Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 26 de Marzo de 2012

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 24 de febrero de 2012 se dio por recibido en este Juzgado Superior, previa distribución la presente querella interpuesta conjuntamente con a.c., por la ciudadana I.U.-T.V., titular de la cédula de identidad Nº 11.734.588, asistida por el abogado R.J.U.T., Inpreabogado Nº 7.613 contra el Acto Administrativo signado 0A-0502-11-201 de fecha 17 de noviembre de 2011 emanado del ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y publicado el 25 de noviembre de 2011 en el diario “El Nacional”, mediante el cual se procedió a destituir a la querellante del cargo que desempeñaba.

En fecha 28 de febrero de 2012 se admitió la querella y en consecuencia se ordenó citar al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Chacao del Estado Miranda, para que de conformidad con lo establecido en el artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes a aquel en que constara en autos su citación; así como también se le ordenó a esa Sindicatura remitir el expediente administrativo de la querellante, y a tal fin se le concedieron quince (15) días hábiles a partir de su notificación. Asimismo se ordenó notificar al Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda.

En fecha 02 de marzo de 2012, este Juzgado ordenó abrir cuaderno separado con copias certificadas del libelo de la demanda y del auto de su admisión, así como con las copias simples de los documentos anexos a la misma, y los que la parte querellante estimara necesarias; ello en razón de que en el auto de admisión de la querella de fecha 28 de febrero de 2012 se omitió ordenar abrir el cuaderno separado respectivo a los fines de decidir la medida de a.c. que fuera solicitada.

En fecha 02 de marzo de 2012 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de esa misma fecha, y se abrió cuaderno separado a los fines de decidir la medida de a.c. solicitada.

I

DE LA QUERELLA

Narra la querellante que en el mes de octubre del año 2009 comenzó a presentar dolores fuertes de espalda que fueron incrementando, hasta que finalmente en fecha 14 de diciembre de 2009 acudió a consulta con un médico traumatólogo, pues dicha dolencia se había extendido hasta convertirse en un insoportable dolor en la mano derecha, lo que le impedía utilizar el ordenador con la rapidez y eficiencia debida, por lo que el especialista le recomendó el uso de muñequera, ingesta de medicación y reposo por un semana, lo cual posteriormente fue convalidado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que, se incorporó al trabajo en fecha 04 de enero de 2010, y posteriormente le fue ordenado un reposo hasta el 25 de enero de 2010, el cual fue prolongado hasta el 18 de febrero de 2010, fecha a partir de la cual le ha sido renovado el reposo progresivamente, tal y como se desprende de los anexos consignados.

Que, en fecha 17 de diciembre de 2010 cuando acudió a consulta con su Psiquiatra, ésta le informó que “…de continuar en reposo médico, al cumplir el lapso de 52 semanas establecido en la Ley, debía someterse a una Junta Médica o Comisión de Evaluación para que ésta definiera si ratificaba (su) situación de reposo, si debía (reincorporarse) o si debía ser incapacitada, pero que el IVSS no podría emitir mas certificados de convalidación; por ello, a partir de ese momento, (se) encontraba en manos de (su) empleador, quien sorprendentemente había omitido la realización del respectivo procedimiento administrativo.”

Que, aun así su médico tratante consideró necesario mantenerla en situación de reposo, por lo que ordenó un nuevo reposo en fecha 11 de enero de 2011, y al acudir al Centro Nacional de Rehabilitación, le informaron nuevamente que en virtud de la prolongación de su reposo médico debía consignar una serie de requisitos, entre los cuales se encontraban. “…Solicitud de Evaluación de Incapacidad Residual o ‘Forma 14-08’, emanada del médico tratante, c.d.T., la ‘Forma 14-100’ que debía ser emitida por la Dirección de Recursos Humanos de la Alcaldía del municipio Chacao y un Oficio de Solicitud de Evaluación”

Que, su médico tratante le hizo entrega del formato denominado “Forma 14-08” y notificó verbalmente de los trámites cumplidos a la Alcaldía de Chacao, a la Dirección de Gestión Urbana de la Alcaldía de Chacao y al Director Nacional de Rehabilitación del IVSS.

Que, en vista de que la Dirección de Recursos Humanos se negó a entregarle la referida documentación en fecha 14 de enero de 2011, notificó al IVSS de las resultas de la evaluación de Incapacidad Residual elaborada por su médico tratante, pues no existía la posibilidad de que le fuera convalidado reposo médico alguno por parte del IVSS, al haber fenecido el plazo de 52 semanas durante el cual le era dado al IVSS conceder el último de sus reposos médicos.

