estaba fijada era una audiencia para debatir sobre el sobreseimiento) para el día 04-04-2012, siendo que bajo la óptica de quienes apelan, que con tal actitud pasiva se violentaron principios y garantías constitucionales fundamentales de la persona humana como es el derecho a la defensa, el debido proceso y la tutela Judicial Efectiva, establecidos en los artículos 49 ordinal 1 y 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en conformidad con el artículo 25 ejusdem, en concordancia con los artículo 190 y 191 (hoy 174 y 175) del Código Orgánico Procesal Penal

Al respecto, es necesario precisar que, la presente causa deviene de la fase intermedia del proceso penal, por ello es menester referir que, dentro del ámbito de competencia del J. en funciones de Control, se encuentra la realización de la Audiencia Preliminar, que es el acto oral más importante de dicha etapa, con el cual finaliza la misma, donde el Juzgador ejerce el control formal y material sobre la acusación, que ha sido presentada como acto conclusivo.

Sobre esta actividad del Jurisdicente, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, ha dejado sentado que:

“…el control de la acusación implica la realización de un análisis de los fundamentos fácticos y jurídicos que sustentan el escrito acusatorio, a los fines de evitar la interposición de acusaciones infundadas y arbitrarias. El mencionado control comprende un aspecto formal y otro material o sustancial, es decir, existe un control formal y un control material de la acusación. En el primero, el juez verifica que se hayan cumplido los requisitos formales para la admisibilidad de la acusación –los cuales tienden a lograr que la decisión judicial a dictar sea precisa-, a saber, identificación del o de los imputados, así como también que se haya delimitado y calificado el hecho punible imputado. Por su parte, el control material implica el examen de los requisitos de fondo en los cuales se fundamenta el Ministerio Público para presentar la acusación, en otras palabras, si dicho pedimento fiscal tiene basamentos serios que permitan vislumbrar un pronóstico de condena respecto del imputado, es decir, una alta probabilidad de que en la fase de juicio se dicte una sentencia condenatoria; y en el caso de no evidenciarse este pronóstico de condena, el Juez de Control no deberá dictar el auto de apertura a juicio, evitando de este modo lo que en doctrina se denomina la “pena del banquillo” (Sentencia N° 269, de fecha 16-04-10, M.P.C.Z. de M.. Exp. N° 09-1373).

Este Tribunal de Alzada, en su obligación de vigilar el cumplimiento de los preceptos fundamentales, atendiendo lo preceptuado en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal; así como al criterio jurisprudencial establecido por nuestro Máximo Tribunal de la República, en reiteradas Sentencias dictadas por la Sala Constitucional bajo los Nros. 2541/02, 3242/02, 1737/03 y 1814/04, referidas a las nulidades de oficio, dictadas por las Cortes de Apelaciones al momento de resolver los recursos de apelaciones, al proceder a una revisión minuciosa de la decisión impugnada, observa de la lectura realizada a la misma, una infracción de ley que conlleva a la vulneración del principio del debido proceso el cual comprende el derecho a la defensa, previsto en el artículo 49 Constitucional y 1° del texto adjetivo penal; así como de la garantía relativa a la tutela judicial efectiva, consagrada en el artículo 26 de la Carta Magna. En tal sentido, es pertinente recordar, que el debido proceso, a tenor de lo expresado por la Sala de Casación Penal del Tribunal Supremo de Justicia, en la Sentencia Nº 046, dictada en fecha 29/03/2005, debe entenderse como:

… garantías inherentes a la persona humana y en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. El derecho al debido proceso ha sido entendido como el trámite que permite oír a las partes, de la manera prevista en la Ley, y que ajustado a derecho otorga a las partes el tiempo y los medios adecuados para imponer sus defensas...

.

Por su parte, en atención a la tutela judicial efectiva, la Sala Constitucional del Máximo Tribunal de la República, ha referido que la misma comprende:

…En efecto, el derecho a la tutela judicial efectiva, no se agota en un simple contenido o núcleo esencial, sino que por el contrario, abarca un complejo número de derechos dentro del proceso, a saber: i) el derecho de acción de los particulares de acudir a los órganos jurisdiccionales para obtener la satisfacción de su pretensión, ii) el derecho a la defensa y al debido proceso en el marco del procedimiento judicial, iii) el derecho a obtener una sentencia fundada en derecho, iv) el derecho al ejercicio de los medios impugnativos que establezca el ordenamiento jurídico, v) el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales y, vi) el derecho a una tutela cautelar.

Asimismo, dentro de éstos debe destacarse que el derecho a la defensa, el cual tiene una vinculación inmediata y directa con el derecho a la tutela judicial efectiva, y dentro del cual suele incluirse el derecho a la presentación de las pruebas que se estimen pertinentes y que éstas sean apreciadas en el marco del procedimiento correspondiente, debe garantizarse so pena de generar indefensión y desigualdad procesal entre las partes

. (Sent. N° 423, dictada en fecha 28-04-09, con ponencia del Magistrado F.A.C.L., Exp. N° 08-1547), (Subrayado nuestro).

Igualmente dicha S. precisó, que la Tutela Judicial Efectiva, se cercena cuando:

...En criterio de esta Sala, negar el acceso a los órganos de administración de justicia, sobre la base de interpretaciones restrictivas o de aplicaciones impropias de las normas que regulan el ejercicio de tal derecho, constituye la forma más extrema de lesionar el derecho a la tutela judicial efectiva garantizado por el artículo 26 de la Norma Fundamental, ya que una vez cercenada la posibilidad de plantear las razones de hecho y de derecho que sirven de fundamento a la pretensión deducida para lograr la protección judicial de los derechos o intereses que se estiman amenazados o vulnerados por la actuación de entes públicos o particulares, se está al mismo tiempo desconociendo el derecho a que un juez competente, independiente e imparcial, examine y valore los alegatos y pruebas que se presenten en apoyo de la pretensión deducida, y que dicte una decisión fundada en derecho sobre el mérito de la petición planteada, ya sea para acordar o para negar lo demandado por la parte actora, todo ello dentro de plazos y en la forma establecida en las leyes procesales respectivas, conforme lo dispone el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela

(Sent. N° 2045-03, de fecha 31-07-03).

