Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 21 de Junio de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

PARTE QUERELLANTE: I.J.M.P..

ABOGADO ASISTENTE DE LA QUERELLANTE: G.C.E..

ENTE QUERELLADO: REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA - FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

REPRESENTANTE JUDICIAL DEL ENTE QUERELLADO: M.E.M..

OBJETO: NULIDAD, REINCORPORACIÓN AL CARGO Y PAGO DE REMUNERACIONES.

En fecha 05 de noviembre de 2010 la abogada I.J.M.P., cédula de identidad N° 11.025.343 e Inpreabogado N° 77.266, asistida por el abogado G.C.E., Inpreabogado N° 72.437, interpuso por ante el Juzgado Superior Distribuidor, la presente querella contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA - FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Hecha la distribución correspondió a este Juzgado su conocimiento, en tal razón el día 16 de noviembre de 2010, admitió la querella y ordenó conminar a la Fiscal General de la República para que diese contestación a la misma, lo cual hizo en fecha 22 de marzo de 2011 a través de la abogada M.E.M., Inpreabogado N° 16.770.

La actora solicita la nulidad de la Resolución N° 881 dictada en fecha 21 de julio de 2010 por la Fiscal General de la República, mediante la cual se le removió y retiró del cargo de Fiscal Provisorio adscrita a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del estado Vargas. Pide su reincorporación al mencionado cargo, con el pago de los sueldos dejados de percibir durante todo el tiempo que se tramite la presente querella, así como el pago de “…aguinaldos, aumentos de sueldos y demás beneficios laborales desde la fecha de su retiro hasta que sea efectivamente reincorporada en el cargo, incluyendo los aumentos que se produzcan desde el retiro y demás beneficios que otorgue la institución a sus funcionarios…”.

El 05 de abril de 2011 oportunidad fijada por este Tribunal para que tuviese lugar la audiencia preliminar dispuesta en el artículo 104 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, el Juez expuso los límites en que había quedado trabada la litis, se dejó constancia que comparecieron al acto ambas partes quienes dieron su conformidad a los límites fijados e hicieron uso de la palabra para exponer sus alegatos.

Cumplidas las fases procesales y celebrada la audiencia definitiva en fecha 23 de mayo de 2011, se dejó constancia que sólo compareció al acto la parte querellada quien hizo uso de la palabra para ratificar sus alegatos. En ese mismo acto el Juez anunció que el dispositivo del fallo será publicado dentro de los cinco (05) días de despacho siguiente.

En fecha 30 de mayo de 2011, se dictó el dispositivo del fallo declarando sin lugar la querella incoada. La causa entró en estado de sentencia de conformidad con lo dispuesto en el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, la cual será dictada sin narrativa y con exposición breve y concisa de los extremos de la litis por exigirlo así el artículo 108 ejusdem.

I

MOTIVACIÓN

A la actora se le removió y retiró del cargo de Fiscal Provisorio adscrita a la Fiscalía Novena del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Vargas, mediante Resolución N° 881 de fecha 21 de julio de 2010 dictada por la Fiscal General de la República de conformidad con los artículos 6 y 25 numeral 1 de la Ley Orgánica del Ministerio Público.

Contra ese acto se hacen las impugnaciones y defensas que de seguidas pasa el Tribunal a resolver:

Denuncia la querellante que el acto impugnado está viciado de falso supuesto de hecho y de derecho, toda vez que la Administración fundamentó su actuación en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de base a la decisión y que no fueron tomados en cuenta por la Fiscal General de la República; así como tampoco se tomó en cuenta la norma general contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Infringiendo igualmente lo establecido en los artículos 9 y 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, toda vez que no se indicaron los motivos de derecho que llevaron a su retiro de la Administración, por lo que el acto es nulo, arbitrario y apartado de toda lógica jurídica, vulnerándose su derecho a la defensa. Por su parte la representante judicial de la Fiscalía General de la República rechaza el alegato argumentando que es criterio reiterado que los vicios de inmotivación y falso supuesto resultan irreconciliables y por ende, no pueden coexistir, pues, o el acto carece de motivación por no contener los motivos de hechos o de derecho, o el acto adolece de falso supuesto de hecho o de derecho, por inexactos, erróneos o falsos, motivo por el cual se debe desestimar por improcedente la denuncia de inmotivación alegada por la querellante.