Que, actualmente se encuentra de reposo médico y pese a ello, en ningún momento le fueron entregados los precitados recaudos por parte de la Alcaldía de Chacao, hasta que finalmente en fecha 25 de noviembre de 2011 se publicó el acto administrativo que hoy impugna.

Aduce que la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, al dictar la Resolución Nº OA-0502-11-201 de fecha 17 de noviembre de 2011 no cumplió con el procedimiento legalmente establecido de conformidad con el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, ya que se incurrió en la violación del procedimiento establecido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, al incumplir las formas y los lapsos procesales a que se refieren los numerales 4 y siguientes del artículo 89 de dicha Ley.

Que, “...los numerales 3 y 4 del mentado artículo 89, ordenan que publicado el cartel de notificación y transcurridos cinco días continuos, se dejará constancia en el expediente y se tendrá por notificado el funcionario; y en el quinto día hábil de haber quedado notificado, la Oficina de Recursos Humanos debe proceder a formular cargos”.

Que según el Acto Administrativo impugnado, la Administración Municipal procedió a “…ordenar el mismo día 27 de septiembre de 2011 que supuestamente acudió a notificar(la) personalmente, la publicación de un Cartel de notificación –que además de haberlo hecho con una diligencia abrumadora-, a su decir, fue publicado en fecha 29 de septiembre de 2011, con lo cual, sólo después del quinto día continuo, esto es, después del día miércoles 05 de octubre de 2011, podía la Administración dejar c.d.C. en el expediente, ello en estricto apego a los artículos precitados, en concordancia con la norma madre contenida en el artículo 42 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

Que, solo en el quinto día hábil siguiente de haber quedado notificado el funcionario, esto es, el jueves 13 de octubre de 2011, la Oficina de Recursos Humanos debía proceder a formular cargos, como en efecto lo hizo, de modo que los tres días hábiles a que se refiere el numeral 4 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, para consignar el escrito de descargos debió iniciarse el viernes 14 de octubre de 2011 y finalizar el martes 18 de octubre de 2011; siendo el caso, que la Administración violentando las fases del procedimiento administrativo, y conforme consta de la Resolución recurrida, no fue sino hasta el 21 de octubre de 2011 cuando fue dictado el auto en el cual se dio por terminado el lapso para la consignación del escrito de descargos, “lo que ocasionó una alteración sustancial en las fases de promoción y evacuación de pruebas a que se refiere el numeral 6 del artículo 89 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, conllevando(sic) con ello, que no pudiera ejercer (su) legítimo derecho a la defensa en lo que respecta a la promoción y evacuación de (…) pruebas sustanciales..”. Que dicho proceder, al constituir una vía de hecho, trae consigo la nulidad absoluta de la Resolución impugnada.

Que, el Acto Administrativo impugnado alude al hecho de que incurrió en abandono injustificado al trabajo, por no asistir sin justificación alguna entre el 01 de febrero de 2011 y el 24 de agosto de 2011; siendo el caso que, tal como expuso anteriormente, se desprende de los anexos que ha venido presentando problemas de salud, de los cuales notificó oportunamente a la Administración Municipal. Que, la incapacidad laboral tiene lugar desde el cuarto día en que el funcionario deje de asistir a su jornada laboral por causas médicas y hasta la semana cincuenta y dos, pudiendo prorrogarse, siempre que haya dictamen médico favorable a su recuperación, superado éste plazo, es preciso determinar si el trabajador es susceptible de ser declarado en estado de invalidez o de incapacidad total o parcial, para lo cual el IVSS ha de determinar y certificar el porcentaje de incapacidad total o parcial, para que luego el Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales (INPSASEL) certifique el origen ocupacional del mismo.

Que, correspondía a la Alcaldía del Municipio Chacao a partir del tercer mes en reposo, solicitar al IVSS, la realización de los exámenes pertinentes para determinar la evolución de su enfermedad y la prórroga del permiso, en caso de ser pertinente; esto de conformidad con el primer aparte del artículo 62 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa. Quedando así claro, que la propia Alcaldía de Chacao era quien debía instar a la sustanciación del procedimiento ante el IVSS y no la querellante en su condición de funcionaria, motivo éste suficiente para solicitar la nulidad absoluta de la Resolución.

