Decisión de Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 10 de Junio de 2011

Fecha de Resolución10 de Junio de 2011
EmisorJuzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteMarisol Alvarado Rondon
ProcedimientoEjecución De Hipoteca

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR OCTAVO EN LO CIVIL, MERCANTIL TRANSITO Y BANCARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 10 de junio de 2011

201º y 152º

PARTE ACTORA: BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A., inscrita por ante el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera Instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, el 15 de enero de 1938, bajo el Nº 30; y posteriormente, en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 21 de octubre de 1959, bajo el Nº 8, Tomo 40-A, cuya última modificación fue inscrita en la Oficina de Registro Mercantil Cuarto de la misma Circunscripción Judicial, el 05 de junio de 2001, bajo el Nº 49, Tomo 38-A Cto.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACTORA: E.Q. C., H.R., C.G.V. y H.E., abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 16.895, 17.170, 7.589, 12.444 y 14.629, respectivamente.

PARTE DEMANDADA: Sociedad mercantil ENVASADORA TROPICAL, S. A., inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 16 de febrero de 1978, bajo el Nº 8, Tomo 04-B; siendo la última modificación en fechas 21 de julio de 1989, bajo el Nº 45, Tomo 321-B.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE DEMANDADA: A.J. NODA, F.G.M., y OLIVER LA PERA GUTIERREZ, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 63.270, 35.649 y 76.345, respectivamente.

MOTIVO: EJECUCION DE HIPOTECA.

Nº EXPEDIENTE: 8567.

I

ANTECEDENTES

Conoce esta Alzada de la apelación interpuesta en fecha 04 de julio de 2005, por el abogado O.L., contra Sentencia de fecha 18 de marzo de 2005, dictada por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, y Mercantil Bancario con Competencia Nacional y Sede en la Ciudad de Caracas (en Transición) ahora Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se inició el presente juicio mediante libelo de demanda presentado en fecha 28 de enero del 2003, por los abogados E.Q. S, y C.G. VERHOOK F., previamente identificados, en su carácter de Apoderados Judiciales del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C.A., en el cual alegan lo siguiente:

Que consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipio Sucre y Lamas del Estado Aragua, Cagua en fecha 21 de agosto de 1995, anotado bajo el Nº 22, folios 139 al 148, protocolo primero, tomo 10 que ENVASADORA TROPICAL, S. A., en fecha 30 de marzo de 1998, recibió dinero efectivo y en calidad de préstamo a interés del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A., por la cantidad de UN MIL MILLONES DE BOLIVARES SIN CENTIMOS (Bs. 1.000.000.000,00) que sería utilizada para capital de trabajo, suma esta que ENVASADORA TROPICAL, S. A., se obligo a devolver en plazo máximo de cinco (5) años incluidos meses de gracia, contados a partir de la fecha de protocolización del documento de fecha 21 de agosto de 1995, antes citado.

Que dicha cantidad devengaría interés a favor del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A., a la tasa activa preferencial industrial del Treinta y Siete coma Tres por ciento (37,3 %) anual, la cual podría ser ajustada periódicamente.

Que en caso de mora, los intereses serán pagados a la tasa convenida mas el Tres por Ciento (3%) anual adicional, de acuerdo a la legislación vigente o a la tasa que para el futuro se fije en este tipo de operaciones.

Que la deudora ENVASADORA TROPICAL, S. A., se obligo a devolver la cantidad recibida en préstamo, es decir UN MIL MILLONES DE BOLIVARES, SIN CENTIMOS (Bs. 1.000.000.000,00) de la siguiente manera:

Durante los seis (6) meses de gracia pagaría únicamente intereses en forma trimestral y a partir del vencimiento del periodo de gracia efectuaría el pago del referido préstamo mediante dieciocho (18) cuotas trimestrales discriminadas así:1) diecisiete (17) cuotas trimestrales, iguales, fijas y consecutivas de CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON SETENTA Y CINCO CENTIMOS (Bs. 55.555.555,65) y una última cuota de CINCUENTA Y CINCO MILLONES QUINIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL QUINI ENTOS CINCUENTA Y CINCO BOLIVARES CON CINCUENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 55.555.555,56) cada una, contentivas dichas cuotas de capital e intereses calculados sobre saldos deudores, a la rata estipulada, debiendo efectuar el pago de la primera cuota al vencimiento del periodo de gracia contado a partir de la fecha de protocolización del documento de fecha 21 de agosto de 1995 y así sucesivamente en forma trimestral hasta el pago total y definitivo de la obligación.

Continua alegando que consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público de los Municipios Sucre y Lamas, en fecha 21 de agosto de 1995, bajo el Nº 22, folios 139 al 148, tomo 10, protocolo primero, para garantizar al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A., el pago de la cantidad de UN MIL MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.000.000.000,00) que le otorgo BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A., a ENVASADORA TROPICAL, S. A.

Que la deudora constituyo hipoteca convencional de primer grado hasta por la cantidad de SETECIENTOS SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTO SETENTA Y SEIS MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 777.166.734,10) sobre un inmueble propiedad de ENVASADORA TROPICAL, S. A., constituido por dos parcelas de terreno y las edificaciones, construcciones, bienhechurías, cercas, instalaciones y cuantos bienes inmuebles que por su naturaleza y/o por su destinación existan o que en el futuro incorporen al inmueble.

De este mismo modo, alegó que consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Sucre y Lamas del Estado Aragua, en fecha 2 de noviembre de 1998, bajo el Nº 16, folios 109 al 118, tomo 6, protocolo primero, que ENVASADORA TROPICAL, S. A., recibió en calidad de préstamo a interés del BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A., UN MIL DOSICENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.200.000.000,00) suma esta que la deudora se obligo a devolver al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A., en el plazo máximo de tres (3) años, incluidos seis (6) meses de gracia.

Que igualmente quedo convenido, que la referida cantidad de dinero devengaría intereses a favor de su representado, a la tasa referencial del Cuarenta y Nueve por Ciento (49%) anual, la cual podrá ser ajustada periódicamente y fue fijada dentro del marco de la legislación vigente.

Que consta además de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Sucre y Lamas del Estado Aragua, en fecha 2 de noviembre de 1998, bajo el Nº 16, folio 109 al 118, tomo 6, protocolo primero, que para garantizarle al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A., el pago de la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.200.000.000,00) que recibió ENVASADORA TROPICAL, S. A., en virtud del referido documento de fecha 2 de noviembre de 1998, así como el pago puntual de los intereses a la tasa estipulada durante el plazo fijo, la prórroga o mora, si las hubiere, así como los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, en caso de haberlos, incluidos los honorarios de abogados así como la debida solvencia por impuestos nacionales, estadales o municipales creados o que se crearen, gastos de renovación de pólizas, entre otros.

Que se encuentran vencidos todos los plazos acordados para la devolución de los respectivos préstamos, que a pesar de tal circunstancia, ENVASADORA TROPICAL, S. A., adeuda a BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A., al día 31 de diciembre de 200, la cantidad de Tres Mil Ciento Ochenta Millones Seiscientos Treinta y Siete Mil Ciento Treinta y Cinco Bolívares Con Ochenta y Un Céntimos (Bs. 3.180.637.135,81).

Que en vista de las consideraciones anteriores y vencidos como se encuentran íntegramente los plazos acordados para el pago de los respectivos prestamos, siendo entonces las cantidades adeudadas liquidas y exigibles y habiendo realizado todas las gestiones a su alcance para lograr el pago de lo adeudado, resultando estas infructuosas, solicitan la ejecución de la garantía hipotecaria de primer grado constituida a su favor por la deudora a fin de satisfacer el pago de lo adeudado.