Para decidir al respecto, este Tribunal observa que por lo que se refiere a la denuncia de los aludidos vicios de inmotivación y falso supuesto alegados de forma concomitante, debe reiterar este Tribunal el criterio jurisprudencial sobre el punto, según el cual, existe contradicción al alegarse, como se ha hecho en el presente caso, carencia de motivación y falso supuesto al mismo tiempo, toda vez que el primero de los vicios responde a la ausencia de motivos que sustenten la decisión, y el segundo atañe a que los motivos explanados en el acto sean falsos, o bien que la Administración existiendo estos, lo subsuma equivocadamente en una norma que no refiere el supuesto jurídico, de manera pues, que al haberse alegado vicios que se excluyen mutuamente, debería rechazarse ambos vicios, no obstante lo contradictorio de las denuncias, el Tribunal en aras de salvaguardar el derecho de defenderse de la querellante y la exhaustividad del fallo pasa a examinarlos así:

Con respecto a la inmotivación alegada, este Juzgador examina el texto del acto impugnado y constata que en el mismo se le indica a la actora las normas jurídicas, esto es, el fundamento jurídico que autorizaba a la Fiscal General de la República para dictar el acto. Asimismo en la Resolución N° 849 de fecha 14 de septiembre de 2009, Resolución de la cual es receptora la actora, se le indica con toda claridad que su designación era de carácter provisorio, y ello se haría hasta que la Fiscal General de la República girara nuevas instrucciones, de allí que el acto sí contiene las razones por las cuales se le sustituía, así como las normas de derecho, esto es, que la querellante siempre supo que su condición no era de carrera, pues su designación era de naturaleza provisoria tal como se le indicó en la citada Resolución que la misma consignara como anexo a la querella, y al haberse designado a otra persona en su lugar, ha de tenerse como las nuevas instrucciones de la Fiscal General de la República, y así se decide.

Por lo que se refiere al falso supuesto de hecho y de derecho, sostiene la querellante que el acto donde se le remueve, la Administración fundamentó su actuación en motivos totalmente diferentes a los que debieron servir de base a la decisión y que no fueron tomados en cuenta por la Fiscal General de la República; que igualmente se incurrió en falso supuesto de derecho al no haberse tomado en cuenta la norma general contenida en el artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Para decidir al respecto observa el Tribunal, que según consta en la Resolución N° 450 que corre inserta al folio 38 del expediente judicial, la designación de la actora para el año 2001, fue como suplente especial del Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, con sede en La Asunción, ésta siguió en sus posteriores designaciones con el carácter de interino, según se puede apreciar de los documentos que cursan a los folios 40 al 41, 43, 45, 47 y 50 del referido expediente, señalándosele además que ese ejercicio interino lo detentaría hasta que hubiese “nuevas instrucciones de e(sa) Superioridad”, de manera pues, que es infundada la estabilidad alegada por la actora, ya que de acuerdo con lo que disponían los artículos 79 y 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1998, hoy artículos 93, 94 y 99 de la Ley del Ministerio Público de 2007, y 7 de su Estatuto de Personal, a la carrera Fiscal sólo se ingresa por la vía del concurso de oposición, el cual no realizó la querellante, de allí que el derecho que sí tenía la actora era a que se le abriese el concurso para optar a su titularidad y eventual ingreso a la Carrera Fiscal, pero ocurre que nunca pidió que se le abriese el concurso, por tanto mal puede ahora reclamar una estabilidad que sólo le otorgaba la vía de un concurso ganado, de allí que su alegato de falso supuesto resulta infundado, y así se decide.

Denuncia la querellante que el Fiscal General de la República incurre en desviación de poder, al no sacar los cargos de Fiscal a concurso, omisión ésta que sirvió como base para fundamentar el acto de revocatoria del cargo provisorio que desempeñaba por haberse designado sin el respectivo concurso. La representante del Ministerio Público nada rebate al respecto. Para decidir al respecto observa el Tribunal que la actora no trajo prueba a los autos de que la Fiscal General de la República usara su facultad para fines distintos a los que la norma le establece, es decir, no hay evidencia de distorsión en el ánimo que inspira la norma, lo cual es determinante para que se verifique el vicio denunciado, por otra parte estima este Juzgador que la querellante carece de oportunidad para invocar la obligación del concurso en la ocasión en que es sustituida, toda vez que ello debió hacerlo al momento que fue designada en iguales condiciones, lo cual no hizo, de allí que mal puede ahora invocar desviación de poder para una situación que sólo atañe a la persona que fue designada para suplirlo, en tal virtud no existe la desviación de poder denunciada, y así se decide.