Se establece entonces, que el debido proceso constituye un principio constitucional, aplicable a todas las actuaciones judiciales y administrativas, comprendiendo a su vez una serie de presupuestos, que avalan el derecho de toda persona a ser oída durante todo el proceso, otorgándole además el tiempo y los medios adecuados para ejercer la defensa de sus intereses.

En cuanto a la Tutela Judicial Efectiva, se colige que es una garantía fundamental, que tienen todos los ciudadanos, entre otros aspectos, de obtener dentro de un proceso, por parte de los Jueces y Tribunales de la República, una decisión judicial que sea motivada, congruente, ajustada a derecho, y que se pronuncie sobre el fondo de las pretensiones de las partes, de manera favorable o no a alguno de ellos; siendo el caso que, por estar ambos íntimamente vinculados, se debe garantizar el derecho a las partes, de presentar las pruebas que estimen pertinentes, para que sean valoradas en el procedimiento correspondiente, a los fines de no causar indefensión y desigualdad procesal entre las partes y poder dictarse una correcta decisión.

Del contenido de la causa principal, solicitada por este Tribunal add effectum videndi, se corrobora que en fecha 05/08/2011, fue presentada Acusación, por parte de la Fiscalía Undécima del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Zulia, en contra de los ciudadanos J.R.V.R. y N.G.M.M., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano J.J.G.P. y solicitud de sobreseimiento a favor de los referidos ciudadanos por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA CALIFICADA, previsto y sancionado en el artículo 468 del Código Penal, en perjuicio del ciudadano J.J.G.P., (folios 230 al 310 de la pieza I de la causa principal).

Se observa al folio N° 313 de la pieza I de la causa principal, auto dictado en fecha 14/02/2012 mediante el cual el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en Funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, acordó fijar audiencia oral de conformidad con lo previsto en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal (para resolver la solicitud de sobreseimiento), para el día 13/03/2012, fecha en la cual no pudo celebrarse dicha audiencia y, por error material, el Juzgado de Instancia difirió el acto y ordenó fijar para el día 04/04/2012, Audiencia Preliminar, y ordenó notificar de conformidad con lo establecido en el artículo 327 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 340 de la pieza I de la causa principal).

Nuevamente en fecha 18/04/2012, incurrió en error material el Tribunal de Control al diferir y fijar nuevamente audiencia oral para el día 15/05/2012, acordando notificar de de conformidad con lo establecido en el artículo 323 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 344 de la pieza I de la causa principal). Siendo que sucesivamente el Juzgado a quo, siguió difiriendo un tipo de acto y notificando acerca de otro de distinta naturaleza.

Posteriormente en fecha 28/06/2012, ordenó fijar audiencia oral para resolver la entrega del buque solicitado en fecha 25/06/2012, de conformidad con lo establecido en los artículos 311 y 312 del Código Orgánico Procesal Penal (folio 399 de la pieza I de la causa principal), para resolver lo peticionado, es decir, que hasta la referida fecha el Juzgado de Control había ordenado la fijación de tres (03) tipos de audiencias, siendo la audiencia preliminar, audiencia para resolver la solicitud de sobreseimiento y audiencia para resolver sobre la entrega del buque, no difiriendo los mismos en las fechas previstas, sino en fechas distintas y ordenando en cada acto notificar de conformidad con normas adjetivas erróneas, lo cual trajo como consecuencia la subversión del procedimiento y la materialización de una evidente situación de inseguridad jurídica para los sujetos procesales intervinientes, toda vez que esos particulares debieron ser resueltos en una misma audiencia oral, con la presencia de las partes, evitando así que exista un desorden procesal y decisiones contradictorias. En este sentido, es menester citar la Sentencia emanada de nuestro Máximo Tribunal, en fecha 23/07/2009, con ponencia de la Magistrada C.Z. de M., la cual establece:

…omissis…Ello así, en el caso sub examine se suscitó un caso típico de “desorden procesal”, situación esta contraria al debido proceso y a una transparente administración de justicia.

Sobre el particular, esta S., en sentencia n° 2821/2003, recaída en el caso: J.G.R.B., estableció:

En sentido estricto el desorden procesal, consiste en la subversión de los actos procesales, lo que produce la nulidad de las actuaciones, al desestabilizar el proceso, y que en sentido amplio es un tipo de anarquía procesal, que se subsume en la teoría de las nulidades procesales.

S. sensu, uno de los tipos de desorden procesal no se refiere a una subversión de actos procesales, sino a la forma como ellos se documenten. Los actos no son nulos, cumplen todas las exigencias de ley, pero su documentación en el expediente o su interconexión con la infraestructura del proceso, es contradictoria, ambigua, inexacta cronológicamente, lo que atenta contra la transparencia que debe regir la administración de justicia, y perjudica el derecho de defensa de las partes, al permitir que al menos a uno de ellos se le sorprenda (artículos 26 y 49 constitucionales).

En otras palabras, la confianza legítima que genere la documentación del proceso y la publicidad que ofrece la organización tribunalicia, queda menoscabada en detrimento del Estado Social de derecho y de justicia.

De la decisión supra transcrita, se evidencia que adaptándola al caso sublite, observan los integrantes de esta Alzada, que se verifica un desorden procesal, que genera inseguridad jurídica a los sujetos procesales intervinientes, más concretamente, evidenciándose que el Juzgado Undécimo de Control ordenó la fijación de tres (03) tipos de audiencias, siendo éstas; la audiencia preliminar, audiencia para resolver la solicitud de sobreseimiento y audiencia para resolver sobre la entrega del buque, por lo tanto al propiciar esta trilogía de audiencias, se generó una situación de caos, subversión y anarquía procesales, que conspiran contra la garantía del debido proceso, la tutela judicial efectiva y la seguridad jurídica. Y ASÍ SE DECIDE.

Ahora bien, en el caso concreto, se observa de las actas que integran la causa, específicamente al folio Nº 45 del presente asunto penal, en el aparte referido a la exposición de la defensa privada, en el cual planteó: “…En primer lugar, ratifico el escrito mediante el cual impune (SIC) la cualidad de victima ciudadano J.G.P., por las razones de hecho y de derecho expuestas en dicho escrito. En segundo lugar, ratifico todas y cada una de la excepciones expuestas en el escrito que oportunamente y dentro del lapso legal fueron presentadas en este Tribunal, referidas a que los hechos no revisten carácter penal, que mi defendido no esta (SIC) legitimado como funcionario publico y la prescripción Judicial de la acción judicial. En tercer lugar, para el supuesto negado de que sea admitida la acusación F., ratifico todos y cada uno de los medios de pruebas ofrecidos, los cuales son pertinentes y necesarios. En cuarto lugar, mí defendido en ningún momento se apropio (SIC) o distrajo bienes del patrimonio público, que pudieran configurar el delito de apropiación indebida calificada, ya que el propio Ministerio Publico, solicito el sobreseimiento por cuanto los hechos relacionados con la apropiación indebida calificada nunca se produjeron. “Es Todo”.