Fundamentó su pretensión en los artículos 1.159, 1.160, 1.167, 1.211, 1.264 y 1.877 del Código Civil y en los artículos 660 al 665 del Código de Procedimiento Civil.

En fecha 12 de junio de 2003, fue ordenado mediante auto, se librare nuevamente la boleta de intimación, toda vez que se extravió la boleta librada el 13 de febrero de ese mismo año.

Mediante diligencia de fecha 19 de septiembre de 2003, el alguacil encargado de practicar la intimación, deja constancia de haberla practicado y el 24 de septiembre de 2003, la representación judicial de la demandada consignó escrito en la cual solicita la nulidad del auto de admisión, opone cuestiones previas y hace oposición a la pretensión de Ejecución de Hipoteca incoada por BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A.

Posteriormente el 07 de octubre de 2003, la parte actora consigna escrito rechazando las pretensiones de la demandada expuestas en el escrito presentado el 19 de septiembre de 2003.

El 18 de marzo de 2005, el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó sentencia en la cual declaró Sin Lugar la solicitud de nulidad del decreto intimatorio, Sin Lugar la cuestión previa de defecto de forma opuesta por la parte demandada, Sin lugar la oposición formulada, parcialmente con lugar la traba hipotecaria y ordenó proseguir con los tramites ejecutivos.

En auto de fecha 16 de mayo de 2005, el Juez temporal del A quo, se abocó al conocimiento de la presente causa y una vez notificadas las partes, el 04 de julio de ese mismo año, la representación judicial de la parte demandada apeló de la decisión del 18 de marzo de 2005, siendo esta oída en ambos efectos en auto de fecha 13 de julio de 2005.

Remitido el expediente en esta Superioridad, mediante auto de fecha 26 de julio de 2005, se le dio entrada al expediente, fijándose el vigésimo (20°) día de despacho siguiente a esa fecha a los fines que se presentaran los informes correspondientes.

En fecha 26 de septiembre de 2005, se fijaron ocho (08) días siguientes a esa fecha, con el fin que presentaren las observaciones respectivas.

Posteriormente, mediante auto de fecha 13 de agosto de 2010, quien aquí suscribe, se abocó al conocimiento de la presenta causa, ordenándose la notificación de la parte demandada.

En auto de fecha 01 de diciembre de 2010, se ordena la notificación del demandado mediante cartel, según las formalidades previstas en el artículo 233 del Código de Procedimiento Civil.

Mediante diligencia de fecha 23 de febrero de 2011, la representación judicial de la parte actora consignó cartel notificación publicado en el diario ultimas noticias.

Cumplidas en esta Alzada las formalidades de ley, quien suscribe pasa a dictar sentencia y al efecto observa.

II

DE LAS ACTUACIONES PROCESALES DETERMINANTES

EN EL PRESENTE JUICIO

Esta Sentenciadora observa que el decreto intimatorio de fecha 13 de febrero de 2003, expresa:

(…) Visto el anterior libelo de demanda, contentivo de la solicitud de EJECUCION DE HIPOTECA INMOBILIARIA, y los recaudos que lo acompañan, presentado por los abogados E.Q. S, y C.G. VERHOOK F., venezolanos, mayores de edad, titulares de las cédulas de identidad Nros. 4.355.745 y 3.752.282 respectivamente, en ejercicio de su profesión e inscritos en el Inpreabogado bajo lo Nros. 16.895 y 12.444 respectivamente, en su carácter de apoderados judiciales de BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C .A., sociedad mercantil domiciliado en la ciudad de Caracas, e inscrita originalmente en el Registro de Comercio que llevaba el Juzgado de Primera instancia en lo Mercantil del Distrito Federal, en fecha 15 de enero de 1938, bajo el Nro. 30, cuya ultima modificación estatutaria quedó inscrita en el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, el 05 de junio de 2001, bajo el N° 49, Tomo 38A-Cto. El tribunal, una vez revisados exhaustivamente los documentos fundamentales de la presente solicitud, y por cuanto de los mismos se desprende que se encuentran llenos los extremos exigidos del artículo 661 del Código de Procedimiento Civil, y por no ser la misma contraria al orden público, a las buenas costumbres o a alguna disposición expresa de la ley, la ADMITE cuanto ha lugar en Derecho. En consecuencia Intímese a la sociedad mercantil ENVASADORA TROPICAL, S.S., domiciliada en Cagua, Estado Aragua, inscrita por ante el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 3 de marzo de 1998, bajo el N° 47, tomo 13-A., en la persona de sus Vicepresidentes Vitalicios ciudadanos, A.F.F. y/o S.F.F., venezolanos, mayores de edad, domiciliados en S.C. deA., Estado Aragua, titulares de las cédulas de identidad Nros. 8.740.619 y 8.73.739 respectivamente, a fin de que, apercibido de Ejecución, comparezcan por ante este tribunal dentro de los tres (03) días de Despacho siguientes a la constancia en autos de haberse practicado sus intimaciones, mas dos (02) días que se le conceden como termino de la distancia, en horas de Despacho, comprendidas estas entre las 8:30 a.m., y 2:30 p.m., para que paguen o acrediten haber pagado las cantidades de dinero reclamadas o formulen oposición de conformidad con el artículo 663 de la Ley Adjetiva.-

Por concepto del préstamo de fecha 21 de agosto de 1995, al 31 de diciembre de 2002.

PRIMERO: La cantidad de CIEN MILLONES CINCUENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS CINCUENTA Y TRES BOLIVARES CON SESENTA Y NUEVE CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 100.057.953,69) por concepto de saldo de capital de préstamo con garantía hipotecaria.

SEGUNDO: La cantidad de VEINTISIETE MILLONES NOVECIENTOS CINCUENTA Y CINCO MIL OCHENTA BOLIVARES CON CINCUENTA CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 27.955.080, 50) por concepto de intereses de mora, desde el día 1 de Junio de 2002 hasta el 31 de diciembre de 2002.

Por concepto del préstamo de fecha 2 de noviembre de 1998 al 31 de diciembre de 2002.

PRIMERO: La cantidad de UN MIL DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.200.000.000,00) por concepto de saldo de capital de préstamo con garantía hipotecaria.

SEGUNDO: la cantidad de DOSCIENTOS DIECISIETE MILLONES CIENTO CINCUENTA Y SIETE MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES DE BOLIVARES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS DE BOLIVAR (Bs. 217.157.434,96) por concepto de intereses convencionales desde el día 13 de diciembre de 1998 hasta el 10 de mayo de 1999.

TERCERO: la cantidad de UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y CINCO MILLONES CUATROCIENTOS SESENTA Y SEIS MIL SEISCIENTOS SESENTA Y SEIS BOLIVARES CO SESENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. 1.635.466.666,66), por concepto de intereses de mora desde el 02 de junio de 1999 al 31 de diciembre de 2002.

Así mismo, los intereses moratorios que se sigan causando desde el 1ro de Enero 2003, hasta el día en que ocurra el pago total y definitivo de toda la obligación.

Líbrese Boleta de Intimación e incorpórese a ella copia certificada del libelo de demanda con el presente auto de admisión a los fines de la práctica de las intimaciones, se comisiona amplia y suficientemente al Juzgado de los Municipios Sucre y Lamas de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, a quien se ordena librar Despacho con las inserciones correspondientes a los fines de que practique la intimación ordenada.