Denuncia la querellante que se le violó el derecho a la defensa y al debido proceso previsto en el artículo 49 Constitucional. Argumenta al efecto que la Resolución impugnada lesionó su derecho al debido proceso, toda vez que la Fiscal General de la República, prescindiendo de un proceso administrativo previo, así como de las notificaciones debidas, de la formación del expediente administrativo y sin conceder la oportunidad para ejercer su derecho a la defensa, a promover y desestimar pruebas, procedió a removerla y retirarla del cargo que desempeñaba. Que sólo por las causales previstas en el artículo 105 del Estatuto de Personal del Ministerio Público podía ser retirada. Que su retiro ha debido fundamentarse en la evaluación de su desempeño funcionarial, previo procedimiento administrativo. La representante del Ministerio Público rechaza la denuncia argumentando que, la querellante no ingresó a la carrera de Fiscal del Ministerio Público por concurso de oposición, por ende no gozaba de estabilidad, razón por la cual el Ministerio Público no tenía la carga de instaurar procedimiento administrativo previo alguno. Que la querellante conocía su condición de provisionalidad. En tal sentido observa el Tribunal, que la actora no disfrutaba de la estabilidad en el cargo de Fiscal Provisorio, pues desempeñaba el mismo con carácter de interino, por tanto la sustitución no se adoptó bajo la figura de una destitución o bajo la figura de una sanción disciplinaria como erradamente lo pretende hacer ver la querellante, sino bajo la terminación de una provisionalidad que la ciudadana Fiscal General de la República consideró cumplida, por tanto no existe la violación del derecho a la defensa y al debido proceso por ausencia de procedimiento, en virtud que la querellante, según ya se dijo, fue sustituida en la provisionalidad que ejercía, y si bien es cierto existe mora en la celebración de dichos concursos, su no instrumentación no puede generar una estabilidad para los cargos de Fiscal, ya que la norma establece el concurso como requisito necesario para el ingreso a la carrera, condición ésta requerida a su vez para adquirir estabilidad en dicho cargo, por lo que insiste este Tribunal, la querellante no gozaba de estabilidad, por tanto su condición no podía tener otro sustento que el de la provisionalidad, en tal supuesto debió la querellante requerir del Ministerio Público someter su cargo a concurso como lo dispone la Ley, lo cual no consta en autos lo hubiese hecho, por tal razón sus denuncias de violación del derecho a la estabilidad, al debido proceso y a la defensa resultan totalmente infundadas, y así se decide.

Sobre estos casos en particular la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en las sentencias N° 1279, caso H.J. del 27-10-00; sentencia N° 2659, N.E.V., y N° 1456 del 10-08-2001, entre otras, estableció:

Que la designación como Fiscal suplente especial, encargado o Fiscal auxiliar interino, no confiere la cualidad de Fiscal del Ministerio Público de carrera que la ley contempla, ya que las designaciones siempre se realizaron hasta nuevas instrucciones.

El hecho de que el Fiscal General de la República designe a otra persona distinta al que venía ejerciendo la suplencia en un cargo determinado, no implica con ello que se le esté violando ningún derecho o garantía constitucional relacionado con el trabajo ni con la estabilidad laboral, por cuanto en principio no la tenía, su designación en el cargo era provisional. No hay violación del derecho a la defensa ya que su retiro no fue producto de una sanción disciplinaria

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En este orden de ideas, necesariamente este órgano jurisdiccional debe traer a colación la sentencia Nº 660, de fecha 30/03/2006, dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, con ponencia de la Magistrada Luisa Estela Morales, como consecuencia de un recurso de revisión que incoara el Fiscal General de la República en contra del fallo dictado por la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, en la cual declaró la inconstitucionalidad del artículo 100 de la Ley del Ministerio Público de fecha 27 de agosto de 1998, publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, con vigencia a partir del 1º de julio de 1999 y lo relativo a la Carrera de los Fiscales del Ministerio Público con vigencia del día 23 de enero de 1999. En dicho fallo estableció la referida Sala:

En este sentido, debe citarse lo contenido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, así como el artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, a los efectos de dilucidar efectivamente, si existe una contradicción entre ambas normas y, en tal sentido, debió ser desaplicado el artículo 100 de la mencionada ley:

‘Artículo 146. Los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la Administración Pública y los demás que determine la Ley.

El ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. El ascenso estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

Artículo 100. Los cargos de Fiscal del Ministerio Público saldrán a concurso de oposición en un plazo no mayor de un año a partir de la vigencia de esta Ley. Mientras ello ocurre, quienes estén ocupando tales posiciones continuarán en ellas. Si hubieren cumplido diez (10) años de servicios en el Ministerio Público, serán evaluados por una Comisión designada por el Fiscal General de la República. De aprobar dicha evaluación, estarán exceptuados del concurso de oposición’.

En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

En tal sentido, se aprecia que la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo mas allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial. (Vid. Sentencia de esta Sala N° 949 del 21 de mayo de 2004).

Congruente con lo expuesto, interesa destacar la intención del constituyente con la promulgación de la prenombrada norma, la cual se encuentra reflejada en la Exposición de Motivos, cuando expresa:

‘Se establece como principio general que los cargos de la Administración Pública son de carrera, salvo los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros, así como otros tipos que indique la Ley. Este aspecto del establecimiento de la carrera administrativa, constituye un pilar necesario para poder sustentar el edificio de una Administración Pública moderna, dinámica y eficiente. La depuración de la función pública, el rescate de la imagen del Estado, requiere de un compromiso ineludible con la satisfacción de esta exigencia que la sociedad ha expresado reiteradamente.

En este mismo contexto el ingreso a la carrera administrativa será exclusivamente por concurso público que garantice la selección de los mejores, tanto en el aspecto ético como en el de la preparación técnica y profesional. Por ello dicho concurso se sujeta a los principios de honestidad, idoneidad y eficiencia. En adelante, no se podrá acceder a la carrera administrativa por designaciones o contrataciones que obvien este mecanismo de selección objetivo, ni se podrá adquirir estabilidad por el transcurso del tiempo en el ejercicio de algún cargo de carrera. Sólo el concurso dará acceso a la carrera administrativa y a la consecuente estabilidad del funcionario’.

En consecuencia, se aprecia que el constituyente quiso establecer definitivamente un ingreso a la carrera administrativa con fundamento en las aptitudes y méritos de los aspirantes, mediante la realización de concurso de oposición para las plazas disponibles dentro de la Administración Pública, con la finalidad de organizar y consagrar una Administración eficiente y expedita al servicio de los intereses de la Nación y de los ciudadanos.

Así pues, se aprecia que ciertamente del contenido del artículo 100 de la Ley Orgánica del Ministerio Público, la cual fue publicada en la Gaceta Oficial de la República de Venezuela Nº 5.262 Extraordinario del 11 de septiembre de 1998, existe una evidente contradicción con lo dispuesto en el artículo 146 del Texto Constitucional, a lo cual hay que añadir que la Ley Orgánica del Ministerio Público, en la cual se fundamentó la decisión impugnada es una ley preconstitucional.

En tal sentido, se aprecia que ciertamente conforme a la Disposición Transitoria Única de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, toda norma preconstitucional que colida con el Texto Constitucional debe ser desaplicada o declarada inconstitucional, sea mediante el ejercicio del control difuso de la constitucionalidad o el control concentrado ante esta Sala, respectivamente

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Aplicando el fallo parcialmente transcrito, en concordancia con lo anteriormente expuesto, ha de concluirse que la hoy querellante no le asiste razón, ya que como se mencionara ut supra, desde el mismo inicio de su designación como suplente especial del Fiscal Primero del Ministerio Público de la Circunscripción Judicial del Estado Nueva Esparta, estaba en conocimiento que la misma era de carácter provisorio y por ello no le generó estabilidad alguna, y que para su retiro no estaba obligada la Fiscal General de la República a sustanciar un procedimiento administrativo previo a la toma de la referida decisión, y así se decide.

II

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la querella interpuesta por la abogada I.J.M.P., asistida por el abogado G.C.E., contra la REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA - FISCALÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA.

Publíquese, regístrese y notifíquese a la ciudadana Fiscal General de la República.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, a los veintiún (21) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

A.R.Q.

En esta misma fecha 21 de junio de 2011, siendo las doce meridiem (12:00 m.), se publicó y registró la anterior sentencia.

EL SECRETARIO,

Exp.10-2802