Decisión nº 1530 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 30 de Enero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 30 de Enero de 2009

198º y 149º

ASUNTO: AF45-U-1997-000038

ASUNTO ANTIGUO: 1028

Sentencia No.1530

Vistos

Con Informes

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recurso Contencioso Tributario interpuesto en fecha 06 de Mayo de 1997 por ante el Juzgado Superior Primero de los Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial con sede en Caracas, (Distribuidor), por los ciudadanos: L.P.M., J.E.E. y O.M.R. todos Venezolanos, mayores de edad de este domicilio, titulares de las cédulas de Identidad Nos. V-5.530.995, 10.805.981 y 11.990.108, respectivamente, Abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 22.646, 65.548 y 68.026 también respectivamente, procediendo con el carácter de Apoderada Judicial de la Sociedad Mercantil “INDUSTRIAS ALIMENTICIAS N.D.V., S.A.”, inscrita ante el Registro Mercantil Quinto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 15 de Noviembre de 1995, bajo el No. 58, tomo 9-A Qto, en contra de la Resolución No. 013/97 de fecha 01 de abril de 1997, emanada del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la cual se resolvió comunicar a la Dirección de Liquidación de Rentas Municipales de la mencionada Alcaldía para que proceda a liquidar por reparo a la mencionada contribuyente la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS ONCE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 28.684.311,26), y además se impuso un Reparo en virtud de haberse comprobado la Infracción del artículo No. 03 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio relativo a la obtención de la Licencia para ejercer las actividades Industriales y Comerciales acordando ejercer la Sanción Pecuniaria prevista en el artículo No. 55, Literal A de la mencionada Ordenanza, mas un incremento de Bs.14.342.155,63 por lo que finalmente el Municipio imputo un total de multa de cuarenta y tres millones veintiséis mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares (Bs. 43.026.466,89) equivalente a la cantidad en BOLÍVARES FUERTES DE CUARENTA Y TRES MIL VEINTISÉIS BOLÍVARES CON VEINTISÉIS CÉNTIMOS (Bs.F. 43.026, 26) conforme al Decreto de Reconvención Monetaria No. 5.229 de fecha 06-03-2007.

En fecha 07-05-1997, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de esta Circunscripción Judicial con sede en Caracas, remitió el presente expediente a este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, donde se recibió en fecha 08-05-1997, acordando darle entrada en fecha 12 de mayo de 1996, bajo el No. 1028, nomenclatura de este Tribunal, y se ordenaron las notificaciones de Ley.

Practicadas todas las notificaciones pertinentes y siendo la oportunidad legal para decidir sobre la admisibilidad del presente recurso, este Tribunal dictó auto, a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos, en consecuencia en fecha 02-07-1997 se procedió a su admisión en cuanto ha lugar en Derecho, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en el código Orgánico Tributario vigente rationae temporis,

En fecha 08 de Julio de 1997, la Representación del Fisco Municipal Abogada L.Z.C., una vez admitida la Causa por este Tribunal, presentó Escrito mediante el cual planteó la regulación de competencia a fin de que el Tribunal Supremo de Justicia dirima sobre si es ese alto tribunal quien debía conocer o no del presente recurso, expresando en el mencionado escrito además: “ … sobre todo la materia de fondo que comporta su pronunciamiento, es decir, si los Municipios tienen potestades originarias para crear e imponer multas….”

En el mencionado escrito además hizo referencia que la Contribuyente “INDUSTRIAS ALIMENTICIAS N.D.V.” ya había cancelado el reparo fiscal y la multa que le fue impuesta por el monto de cuarenta y tres millones veintiséis mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 43.026.466,89)

La Representación Judicial de la recurrente por su parte en fecha 11 -07-1997 presentó escrito mediante el cual solicita al Tribunal se desestime la solicitud de regulación de competencia presentada por el Apoderado Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda, expresando entre otras cosas en el mencionado escrito el Municipio, de manera errónea consideró que la acción propuesta por la recurrente es una acción de inconstitucionalidad, cuando lo cierto es que se funda en razones de ilegalidad.

Finalmente, en el escrito en mención, la Representación Judicial de la recurrente solicitó que de conformidad con lo previsto en el artículo 76 del Código de Procedimiento Civil, se imponga a la Representante del Municipio Chacao una multa por ser manifiestamente infundada la solicitud de regulación de competencia.