Que, el 03 de febrero de 2011, fecha en la que a decir de la Alcaldía de Chacao, faltó injustificadamente a sus labores, la querellante reiteró por escrito la necesidad de ser sometida a Junta Médica, requerimiento al que la Alcaldía hizo caso omiso, “… dejando en evidencia con ello, su actuación de mala fe, pues no tenía interés alguno en (su) recuperación, ni en dar respuesta a (su) pedimento, ni en el cumplimiento del procedimiento previsto en la Ley para el trámite de los permisos médicos, burlando con ello no sólo la presunción de buena fe, sino además, (sus) derechos como administrada a conocer el estado de la tramitación del procedimiento tantas veces solicitado y que jamás inició, a ser tratada con respeto y deferencia y a obtener respuesta de (su) solicitud(sic)…”.

Que, el motivo por el cual la Alcaldía de Chacao nunca solicitó al IVSS la realización de exámenes pertinentes, ni su sometimiento a una Junta Médica, ni podía cumplir con los requisitos solicitados por el IVSS, es porque nunca fue inscrita en Instituto Venezolano de los Seguros Sociales. Que, la cancelación de tal concepto tuvo lugar en fecha 08 de noviembre y 04 de diciembre de 2011, ello en flagrante violación a lo dispuesto en los artículos 3, 62, y 63 de la Ley de Seguro Social, siendo ello así, procedió a pagar las cotizaciones del Seguro Social Obligatorio, pero no a dar cumplimiento a la Ley, sino por el contrario, a violentar el estado de derecho y de justicia, y así, articular un procedimiento de destitución por supuesto abandono de trabajo, el cual ha de ser declarado absolutamente nulo.

Que, la Resolución Nº OA-0502-11-201 es de ilegal ejecución, toda vez que al estar a la cabeza de la Administración Municipal el procedimiento para la realización de la evaluación médica, y no haberle dado cumplimiento al mismo, mal puede pretender la Administración Municipal alegar su propia torpeza e imputarle “abandono injustificado del trabajo”, cuando por su causa, ella no podía presentar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, la forma 14-100 y el formato de cuenta individual, toda vez que la única autoridad llamada a expedirlos es la propia Alcaldía de Chacao. Que, la referida Alcaldía en lugar de realizar la evaluación de su estado de salud, realizó la sustanciación de un procedimiento que violenta el principio de legalidad contenido en el numeral 06 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 25 de la misma Constitución, en concordancia con lo previsto en el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que, el procedimiento que la Administración Nacional de Salud se refiere, debía ser conocido por la Municipalidad, y en particular por la Dirección de Recursos Humanos, siendo sustanciado en su lugar un procedimiento disciplinario, ello en detrimento de lo dispuesto en los artículos 27 y 30 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, atinentes al derecho a la protección integral a través del sistema de seguridad social y a la estabilidad, así como del artículo 59 del Reglamento General de la Ley de Carrera Administrativa, que atañe al derecho al permiso por el tiempo que dure la enfermedad, todo lo cual pone de manifiesto la presencia del vicio de nulidad absoluta.

Que, el hecho de haber demostrado que permanecía en situación de reposo, dejó claro su actuar conforme a la Ley, lo que creó “…LA CONFIANZA LEGÍTIMA O EXPECTATIVA PLAUSIBLE de que la Alcaldía de Chacao se encargaría de instar el debido procedimiento ante el IVSS para verificar si existía algún grado de incapacidad, o si por el contrario, podía reincorporar(la) al ejercicio de sus funciones públicas; y no obstante a ello procedió a (su) destitución, ello en franca contravención a la confianza que (tiene) como particular, de que la Alcaldía de Chacao, actúe de manera semejante a la que ha venido actuando, frente a circunstancias similares o parecidas, a la posición que est(a) atravesando en el presente”.Que, la Autoridad Municipal era la que tenía la carga de proveer la documentación necesaria e instar al IVSS a verificar si tenía o tiene algún grado de incapacidad.

Que el Acto Administrativo impugnado, se encuentra viciado de Falso supuesto de hecho, pues “…no tuvo lugar la inasistencia injustificada al trabajo que se (le) imputa, toda vez que (se) encuentr(a) sometida a tratamiento médico que implica mantener(se) en situación de reposo; hecho éste ampliamente conocido tanto por la Alcaldía de Chacao, como por el IVSS…”(sic). Que, el Acto Administrativo recurrido recalcó que no había presentado reposo médico ni había realizado trámite alguno que justificara sus inasistencias, “..aun cuando fue la propia Administración Municipal la que a sabiendas, obvió el procedimiento contenido en el primer aparte del artículo 62 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, para luego negarse a entregar los supuestos comprobantes de pago de las cotizaciones del Seguro Social, la Forma 14-100 y el Formato de Cuenta Individual…”.