Ante tales pedimentos, el Jurisdicente decidió que “…Asimismo SE ADMITE LA ACUSACIÓN PARTICULAR PROPIA de la ABG. N.E.B., representante Legal de la Victima de Autos, de conformidad con el Numeral 5 del Articulo 122 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley del Código Orgánico Procesal Penal, de fecha 15 de Junio de 2012….(…) Por último este Tribunal DECLARA SIN LUGAR, las excepciones opuestas, por la defensa privada de los imputados de autos, así como la prescripción de la presente causa, y ratifica la condición de victima del ciudadano J.J.G.P., suficientemente identificado en las actas que componen la presente Causa, como también MANTIENE LAS MEDIDAS CAUTELARES que fueron decretadas por este tribunal, a favor de los imputados N.G.M.M.Y.J.R.V.R., para lo cual se acoge al lapso previsto y sancionado en el artículo 177 del Código Orgánico Procesal Penal, a los fines de motivar la presente Decisión….”. (Folios N° 652 y 680 de la Pieza II de la causa principal).

De lo anterior se desprende que, resulta acertado el alegato de inmotivación señalado por los recurrentes, toda vez que el Juez de Control para declarar sin lugar las solicitudes que efectuara la defensa privada, se limitó sólo a decir que se declaraban sin lugar, sin explicar y desarrollar los motivos, razones y circunstancias por los cuales arribaba a esa resolución.

Ahora bien, es oportuno señalar en cuanto a la motivación de las decisiones judiciales, que ésta es la justificación razonada y exteriorizada por parte del Órgano Jurisdiccional, de la conclusión jurídica a la cual ha arribado; lo que quiere decir, que debe plasmarse de manera expresa, directa, correcta y exhaustiva el por qué se adopta determinada decisión. Además, no sólo es necesario exteriorizar los motivos del dictamen judicial, sino que la construcción de los mismos desde el principio, deben ser realizados con criterios racionales, conformando así un todo armónico que sirva de sustento a dicha decisión, ofreciendo a las partes seguridad jurídica.

Sobre la motivación, como elemento esencial de todo pronunciamiento judicial, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en Sentencia N° 933, dictada en fecha 10-06-11, con ponencia del Magistrado F.C.L., dejó establecido que:

"... En tal sentido, la motivación de la sentencia constituye una consecuencia esencial de la función que desempeñan los jueces y de la vinculación de éstos a la ley, siendo también que este requisito constituye para el justiciable un mecanismo esencial para contrastar la razonabilidad de la decisión, a los fines de poder ejercer los recursos correspondientes, y en último término, para oponerse a las resoluciones judiciales arbitrarias (sentencias 4.370/2005, del 12 de diciembre; y 1.120/2008, del 10 de julio), siendo que tal exigencia alcanza a todas las decisiones judiciales, en todos los grados y jurisdicciones, y cualquiera que sea su contenido sustantivo o procesal y su sentido favorable o desfavorable.

A mayor abundamiento, la argumentación que precede al pronunciamiento judicial dota a la resolución judicial de la auctoritas y le proporciona la fuerza de la razón (sentencia nro. 1.120/2008, del 10 de julio).

Ahora bien, uno de los requisitos que debe cumplir la motivación de toda decisión judicial, es la RACIONALIDAD, la cual implica que la sentencia debe exteriorizar un proceso de justificación de la decisión adoptada que posibilite el control de sus fundamentos de hecho y de derecho, y además, que para tal justificación se utilicen argumentos racionales, es decir, argumentos válidos y legítimos, ya que deben articularse con base en los principios y normas del ordenamiento jurídico vigente, y en los conocimientos desarrollados por la comunidad científica, todo a partir del problema planteado en cuanto determina la interpretación para que la decisión sea razonable.

En efecto, la exteriorización de la racionalidad ha de ser guía de todo pronunciamiento judicial, lo cual otorga un respaldo a la potestad de administrar justicia, legitimándola así ética y socialmente, para evitar el decisionismo o voluntarismo…”.

Por su parte, la doctrina patria refiere que:

"La motivación es parte esencial de todo fallo judicial, y es aquí donde entra a jugar su papel fundamental la Teoría de la Argumentación, lo cual funciona en aquellos campos donde no se manejan verdades racionales sino que discuten punto de vistas, donde se enfrentan dos o más posiciones, y en donde cada uno de los que argumenta pretende convencer a un determinado auditorio de que su posición es la mas razonable, justa o conveniente, es decir, expone los argumentos que, en su opinión, le servirán para hacer prevalecer sus puntos de vista sobre los eventuales puntos de vista concurrentes. El juez cuando motiva su sentencia, lo que persigue, en primer lugar, es convencer a las partes que litigaron en el proceso, en segundo término, si un juez de instancia, va a tratar también de convencer al tribunal superior o de casación que, eventualmente, tendrá que revisar su decisión, y, en última instancia, buscará convencer a la opinión pública especializada, es decir, los va a querer convencer de que su sentencia no sólo es conforme al derecho positivo, que está obligado a aplicar, sino también de que esa sentencia es razonable, es conveniente, que es adecuada al caso concreto, y, en especial que es justa, o sea, que está de acuerdo con lo que en esa sociedad considera justo, es decir, que su decisión no choca con las valoraciones colectivas y contribuye a realizar el ideal de justicia socialmente vigente” (H.P.-Pernía. Una Introducción a la Metodología del Derecho. Universidad Católica A.B., Caracas, 2008, p: 72).