De conformidad con lo establecido en los artículos 600 y 661 del Código de procedimiento Civil, se decreta Mediada de Prohibición de Enajenar y gravar sobre los inmuebles de la demandada los cuales se dan aquí por reproducidos íntegramente por encontrarse identificados en el Certificación de Gravámenes que corre inserta del folio 32 al 35 de este expediente. Líbrese oficio al Registrador Subalterno correspondiente. (…)

.

Ahora bien, se desprende del escrito presentado por la parte demandada, en fecha 24 de septiembre de 2003, lo siguiente:

(…) la presente solicitud de nulidad del auto de admisión de la demanda, se fundamente en las siguientes razones de tipo jurídico constitucional:

1. Es contrario a Derecho la intimación al pago de los intereses de mora que se sigan causando desde el 1° de enero de 2003 hasta el día en que ocurra el pago total y definitivo de toda la obligación acordados en el mencionado auto, ya que son cantidades liquidas y No exigibles por cuanto en este estado del proceso, no sabríamos que tasa de interés aplicarle, como tampoco sabemos su vencimiento, al ser los mismos futuros. Igualmente es violatorio el auto de admisión de la demanda, al derecho a la defensa de nuestro mandante, y al debido proceso, conforme al artículo 15 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 2, 25, 26, 249 y 49 ordinales 1 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no le es posible saber que cantidad debe pagar, para el caso de que quisiera darle cumplimiento a la intimación al Pago u orden de pago decretada por el Tribunal.

2. Existe subversión del procedimiento especial contenido en los artículos 660 y 661 ord. 2 del Código de Procedimiento Civil por cuanto se esta utilizando el mismo, para el cobro de obligaciones que exceden el monto de lo garantizado en la hipoteca, que por ende se tratan de obligaciones quirografarias, y por otro lado, para el cobro de obligaciones que no pueden ser garantizadas con la hipoteca, tales como los intereses procesales o por vencer n el proceso, lo cual viola el Orden Publico para la tramitación de los juicios de ejecución de hipoteca establecido por el legislador.

3. El auto de admisión, es violatorio de la regla contenida en los artículos 660 y 661 ord. 2 del Código de Procedimiento Civil, al intimar a nuestra poderista a pagar obligaciones quirografarias que exceden a la suma garantizada, y que no están garantizadas con la hipoteca.

4. El auto de admisión, es violatorio de la regla contenida en los artículos660 y 661ord. 2 del Código de Procedimiento Civil, al intimar a nuestra poderista a pagar las obligaciones quirográficas que exceden a la suma garantizada. Y que No están garantizadas con la hipoteca. Tales son los casos de:

• La cantidad de Bs. 3.470.401,71 por concepto de intereses ya que la suma de garantizada con la hipoteca es hasta la cantidad de Bs. 3.177.166.734,10, y la solicitud es por Bs. 3.180.637.135,81, es decir, se excede por la cantidad de Bs. 3.470.401,71 que no esta garantizada.

• Los intereses Procesales o intereses por vencerse en el proceso, mencionados como ‘los intereses de mora que se sigan causando desde el día 1 de enero de 2003 hasta el día en que ocurra el pago total y definitivo de toda la obligación’ no pueden ser garantizados con este tipo de garantía.

II

DE LA INTIMACIÓN DE CANTIDADES ÍLIQUIDAS Y NO EXIGIBLES

Partiendo de la Constitución Bolivariana de Venezuela de 1999, que consagra ampliamente , los principios de justicia y el derecho a la defensa, al señalar en el artículo 2 que ‘Venezuela se constituye en un Estado democrático y Social de derecho y justicia…’ con acceso, a toda persona, a los órganos de administración de justicia (artículo 26); la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso (ordinal 1° artículo 49), ‘El proceso constituye un instrumento fundamental para la realización de la justicia…’, (artículo 257).

Luego del anterior preámbulo, tenemos que la presente causa ha sido admitida por el procedimiento especial de ejecución de HIPOTECA de conformidad con el Título II, capitulo IV del Libro Cuarto, artículo 660 eiusdem del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, de acuerdo el artículo 661 de la Ley Adjetiva Civil, en la ejecución de Hipoteca el ejecutante debe acompañar con la solicitud el documento constitutiva de la hipoteca registrado, e indicara el monto del crédito con los accesorios que estén garantizados. Por su parte el juez examinará entre otras cosas, que las obligaciones sean líquidas y de plazo vencido.

En cuanto a lo que debe entenderse por liquidez y exigibilidad de una obligación contenida en el título ejecutivo, nuestro máximo Tribunal estableció, en el fallo del 17 de Noviembre de 1959, y lo ha venido ratificando en distintas sentencias, que una cantidad es: Líquida ‘cuando su montante o el numero y especie de las cosas que deben entregarse, resulten bien determinadas en el titulo ejecutivo, a fin de que el tribunal pueda establecerlo con un simple cálculo aritmético’; y que la exigibilidad ‘debe estar bien determinada en el documento, pues es una condición expresa para ser considerado como título ejecutivo, ya que sería absurdo ejecutar un crédito cuyo plazo no esta vencido y a quien no pueda exigirse el pago’.

Por su parte el artículo 643 del mencionado Código, el legislador le impuso al Juez de la causa, que debía negar la admisión de la demanda en este tipo de procedimiento Monitorio, cuando faltare alguno de los requisitos del artículo 640, entre los cuales está: cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible.

En este mismo orden de ideas, tenemos que el auto de admisión de la demanda, final del punto tres, dice:

‘Asimismo el pago de los intereses de mora que se sigan causando desde el día 1 de enero de 2.003 hasta el día en que ocurra el pago total y definitivo de toda obligación’.

Es decir que el auto de admisión de la demanda y el decreto intimatorio, violaron las reglas contenidas en nuestra Ley Adjetiva Civil, porque dichas cantidades (de los intereses de mora que se sigan causando desde el día 1 de enero de 2003 hasta el día ñeque ocurra el pago total y definitivo de toda la obligación), no son liquidas y exigibles. Es decir, que necesariamente hay que respetar lo establecido en la ley, pues permitir lo contrario, implicaría subvertir el orden público implícito en las reglas legales.

Igualmente, el auto mencionado, es violatorio al Derecho a la Defensa y Debido Proceso, de nuestra representada, contenidos en los artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 2, 25, 26, 257 y 49 ordinales 1 y 8 de la Carta Magna, debido a que la intimación es para el pago de las antes mencionadas, ya que ¿Cómo se pueden determinar las cantidades referidas a los intereses de mora que se sigan causando desde el día 1 de enero de 2003 hasta el día en que ocurra el pago total y definitivo de toda la obligación (cantidades futuras)?, para le supuesto negado que ésta quisiera pagar.

El contenido de los mencionados artículos son los siguientes:

Artículo 15.- Los jueces garantizaran el derecho de defensa, y mantendrán a las partes en los derechos… Omisis…

Artículo 25.- ‘Todo acto dictado en ejercicio del Poder publico que viole o menoscabe los derechos garantizados por esta Constitución y la Ley es nulo, …Omisis...’.

Artículo 49.- ‘El debido proceso se aplicará a todas las actuaciones judiciales y administrativas y, en consecuencia:

1. la defensa y la asistencia jurídica son derechos inviolables en todo estado y grado de la investigación y del proceso …Omisis…

…8. Toda persona podrá solicitar del Estado el reestablecimiento o reparación de la situación jurídica lesionada por error judicial, retardo u omisión injustificados…Omisis…

Para mayor sustento de nuestra petición, el Tribunal Supremo de Justicia, en Sala de Casación Civil, en sentencia de fecha treinta y uno (31) de julio de dos mil uno, con ponencia del Magistrado FRANKLIN ARRIECHE, en el juicio por intimación entre la compañía MAIN INTERNATIONAL HOLDING GROUP INC, contra la sociedad mercantil CORPORACION 4.020, S. R.L., se dictó en los términos siguientes:

‘CASACION DE OFICIO

Conforme a la facultad que confiere a la Sala el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, de casar de oficio el fallo recurrido con base en las infracciones de orden público que ella encontrare, se procede a realizar el siguiente pronunciamiento:

El artículo 643 del Código de Procedimiento Civil, establece las causales expresas de inadmisibilidad en el procedimiento por intimación. Dice dicho artículo.