Que el Acto Administrativo impugnado adolece igualmente del vicio de falso supuesto de derecho, pues “…el autor del acto incurrió en la violación por falsa aplicación(sic) del numeral 09 del artículo 86 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, al considerar que el reposo médico implica una inasistencia injustificada al trabajo, razón por la cual fu(e) sancionada con medida de destitución, aun cuando por la propia torpeza de la Administración, ella no cumplió(sic) con la obligación de someter(la) a evaluación médica para verificar (su) incapacidad o no(sic), todo lo cual incide negativamente en (su) esfera jurídica, lesionando ostensiblemente (sus) derechos e intereses al trabajo, a la estabilidad y a la salud, garantizados en el texto fundamental, (…) así como el derecho a la defensa…”.

Que la Resolución impugnada, se encuentra viciada de desviación de procedimiento, pues el procedimiento administrativo al que debía darle cumplimiento la Administración, era el de solicitar al Instituto Venezolano de los Seguros Sociales su sometimiento a Junta Médica, siendo el caso que contrariamente a derecho, sustanció un procedimiento de destitución del cual sólo tuvo conocimiento al no percibir la remuneración fijada por la Administración Municipal, con lo cual deviene la violación de su derecho a al defensa, “… al no haber(la) esperado(sic) en ningún momento que se (…) instruiría un procedimiento de destitución; máxime(sic) cuando hasta la saciedad (había) solicitado (su) sometimiento a Junta Médica, sin haber obtenido ninguna respuesta, resultando contraria a derecho la Resolución recurrida, por estar viciada de desviación de procedimiento…”.

Que adolece igualmente del vicio de desviación, toda vez que como funcionaria y empleada de la Alcaldía de Chacao, no se encontraba afiliada al Sistema de Seguridad Social sino que “… premeditadamente se produjo la cancelación de las cotizaciones con posterioridad al mismísimo acto administrativo de apertura del procedimiento de destitución, siendo además, de imposible ejecución la certificación de (sus) reposos luego de transcurridas 52 semanas, por haber excedido el tiempo máximo a que se refiere el artículo 9 de la Ley de Seguro Social”. Así ante la ocurrencia de los hechos objetivos, la consecuencia jurídica que debió aplicar la Administración Municipal, en caso de considerar que la querellante no se encontraba de reposo, sino que simplemente decidió no presentarse mas a ejercer sus funciones, de acuerdo a la Resolución impugnada “… para el día 4 de febrero de 2011 ya se había producido el supuesto de hecho antes señalado; y sin embargo, la Alcaldía del Municipio Chacao o bien, deliberadamente hizo caso omiso, o tenía muy claro que (…) se encontraba legítimamente de reposo médico, peor en todo caso, no realizó actividad alguna tendente a iniciar el procedimiento de destitución, sino que (…) no fue sino hasta el 29 de agosto de 2011, esto es, seis (6) meses después que advirtió (su) inasistencia supuestamente injustificada, con lo cual se puede presumir (…) que hubo responsabilidad de (su) supervisor inmediato”. Con lo que a su decir quedó claro que la Administración Municipal ejerció su autoridad para un fin distinto al previsto en la norma, esto es, aun conociendo del estado de reposo médico en el que se encontraba, sustanció un procedimiento con la firme intención de retirarla de su nómina.

Que, el procedimiento administrativo de destitución que concluyó en sede administrativa con la Resolución impugnada, es absolutamente nulo, “… porque se fundamentó (…) en un acto emanado de un funcionario a quien le está expresamente prohibido por Ley pronunciarse”. Siendo ello así, de conformidad con la Resolución impugnada, la Directora de Recursos Humanos, fue quien dictó el auto que le dio apertura al expediente disciplinario, y luego procedió a formular cargos en su contra, sin tener facultad expresa establecida en la Ley del Estatuto de la Función Pública para ese proceder. Que, esa “…irregularidad conlleva inexorablemente la incompetencia de la Directora en cuestión para intervenir de cualquier modo en un procedimiento de destitución o cualquier otro en que (ella) tenga alguna vinculación, con lo cual además de generar responsabilidad extracontractual de la Directora y de la Administración Municipal por violar (su) derecho a ser juzgada con la debida garantía al debido proceso a que se refiere el numeral 4 del artículo 49 de la Constitución de la República, supone la nulidad absoluta de la Resolución…”