Este Tribunal, en fecha 15-07-1997, dictó auto acordando remitir copia certificada de las actas pertinentes del expediente a la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia, a los fines de que decida sobre la Regulación de Competencia Planteada., y continuar el curso del presente juicio.

En fecha 22 de Julio de 1977, este Tribunal dictó auto acordando aperturar la Causa a pruebas.

En fecha 07-08-1997, se recibió procedente de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado M.C.C. del expediente Administrativo correspondiente a la contribuyente de autos.

En fecha 13 de Agosto de 1997, este Tribunal acordó agregar al presente expediente el escrito de Promoción de Pruebas consignado por la Representación legal de la recurrente, el cual había sido reservado por secretaria.

En fecha 22 de septiembre de 1997, este Tribunal acordó la admisión en cuanto ha lugar en Derecho de las pruebas presentadas por las Apoderadas Judiciales de la Recurrente, se acordó asimismo la evacuación de las pruebas promovidas.

En fecha 24 de Septiembre de 1.997, oportunidad fijada por el Tribunal para el nombramiento de expertos contables en el presente juicio, fueron designados: En representación de la recurrente a la Lic. Jasmina Dóaz Rojas; en representación del Municipio Chacao del Estado Miranda designaron al Lic. Francisco José Cedeño y este Tribunal designó al Lic. Luis Antonio Pereira Hernández.

En el lapso de evacuación de pruebas, fue presentado por los expertos contables designados y juramentados ante el Tribunal, el resultado de la Experticia Contable promovida por la contribuyente: “INDUSTRIAS ALIMENTICIAS N.D.V., S.A.” la cual cursa del folio 434 al folio 448 de la Segunda Pieza del expediente.

En fecha 19 de Diciembre de 1997, vencido el lapso probatorio, se fijó el Decimoquinto día de despacho siguiente para que tuviera lugar el acto de Informes en el presente juicio.

En fecha 02-02-1998, siendo la oportunidad de la presentación de Informes en el presente juicio, comparecieron ambas partes y consignaron sus correspondientes Escritos de Informes., en esa misma el Tribunal acordó abril el lapso de ocho (8) días de despacho para las observaciones pertinentes.

En fecha 13 de Febrero de 1998, el Tribunal dictó auto mediante el cual acordó no decir “Vistos” hasta tanto la Corte Suprema de Justicia, Sala Político Administrativa decida la controversia de solicitud de Regulación de Competencia planteada por la Representación del Fisco Municipal.

En fecha 17 de marzo de 1998, compareció por ante este Tribunal el Abogado A.A.W. procediendo con el carácter de Apoderado Judicial del Municipio Chacao del Estado Miranda y mediante diligencia desistió de la solicitud de Regulación de Competencia planteada por la ciudadana L.Z., en fecha 08-07-1997, solicitando al Tribunal desestime el petitorio de Regulación de Competencia acordado por este Juzgado en fecha 15 de Julio de 1997 y por ende la no remisión de las copias certificadas del expediente al Tribunal Supremo de Justicia.

En consecuencia del anterior desistimiento por parte del Fisco Municipal se tiene como fecha de “Vistos” el día siguiente a dicho desistimiento, comienza a correr el término para dictar sentencia.

En fecha 11 de Abril de 2000, compareció el Abogado L.R.A. procediendo con el carácter de apoderado Judicial de la empresa “INDUSTRIAS ALIMENTICIAS N.D.V., S.A.”

En fecha 21 de marzo de 2001, compareció por ante este Tribunal el Abogado R.P.A., procediendo con el carácter de Apoderado Judicial de la Recurrente y solicitó se dite sentencia en el presente juicio.

En fecha 08 de marzo de 2002 compareció el Abogado A.R.V.D.V., en su carácter de Apoderado Judicial de la Recurrente y solicitó se dite sentencia en el presente juicio.

En fecha 21 de marzo de 2004, compareció por ante este Tribunal el Abogado R.P.A., procediendo con el carácter de Apoderado Judicial de la Recurrente y solicitó se dite sentencia en el presente juicio.

En fecha 15 de Noviembre de 2007, quien suscribe, Abg. B.E.O., vista la incorporación a la presente Causa, y vencido el lapso natural de sentencia y su prórroga se avocó al conocimiento de la misma a los fines establecidos en los artículos 90 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, en consecuencia este Tribunal acordó de conformidad librar boleta de notificación a las partes informando del avocamiento en cuestión.