Así las cosas, al constatar entonces esta S., la conclusión jurídica a la cual arribó el Juez de Control, se observa que no se sometió a los requerimientos legales que debe contener una adecuada y correcta motivación, ya que en el fallo accionado no se expresaron claramente las razones de hecho y de derecho, en las cuales se basó para declarar sin lugar las solicitudes presentadas por la defensa privada y, en el otro supuesto, de omitir pronunciamiento con respecto a los demás pedimentos formulados de forma oral y que se observan en el contenido de la exposición transcrita en el acta de audiencia preliminar y la decisión dictada por el a quo a efectos de resolver lo solicitado, lo que se traduce en falta de motivación de la decisión, conllevando a esta S. a concluir, que el referido acto jurisdiccional, carece de los fundamentos necesarios para brindarle legitimidad, de conformidad con lo previsto en los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 157 del Código Orgánico Procesal Penal.

Siendo así, esta S. concluye que la decisión dictada por el Juzgado a quo, incumplió el requisito de racionalidad y de razonabilidad, que debe revestir cualquier decisión judicial, ocasionando con ello una vulneración de la garantía de la Tutela Judicial Efectiva, del derecho a la Defensa y del principio del Debido Proceso, toda vez que hubo un pronunciamiento judicial inmotivado.

Siguiendo este mismo orden de ideas, cabe poner de relieve el contenido del artículo 175 del Código Orgánico Procesal Penal, en el cual el Legislador penal venezolano, previó las nulidades absolutas, con el objeto de garantizar la regularidad en el proceso, así como también brindar la protección de los derechos y garantías constitucionales, procesales y legales a las partes intervinientes en un proceso penal instaurado, a tal efecto la referida norma contempla lo siguiente:

ART. 175. —Nulidades absolutas. Serán consideradas nulidades absolutas aquellas concernientes a la intervención, asistencia y representación del imputado o imputada, en los casos y formas que este Código establezca, o las que impliquen inobservancia o violación de derechos y garantías fundamentales previstos en este Código, la Constitución de la República, las leyes y los tratados, convenios o acuerdos internacionales suscritos por la República

.

Se colige de la supra transcrita disposición legal, que el Legislador penal venezolano, pone coto a través de la Institución o remedio procesal de la nulidad absoluta de las actuaciones Judiciales, cuando se lesionen o menoscaben derechos y garantías constitucionales, por lo que a la luz del Derecho Constitucional y del Derecho Penal, en su concepción formal, donde se exige un proceder determinado observando parámetros jurídicamente establecidos, cuyo fin inequívoco es deslastrar al proceso de todo vicio que pudiera afectar su validez.

Analizando minuciosa y detalladamente, la institución procesal de la nulidad derivada por contravención de los derechos y garantías constitucionales, es menester citar textualmente el artículo 3 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual plantea como un fin esencial del Estado, la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes reconocidos y consagrados en la Constitución, dicha norma constitucional reza:

Artículo 3. El Estado tiene como fines esenciales la defensa y el desarrollo de la persona y el respeto a su dignidad, el ejercicio democrático de la voluntad popular, la construcción de una sociedad justa y amante de la paz, la promoción de la prosperidad y bienestar del pueblo y la garantía del cumplimiento de los principios, derechos y deberes consagrados en esta Constitución.

La educación y el trabajo son los procesos fundamentales para alcanzar dichos fines

.

Del análisis de la norma transcrita ut supra, se colige que el Estado venezolano, tiene como fin esencial la protección, resguardo, y defensa de los derechos y garantías contempladas en la Carta Magna.

Por su parte el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, plantea:

Artículo 25. Todo acto dictado en ejercicio del Poder Público que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la ley es nulo, y los funcionarios públicos y funcionarias públicas que lo ordenen o ejecuten incurren en responsabilidad penal, civil y administrativa, según los casos, sin que les sirvan de excusa órdenes superiores

.

Por lo que puede inferirse, de la norma constitucional citada anteriormente, que el espíritu, propósito, razón de ser e intención del constituyente, es proteger íntegramente los derechos y garantías contempladas, partiendo del hecho cierto de que se prohíbe inclusive a los Órganos del Poder Público, y a la colectividad fraguar violaciones o menoscabo de los mismos, en pro al mantenimiento y amparo al orden jurídico interno venezolano.

El autor C.B., en su libro “Procedimiento penal ordinario. Actos y nulidades procesales”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, año 2006, con respecto a las nulidades en el proceso penal venezolano desarrolla y plantea lo siguiente:

“…. Sigue la idea de D.E., las nulidades absolutas son las que se hacen valer ex officio y de plenos efectos…

…La nulidad ha de manifestarse como efecto de una lesión esencial al acto procesal y que ésta tenga relación con el derecho de defensa o el debido proceso, violación que sería incluso de carácter constitucional y donde se establece muy claramente la nulidad según el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela…

…Si la nulidad es absoluta no se puede sanear el acto afectado; por el contrario se podrá sanear en la medida en que se dé la oportunidad…

…Los insaneables son o han de considerarse, no por el hecho de la nulidad absoluta, sino porque la constitución del acto está gravemente afectada, valga mencionar, lesión a los presupuestos procesales, formalidades esenciales de los actos, la falta de actividad probatoria, o la falta en las formalidades esenciales del juicio oral y todo aquello que lesiona el debido proceso…

…No existen nulidades per se porque siempre estará de manifiesto la prohibición de retrotraer el proceso a períodos precluidos o, retrotraer el juicio a etapas anteriores en perjuicio del imputado o el acusado. Incluso cuando el acto, a pesar de la irregularidad, logró el fin pautado y, en todo caso, se debe intentar sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones…

…El artículo 191(hoy 175) dice que todo lo que tenga incidencia fundamental en el debido proceso causará nulidad, ya que el artículo 190 prohíbe que se pueda fundar cualquier decisión judicial, partiendo de los actos realizados en contravención a las formas y postulados constitucionales y demás compromisos del Estado en atención a los derechos humanos…

…El Ministerio Público y los intervinientes sólo podrán impugnar las decisiones judiciales que les causen gravamen, con fundamento en el defecto, en los casos y formas previstos en este código, siempre que el interesado no haya contribuido a provocar el defecto…

…Las fallas o errores de la actividad judicial (Alcalá Zamora y L., pueden referirse a la existencia, cumplimiento de los plazos y términos, a la admisibilidad o a la formación de los actos… 4. Y por último, el defecto de las formas esenciales atinente al debido proceso que puede derivar en la nulidad…

En este sentido, es importante resaltar lo establecido, en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098 Fecha: 04/03/2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado J.J.M.J., la cual se ordenó su publicación en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela, en la Gaceta Judicial y en el Portal de la Página Web de ese Máximo Tribunal, con la siguiente indicación: “Sentencia que, con CARÁCTER VINCULANTE, interpreta el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad en materia penal”, en la cual se estableció lo siguiente:

“(..) Por otra parte, visto que el punto neurálgico en el presente caso tiene relación con el empleo confuso que a menudo se observa por parte de los sujetos procesales en cuanto a la nulidad de los actos procesales cumplidos en contravención o con inobservancia de las formas y condiciones previstas en la ley, esta S., de conformidad con lo establecido en el artículo 335 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, considera oportuno establecer, con carácter vinculante, la interpretación sobre el contenido y alcance de la naturaleza jurídica del instituto procesal de la nulidad.