Aduce que, en cuanto a la supuesta falta de probidad por la que incurrió en la causal de destitución, en razón de que presuntamente se encontraba prestando servicios a la empresa Century 21 como asesora de Ventas, a pesar de encontrarse como funcionaria activa de esa Alcaldía presentando comportamientos que contradecían los conceptos de honestidad, lealtad y vocación de servicio; en principio los elementos que permiten definir la existencia de una relación laboral son: la prestación personal del servicio, la labor por cuenta ajena, la existencia de una relación de subordinación o dependencia y la remuneración, elementos éstos que además de ser concurrentes deben ser probados. Siendo en el presente caso, que la Alcaldía de Chacao no probó ninguno de los elementos antes referidos, es decir, no consta en el expediente sustanciado por la Administración la identificación exacta de la persona jurídica para la cual supuestamente prestaba servicios, ni recibos de pago, ni la debida inscripción del organismo en el IVSS ni la persona a la que supuestamente rinde cuentas, entre otros supuestos que debieron ser probados en el procedimiento. Que, es de extrañar que, para el momento en que se produce la inscripción y el pago retroactivo de las debidas cotizaciones del Seguro Social Obligatorio por parte de la Alcaldía de Chacao, entre el 08 de noviembre y 04 de diciembre de 2011, ya se había practicado la “Inspección Judicial” de la que la Administración Municipal comprobó que la querellante era empleada de la referida empresa. Y no obstante a ello, la Alcaldía de Chacao procedió a efectuar la inscripción y la cancelación morosa y retroactiva de sus cotizaciones, sin que el sistema del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales reflejara la preexistencia de un patrono, y en caso de que fuese cierto que laboraba en otra empresa, la Alcaldía hubiese enfrentado la situación de duplicidad de patrono, y en todo caso, la carga de probar la existencia de una relación de trabajo con otra empresa correspondía a la Administración Municipal.

Que, en cuanto a que la querellante se desempeñe como asesor de ventas de Century 21, ejerce una actividad incompatible con el cargo que desempeñaba en la Alcaldía de Chacao; de conformidad con lo dispuesto en los artículos 148 y 149 de la Constitución de la República y 35 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las únicas prohibiciones para los funcionarios públicos son el desempeño de mas de un destino público remunerado y la aceptación de cargos de gobiernos extranjeros, lejos de éstas normas, no existe norma alguna que limite a los funcionarios de ejercer actividades lucrativas de índole comercial. Que, irónicamente la propia resolución recurrida tilda de “Actividad Comercial” a la ejercida por los asesores de Century 21, hecho éste que anula el acto administrativo recurrido, por menoscabar el ejercicio legítimo de un derecho fundamental, y por crear una sanción para un supuesto hecho que no está previsto como susceptible de ser penalizado, violando con ello el principio de tipicidad que rige el derecho sancionatorio.

Que adolece igualmente del vicio de usurpación de funciones, pues le fue aplicada la sanción de destitución para el supuesto ejercicio de una actividad comercial, con lo cual la Alcaldía de Chacao procedió a ejercer facultades pertinentes al Poder Legislativo Nacional, pues tipificó un nuevo supuesto de hecho y le atribuyó consecuencias jurídicas sancionatorias, toda vez que no existe en el ordenamiento jurídico venezolano la sanción de destitución para aquellos funcionarios públicos que ejerzan actividades comerciales.

Que, se incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, pues la administración afirmó que la querellante se encontraba en condición de invalidez para desempeñar sus labores, pero no fundamentó ni aportó prueba alguna de ello, valiéndose así de hechos falsos para sustentar un acto administrativo, lo que resulta no solo contrario a derecho, sino que se tergiversó de manera acomodaticia los motivos que tuvo la Administración para dictar el acto hoy recurrido, y mas aún pretender que era carga de la querellante demostrar su supuesta condición de invalidez, cuando el procedimiento para que ello pudiera ocurrir se encuentra en manos de la Alcaldía de Chacao.

Aduce que con respecto a que la Resolución impugnada le atribuye los supuestos de “aprovechamiento indebido de la buena fe y de los bienes y recursos de la Administración”, no está contemplado en el ordenamiento jurídico alguna norma que haga referencia al aprovechamiento indebido de la buena fe, ni explica el acto recurrido de que manera éste se configuró, no obstante se constituyó en causal para su destitución en detrimento del principio de tipicidad contemplado en la Carta Magna, viciando con ello la nulidad absoluta del Acto Administrativo, de conformidad con el numeral 1 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Asimismo señala que si en todo caso ese alegato estuviera previsto en la Ley del Estatuto de la Función Pública, debieron ser probadas por la Administración oportunamente.