En fecha 13 de Agosto de 2007, este Tribunal dictó auto acordando librar Cartel a las puertas del Tribunal a nombre del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda a fin de dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 264 del Código Orgánico Tributario vigente, concediendo diez (10) días de Despacho contados a partir de la publicación del referido cartel para que la misma comparezca por si o por medio de Representante Legal o Apoderado Judicial a darse por notificada del auto dictado por este Tribunal referido al Avocamiento de la ciudadana B.E.O. como Juez de este Tribunal , advirtiéndole que una vez vencido dicho término se procederá de acuerdo a lo previsto en el artículo 277 ejusdem .

En fechas 9 de Junio de 2008, 28 de Octubre de 2008, compareció por ante este Tribunal la Abogada R.N.D., procediendo con el carácter de Apoderada Judicial del Municipio Chacao y solicitó se dicte sentencia en el presente juicio.

En fecha 9 de enero de 2009, este Tribunal vista la solicitud formulada por la Apoderada Judicial del municipio Chacao del Estado Miranda, y por cuanto no consta en autos la notificación de la contribuyente “INDUSTRIAS ALIMENTICIAS N.D.V., S.A.” del avocamiento de la ciudadana Juez B.E.O., acordó instar a la Unidad de Actos de Comunicación a los fines de que informe a la mayor brevedad posible el estado en que se encuentra la boleta de notificación librada a nombre de la mencionada contribuyente.

ANTECEDENTES Y ACTOS ADMINISTRATIVOS

Consta en autos los siguientes actos administrativos:

1. - Acta Fiscal No. 154-10-97 de fecha 04-03- de 1997, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la cual se dejó constancia de la Auditoria Tributaria practicada en el domicilio de la empresa “INDUSTRIAS ALIMENTICIAS N.D.V., S.A.” ubicada en la Avenida F.d.M., Edif. Parque Cristal, Torre Oeste, piso 15, Oficina 15-5, Los Palos Grandes, Jurisdicción del Municipio Chacao por el auditor Fiscal L.H.P., funcionario adscrito a la División de Auditoria de la Dirección de Recaudación de Rentas Municipales de la mencionada Alcaldía.

   La mencionada auditoria se realizó sobre los libros de contabilidad, comprobantes, y demás registros contables que versan sobre las actividades económicas que la mencionada sociedad mercantil ha venido desarrollando en la Jurisdicción de dicho Municipio, con la finalidad de determinar la sinceridad de las ventas y / o ingresos brutos y cualquiera otras actividades económicas, que han servido de base para cancelar el impuesto Municipal causado por el ejercicio y desarrollo de la actividad que desempeña la contribuyente en el municipio la cual es:“MAYOR DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS BEBIDAS NO ALCOHOLICAS, NO CLASIFICADAS EN OTRA PARTE ” con el Código 6100799, con una alícuota de 1.25% con un mínimo tributable de Bs. 1.250,00 al año.

   Se dejó constancia mediante el Acta Fiscal in comento que la empresa auditada ha venido ejerciendo y desarrollando actividades y para el período auditado sin patente de Industria y Comercio, incumpliendo el artículo 55, literal “a” de la Ordenanza de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio del Municipio Chacao del Estado Miranda, asimismo que se pudo determinar la mencionada contribuyente generó un reparo para el ejercicio fiscal auditado de VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRESCIENTOS ONCE BOLIVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 28.684.311,26) en razón de haberse comprobado la existencia de ingresos obtenidos y no declarados, y en consecuencia impuestos causados y no liquidados, sin perjuicio de las multas y sanciones que se pudieran derivar por lo establecido de conformidad con la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio vigente.

2. - Resolución No. 013/97 de fecha 01 de abril de 1997, emanada del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la cual se decidió que en virtud de haber la contribuyente de autos pagado la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS ONCE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 28.684.311,26) según Planillas de Pagos Municipales No. 020666 de fecha 14-03-97 del Banco Unión, y que por cuanto la contribuyente: “… admitió en forma expresa el contenido del Acta-Fiscal No. D.R.M.-D.A.F.: 154/010/97 de fecha 04 de Marzo de 1997…”, se ordenó a la Dirección de Liquidación de Rentas Municipales de ese ente municipal, a los fines de que procediera a liquidar por reparo a la mencionada contribuyente sin licencia de Industria y Comercio el monto arriba indicado.