En tal sentido, la Sala Constitucional, en la supra señalada sentencia, citó la sentencia Nro: 1228 de fecha 16 de junio de 2005, caso: “R.A.G.A.”, estableció el criterio que atiende al tema de la nulidad en materia procesal penal, respecto del cual, dado su contenido explicativo, estima oportuno reproducir una parte considerable del mismo, tal y como de seguida se hace:

Ahora bien, estima la Sala propicia la oportunidad a fin de fijar criterio respecto del instituto procesal de la nulidad en el proceso penal.

En tal sentido, acota la Sala, que el proceso se desenvuelve mediante las actuaciones de los distintos sujetos intervinientes en el mismo, en lo que respecta a los particulares, sea como parte o como tercero incidental. Dichas actuaciones deben realizarse bajo el cumplimiento de ciertas formas esenciales para que las mismas sean válidas, no sólo para cumplir con el esquema legal propuesto, sino para que las garantías procesales, de raíz constitucional (debido proceso, derecho de defensa), sean cumplidas.

Así, la constitución del acto para que tenga eficacia y vigencia debe estar integrado por la voluntad, el objeto, la causa y la forma, satisfaciendo los tres primeros aspectos los requisitos intrínsecos y el último los extrínsecos.

De allí que, toda actividad procesal o judicial necesita para su validez llenar una serie de exigencias que le permitan cumplir con los objetivos básicos esperados, esto es, las estrictamente formales y las que se refieren al núcleo de dicha actividad. Sin embargo, independientemente de cuáles sean los variados tipos de requisitos, ciertamente ellos dan la posibilidad de conocer cuándo se está cumpliendo con lo preceptuado por la norma, circunstancia que permite entonces conocer hasta donde se puede hablar de nulidad o validez de los actos procesales.

La teoría de las nulidades constituye uno de los temas de mayor importancia para el mundo procesal, debido a que mediante ella se establece lo relevante en la constitución, desarrollo y formalidad de los actos procesales, ésta última la más trascendente puesto que a través de ella puede garantizarse la efectividad del acto. Así, si se da un acto con vicios en aspectos sustanciales relativos al trámite –única manera de concebir el fundamento del acto- esto es, los correspondientes a la formación de la actividad, entonces nace forzosamente la nulidad.

La importancia para el proceso es que las reglas básicas sobre el cumplimiento de los actos y los actos mismos estén adecuadamente realizados, ya que el principio rector de todos los principios que debe gobernar a la justicia es el efectivo cumplimiento del debido proceso, es decir, que la idea de un juicio justo es tan importante como la propia justicia, razón por la cual las reglas, principios y razones del proceso, a la par de las formas, deben estar lo suficientemente claras y establecidas para que no quede la duda respecto de que se ha materializado un juicio con vicios en la actividad del proceso.

En síntesis, los defectos esenciales o trascendentes de un acto procesal que afectan su eficacia y validez, el cumplimiento de los presupuestos procesales o el error en la conformación que afecta algún interés fundamental de las partes o de la regularidad del juicio en el cumplimiento de normas de cardinal observancia, comportan la nulidad.

En nuestro sistema procesal penal, como en cualquier otro sistema procesal, la nulidad es considerada como una verdadera sanción procesal –la cual puede ser declarada de oficio o a instancia de parte por el juez de la causa- dirigida a privar de efectos jurídicos a todo acto procesal que se celebra en violación del ordenamiento jurídico-procesal penal. Dicha sanción comporta la eliminación de los efectos legales del acto írrito, regresando el proceso a la etapa anterior en la que nació dicho acto.

De allí, que la nulidad, aunque pueda ser solicitada por las partes y para éstas constituya un medio de impugnación, no está concebida por el legislador dentro del Código Orgánico Procesal Penal como un medio recursivo ordinario, toda vez que va dirigida fundamentalmente a sanear los actos procesales cumplidos en contravención con la ley, durante las distintas fases del proceso –artículos 190 al 196 del Código Orgánico Procesal Penal- y, por ello, es que el propio juez que se encuentre conociendo de la causa, debe declararla de oficio.

Mientras que, los recursos tienen por objeto el que se revise una determinada decisión por un órgano superior al que la dictó. Revisar, de por sí, presupone una función que debe realizar un órgano de mayor gradación de aquel que dictó la decisión. Al ser una sentencia, interlocutoria o definitiva, un acto que produce los más importantes efectos jurídicos, debe ser controlada o revisada a través de un mecanismo de control real sobre el fallo –la actividad recursiva-.

La actividad recursiva en el contexto del nuevo proceso penal es limitada, ya que no todas las decisiones pueden ser sometidas al control de la doble instancia y, si bien, el recurso de apelación y el de casación pertenecen a dicha actividad; no obstante, es innegable que estos dos medios de impugnación generan actos procesales que tienen incidencia importante en el proceso, ya que por efecto de su ejercicio podría declararse la nulidad del juicio o de la decisión defectuosa y ello comporta que se realice de nuevo la actividad anulada

(Subrayado y negritas de la Sala).

Por su parte, la Sala Constitucional, en la Sentencia N° 221, N° Expediente: 11-0098 Fecha: 04/03/2011, de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia del Magistrado J.J.M.J., conforme la doctrina anteriormente reproducida, reitera que la nulidad no constituye un recurso ordinario propiamente dicho, que permita someter un acto cumplido en contravención con la ley al control de la doble instancia, ya que la nulidad constituye un remedio procesal para sanear actos defectuosos por la omisión de ciertas formalidades procesales o para revocarlos cuando dichos actos fueron cumplidos en contravención con la ley. (…) La nulidad pueda ser declarada de oficio por el juez cuando no sea posible el saneamiento del acto viciado, ni se trate de casos de convalidación. (…) La nulidad se solicita al juez que esté conociendo de la causa para el momento en el cual se produce el acto irrito, salvo que se trate de un acto viciado de nulidad absoluta, en cuyo caso podrá solicitarse en todo estado y grado del proceso (Vid. sentencia Nro. 206 del 05 de noviembre de 2007, caso: “E.B.G.”). Lo contrario sería desconocer la competencia que legalmente le es atribuida al juez para asegurar la efectiva aplicación de los principios y garantías que informan el proceso penal.