Que, el Acto Administrativo impugnado adolece igualmente del vicio de falso supuesto respecto a la falta de probidad alegada, pues la Resolución no explica de que manera el funcionario “…con el propósito de atenuar la situación psicológica ocasionada por su enfermedad, dedique algún espacio de tiempo del día o pueda llegar a dedicarse a ser asesor de ventas, y con ello violente las obligaciones éticas antes citadas, con lo cual carece de todo fundamento dicha imputación, incurriendo entonces una vez mas en falso supuesto de hecho la Resolución recurrida…”

II

DE LA SOLICITUD DE A.C.

Solicita acción de a.c. de conformidad con lo previsto en el artículo 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, en vista de que el acto administrativo recurrido además de estar afectado de los vicios de ilegalidad denunciados, lesiona derechos y garantías constitucionales, y por ello solicita se suspendan los efectos de la Resolución impugnada mientras dure el procedimiento principal.

Aduce que en el presente caso el fumus boni iuris o presunción del buen derecho, viene dado precisamente por la privación del pleno disfrute y goce de los derechos a la salud, al trabajo, a la seguridad social y al salario, contemplados en los artículos 83, 46, 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto “…i) al no percibir la remuneración que (le) corresponde como funcionario de la Alcaldía de Chacao a la fecha, care(ce) de los ingresos necesarios para costear el tratamiento médico a (sic) que aún est(a) sometida, así como para cancelar una póliza médica y suplir (sus) necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda; ii) al ser destituida de (su) cargo por las razones en que se funda el acto recurrido, la Administración Municipal ha colocado sobre (ella), una marca indeleble que (le) afecta notoriamente en la búsqueda y consecución efectiva de un empleo; iii) al haber sido retirada de la nómina de la Administración Municipal, se (le) priva de acumular las cotizaciones de Ley, relativas a la Seguridad Social, así como a los Fondos de Jubilaciones y Pensiones y de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; iv) Al hallar(se) de reposo médico y ser retirada de la Alcaldía de Chacao, est(a) siendo privada de (su) derecho constitucional al salario y del reconocimiento del reposo médico como una situación administrativa que implica que aún (se) mantiene activa en el seno de la Administración Municipal, que por ende, deb(e) percibir justamente (su) remuneración, con todos los bonos y aumentos a que haya lugar, tal y como lo prescribe el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública”. Que, los derechos y garantías fundamentales que indica se encuentran coartados por la ejecución de la Resolución recurrida, razón por la cual solicita le sean amparados durante el presente juicio.

Que, de mantenerse en ejecución la medida de destitución de su cargo, se afectará irreversiblemente su calidad de vida y con ello, su derecho a la salud, a la seguridad social y al trabajo; por lo que la espera en la obtención de una sentencia definitivamente firme, pone de manifiesto la existencia de un riesgo real e inminente en el disfrute de tales derechos (periculum in damni). Que, tales daños son irreversibles, al no percibir su sueldo y sus complementos, mientras se encuentra de reposo médico; lo que hace inexorable solicitar la declaratoria por este Tribunal de la suspensión de efectos del acto administrativo recurrido, de modo que mientras dure el presente proceso, se preserve su derecho a permanecer como funcionaria activa de la nómina de la Alcaldía de Chacao, y en tal virtud le sean cancelados los sueldos con los correspondientes aumentos, pues de lo contrario se le causaría indefectiblemente un daño irreparable a sus derechos y a su condición humana, y así solicita sea declarado

Que, de “…los medios de prueba de los que se evidencian la presunción grave de la violación de los derechos constitucionales lo constituyen los siguientes recaudos producidos: i) El Anexo ‘86’, donde se muestra fehacientemente los recaudos que el IVSS solicita y que habría de suministrar(le) la Alcaldía de Chacao para someter(se) a Junta Médica, y así poder certificar (su) estado de invalidez o no, o de incapacidad total o parcial, luego de transcurridas las 52 semanas de reposo médico, en vista de que vencido este plazo, legalmente no podía continuar otorgándo(selos), ii) los Anexos ‘2’ al ‘91’, que prueban el conocimiento que tenía la autoridad emisora del acto impugnado, de encontrar(se) en tratamiento médico y situación reposo(sic); iii) Anexo ‘90’, que demuestra que el 3 de febrero de 2011 fecha de inicio de las ausencias injustificadas, le fue reiterada a la autoridad administrativa la necesidad de que solicitara al IVSS, (su) sometimiento a Junta Médica.”