‘Artículo 643.- El juez negará la admisión de la demanda, por auto razonado, en los siguientes casos:

1. Si faltare alguno de los requisitos exigidos en el artículo 640.

‘Artículo 640.- Cuando la pretensión del demandante persiga el pago de una suma líquida y exigible de dinero o la entrega de una cantidad cierta de cosas fungibles o de una cosa mueble determinada, el juez, a solicitud del demandante, decretará la intimación del deudor, (…)

De las referidas causales de inadmisibilidad del procedimiento intimatorio previstas en el citado artículo 643 se deducen los requisitos de admisibilidad de dicho procedimiento. Estos requisitos limitan las pretensiones que pueden ventilarse a través del procedimiento monitorio.

Por tal razón, estima la Sala que el procedimiento por el que opto la parte actora para ventilar la presente demanda no es el correcto, pues en virtud de las prerrogativas que en el se le otorgan a la parte intimante, el legislador fue sumamente celoso en establecer requisitos de admisibilidad muy específicos, para evitar que se pretendan resolver controversias no ajustadas al espíritu del procedimiento, como la que ahora es objeto de revisión por la Sala.

A juicio de la sala, la demanda planteada por la parte actora resultaba inadmisible a través del procedimiento por intimación, pues a través de ella se pretendían cobrar, entre otras, pretensiones por daños y perjuicios que carecen de liquidez y exigibilidad, requisito ineludible en este tipo de procedimientos, cuyo incumplimiento apareja la inadmisión de la demanda, como debió advertirla el juez de la causa. Cabe señalar que, por su parte, el juez de alzada hizo suyo el error cometido por el juez de la primera instancia, al no haber corregido lo correspondiente anulando los actos procesales verificados, y declarando la reposición de la causa, tal comos se lo rodena el artículo 208 del Código de Procedimiento Civil.

Por las razones expuestas, en atención a la doctrina sentada por esta sala desde el año 1915 conforme a la cual son de orden publico las normas con las cuales el legislador ha revestido la tramitación de los juicios; y dado que en la situación de autos aparecen subvertidas y quebrantadas normas de esta especia, la Sala en el dispositivo de este fallo casará de oficio sin reenvío la sentencia recurrida en conformidad con lo previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, y declarará inadmisible la demanda que incorrectamente se tramitó a través de l procediendo por intimación, sin que ello elimine la posibilidad de que dicha demanda pueda ser intentada por la vía del juicio ordinario; o de que la parte actora limite sus pretensiones a aquellas no excluidas del procedimiento por intimación en todo conforme con el criterio expresado en sentencia del día 22 de marzo de 2000 (R.J.P. contra S. A. de Construcciones y Parcelamientos, Sacompa), citada parcialmente a continuación: ,…Omisis…’.

Todas estas razones, conducen a la Sala a casar de oficio sin reenvío el fallo recurrido ya que se hace innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo, y en consecuencia declara la inadmisibilidad de la demanda incoada por la parte acora, ciudadano R.J.P., contra la Sociedad Anónima de Construcciones y Parcelamientos (Sancopa)’ por infracción indirecta de los artículos 640 y 641 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil anulándose en consecuencia, el mencionado auto de admisión… Omisis…’.

En virtud de las precedentes consideraciones, el Tribunal Supremo de Justicia en la Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, CASA DE OFICIO Y SIN REENVIO la sentencia de fecha 20 de junio de 2000, dictada por el Juzgado Superior Primero en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En consecuencia, se ANULAN las actuaciones procesales incluyendo el auto de admisión de la demanda, vía intimación, dictado en fecha 6 de abril de 1998, proferido por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, así como todas las actuaciones posteriores a dicho auto; y se declara INADMISIBLE la demanda incoada …Omisis…

Ciudadano juez, con el respeto debido, hemos llegado a la conclusión que es írrito el auto de admisión de la demanda, por ordenarle a nuestra representada el pago de cantidades líquidas y no exigibles, como es el acaso de “los intereses de mora que se sigan causando desde el día 1 de enero de 2003 hasta el día en que ocurra el pago total y definitivo de toda la obligación”

Es con base a lo antes expresado que solicitamos muy respetuosamente a este Tribunal, jurando la urgencia del caso y la habilitacion del tiempo necesario, se decrete la nulidad absoluta de todo lo actuado, de conformidad con los artículos 2, 26, 25, 257 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se reponga l acausa al estado de admisión y declare INADMISIBLE la presente solicitud de ejecución de hipoteca

III

DE LA INTIMACIÓN AL PAGO DE LAS CANTIDADES QUE EXCEDEN A LA SUMA GARANTIZADAS (OBLIGADAS QUIROGRAFARIAS)

En la Hipoteca, es de suma importancia determinar el crédito garantizado, por cuanto, si el acreedor procede a entablar su ejecución, es menester que el juez determine, debido a que no es posible animar al deudor a pagar cantidades que no estén garantizadas o que excedan al monto de la garantía. Para ello debe observar que se haya constituido formalmente este tipo de garantía, conforme a las provisiones legales que la rigen, que vienen a ser lo que verdaderamente le otorgan su formal existencia. Esto se debe al hecho de que no podrá tramitarse por esta vía sino solamente el reclamo del crédito garantizado por la hipoteca.

Es decir que el procedimiento especial contenido los artículos 660 ejusdem de la Ley Adjetiva civil, solo es para hacer efectivo las cantidades garantizadas no pudiéndose utilizar para el cobro de cantidades que se excedan o no estén garantizadas con la hipoteca, ya que las mismas constituyen “obligaciones quirografarias”, que para su cobro tienen un procedimiento especial (ordinario, intimación, vía ejecutiva) que no es precisamente el pautado en la ley Adjetiva.

En el presente caso, ciudadano Juez, si observamos el contrato constitutivo de la hipoteca (Ampliación) objeto de la pretensión, la suma garantizada fue hasta por la cantidad de TRES MIL CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 3.177.166.734,10) tal como lo dice textualmente:

‘… Que para garantizar al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A., el pago de la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.200.000,00), que nuestra representada, en virtud de la presente ampliación, así como el pago puntual de los intereses a la tasa estipulada durante el plazo fijo, la prorroga o mora si las hubiere, así como los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, en caso de haberlos, incluidos honorarios de abogados, así como la debida solvencia por impuestos nacionales, estatales o municipales creados o que se crearen, gastos de renovación de pólizas de seguros, los gastos necesarios para cuidar, mantener y conservar los bienes dados en garantía, de acuerdo a las autorizaciones que se expresarán posteriormente y en general para garantizarle a dicho banco el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por “ENVASADORA TROPICAL, S. A. en el presente documento, nuestra representada ratifica y emplía (sic) a favor de.. hipoteca, hasta por la cantidad de TRES MIL CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETENCIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 3.177.166.734,10) …Omisis…’ (fin de la cita)

Ahora bien, podemos observar que en el auto de admisión de la demanda se intima a nuestra poderista a pagar, (sumando todos los INTEM), la cantidad de TRES MIL CIENTO OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (3.180.637.135,81), lo cual es contrario a derecho, debido a que la suma garantizada con la hipoteca mobiliaria era hasta la cantidad de Bs. TRES MIL CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 3.177.166.734,10). si restamos las cantidades antes mencionadas, hay el exceso de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS UN BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 3.470.401,71), que NO está garantizado con la hipoteca, por ser una obligación quirografarias.