Por otra parte, la doctrina jurisprudencial distingue el instituto de las nulidades absolutas de otros medios recursivos tales como la revocación y la anulación, indicando lo siguiente:

“En todo caso, la Sala no desconoce el derecho de las partes de someter a la revisión de la alzada algún acto que se encuentre viciado de nulidad, pero, esto solo es posible una vez que se dicte la decisión que resuelva la declaratoria con o sin lugar de la nulidad que se solicitó, pues contra dicho pronunciamiento es que procede el recurso de apelación conforme lo establecido en el artículo 196 del Código Orgánico Procesal Penal, salvo –se insiste- que se trate del supuesto de una nulidad absoluta, la cual puede ser solicitada ante dicha alzada.

En tal sentido, esta S. estima oportuno citar la opinión del ilustre jurista A.B. (1928), quien para la época, en su obra “Exposición del Código de Enjuiciamiento Criminal Venezolano”, al tratar el tema de las nulidades en el proceso penal a la letra señaló lo siguiente:

Importa advertir que no debe confundirse la nulidad considerada como sanción del quebrantamiento o de la omisión de ciertas formalidades procesales, con la revocación o anulación de los fallos por el Juez o Tribunal que conoce de ellos en grado, porque, aunque resultan invalidados por igual el acto irrito y lo dispositivo de la sentencia revocada, casi siempre los motivos de la nulidad son del todo extraños a los errores de hecho o de derecho que motivan la revocación de los fallos, y el remedio o subsanamiento de los vicios de nulidad son `por lo común diferentes de los de la nulidad de alguna actuación en lo criminal, y se los pronuncia o declara por el propio juzgador de la alzada

.

A la par, lo anteriormente señalado también se sustenta desde el punto de vista legislativo en el orden estructural del contenido normativo del Código Orgánico Procesal Penal, para el cual el legislador venezolano aplicó la técnica legislativa similar al del instrumento sustantivo penal, relativo a un orden por Libros, Títulos y Capítulos.

De esta manera, en relación a la distinción que debe existir entre las nulidades y los recursos, el Código Orgánico Procesal Penal trata las nulidades en un Título exclusivo del Libro Primero relativo a las Disposiciones Generales, específicamente en el Título VI “DE LOS ACTOS PROCESALES Y LAS NULIDADES”, mientras que el tema de los recursos lo prevé tres Libros posteriores, a saber: Libro Cuarto “DE LOS RECURSOS”.

Sabiamente, el legislador penal venezolano divide el proceso judicial penal en fases o también llamadas doctrinaria, jurisprudencial y legalmente etapas procesales, las cuales inician con una primera fase de investigación o fase preparatoria, fase formal de instrucción de cargos objetivos de responsabilidad penal, una segunda fase que es la fase preliminar o fase intermedia, una tercera fase denominada fase de juicio oral y público o fase del debate oral probatorio y culminando el proceso con la fase de ejecución de la sentencia, delimitando por supuesto, la ley y la jurisprudencia la esfera de competencias, evitando así, que de manera omnímoda cada Juzgado pueda intervenir al margen de sus posibilidades, facultades y prerrogativas.

Ahora bien, es menester destacar que las denuncias formuladas por la defensa recurrente, constituyen vicios que operan de oficio y/o a solicitud de parte como efecto lo hace este acto la defensa, y a tales efecto me permito fundamentarme en los Artículos 190, 191, 195 y 196 del Código Orgánico Procesal Penal, es por ello que al versar sobre pronunciamiento y actuaciones realizados en la fase investigativa y en la fase intermedia, es necesario, traer a colación lo desarrollado en Sentencia Nº 324 de Sala de Casación Penal, Expediente Nº C10-230 de fecha 04/08/2010, en los términos siguientes:

El presente caso, se encuentra en etapa intermedia, que es la fase del proceso que tiene como objeto, el saneamiento y el control del procedimiento penal, y es la oportunidad procesal (en la audiencia preliminar), que tienen las partes para denunciar irregularidades de la investigación penal, vicios de la acusación fiscal, oponer excepciones, es decir, sanear y corregir presuntas ilegalidades del proceso penal en general

. (Destacado propio).

Al entrar ha analizar el criterio plasmado en la sentencia anteriormente citada, el Tribunal Supremo de Justicia, contempla que en la fase preliminar o fase intermedia, tiene por objeto librar de todo vestigio de nulidad o evitar a toda costa que se produzcan o sigan conformándose actos procesales, que traerán como consecuencia la nulidad del proceso, es decir evitar posibles vicios de ilegalidad en el proceso penal, o dicho en otras palabras, busca depurar el proceso de toda violación o transgresión de principios, derechos y garantías.

Por su parte, el autor C.B., en su libro “Procedimiento penal ordinario. Actos y nulidades procesales”, de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad Central de Venezuela, año 2006, con respecto a las nulidades en el proceso penal venezolano desarrolla y plantea lo siguiente:

…El juez en el curso de la audiencia preliminar no puede introducir elementos del juicio oral. A lo sumo oirá al acusado y luego se pasará a informar sobre las medidas alternativas a la prosecución del proceso. Pero en el transcurso de la audiencia se le dará paso a las distintas solicitudes y el juez deberá proveerlas (decidir las excepciones, decretar las medidas cautelares, sentenciar en el caso de la admisión de los hechos, homologar los acuerdos, decidir sobre la pertinencia y necesidad de la prueba presentada). Luego dictará el auto de apertura a juicio de lo contrario sobreseerá. Toda esta actividad judicial ha de cumplir con las indicaciones generales que hasta ahora se han tratado, en cuanto a tiempo, lugar, modo, preservación de los presupuestos procesales y demás requisitos para el cumplimiento del debido proceso, de lo contrario podrá ser el blanco certero de solicitudes de impugnación que como ha de suponerse traen consigo la nulidad…

. (Resaltado del Tribunal).