Que, los instrumentos probatorios traídos a los autos demuestran que la Administración Municipal decidió instaurarle un procedimiento de destitución y suspenderle el pago de sus sueldos, a pesar de tener conocimiento de su enfermedad y de los reposos que le han sido expedidos. Que, del mismo acto impugnado se evidencia, que previo a su elaboración no existió el procedimiento ante el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, sino que el tiempo en que se encontraba de reposo fue considerado como inasistencias injustificadas, hecho sobre el que se sustentó su exclusión de la Administración.

Asimismo solicita se proceda a reestablecer su “…situación jurídica subjetiva, mediante una medida de suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, mientras dure la tramitación de este juicio. Además, la providencia cautelar, para garantizar una tutela judicial efectiva, deberá contener un orden de restablecer(le) el pago de los sueldos que (le) fueron suprimidos desde el día 14 del mes de diciembre de 2011, cuando pud(o) enterar(se) de la existencia del acto cuya nulidad solicit(a), con todos los aumentos y beneficios asociados al mismo; tales como fideicomiso, prestaciones sociales, antigüedad, bonos de profesionalización y antigüedad”.

V

MOTIVACIÓN

De inmediato pasa este Tribunal a pronunciarse sobre el a.c. solicitado y al efecto observa:

Que, el criterio aplicado con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa era que para que se considerara procedente una solicitud de a.c., el Juzgador estaba obligado a verificar la existencia en autos de un medio de prueba del que se desprendiera una presunción grave de violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales alegados, estos lineamientos fueron fijados por nuestro M.T. de la República a través de la sentencia Nº 00402 dictada en fecha 20 de marzo de 2001 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso: M.E.S.V., la cual dispuso que frente a un recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de a.c. debía observarse lo siguiente:

…Es menester revisar el cumplimiento de los requisitos que condicionan la procedencia de toda medida cautelar, adaptados a las características propias de la institución del amparo en fuerza de la especialidad de los derechos presuntamente vulnerados, dicho lo anterior (…) debe analizarse en primer término, el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho constitucional alegado por la parte quejosa y que lo vincula al caso concreto; y en segundo lugar, el periculum in mora, elemento éste determinable por la sola verificación del requisito anterior, pues la circunstancia de que exista presunción y violación de un derecho de orden constitucional, el cual por su naturaleza debe prevalecer ipso facto la actualidad de este derecho, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación

.

Criterio mantenido y reforzado en el artículo 104 de la vigente Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo que establece lo siguiente:

Artículo 104: A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el Tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva.”

El Tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso.

En las causas de contenido patrimonial, el tribunal podrá exigir garantías suficientes al solicitante.

Aunado a los requisitos antes expuestos, debe verificarse de forma expresa la violación flagrante o amenaza de un derecho o garantía de rango constitucional. Denuncia ésta que debe ser directa de la N.C., por lo cual el Juzgador no debe descender al análisis de normas infraconstitucionales, sean de rango legal o sublegal, aunque en determinados casos estas desarrollen los derechos o garantías consagrados en la Constitución, pues de ser éste el último caso el amparo constitucional ejercido aunque con carácter cautelar resultaría Improcedente, puesto que el requisito esencial, tal como se manifestara anteriormente, es la violación directa y flagrante de la N.C., en caso de que se deba realizar un análisis de normas distintas a las constitucionales, a los efectos de la tutela judicial efectiva resultarían procedentes otros tipos de medidas cautelares distintas al a.c..