Así mismo No están cubiertos con la hipoteca los Intereses Procesales o por vencerse en el proceso, los mismos No están garantizados con la hipoteca.

Es el caso ciudadano Juez, que existe en el presente caso, una subversión del procedimiento especial contenido los artículos 660 eiusdem de la Ley Adjetiva Civil, por cuanto se esta utilizando el mismo, para el cobro de obligaciones no garantizadas con la hipoteca, las cuales constituyen obligaciones lo cual viola flagrantemente el orden Publico establecido por el legislador par la tramitación del cobro de las acreencias garantizadas como hipoteca. Asimismo, han sido violados los derechos constitucionales de nuestra representada tales como son el derecho a la defensa y al debido proceso, al no habérsele dado cumplimiento a la regla contenida en el artículo 661 de la mencionada Ley, ya que toda suma que exceda a TRES MIL CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 3.177.166.734,10, por ser una obligación quirografaria que No esta garantizada con la hipoteca. Igualmente, ha sido violada dicha norma, por intimar al pago a nuestra representada, los intereses procesales, los cuales no está previsto en la ley que puedan garantizarse.

Es decir, hay que respetar lo establecido en la Ley in comento, pues permitir lo contrario, implicaría subvertir el orden público implícito en las reglas legales.

Con relación al orden publico el autor italiano E.B., quien es representante de la más calificada doctrina italiana expresa:

‘…Omisis…’ que el concepto de orden publico representa una noción de contenido elástico e históricamente variable, que la ciencia jurídica de los países de tradición la tina ha elaborado para cristalizar en torno a ella todas las normas de interés público que exigen observancia incondicional y no son derogables por disposición privada”, es decir, que el concepto de orden publico tiende a salvaguardar el interés general de la sociedad y del Estado sobre los intereses particulares del individuo, constituyendo la prestación y la organización de la justicia a un servicio de inminente interés público (…)’.

‘…Omissis… y como quiera que, conforme a lo previsto en el artículo 212 del Código de Procedimiento Civil,l os quebrantamientos de leyes de orden publico no pueden subsanarse ni aún (sig) con el consentimiento expreso de las partes, lo cual conlleva al mismo tiempo al vicio de indefensión por violación del precepto constitucional consagrado en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que tiene característica que sea imputable al juez, los procedimientos así sustanciados en oposición al sistema de legalidad, violan el principio de la obligatoriedad establecido en la Ley, esto –se repite – el debido proceso y el derecho constitucional;… Omisis…’.

La jurisprudencia patria del Tribunal Supremo de Justicia, pacífica y reiterada desde el 24 de diciembre de 1915, hasta la presente fecha, ha venido sosteniendo:

‘Que aun cuando las partes litigantes manifiesten su acuerdo, no es potestativo a los tribunales subvertir las reglas legales con que el legislador ha revestido la tramitación de los juicios, pues en su estricta observancia es materia íntimamente ligada al orden público (…)’.

Es por lo antes expuesto, que hemos llegado a la conclusión que es contrario a derecho el auto de admisión de la demandada, al subvertir el procedimiento especial contenido los 660 y eiusdem de la Ley Adjetiva Civil, primero, al permitir utilizarlo para el cobro de cantidades no garantizadas con la hipoteca (obligaciones quirografarias), lo cual es violatorio al Orden Publico debido a el legislador sólo estableció ese procedimiento para la tramitación del cobro de las acreencias garantizadas co hipoteca, y segundo, por ordenarle a nuestra representada, el pago cantidades no garantizadas con la hipoteca (obligaciones quirografarias), es decir, las que excedan a TRES MIL CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CIATRO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 3.177.166.734,10, tal es el caso de 1°) el exceso de Bs. 3.470.401,71 por concepto de Interés; y 2°) los Intereses Procesales solicitados en el libelo como ‘los intereses de mora que se sigan causando desde el día 1 de enero de 2003 hasta el día en que ocurra el pago total y definitivo de toda la obligación”.

Sobre la base de lo antes expuesto, solicitamos muy respetuosamente a este Tribunal, jurando la urgencia del caso y la habilitación del tiempo necesario, se decrete la nulidad absoluta de todo lo actuado, de conformidad con los artículos 206 y 212 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con los artículos 2, 26,25, 257 y 49 ordinales 1 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y se reponga la causa al estado de admisión y se declare INADMISIBLE la presente solicitud de ejecución de Hipoteca. (…)

(…) Capitulo II

Oposición:

DISCONFORMIDAD CON EL SALDO ESTABLECIDO POR EL ACREEDOR EN LA SOLICITUD Y LA SUMA CONTENIDA EN EL DOCUMENTO DE HIPOTECA

Nos oponemos a la presente solicitud de ejecución de hipoteca, y solicitamos que pase al Procedimiento Ordinario, conforme a los siguientes motivos:

PRIMERO

Analizando las disposiciones legales que regulan la materia de hipotecas tenemos que el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil estatuye que ‘la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capitulo’ De lo que se infiere que dicha norma regula la obligación de pagar, ‘solo la cantidad de dinero garantizada en el documento constitutivo de hipoteca’.

Por su parte, el juez para admitir la demanda de ejecución de hipoteca, debe examinar los extremos contenidos en el artículo 661 de mismo Código, y entre ellos el Ord. 2° ‘Si las sumas que ella garantiza son liquidas de plazo vencido, y...’, excluyendo los accesorios no cubiertos expresamente en la hipoteca.

Asimismo, el artículo 1879 del Código de Civil, expresamente determina que la hipoteca subsistiera sólo sobre bienes especialmente designados y por una cantidad determinada de dinero.

Es decir que el procedimiento especial contenido los artículos 660 eiusdem de la Ley Adjetiva Civil, solo es para hacer efectivo las cantidades garantizadas, no pudiéndose utilizar para el cobro de cantidades que se excedan o no estén garantizadas con la hipoteca, ya que las mismas constituyen “obligaciones quirografarias”, que para su cobro tienen un procedimiento especial (ordinario, intimación, vía ejecutiva) que no es precisamente el pautado en la Ley Adjetival (sic).

En el presente caso, ciudadano Juez, si observamos el contrato constitutivo de la hipoteca (Ampliación) objeto de la pretensión, la suma garantizada fue hasta por la cantidad de TRES MIL CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 3.177.166.734,10) tal como lo dice textualmente:

‘… que para garantizarle al BANCO INDUSTRIAL DE VENEZUELA, C. A ., el pago de la cantidad de UN MIL DOSCIENTOS MILLONES DE BOLIVARES (Bs. 1.200.000,00), que nuestra representada , en virtud de la presente ampliación, así como el pago puntual de los intereses a la tasa estipulada durante el plazo fijo, la prorroga o moral si las hubiere, así como los gastos de cobranza judicial o extrajudicial, en caso de haberlos incluidos honorarios de abogados, así como la debida solvencia por impuestos nacionales, estatales o municipales creados o que se crearen, gastos de renovación de pólizas de seguros, los gastos necesarios para cuidar , mantener y conservar los bienes dados en garantía, de acuerdo a las autorizaciones que se expresarán posteriormente y en general para garantizarle a dicho Banco el fiel cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones asumidas por ENVASADORA TROPICAL, S. A., en el presente documento, nuestra cantidad de TRES MIL CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 3.177.166.734,10, …’Omisis…’ (fin de la cita)

Ahora bien, podemos observar que en el auto de admisión de la demanda se intima a nuestra poderista a pagar, (sumando todos los ítem), la cantidad de TRES MIL CIENTO OCHENTA MILLONES SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE MIL CIENTO TREINTA Y CINCO BOLIVARES CON OCHENTA Y UN CENTIMOS (3.180.637.135,81), lo cual es contrario a derecho, debido a que la suma garantizada con la hipoteca mobiliaria era hasta la cantidad de Bs. TRES MIL CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y V¿CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 3.177.166.734,10. ahora bien, si restamos las cantidades antes mencionadas, hay el exceso de TRES MILLONES CUATROCIENTOS SETENTA MIL CUATROCIENTOS UN BOLIVARES CON SETENTA Y UN CENTIMOS (Bs. 3.470.401,71), que NO está garantizado con la hipoteca, por ser una obligación quirografarias.

