Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Marzo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 10 de noviembre de 2010 se recibió en este Tribunal, previa distribución, la querella interpuesta conjuntamente con medida cautelar innominada por la ciudadana I.J.M.P., titular de la cédula de identidad Nº 11.025.343, asistida por el abogado G.C.E., Inpreabogado N° 72.437, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA).

En fecha 16 de noviembre de 2010, este Tribunal admitió la presente querella y se ordenó citar a la ciudadana Procuradora General de la República Bolivariana de Venezuela, para que de conformidad con lo dispuesto en el segundo aparte del artículo 99 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con los artículos 81 y 82 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, le diera contestación a la querella dentro del término de quince (15) días de despacho siguientes contados a partir de aquel en que se diera por consumada su citación, lo que ocurriría luego de vencidos los quince (15) días hábiles que establece el citado artículo 82.

En fecha 10 enero de 2011 se dejó constancia que se dio cumplimiento a la certificación de la compulsa ordenada en el auto de admisión y se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida cautelar innominada solicitada.

I

DE LA QUERELLA

Señala la querellante que el recurso de reconsideración fue ejercido el 12 de agosto de 2010, y el plazo a ser decidido venció el 08 de septiembre de 2010, vencido el cual el Ministerio Público no notificó de las resultas del mismo.

Que, ingresó a la carrera fiscal con nombramiento de fecha 24 de agosto de 2001, en el cargo de suplente especial de cargo no vacante en la Fiscalía Primera de la Circunscripción Judicial del estado Nueva Esparta.

Que “en fecha 24 de septiembre de 2002, se aprobó su ingreso como Fiscal Interino de la Fiscalía Séptima de la Circunscripción Judicial del Estado Sucre.”

Que, “en fecha 18 de agosto de 2003, fue trasladada al Estado Falcón, donde se desempeñó como Fiscal Provisorio de la Fiscalía Cuarta de la Circunscripción del Estado Falcón.”

Que, “en fecha 30 de marzo de 2004, fue trasladada a Caracas, donde se desempeñó como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Sexagésima Cuarta de la Circunscripción judicial del Área Metropolitana de Caracas, cargo del que egresó por renuncia aceptada en fecha 16-01-2006.”

Que, reingresó en la carrera fiscal en fecha “09 de diciembre de 2.008, como Fiscal Auxiliar Interino en la Fiscalía Décima Primera del Ministerio Público en la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, iniciándose el mismo en fecha 16 de Diciembre de 2.008”. y en fecha “14 de septiembre de 2009 como Fiscal Provisorio en la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, iniciándose el mismo en fecha 15 de septiembre de 2009.”

Que, en fecha 21 de julio de 2010, la Fiscal General de la República mediante Resolución Nº 881, resolvió remover y retirar a la querellante del cargo de Fiscal Provisorio que ejercía.

Que, “en ningún momento fue objeto de amonestación verbal o escrita, ni incurrió en alguna causal de destitución, gozaba de estabilidad en el desempeño de su cargo de acuerdo con nuestra Carta Magna, por lo que sólo podía ser removida y retirada del mismo al haber incurrido en alguna de las causales establecidas en el Estatuto del Personal del Ministerio Público, previo el cumplimiento del procedimiento administrativo establecido a tal efecto, con las garantías del debido proceso y derecho a la defensa.”

Que, el acto impugnado, es nulo por razones de inconstitucionalidad e ilegalidad, alegando en primer lugar la ausencia de procedimiento, violándose así el derecho al debido proceso y al derecho a la defensa de la querellante, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, “del análisis del texto de la providencia recurrida, se evidencia que la Fiscal General de la República, prescindiendo de un proceso administrativo previo, así como de las notificaciones debidas, de la formación del expediente administrativo y sin conceder las oportunidades a la querellada (sic) de ejercer su derecho a defenderse, a plantear sus alegatos, a promover y desestimar pruebas, procedió a través de una resolución culminatoria a destituir y remover del cargo a la misma, sobre la base de una supuesta y mal entendida atribución que le confiere el poder (ilegitimo) de remover, en ausencia de procedimiento, a los fiscales interinos designados por dicha funcionaria. En efecto, del contenido del RESUELVE del acto impugnado, puede constatarse que el único argumento utilizado por la Administración para resolver, en ausencia de procedimiento, la remoción y retiro de la querellada se basa en el supuesto hecho de que la misma se encontraba ejerciendo de manera interina o provisional el cargo de Fiscal del Ministerio Público, toda vez que no ingresó por concurso público de oposición a la Carrera del Ministerio Público.”