En tal sentido, resulta claro que le corresponde a la parte peticionante de la medida de a.c. traer a los autos en esta etapa procesal los elementos probatorios demostrativos de esas violaciones a las garantías de los derechos constitucionales. Así las cosas, pasa este Tribunal a pronunciarse acerca de los requisitos exigidos, a saber el fumus boni iuris, lo cual comporta la obligación de determinar un medio de prueba del que se desprenda la presunta violación del derecho constitucional que la parte querellante denuncia como infringido, en este caso se denuncia la privación del derecho a la salud, del derecho al trabajo, del derecho a la seguridad social y finalmente del derecho al salario, previstos en los artículos Nros. 83, 86, 87, 89 y 91 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda vez que, a su decir le fueron vulnerados “…i) al no percibir la remuneración que (le) corresponde como funcionario de la Alcaldía de Chacao a la fecha, care(ce) de los ingresos necesarios para costear el tratamiento médico a (sic) que aún est(a) sometida, así como para cancelar una póliza médica y suplir (sus) necesidades básicas de alimentación, vestido y vivienda; ii) al ser destituida de (su) cargo por las razones en que se funda el acto recurrido, la Administración Municipal ha colocado sobre (ella), una marca indeleble que (le) afecta notoriamente en la búsqueda y consecución efectiva de un empleo; iii) al haber sido retirada de la nómina de la Administración Municipal, se (le) priva de acumular las cotizaciones de Ley, relativas a la Seguridad Social, así como a los Fondos de Jubilaciones y Pensiones y de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; iv) Al hallar(se) de reposo médico y ser retirada de la Alcaldía de Chacao, est(a) siendo privada de (su) derecho constitucional al salario y del reconocimiento del reposo médico como una situación administrativa que implica que aún (se) mantiene activa en el seno de la Administración Municipal, que por ende, deb(e) percibir justamente (su) remuneración, con todos los bonos y aumentos a que haya lugar, tal y como lo prescribe el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública””. Por estas razones solicita medida de a.c. consistente en el reestablecimiento de “… el pago de los sueldos que (le) fueron suprimidos desde el día 14 del mes de diciembre de 2011, cuando pud(o) enterar(se) de la existencia del acto cuya nulidad solicit(a), con todos los aumentos y beneficios asociados al mismo; tales como fideicomiso, prestaciones sociales, antigüedad, bonos de profesionalización y antigüedad”.

Ahora bien, este Tribunal al respecto observa que, revisado el escrito contentivo de la querella y los anexos consignados por la parte querellante, no consta en autos (para esta etapa del proceso), ni se derivan del acto administrativo impugnado suficientes elementos probatorios para sustentar la presunción de violación de los derechos constitucionales denunciados, es decir, en el presente caso no existe la presunción grave de violación constitucional, toda vez que, si bien es cierto, de los anexos que rielan a los autos se puede constatar de los folios 97, 99, 100 y 102, que la querellante se dirigió a la Alcaldía Municipal del Chacao a fin de solicitar la tramitación de la solicitud de evaluación de discapacidad Residual, y se puede evidenciar que a la querellante le fueron otorgados por el Instituto Venezolano de Seguros Sociales, periodos de reposo en fechas 11 de enero de 2010, 26 de enero de 2010, 18 de febrero de 2010, 19 de marzo de 2010, 05 de abril de 2010, 12 de abril de 2010, 30 de abril de 2010, 15 de mayo de 2010, 31 de mayo de 2010, 21 de junio de 2010, 12 de julio de 2010, 02 de agosto de 2010, 23 de agosto de 2010, 14 de septiembre de 2010, 05 de octubre de 2010, 20 de octubre de 2010, 17 de noviembre de 2010 y 08 de diciembre de 2010; no menos cierto es que para la procedencia de la medida cautelar junto con el reintegro de los beneficios que solicita, esto es, el pago de los sueldos que le fueron suprimidos desde el día 14 del mes de diciembre de 2011 y los aumentos y beneficios asociados al mismo como el fideicomiso, las prestaciones sociales, los bonos de profesionalización y la antigüedad, se requiere de un examen de legalidad que sólo podrá determinarse al momento de decidir el fondo del asunto debatido. En tal sentido, estima este Órgano Jurisdiccional que de resolverse en esta fase inicial del proceso, se sustraería de contenido la controversia; en fuerza de este razonamiento se declara IMPROCEDENTE la medida de a.c. solicitada, y así se decide.

VIII

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Se declara IMPROCEDENTE la solicitud de a.c. interpuesta por la ciudadana I.U.-T.V., titular de la cédula de identidad Nº 11.734.588 asistida por el abogado R.J.U.T., Inpreabogado Nº 7.613 contra el Acto Administrativo signado 0A-0502-11-201 de fecha 17 de noviembre de 2011 emanado del ALCALDÍA DEL MUNICIPIO CHACAO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA y publicado el 25 de noviembre de 2011 en el diario “El Nacional”, mediante el cual se procedió a destituir a la querellante del cargo que desempeñaba.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la parte querellante. Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los veintiséis (26) días del mes de marzo de dos mil doce (2012). Años 201° de la Independencia y 153° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

En esta misma fecha 26 de marzo de 2012, siendo las doce del mediodía (12:00 m.), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

ABG. DESSIREÉ MERCHÁN

Exp: 12-3101/A.S