En conclusión, Siendo que el artículo 1879 del Código Civil Sustantivo expresamente pauta que la hipoteca subsistirá solamente por una determinada cantidad de dinero, en el presente aso no puede el ejecutante trabar la ejecución hipotecaria por una suma superior a la prevista en el mencionado documento constitutivo.

Por las consideraciones que anteceden, nos Oponemos, al presente procedimiento de conformidad al Ord. 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por haber disconformidad con el saldo establecido por el intimante en la solicitud y la suma contenida en el documento constitutivo de hipoteca.

SEGUNDO

Los apoderados de la parte intimante solicitan en su solicitud, y así fue acordado en el decreto intimatorio, entre otros rubros:

‘Asimismo demandamos el pago de los intereses de mora que se causando desde el día 1 de enero de 2003 hasta el día en que ocurra el pago total y definitivo de toda la obligación’.

Es decir que dicho pedimento es contrario a derecho, ya viola las reglas contenidas en nuestra Ley Adjetiva Civil, porque dichas cantidades (de los intereses de mora que se sigan causando desde el día 1 de enero de 2003 hasta el día en que ocurra el pago total y definitivo de toda la obligación), no son líquidas y exigible, por cuanto en este estado de la solicitud de ejecución de hipoteca, es imposible determinar cuales serán los intereses por vencerse, y a no haberse excluido tales cantidades al admitirse la presente demanda, nos Oponemos al presente procedimiento de conformidad con el Ord. 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por haber una disconformidad con el saldo establecido por el intimante en la solicitud y la suma contenida en el documento constitutivo de hipoteca.

DE LA PRUEBA ESCRITA

Para dar cumplimiento al contenido del artículo 663 del código de Procedimiento Civil, y aplicando el PRINCIPIO DE COMUNIDAD DE LA PRUEBA O PRINIPIO DE ADQUISICION, según el cual, las pruebas no pertenecen a las partes sino al proceso; una vez que son aportadas por alguna de ellas, quedan sustraída de su disposición para ser ‘Adquiridas’, por su contrincante y por el juez, o mejor dicho, por el proceso,

Principio este que profesor DEVIS ECHANDÍA, expresa, que la prueba no pertenece a quien la aporta, y es improcedente pretender que sólo a este beneficie, puesto que, una vez introducida legalmente al proceso, debe tenérsele en cuenta para determinar la existencia o inexistencia del hecho al que se refiere, sea que resulte en beneficio de quien la adujo o de la parte contraria, que bien pudo invocarla.

No acogemos al mencionado principio, hacemos valer a favor de nuestro poderdante, el documento donde consta la ampliación del crédito e hipoteca, acompañado por la parte ejecutante con su solicitud.

CAPITULO III

IMPUGNACION DE COPIAS ISMPLES (Art.429 CPC)

Siendo la oportunidad legal de conformidad con el artículo 429 de la Ley Adjetiva Civil, Impugnamos formalmente todas y cada una de las fotocopias simples, acompañadas por la parte intimante a su solicitud.

CAPITULO IV

Finalmente, solicitamos que el presente escrito sea analizado y decidido conforme a Derecho y declaradas la nulidad, las cuestiones previas y oposición con lugar con los demás pronunciamientos de ley. En la ciudad de Caracas, a los veinticuatro (24) días del mes de septiembre, de dos mil dos (2002). (…)”.

III

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Alzada conocer y decidir de la apelación interpuesta en fecha 04 de julio de 2005, por el abogado O.L., inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 76.345, contra la sentencia dictada por el A-quo en fecha 18 de marzo de 2005.

Observa esta Sentenciadora de las actas que conforman el presente expediente, que en escrito presentado el 24 de septiembre de 2003, la representación judicial de la parte demandada expresa (previamente transcrito en su totalidad) lo siguiente:

(…) la presente solicitud de nulidad del auto de admisión de la demanda, se fundamente en las siguientes razones de tipo jurídico constitucional:

1. Es contrario a Derecho la intimación al pago de los intereses de mora que se sigan causando desde el 1° de enero de 2003 hasta el día en que ocurra el pago total y definitivo de toda la obligación acordados en el mencionado auto, ya que son cantidades liquidas y No exigibles por cuanto en este estado del proceso, no sabríamos que tasa de interés aplicarle, como tampoco sabemos su vencimiento, al ser los mismos futuros. Igualmente es violatorio el auto de admisión de la demanda, al derecho a la defensa de nuestro mandante, y al debido proceso, conforme al artículo 15 del Código de Procedimiento Civil en concordancia con los artículos 2, 25, 26, 249 y 49 ordinales 1 y 8 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, por cuanto no le es posible saber que cantidad debe pagar, para el caso de que quisiera darle cumplimiento a la intimación al Pago u orden de pago decretada por el Tribunal.

2. Existe subversión del procedimiento especial contenido en los artículos 660 y 661 ord. 2 del Código de Procedimiento Civil por cuanto se esta utilizando el mismo, para el cobro de obligaciones que exceden el monto de lo garantizado en la hipoteca, que por ende se tratan de obligaciones quirografarias, y por otro lado, para el cobro de obligaciones que no pueden ser garantizadas con la hipoteca, tales como los intereses procesales o por vencer n el proceso, lo cual viola el Orden Publico para la tramitación de los juicios de ejecución de hipoteca establecido por el legislador.

3. El auto de admisión, es violatorio de la regla contenida en los artículos 660 y 661 ord. 2 del Código de Procedimiento Civil, al intimar a nuestra poderista a pagar obligaciones quirografarias que exceden a la suma garantizada, y que no están garantizadas con la hipoteca.

4. El auto de admisión, es violatorio de la regla contenida en los artículos660 y 661ord. 2 del Código de Procedimiento Civil, al intimar a nuestra poderista a pagar las obligaciones quirográficas que exceden a la suma garantizada. Y que No están garantizadas con la hipoteca (…)

,

A este respecto, el Tribunal de causa hizo las siguientes consideraciones:

(…) es evidente que la parte demandada, si se consideraba lesionada en sus derechos constitucionales antes citados, por el hecho de haberse incluido en el decreto intimatorio algunas partidas liquidas, no exigibles, así como obligaciones que no están garantizadas con la hipoteca, debió ejercer el correspondiente recurso de apelación, cuestión que no hizo, y no puede este Juzgador, por mandato expreso del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, revocar o reformar el decreto de intimación. Así se establece (…)

.

Dentro de esta perspectiva, esta Superioridad considera que la actividad del juez de examinar el instrumento hipotecario y bajo la premisa que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la ley, da curso al proceso especial, disponiendo la amonestación del supuesto deudor y decretando la medida cautelar sobre el inmueble, conlleva evidentemente, un acto decisorio y como el mismo no es susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronuncio, siendo subsecuente, apelable por la parte intimada.