Que, la hoy querellante reingresó al Ministerio Público, en virtud de la designación que hiciera el Fiscal General de la República, sin que mediara concurso de oposición, y hasta tanto se convocara dicho concurso, de conformidad con el artículo 31 del Estatuto del Personal del Ministerio Público vigente, en concordancia con los artículos 1 y 22, numerales 1y 3 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Que, la omisión de dicho procedimiento, vulnero la garantía del debido proceso y fue subvertido el orden público procesal por la violación de principios generales que rigen los procedimientos legales y especialmente, por la vulneración de los requisitos que rigen el procedimiento disciplinario de destitución del funcionario público previsto en las Estatutos de los Empleados del Ministerio Público.

Que, la Administración omitió de manera abierta y flagrante, la aplicación de las disposiciones procedimentales consagradas en el Estatuto del Personal del Ministerio Público, que rige las relaciones de empleo entre los funcionarios públicos y el Ministerio Público. Que, dicho estatuto, en sus artículos 108 y siguientes, establece el procedimiento administrativo disciplinario único que debe seguirse para la destitución de un funcionario público fiscal, siempre que el mismo haya incurrido en alguna de las causales establecida en el artículo 105 ejusdem.

Que, la medida de destitución contenida en el la resolución impugnada lesiona el derecho al debido proceso, ya que implica la violación de normas de orden público procesal sobre la extinción del vínculo funcionarial, cuyo espíritu responde al Principio de Estabilidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Alega la violación al derecho a la defensa establecido en el ordinal 1 del artículo 49 de la Constitución, por cuanto, la querellante no conoció el procedimiento que le afectaba, se le impidió su participación y el ejercicio de sus derechos y se le impidió realizar actividades probatorias. Que, en el presente caso, la Administración “subvirtió el orden procesal y por tanto, el debido proceso, al omitir el debido proceso disciplinario funcionarial consagrado en la ley que rige la materia, a través de un acto resolutorio, derogatorio de las leyes y de las normas que rigen la materia funcionarial, que infringió además otros derechos y garantías constitucionales…”

Señala que, toda medida de destitución de un funcionario público ha de estar precedida por el procedimiento administrativo disciplinario previsto en la Ley cuyas normas fueron infringidas en el presente caso por la Fiscalía General de la República.

Que, “si bien es cierto que el Artículo 35 del estatuto del Personal del Ministerio Público, confiere la facultad al Fiscal General de la República para designar los Fiscales Interinos, la facultad de remover a los funcionarios designados ha de ejercerse con sujeción al procedimiento legal previsto.”. Que, en el presente caso, se ordeno la remoción y retiro, sin proceder a abrir la respectiva averiguación disciplinaria que concluyera con la destitución de la querellante, siempre y cuando se compruebe que la misma incurrió en las causales previstas.

Alega que la Resolución Administrativa Nº 881, esta viciada de nulidad absoluta por haberse dictado sobre la base de falsos supuestos, por cuanto esta fundado en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de base a la decisión y que no fueron tomados en cuenta por la Fiscal General.

Niega que, “la argumentación que sirvió de base a la decisión, referida al ejercicio discrecional de la potestad de revocar Fiscales designados de forma interina, por no gozar éstos de estabilidad funcionarial, pueda ser aplicada, pues la misma no se basa en una potestad legalmente prevista.”

Señala como únicos fundamentos de derecho aplicable los siguientes: “el Artículo 93 de la Constitución de la República, que consagra el Principio de Estabilidad y las disposiciones procedimentales consagradas en el Estatuto del Personal del Ministerio Público vigente, específicamente lo dispuesto en el Título V, del Retiro del Ministerio Público, Capítulo II, del Régimen Disciplinario, Sección Primera, Normas Generales, Artículos 108 y siguientes, que establece el procedimiento administrativo disciplinario único que debe seguirse para la destitución de un funcionario público fiscal, siempre que el mismo haya incurrido en alguna de las causales establecidas en el Artículo 105 eiusdem.”