   Además resolvió que:”…(sic) en virtud de haberse comprobado la Infracción del Artículo No. 03 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio, relativo a la obtención de Licencia para ejercer actividades Industriales o Comerciales, se acuerda ejercer la Sanción Pecuniaria prevista en el Artículo 55, Literal A, …se acordó una multa de cuarenta y tres millones veintiséis mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares (Bs. 43.026.466,89)”

3. - Licencia Municipal de Patente de Industria y Comercio No. 2-011-2719, de fecha 27-07-97 emitida por la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda a la contribuyente de autos “INDUSTRIAS ALIMENTICIAS N.D.V., S.A.” con código de Actividad Comercio Industrial de 6100799. (folio 361 de la segunda pieza del expediente).

4. - Planilla de Pagos Municipales de fecha 14 de marzo de 1997, emitida por la Dirección de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Chacao, de la cual se evidencia el pago por parte de la contribuyente de autos del Reparo No. 154-1-97 de fecha 04-03-97 por el monto de veintiocho millones seiscientos ochenta y cuatro mil trescientos once con veintiséis céntimos (Bs. 28.864.311,26).

   FUNDAMENTOS DEL RECURSO CONTENCIOSO TRIBUTARIO

   En la oportunidad de presentar el Escrito Recursivo, los Apoderados Judiciales de la sociedad mercantil “INDUSTRIAS ALIMENTICIAS N.D.V., S.A.” solicitaron la anulabilidad de los actos administrativos recurridos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en virtud de que según sus argumentos, dichos actos administrativos adolecen de vicio en la causa, por cuanto la Administración Municipal dio por cierto hechos que no comprueba, lo que constituye en consecuencia el vicio de Falso Supuesto.

   Alegaron que el vicio de Falso supuesto se materializa en el presente caso por cuanto la municipalidad partió del hecho incierto que lo condujo a liquidar a la contribuyente una cantidad de bolívares por concepto de reparo complementario de Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio para el período económico 1995-1996 (año impositivo 1997), y que el ente municipal se limitó a dar por cierto el supuesto de que todas las actividades desarrolladas por la contribuyente en jurisdicción de ese municipio corresponden, sin distinción alguna a la explotación del ramo de “Mayor de Productos alimenticios, Bebidas no Alcohólicas, no clasificada en otra parte (código 6100799) el cual tiene como alícuota de 1.25% sobre la totalidad de los ingresos brutos, con un mínimo tributable de Bs. 1.250,00 al año, cuando lo cierto es que la contribuyente realiza operaciones de diversa índole y que los ingresos obtenidos por concepto de dichas clasificaciones están sujetos a la aplicación de alícuotas distintas a la de 1.25%, con lo cual al aplicar la alícuota sobre el monto total de los ingresos brutos obtenidos durante el respectivo período económico, sin discriminar tales ingresos en relación a cada actividad, determinó un monto superior de impuesto a pagar por concepto de reparo sobre la Patente de Industria y Comercio para el período económico auditado y que de haber elaborado una correcta determinación de dicho impuesto el monto a pagar hubiese sido diez millones doscientos veintitrés mil setecientos cuarenta y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs10.223.748,80).

   Al respecto expusieron:

   Omissis

   … Evidentemente, la no comprobación de las circunstancias de hecho y la inadecuada apreciación y calificación de los mismos justifican en que incurre la Administración Tributaria Municipal en la Resolución objeto del presente recurso, así como el Acta Fiscal que le sirve de fundamento, colocando a nuestra representada ante una total inseguridad jurídica y a la Municipalidad en una situación de libre arbitrio en el ejercicio de su poder discrecional, al pretender aplicar sobre el monto total de los ingresos brutos obtenidos por nuestra representada por el ejercicio de sus actividades en ese Municipio (Bs. 2.294.900,92) la alícuota del 1.25% prevista en el código 6100799 (Mayor de Productos alimenticios, Bebidas no alcohólicas, no clasificadas en otra parte); cuando en realidad debió haber aplicado alícuotas distintas, de acuerdo a los ingresos correspondiente a casa actividad….