En este orden de ideas nuestro máximo Tribunal en sentencia emanada de la Sala de Casación Civil, en fecha 15 de diciembre de 1994, con Ponencia del Magistrado Dr. A.R., señaló lo siguiente:

(…) el auto de admisión del procedimiento es ciertamente impugnable, pero no mediante la oposición sino a través del recurso ordinario de apelación (…)

.

De igual modo, en sentencia de fecha 06 de noviembre de 2002, de la Sala de Casación Civil, ponente Dr. A.R.J., consideró:

(…) resulta indiscutible que contra la admisión de la demanda en los juicios de ejecución de hipoteca, pueda ser ejercido el recurso procesal de apelación, por cuanto tal pronunciamiento implica un acto decisorio (…)

.

Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que el juicio por ejecución de hipoteca es un procedimiento especial mediante el cual el acreedor de una obligación líquida y exigible solicita al órgano jurisdiccional que intime al deudor hipotecario y, de ser el caso al tercero poseedor de la finca hipotecada, para que de manera breve sea satisfecha su acreencia; por ello, está sujeto a normas especiales y de estricta observancia para su procedencia y tramitación.

En efecto, el juez examina el cumplimiento de los requisitos expresados en los artículos 340, 660 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, luego sin previo contradictorio -inaudita altera parte-, dicta el decreto intimatorio dirigida a la parte demandada, otorgándole un plazo de tres (3) días contados a partir de la constancia en el expediente de que se le ha intimado, para que pague o acredite haber pagado, o en su defecto ejerza oposición contra el mismo en un lapso de ocho (8) días, de conformidad con lo establecido en el artículo 651 eiusdem.

En atención a lo que antecede, es preciso para quien aquí suscribe, analizar la el juicio de ejecución de hipoteca; a este respecto el jurista O.P.A., (2.001) en su obra “De la Hipoteca (Mobiliaria e Inmobiliaria, 5ta edición, Gráficas Mar S.R.L, Caracas. Pág. 27), define a la ejecución de hipoteca como “El procedimiento mediante el cual el acreedor hipotecario hace una solicitud dirigida al Tribunal competente, para que éste proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor a fin de obtener de ellos el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria que en caso de ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta producirse el remate de los bienes hipotecados con el fin de cancelar al acreedor su crédito garantizado con el privilegio hipotecario. La solicitud deberá contener los requisitos contenidos en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil y estar acompañada de los recaudos allí requeridos. Si el Juez encuentra que están llenos los extremos que se exigen en la norma, decretará la prohibición de enajenar y gravar, iniciándose el procedimiento”.

Por su parte, Toyn F. Villar V., (2.008), en su texto ‘La Hipoteca y Ejecución de Hipoteca (Inmobiliaria y Mobiliaria). Ediciones Libra, Caracas. Pág. 230’. Apunta que es el, procedimiento mediante el cual, el acreedor hipotecario hace una solicitud ante el Tribunal competente a fin de que proceda a la intimación del deudor y del tercero poseedor para que efectúe el pago del crédito en un término perentorio, con la advertencia conminatoria, que en caso de no ser acatada la orden de pago, se continuará el procedimiento hasta el remate de los bienes hipotecados con la finalidad de cancelar al acreedor a su crédito garantizado con privilegio hipotecario.

Así las cosas, el Dr. Ricardo Henríquez La Roche, en su Libro Cuarto, Título II del Código de Procedimiento Civil, expresa que “…están previstos distintos tipos de oposición al decreto intimatorio. La posición mas laxa desde el punto de vista de las condiciones que exige la Ley para su admisibilidad es la del procedimiento por intimación, ya que el intimado no tiene que acreditar siquiera una presunción grave o principio de prueba por escrito que fundamente su oposición; basta que se oponga al decreto, para que se dé inicio al proceso cognoscitivo con el acto de contestación a la demanda y eventuales cuestiones previas; este proceso sólo tiene la característica peculiar de trasladar al reo la carga del contradictorio. La situación del procedimiento ejecutivo de hipoteca es ecléctica; no basta la simple oposición, ni exige la Ley la prestación de una garantía a los fines de suspender la ejecución. Pero si establece causales taxativas de oposición fundamentadas en pruebas documentales. No pueden alegarse otras causales distintas a las seis que señala este artículo, ni pueden utilizarse otros medios procedimentales para suspender la ejecución, debiendo entenderse del acápite final de este artículo 663, que en todas ellas debe presentarse prueba escrita, o deducirse el fundamento de los mismos autos…”.

El tratadista patrio Ricardo Henríquez La Roche, sostiene al respecto que “...El carácter típico de esta categoría de procesos consiste en que ellos la finalidad de llegar con celeridad a la creación del título ejecutivo se alcanza desplazando la iniciativa del contradictorio del actor al demandado...”. (Código de Procedimiento Civil, Tomo V, pág 640, Caracas, 1995).

La Sala de Casación Civil de la extinta Corte Suprema de Justicia, en decisión N° 318 de 8 de julio de 1987, juicio Bantrab Cuatro, C.A., contra Siso Shaw Asociados Arquitectos, C.A., ratificado en fallo N° 577 de 15 de diciembre de 1994, juicio Banco La Guaira, S.A.C.A-C.A., contra M.J.P. de Alvarado y otros, expediente N° 94-558, estableció lo siguiente:

...Para dar curso a este juicio especial el Juez debe examinar cuidadosamente el título fundamental de la petición o solicitud y solo si lo encontrase exteriormente, aparentemente, ajustado a los requisitos exigidos en la Ley, puede expedir la orden de intimación de pago bajo apercibimiento de ejecución y decretar la prohibición de enajenar o gravar del inmueble objeto del proceso. Esta actividad del Juez de examinar el instrumento hipotecario y, bajo la premisa de que cumple con las formalidades y requisitos previstos en la Ley, da curso al proceso especial, disponiendo la monición del supuesto deudor y decretando medida cautelar sobre el inmueble, conlleva, evidentemente, un acto decisorio, y como tal no susceptible de revocatoria o modificación por el órgano que lo pronunció, siendo, subsecuentemente, apelable por la parte intimada...

. (Resaltado de la Sala).

En este sentido ha reiterado la Sala, que el decreto de intimación es una orden de pago, que en virtud de su naturaleza tiene el carácter de decisión interlocutoria, pues en ella se ordena al deudor o tercero poseedor del inmueble sobre el cual pesa la garantía hipotecaria, que paguen la obligación contraída y los accesorios garantizados en la hipoteca; por esa razón debe especificarse en el referido decreto los datos del deudor hipotecario y del tercero poseedor, además de las sumas que deben ser canceladas. (Sentencia de fecha 3 de agosto de 1994, caso: Banco de Comercio S.A.C.A., contra Distribuidora Médica Paris S.A.).

Así las cosas, y teniendo como premisa principal que el auto de admisión de la pretensión de fecha 13 de febrero de 2003, se constituye como sentencia interlocutoria que contiene un juicio de valoración, este debe ser impugnado mediante el recurso de apelación, cosa que no sucedió en el caso de marras, siendo que el apoderado judicial del demandado, lo que solicita es la nulidad del referido auto, y como quiera que la falta de interposición de dicho recurso, no conlleva a una convalidación tácita por parte del demandado, ya que es deber del juez, verificar cuidadosamente el cumplimiento de los requisitos previstos para la admisión de la demanda, pasa esta Juzgadora a verificar si el referido decreto intimatorio está afectado de nulidad. ASÍ SE DECIDE.