Que, también incurrió la Administración Fiscal en vicio de falso supuesto por error de derecho en la fundamentación jurídica del contenido del acto resolutorio, al no haber tomado en cuenta la norma general contenida en el Artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Que, “los hechos sobre los cuales la Administración basó la Resolución Administrativa Nº 881, (…), constituyen supuestos distintos que distorsionan la real ocurrencia de los hechos, para tratar de lograr determinados efectos sobre la base de realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el acto administrativo.”

Alega la violación de los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, “… por cuanto no se expusieron los motivos de derecho de su retiro, por lo que el acto era nulo, arbitrario y apartado de toda lógica jurídica.”

Que, “los actos administrativos, como el que ordenó la remoción y retiro de la querellante, debe ser motivado, para que de esta manera se protejan los derechos fundamentales constitucionales, especialmente el de publicidad de los actos y de la función administrativa, todos ellos consagrados para proteger los derechos a la estabilidad laboral de los empleados en estatutos provisorio o interino. “

Que, “los fiscales de carrera regulados por las normas antes citadas, dadas las condiciones y requisitos con que se proveen, cuentan con un fuero de estabilidad especial al no operar la remoción del cargo a menos que se presente alguno de los eventos previstos en el artículo 105 del Estatuto del Personal del Ministerio Público, mientras que la remoción y retiro de los fiscales que se encuentren en provisionalidad debe proceder cuando el cargo sea provisto por quien haya superado el concurso de oposición que tenga bien a convocar el Fiscal General de la República, al cual tiene derecho el interino participar, conforme a lo dispuesto en el artículo 35 eiusdem.”

Que, “…el empleado fiscal que ejerce una función interina o provisional no podrá equipararse a un empleado de libre nombramiento y remoción del Ministerio Público…”

Que, el acto administrativo “viola los numerales 2, 3, 5, 6 ,7 y 8 del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, por cuanto el mismo no cumple con los requisitos establecidos en dichas disposiciones haciendo el acto ineficaz en su efecto.”

Que, “la querellante, a quien no se concedió las oportunidades para defenderse, tenía derecho a que se reconociese su condición de funcionario de carrera, una vez superado el periodo de prueba de buena lid y a participar del concurso que se convocará el Ministerio Público para dotar el cargo que ella misma ejercía, mas aún, si tomamos en cuenta la calificación que permanentemente realizaba el funcionario superior jerárquico.”

Que, “se verificó y evaluó por un período de más de diecinueve (19) meses contados a partir del reingreso de la querellante al Ministerio Público, el cumplimiento del período de prueba por lo que no procedía el retiro de la institución por las causas señaladas en la Resolución revocatoria.”

Que, “…en el presente caso, el abuso de poder tuvo lugar al no existir la proporción o adecuación debida entre los motivos o supuestos de hecho que sirvieron de base al Ministerio Público para dictar su decisión y los contemplados expresamente en las normas jurídicas.”

Que, “… al señalar en los considerandos del acto recurrido que la remoción o retiro del cargo que ejercía la querellada fue debido a que dicha funcionaria ejercía el cargo en forma provisoria (…), lo que evidencia que si bien la Fiscal General de la República teniendo la facultad exclusiva o deber de convocar a concurso de oposición para la dotación de dicho cargo, no la ejerció, y esta omisión sirvió como base para fundamentar el acto de revocatoria del cargo provisorio (para lo cual también esta facultada legalmente) por haberse designado sin concurso, obteniendo de modo intencional el resultado en contra de mi querellada, es claro que la misma incurrió en vicio de abuso de poder.”

Que, la Fiscalía General de la República ha sostenido que “…la provisión de estos cargos es provisional, y que para adquirir el derecho a la estabilidad en el cargo, consagrado en el artículo 146 de la Carta Magna, deberá celebrarse el concurso de oposición previsto en el artículo 99 de la Ley Orgánica del Ministerio Público… ”

Que, “El acto administrativo es consecuencia del ejercicio abusivo del poder conferido y de fraude a la ley, pues se concretó en ejercicio de una facultad discrecional de que goza el máximo jerarca del Ministerio Público para la designación de cargos con carácter temporal…”

Que, “también constituye abuso de poder el ejercicio de la potestad revisora de la administración para revocar sus propios actos, cuando estos, a pesar de emanar de la máxima autoridad del Ministerio Público, se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con el artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos…”

Denuncian, la violación del derecho al debido proceso, pues, “… la medida revocatoria contenida en la Resolución Nº 881, lesionó el derecho al debido proceso de la querellante, ya que implicó la violación de normas de orden público procesal sobre la procedencia, vigencia y extinción de los actos administrativos, obviando además el cumplimiento del procedimiento administrativo consagrado en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.”