Igualmente, sobre la importancia de esta fase intermedia, ROXIN, haciendo referencia a la legislación procesal penal alemana, la cual es una importante fuente de inspiración del sistema procesal penal venezolano, enseña lo siguiente:

La importancia principal del procedimiento intermedio reside en su función de control negativa: discutiendo la admisibilidad y la necesidad de una persecución penal posterior por un juez independiente o por un tribunal colegiado en una sesión a puertas cerradas, se pretende proporcionar otra posibilidad de evitar el juicio oral, que siempre es discriminatorio para el afectado. (...)

Por otra parte, la importancia del procedimiento intermedio reside en que, una vez comunicada la acusación, el imputado recibe nuevamente la posibilidad de influir en la apertura del procedimiento principal a través de requerimientos de pruebas y objeciones.

(ROXIN, C.. Derecho Procesal Penal. Traducción de la 25ª edición alemana. Editores del Puerto. Buenos Aires, 2000, p. 347) (Resaltado del Tribunal).

Siguiendo este mismo orden de ideas, es menester traer a colación lo referido en la Sentencia Nº 1303 de Sala Constitucional, Expediente Nº 04-2599 de fecha 20/06/2005, que con CARÁCTER VINCULANTE, analiza la fase intermedia del proceso penal venezolano, en los términos siguientes:

“…Esta fase intermedia comprende varias actuaciones, las cuales se pueden sistematizar en tres grupos fundamentales, dependiendo del momento procesal que les corresponda. Así, tenemos actuaciones previas a la audiencia preliminar, como lo son la acusación, y el ejercicio por parte del F., de la víctima –siempre que se haya querellado o haya presentado acusación particular propia- y del imputado, de las facultades que les otorga el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal. En segundo lugar, tenemos la audiencia preliminar, cuyo desenvolvimiento se encuentra regulado en el artículo 329 eiusdem; y por último, los actos posteriores a la audiencia preliminar, que son los distintos pronunciamientos que puede emitir el Juez de Control al finalizar dicha audiencia, con base en los artículos 330 y 331 de dicha ley adjetiva penal.

En lo que se refiere a la audiencia preliminar, debe destacarse que es en ésta donde se puede apreciar con mayor claridad la materialización del control de la acusación, ya que en la misma, es donde se lleva a cabo el análisis de si existen motivos para admitir la acusación presentada por el Ministerio Público y la de la víctima, si fuere el caso. En este sentido, en esta audiencia se estudian los fundamentos que tomó en cuenta el Fiscal del Ministerio Público para estimar que existen motivos para que se inicie un juicio oral y público contra el acusado, realizando el Juez el mencionado estudio, una vez que haya presenciado las exposiciones orales de las partes involucradas en el proceso penal.

Igualmente, se debe analizar en dicha audiencia, entre otras cosas, la pertinencia y necesidad de los medios de prueba que ofrecen las partes para que sean practicadas en la etapa del juicio oral y público, así como las excepciones opuestas por el defensor conforme a lo señalado en el artículo 328 del Código Orgánico Procesal Penal.

(…)

Respecto a los pronunciamientos que el Juez de Control puede emitir al final de la audiencia preliminar, cabe señalar que el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal le confiere una amplia gama de potestades en este sentido, entre las cuales se encuentra la de pronunciarse sobre la admisión total o parcial de la acusación del Ministerio Público o del querellante y ordenar la apertura a juicio (numeral 2); así como también decidir sobre la legalidad, licitud, pertinencia y necesidad de las pruebas ofrecidas para el juicio oral (numeral 9), estableciéndose en el artículo 331 eiusdem la figura del auto de apertura a juicio, a los fines de canalizar ulteriormente tales pronunciamientos, entre otros aspectos.

En este sentido, el artículo 330 del Código Orgánico Procesal Penal dispone:

Artículo 330. Decisión. Finalizada la audiencia el Juez resolverá, en presencia de las partes, sobre las cuestiones siguientes, según corresponda:

1. En caso de existir un defecto de forma en la acusación de el o la F. o de el o la querellante, éstos podrán subsanarlo de inmediato o en la misma audiencia, pudiendo solicitar que ésta se suspenda, en caso necesario, para continuarla dentro del menor lapso posible.

2. Admitir, total o parcialmente, la acusación del Ministerio Público o del o la querellante y ordenar la apertura a juicio, pudiendo el Juez o Jueza atribuirle a los hechos una calificación jurídica provisional distinta a la de la acusación fiscal o de la víctima.

(…)

Por su parte, el artículo 331 del Código Orgánico Procesal Penal establece:

(…)

Artículo 49. El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas; en consecuencia:

1. La defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso. Toda persona tiene derecho a ser notificada de los cargos por los cuales se le investiga, de acceder a las pruebas y de disponer del tiempo y de los medios adecuados para ejercer su defensa. Serán nulas las pruebas obtenidas mediante violación del debido proceso. Toda persona declarada culpable tiene derecho a recurrir del fallo, con las excepciones establecidas en esta Constitución y la ley

. (Negrillas del Tribunal)

(…)

Como consecuencia indefectible de lo anteriormente referido, se evidencia de actas, que el acto procesal dispuesto en nuestro Código Orgánico Procesal Penal, referido a la audiencia preliminar en la fase intermedia del proceso penal venezolano, y a juicio de quienes aquí deciden, se invoca la nulidad de este acto, por cuanto los pronunciamientos formulados por el Juzgado de Control, con respecto a los alegatos presentados por los sujetos procesales, carecen de motivación, lo cual se traduce en una decisión contraria al ordenamiento jurídico.

Así las cosas, se observa en las actuaciones practicadas en la presente causa, ciertas irregularidades, en donde se vulnera el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, relativo al debido proceso, en su vertiente al derecho a la defensa y la asistencia jurídica, siendo derechos intangibles, que conllevan a que toda persona en cualquier estado y grado de la causa está en el derecho de ser notificado de los cargos por los cuales se investiga, y de acceder a las pruebas, disponer del tiempo y de los medios para lograr controvertir los mismos, mediante el ejercicio de su defensa.

Asimismo, es necesario resaltar que le está dado al Tribunal de Control, deslastrar al proceso que se somete a su conocimiento de cualquier viso de ilegalidad o de contravención a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, como fundamento del ordenamiento Jurídico Interno.