   Agrega la parte recurrente que encontrándose dentro del lapso establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario, canceló la totalidad del reparo impuesto por la Alcaldía en cuestión, pero que de ninguna forma constituye un reconocimiento o aceptación de la deuda por concepto de Impuesto sobre Patente de Industria y Comercio el hecho de haber cancelado el monto veintiocho millones seiscientos treinta y cuatro mil trescientos once bolívares con veintiséis céntimos (Bs. 28.684.311,26) correspondientes al impuesto supuestamente Causado en el período económico 01-10-1995 al 30-09-1996, lo cual consta de Planillas de pagos municipales No. 020666 de fecha 14-3-97 del Banco Unión, no obstante su disconformidad con el contenido del Acta Fiscal DRM-DAF-154-010-97.

   Que habiendo cancelado en esa fecha el monto del reparo en cuestión, sin embargo la Alcaldía en fecha 01 de Abril del mismo año, a través de la Dirección de Recaudación de Rentas Municipales, emitió la Resolución recurrida mediante la cual se confirma el Reparo impuesto en el acta fiscal por el mismo monto que había sido ya cancelado, y al mismo tiempo el ente municipal mencionado le impuso una sanción pecuniaria de cuarenta y tres millones veintiséis mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares con ochenta y nueve céntimos (Bs. 43.026.466,89) por la supuesta infracción del artículo 3 de la Ordenanza de Impuestos sobre Patentes de Industria y Comercio del referido Municipio.

   Finalmente denuncian la violación de los Principios de Legalidad, de No Confiscatoriedad y Razonabilidad que rigen la materia tributaria al imponérsele mediante la Resolución recurrida la cantidad de Bs. 43.026.466,89 lo cual excede en forma alarmante el límite máximo de la norma que en este caso resulta aplicable que es la norma contenida en el artículo 105 del Código Orgánico Tributario, que consagra el incumplimiento a la obligación de la contribuyente de inscribirse en los registros llevados por la Administración Tributaria Municipal, que en el presente caso hubo ausencia de intención dolosa o de defraudación, no comisión por parte de la contribuyente de ninguna violación de normas tributarias en ejercicios anteriores al período reparado y la colaboración prestada a la fiscalización, hechos que constituyen circunstancias atenuantes de las sanciones tributarias.

   PRUEBAS PROMOVIDAS POR LA PARTE RECURRENTE

   La Recurrente en la oportunidad de promover pruebas en el presente juicio promovió experticia contable, mediante la cual los expertos contables, debieron, con vista al examen de las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta y las presentadas a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda para el período económico 1995-1996 (impositivo 1997), así como de los libros contables, reportes de ingresos, soportes y comprobantes contables comprobar y determinar:

   1° - Si para el referido período económico (1995-1996) los ingresos de la contribuyente divididos por rubros o actividad industrial o comercial, fueron:

   GALLETERIA Bs. 1.773.849.0897,00

   CONFITERIA Bs. 459.713.179,00

   CARVE Bs. 20.934.312, 00

   ZUMM Bs. 40.248.323,00

   Asimismo deberían determinar cual sería el impuesto previsto en la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, aplicando a los ingresos antes indicados los siguientes códigos o alícuotas:

   ACTIVIDAD CODIGO ALICUOTA %

   GALLETERIA 6100706 0.30

   CONFITERIA 6100710 0.90

   CARVE 6100710 1.25

   SUMM 6100799 1.25

   Los expertos deberían examinar la totalidad de los libros, declaraciones, comprobantes y soportes que estimen necesario, para lo cual, se servirán trasladarse a las oficinas de la contribuyente.

   INFORMES PRESENTADOS POR LA RECURRENTE

   En la oportunidad de presentar el Escrito de Informes en el presente juicio, el Abogado L.R.A., en su carácter de Apoderado Judicial de la recurrente reitera la solicitud formulada en la oportunidad de ejercer el Recurso Contencioso Tributario, referida a la anulabilidad de los actos administrativos recurridos, conforme al artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en virtud de la existencia en los actos administrativos al haber incurrido en los mismos en “errónea apreciación de los hechos”.

   Según esgrime la parte recurrente, la Dirección de Recaudación de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda para el momento de emitir los actos en cuestión constituidos por el Acta Fiscal No. D.R.M.-D-A-F- 154-010-97 de fecha 04-3-1997 como la Resolución Neo 013/97 de fecha 01-04-97 dio por cierto el supuesto de que todas las actividades desarrolladas por la contribuyente en jurisdicción de ese municipio correspondían sin distinción alguna a la explotación del ramo de “Mayor de Productos alimenticios, Bebidas no alcohólicas no clasificadas en otra parte con el código 6100799, con una alícuota de 1.25% sobre la totalidad de los ingresos brutos con un mínimo tributable de Bs. 1250,00, expresando el Abogado de la Recurrente que lo cierto es que su representada realiza operaciones de diversa índole, que en atención a la naturaleza de las mismas merecen una clasificación distinta a la del Código que le fue asignado por la municipalidad y que los ingresos obtenidos por tales conceptos están sujetos a la aplicación de alícuotas distintas a la de 1.25%.