La infracción por desacato, de las disposiciones contenidas en los artículos 26 y 267 constitucional, en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y en el Estatuto del Personal del Ministerio Público.”

Que, se violó el derecho a la protección de la dignidad, del honor y de la integridad personal, que, “someter a personas designadas a cargos interinos ‘hasta nuevas instrucciones de esta superioridad ’, cuyo trabajo es permanentemente evaluado, con expectativas de ingresar formalmente a la carrera administrativa fiscal, a la inestabilidad e intranquilidad que produce el ejercicio arbitrario de la potestad revocatoria por parte del Ministerio Público mediante actos que buscan evadir los efectos legales de la estabilidad en la carrera fiscal, y que a pesar de ello, no se le vigiló o sometió al cumplimiento de sus deberes, la actuación por omisión de las autoridades del Ministerio Público resulta ilegítima así como carente de razonabilidad y proporcionalidad.”

Igualmente denuncia la violación al derecho a la protección del trabajo, pues la querellante, “…se vio forzada a abandonar su actividad funcionarial sin justa causa, al impedírsele participar, en igualdad de condiciones con los demás aspirantes, avalada por su desempeño profesional, en el concurso que ha debido ser convocado por el Ministerio Público, de allí que el derecho al trabajo de la querellante consagrado en el Artículo 88 constitucional, haya sido transgredido por el órgano señalado.” Que, la Fiscalía General de la República contravino lo señalado en el artículo 93 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que, también se le violó el Derecho a la Seguridad Jurídica, pues la actuación de la Fiscalía, “…vulneró el principio de progresividad de los derechos inherentes a la querellante considerada como persona humana, consagrado en el Artículo 19 de la Constitución vigente y que además, vulneró lo establecido en el Artículo 31 del Estatuto del Personal del Ministerio Público que desarrolló el alcance de la obligación de procurar la designación de fiscales interinos, estableciendo su vigencia temporal ‘hasta que se produzca el concurso respectivo’.”

Que, “la actuación de antijurídica de la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, vulneró el principio de seguridad jurídica que está llamado a respetar, consagrado como valor del Estado en el Preámbulo y en sus Artículo 156 y 297 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por el hecho de no haber acatado el imperio legal previsto por el legislador en el citado Artículo 31 del Estatuto del Personal del Ministerio Público. El acatamiento a la Ley debió producirse y no se produjo, al haberse abstenido la FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA de convocar el respectivo concurso que hubiese permitido a la querellante optar por el ingreso definitivo a la carrera fiscal.”

II

DE LA MEDIDA CAUTELAR INNOMINADA

Solicita de conformidad con el artículo 109 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en primer lugar la suspensión de los efectos de la Resolución Nº 881, de fecha 21 de julio de 2010, dictada por la Fiscal General de la República, y se le reincorpore al cargo que venía desempeñando con el mismo sueldo y en segundo lugar solicita se ordene a la Fiscalía General de la República, no excluir a la ciudadana querellante, ni a sus familiares asegurados en la póliza colectiva de Hospitalización, Cirugía y Maternidad que tiene contratada el Ministerio Público para sus empleados, y finalmente se le instruya pagar la misma porción de la prima que cancelaba mensualmente en calidad de empleada de la Fiscalía General de la República, mientras dure el presente proceso.

Que, una Medida Cautelar Innominada, puede ser decretada por el juez, si se comprueban los elementos del Fumus Bonis Iuris o apariencia de buen derecho y el Periculum In Mora o peligro de que quede ilusoria la definitiva, así como la ponderación de intereses.