Asimismo, se observa que en relación a la oposición del pago que se intima, la parte demandada se opone de acuerdo a lo establecido en el ordinal 5° del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, en los siguientes términos:

(…) PRIMERO: Analizando las disposiciones legales que regulan la materia de hipotecas tenemos que el artículo 660 del Código de Procedimiento Civil estatuye que ‘la obligación de pagar una cantidad de dinero garantizada con hipoteca se hará efectiva mediante el procedimiento de ejecución de hipoteca establecido en el presente capitulo’ De lo que se infiere que dicha norma regula la obligación de pagar, ‘solo la cantidad de dinero garantizada en el documento constitutivo de hipoteca’.

Por su parte, el juez para admitir la demanda de ejecución de hipoteca, debe examinar los extremos contenidos en el artículo 661 de mismo Código, y entre ellos el Ord. 2° ‘Si las sumas que ella garantiza son liquidas de plazo vencido, y...’, excluyendo los accesorios no cubiertos expresamente en la hipoteca.

es decir que el procedimiento especial contenido los artículos 660 eiusdem de la Ley Adjetiva Civil, solo es para hacer efectivo las cantidades garantizadas, no pudiéndose utilizar para el cobro de cantidades que se excedan o no estén garantizadas con la hipoteca, ya que las mismas constituyen “obligaciones quirografarias”, que para su cobro tienen un procedimiento especial (ordinario, intimación, vía ejecutiva) que no es precisamente el pautado en la Ley Adjetiva (…) Por las consideraciones que anteceden, nos Oponemos, al presente procedimiento de conformidad al Ord. 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por haber disconformidad con el saldo establecido por el intimante en la solicitud y la suma contenida en el documento constitutivo de hipoteca. (…)”.

De igual manera, expresó:

(…) SEGUNDO: Los apoderados de la parte intimante solicitan en su solicitud, y así fue acordado en el decreto intimatorio, entre otros rubros:

‘Asimismo demandamos el pago de los intereses de mora que se causando desde el día 1 de enero de 2003 hasta el día en que ocurra el pago total y definitivo de toda la obligación’.

Es decir que dicho pedimento es contrario a derecho, ya viola las reglas contenidas en nuestra Ley Adjetiva Civil, porque dichas cantidades (de los intereses de mora que se sigan causando desde el día 1 de enero de 2003 hasta el día en que ocurra el pago total y definitivo de toda la obligación), no son líquidas y exigible, por cuanto en este estado de la solicitud de ejecución de hipoteca, es imposible determinar cuales serán los intereses por vencerse, y a no haberse excluido tales cantidades al admitirse la presente demanda, nos Oponemos al presente procedimiento de conformidad con el Ord. 5 del artículo 663 del Código de Procedimiento Civil, por haber una disconformidad con el saldo establecido por el intimante en la solicitud y la suma contenida en el documento constitutivo de hipoteca (…)

.

En este sentido, la sentencia apelada respecto a este particular declaró lo siguiente:

(…) como se ve, la defensa no tiene como fundamento el pago de la obligación garantizada con hipoteca o parte de esta, sino una supuesta discrepancia entre el monto que garantizado con hipoteca y el monto cuya ejecución se demanda, lo cual, juzga el Tribunal que a lo que puede dar pie es a que el ejecutado ponga la cuestión previa de defecto de forma prevista en el ordinal 6° del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, en correspondencia con el artículo 661 que exige el deber de indicar claramente el monto del crédito, pero nunca al pedimento de nulidad… ni como supuesto de defensa conforme al ordinal 5° del artículo 663 ejusdem. Así se establece. (…)

.

En el caso de autos, de un análisis del escrito presentado por la representación judicial de la parte demandada, se observa que además de solicitar la nulidad del decreto intimatorio por ordenarse en el decreto intimatorio el pago de los intereses hasta el definitivo de la obligación así como el pago de cantidades que exceden de la garantía hipotecaria, formuló oposición a la ejecución de hipoteca enunciando el numeral 5° del artículo 663, aduciendo la disconformidad con el saldo establecido por el demandante y la suma contenida en el documento de hipoteca, es decir la desigualdad entre ambos montos, pero soportada primigeniamente en la imposibilidad de solicitar el pago de cantidades que excedan de lo garantizado por hipoteca, a través de este procedimiento.

Hechas las anteriores consideraciones, observa esta Juzgadora que en el caso que nos ocupa, el juez de la causa estableció que “…es evidente que la parte demandada, si se consideraba lesionada en sus derechos constitucionales antes citados, por el hecho de haberse incluido en el decreto intimatorio algunas partidas liquidas, no exigibles, así como obligaciones que no están garantizadas con la hipoteca, debió ejercer el correspondiente recurso de apelación, cuestión que no hizo, y no puede este Juzgador, por mandato expreso del artículo 252 del Código de Procedimiento Civil, revocar o reformar el decreto de intimación”.

Con ese pronunciamiento, dejó de tomar en consideración que de conformidad con lo establecido en los artículos 11 y 206 del Código de Procedimiento Civil, el Juez está obligado a actuar aun de oficio, siempre que se haya quebrantado formas sustanciales que hayan generado indefensión.

Lo que ha debido hacer el juez A quo, es reponer la causa al estado de que dictara nuevamente el decreto intimatorio, al intimarse en el referido decreto intimatorio, cantidades que no fueron garantizadas con la garantía hipotecaria, pues la suma garantizada fue hasta por la cantidad de TRES MIL CIENTO SETENTA Y SIETE MILLONES CIENTOS SETENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS TREINTA Y CUATRO BOLIVARES CON DIEZ CENTIMOS (Bs. 3.177.166.734,10), tal y como puede evidenciarse del documento de préstamo con garantía hipotecaria; y por otra parte, la orden de pago de intereses hasta el definitivo pago de la obligación, cuestión que además del quebrantamiento antes indicado, hace indeterminado por incierto el cumplimiento y el quantum de la orden de pago, en franca violación de lo dispuesto en el ordinal 6º del artículo 243 del mismo Código; vulnerando con tal modo de proceder una forma procesal, según lo dispuesto en el artículo 661 del Código de Procedimiento Civil; cuestiones que de ninguna manera ha podido ser subsanada, por tratarse de una orden de pago que eventualmente se constituiría en el título ejecutivo.

Por todo lo expuesto, en la parte dispositiva del fallo se declarará la nulidad del decreto intimatorio y se repondrá la causa al estado que se dicte nuevo decreto intimatorio sin que se incurra en la violación de las infracciones evidenciadas por esta Alzada. ASÍ SE ESTABLECE.

IV

DISPOSITIVO

Por las razones antes expuestas, este Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara: se declara:

PRIMERO

La NULIDAD del fallo recurrido dictado por el Juzgado Noveno de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 18 de marzo de 2005, así como todo lo actuado con posterioridad a dicha decisión.

SEGUNDO

En consecuencia, se REPONE la causa al estado de que el juez de la causa dicte nuevamente el decreto intimatorio, sin incurrir en la infracción detectada.

Por la naturaleza de la decisión, no hay condenatoria en costas.

Déjese copia certificada de la presente decisión en el Copiador de Sentencias de este Tribunal.

PUBLÍQUESE Y REGÍSTRESE

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Octavo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los diez (10) días del mes de junio del año dos mil once (2011). Años: 201° de la Independencia y 152° de la Federación.

LA JUEZ PROVISORIA,

M.A.R.

LA SECRETARIA

YROID FUENTES L.

En esta misma fecha siendo las once(11:00 am) de la mañana se registro y público la anterior sentencia.

LA SECRETARIA

YROID FUENTES L.

MAR/FIL./Jinneska G.-

Exp. 8567

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