Por lo tanto, al existir falta de motivación de la decisión impugnada, los integrantes de este Tribunal Colegiado, consideran ineludiblemente que le asiste la razón a los Recurrentes en su recurso de apelación, sólo verificando esta Alzada el vicio de inmotivación de la decisión apelada. Por lo tanto, se hace innecesario pronunciarse con respecto al resto de las denuncias planteadas por los sujetos procesales intervinientes en el presente asunto penal, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, produciéndose como consecuencia, la nulidad del fallo impugnado, conforme lo establecido en los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal. ASÍ SE DECIDE.

Por ello, en mérito de las razones de hecho y de derecho que anteceden, esta S., concluye que lo procedente en derecho es declarar CON LUGAR, el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos ABOG. A.C.Z., ABOG. V.S.R. y ABOG. N.D.C.V.F., el primero de los nombrados en su carácter de defensor privados del ciudadano J.R.V.R. y la segunda y tercera en su carácter de defensoras privadas del ciudadano N.G.M.M., en contra de la Decisión N° 1121-11, dictada en fecha 11 de septiembre de 2012, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual admitió la acusación particular propia presentada por la ABOG. N.E.B., en su carácter de representante de la víctima J.J.G.P., de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.R.V.R. y N.G.M.M., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano J.J.G.P., sólo con respecto a la denuncia planteada al vicio de inmotivación, haciéndose innecesario pronunciarse con respecto al resto de las denuncias planteadas por los sujetos procesales intervinientes en el presente asunto penal, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, produciéndose como consecuencia, la nulidad de la Decisión N° 1121-11, dictada en fecha 11 de septiembre de 2012, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual admitió la acusación particular propia presentada por la ABOG. N.E.B., en su carácter de representante de la víctima J.J.G.P., de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.R.V.R. y N.G.M.M., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano J.J.G.P.. Todo ello, conforme lo establecido en los artículos 13, 174, 175, 179 y 180 del Código Orgánico Procesal Penal y, se ordena la realización de una nueva Audiencia Preliminar, la cual deberá ser llevada a efecto por un Juez distinto, al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de la presente nulidad, en atención al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayéndose la causa, al estado en el cual se encontraba al momento de la celebración del acto de Audiencia Preliminar. Por lo tanto, de conformidad con lo previsto en los artículos 309, 311 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal, se debe celebrar nueva Audiencia Preliminar, en la cual se decida sobre la admisibilidad o inadmisibilidad de los escritos acusatorios presentados, la procedencia o imprudencia de los alegatos propuestos por los sujetos procesales y la solicitud de sobreseimiento presentada por parte de la Fiscalía del Ministerio Público, así como también verificar si hay mérito para ordenar la apertura a un juicio oral y público, totalmente libre de cualquier vicio de ilegalidad o nulidad, o en todo caso, observar, si existen múltiples elementos de convicción para estimar que pudiera dar lugar a un pronóstico de condena, siempre apegados al principio de presunción de inocencia, tutela judicial efectiva y debido proceso en su vertiente al derecho a la defensa, por lo tanto no entra a decidir sobre las otras denuncias, toda vez que se observan vicios de nulidad que deben ser resueltos en esta oportunidad procesal. ASÍ SE DECIDE.

LLAMADO DE ATENCIÓN A LA INSTANCIA

Ante tal situación, este Tribunal de Alzada hace un llamado de atención a la instancia, con el objeto de evitar que, situaciones como las observadas en el presente asunto, no sean parte de algún otro proceso, toda vez que generan inseguridad jurídica a las partes intervinientes, y más aun al Estado de Derecho que debe garantizarse a los fines una tutela judicial efectiva, amén que coloca en entredicho la capacidad de los administradores de justicia. Y ASÍ SE DECIDE.

DECISIÓN

Por los fundamentos expuestos, esta Sala Tercera de la Corte de Apelaciones del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, Administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: CON LUGAR el recurso de apelación de autos, interpuesto por los ciudadanos ABOG. A.C.Z., ABOG. V.S.R. y ABOG. N.D.C.V.F., sólo con respecto a la denuncia planteada al vicio de inmotivación, haciéndose innecesario pronunciarse con respecto al resto de las denuncias planteadas por los sujetos procesales intervinientes en el presente asunto penal, todo ello de conformidad con lo establecido en los artículos 2, 26, 49 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. SEGUNDO: ANULA la Decisión signada bajo el N° 1121-11, dictada en fecha 11 de septiembre de 2012, por el Juzgado Undécimo de Primera Instancia en funciones de Control del Circuito Judicial Penal del estado Zulia, mediante la cual admitió la acusación particular propia presentada por la ABOG. N.E.B., en su carácter de representante de la víctima J.J.G.P., de conformidad con lo establecido en el numeral 5 del artículo 122 del Código Orgánico Procesal Penal, en la causa seguida en contra de los ciudadanos J.R.V.R. y N.G.M.M., por la presunta comisión del delito de PECULADO DOLOSO PROPIO, previsto y sancionado en el artículo 52 de la Ley Contra la Corrupción, en perjuicio del ciudadano J.J.G.P., así como los actos que del mismo emanaron, por existir violación de los artículos 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. TERCERO: ORDENA la realización de una nueva Audiencia Preliminar, la cual deberá ser llevada a efecto por un Juez distinto, al que dictó la decisión aquí anulada, con prescindencia de los vicios que conllevaron al decreto de la presente nulidad, en atención al artículo 425 del Código Orgánico Procesal Penal, retrotrayéndose la causa, al estado en el cual se encontraba al momento de la celebración del acto de Audiencia Preliminar, de conformidad con lo previsto en los artículos 309, 311 y 313 del Código Orgánico Procesal Penal.

18. en el libro respectivo, publíquese, déjese copia certificada en archivo y remítase la presente causa en la oportunidad legal correspondiente, al Tribunal de origen, a los fines legales consiguientes.

LA JUEZA PRESIDENTA

Dra. J.F.G.

LOS JUEZAS PROFESIONALES,

Dr. FRANKLIN E. USECHE Dra. NOLA GÓMEZ RAMÍREZ

Ponente

LA SECRETARIA (S),

Abg. P.U. NAVA

En esta misma fecha se registró la anterior sentencia bajo el Nº 008-13.

LA SECRETARIA (S),

Abg. P.U. NAVA

FEU/plbf

ASUNTO PRINCIPAL : VP02-P-2012-016639

ASUNTO : VP02-R-2012-000911