Que, en cuanto al Fumus Bonis Iuris, invocan el contenido del escrito libelar, y los derechos que han sido alegados como vulnerados por la Administración Fiscal, en tal sentido alegan que la querellante goza de la presunción de buen derecho a su favor, por lo que deben ser conferidas las medidas de protección necesarias y suficientes para evitar que los daños patrimoniales ocasionados sigan extendiéndose al punto de ser irreparables en la definitiva.

Que, en cuanto al Periculum In Mora, señala que al no existir protección cautelar al inicio de este procedimiento, se supone un perjuicio irreparable o de difícil reparación por la definitiva.

III

MOTIVACIÓN

Pasa el Tribunal a pronunciarse sobre la solicitud de suspensión de los efectos del acto recurrido , en tal sentido este Tribunal observa que la actual Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en su artículo 104 establece que los requisitos para que se acuerden las medidas cautelares son el fumus boni iuris y el periculum in mora, esto es, la presunción del buen derecho que se reclama y el peligro de sufrir un daño que resulte irreversible por la definitiva, lo que requiere la comprobación, por una parte de la aparente existencia del derecho que se invoca y por la otra que se esté corriendo el peligro de sufrir un daño irreparable.

En ese mismo orden de ideas, a los efectos de la procedencia de las medidas cautelares, tal como se mencionara anteriormente, el peticionante de la medida debe probar en primer término la presunción del buen derecho, el cual de quedar demostrado, ha sido criterio de la doctrina jurisprudencial que ello lleva consigo la verificación del segundo de los requisitos como lo es el periculum in mora; por cuanto la presunción del buen derecho, como se dijo antes, consiste en indicios graves que preliminarmente el Juez deduce del contenido de los elementos probatorios que el solicitante ha puesto a disposición del Tribunal, de allí que esa valoración previa al fondo del asunto crean en el juzgador presunción grave a favor del demandante y solicitante de la medida. En ese sentido le corresponde al peticionante traer a los autos en esa etapa procesal, los elementos probatorios demostrativos de esas presunciones graves del derecho que reclama, elementos estos que según la jurisprudencia pueden estar constituidos por el propio acto impugnado.

Así las cosas, se desprende de la revisión del expediente que los alegatos y medios de prueba con los que se cuentan en esta fase procesal, no son suficientes para sustentar los requisitos exigidos en el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, esto es, la presunción del buen derecho y perjuicios irreparables o de difícil reparación por la definitiva; aunado al incumplimiento de las formalidades requeridas al momento de solicitarse una medida cautelar consistente en la suspensión de los efectos del acto impugnado, y a la ausencia de alegatos que fundamenten en sede cautelar las afirmaciones del querellante referidas a la violación de derechos elementales; toda vez que del libelo de la querella y mas específicamente del capítulo referido a sustentar la solicitud de suspensión de efectos, no se desprenden alegatos que fundamenten la apariencia del buen derecho ni el temor de sufrir un daño irreversible en la definitiva, se reitera así que a los efectos de lo procedencia de toda medida cautelar no bastan meras alegaciones o afirmaciones, sino por el contrario quien solicita una medida cautelar debe fundamentarse en elementos probatorios que hagan presumir en el Juzgador que su petición preliminarmente tiene sustento jurídico, de allí que en el fondo pudiera resultar favorecido, pues debe como se dijo antes aportarse en esta etapa del juicio elementos convincentes, por consiguiente al no existir elementos suficientes que lleven a este Órgano Jurisdiccional a determinar la existencia de la presunción del buen derecho (fumus boni iuris) y, como consecuencia de ello, el fundado temor de un daño inminente (periculum in mora), se estima IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada de suspensión de efectos solicitada, y así se decide.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara IMPROCEDENTE la medida cautelar innominada solicitada en la querella interpuesta por la ciudadana I.J.M.P., titular de la cédula de identidad Nº 11.025.343, asistida por el abogado G.C.E., Inpreabogado N° 72.437, contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA (FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA).

Publíquese y regístrese y notifíquese a la parte querellante.

Agréguese copia certificada de la presente decisión en la pieza principal.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de marzo de dos mil once (2011). Años 200° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ

ABG. GARY JOSEPH COA LEÓN

EL SECRETARIO,.

ABG. A.Q.

En esta misma fecha 09 de marzo de 2011, siendo las doce del mediodía (12:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO.,

ABG. A.Q.

Exp: 10-2802/D.O