   Agregó que como consecuencia de todo ello el IPIC causado por la contribuyente durante el período económico 1995-1996 ascendió a la cantidad de Bs. 28.684.311,26.

   Reitera igualmente los alegatos sobre la Improcedencia de la sanción pecuniaria que le fue impuesta, prevista en el artículo 55, literal “a” de la Ordenanza de Impuestos sobre Patente de Industria y Comercio del municipio, en virtud de la supuesta infracción del artículo 3, ejusdem, relativo a la obtención de la Licencia para ejercer actividades comerciales o industriales en el Municipio, arguye que en todo caso le sería aplicable la sanción prevista en el artículo 105 del Código Orgánico Tributario, conforme a la cual el incumplimiento de la obligación de inscribirse en los registros llevados por la Administración Tributaria Municipal, la sanción correspondiente sería una multa que oscilaría entre cincuenta (50) y ciento cincuenta (150) unidades tributarias.

   Alega igualmente el Abogado en el Escrito de informes la existencia de circunstancias atenuantes a favor de la contribuyente.

   En tal sentido, entre otras cosas explanó:

   Omissis:

   … si se adopta la base indiciaria y de corrección conforme a la metodología prevista en el propio Código Orgánico Tributario-lo que conlleva a la fijación del valor de la Unidad Tributaria en Bs. 2.700,00- la sanción debió haber sido fijada entre los límites cuantitativos de Bs. 135.000 y Bs. 405.000,oo, y no como pretende la Municipalidad… por la cantidad de Bs. 43.026.466,89….

   (sic)

   …. Aún más la sanción en el presente caso debió haber sido establecida entre los montos de Bs. 135.000 (50 UT) y Bs. 270.000 (100 UT) en virtud de la existencia de circunstancias atenuantes…

   .

   INFORMES PRESENTADOS POR LA MUNICIPALIDAD

   En la oportunidad de presentar los informes en el presente juicio, el Abogado O.G., procediendo con el carácter de Síndico Procurador Municipal del Municipio Chacao, rechaza y contradice los alegatos formulados por la contribuyente referidos a la existencia del vicio del Falso Supuesto existente en los actos administrativos recurridos, concluyendo el Representante del Fisco Municipal que el petitorio formulado por recurrente carece de asidero legal, que está demostrado que la Administración Tributaria Municipal jamás incurrió en vicio de falso supuesto, entre otras cosas:

   Omissis:

   … esta Representación Municipal se encuentra disidente con el planteamiento esgrimido por la recurrente… lo considera grosero y temerario, en razón de que solo basta leer el escrito recursorio presentado por los Apoderados de la contribuyente para darse cuenta que en reiteradas oportunidades CONFIESAN en forma expresa que : (i) su representada SI realiza actividades comerciales dentro del Municipio …dentro del Ramo de “MAYOR DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS, BEBIDAS NO ALCOHOLICAS NO CLASIFICADAS EN OTRA PARTE” GRAVABLE BAJO EL Código 6100799, alícuota: 1,25%, según el clasificador de Actividades Comerciales de la Ordenanza sobre Patente de Industria y comercio para el ejercicio fiscal 95-96, año impositivo 1997 y ejerce actividades comerciales dentro de la Jurisdicción del Municipio Chacao … sin la correspondiente Licencia o Patente de Industria y Comercio…”

   Cumplidos los requisitos procedimentales correspondientes, procede esta Sentenciadora a conocer y decidir el asunto sometido a su consideración, en los términos siguientes:

   MOTIVA

   En el caso in examine, la controversia se origina en virtud de que la Dirección de Recaudación de Rentas Municipales de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, mediante la Resolución recurrida No. 013/97 de fecha 01-04-97, impuso a la contribuyente de autos un reparo para el año fiscal 1997, como Impuesto complementario por la cantidad de veintiocho millones seiscientos ochenta y cuatro mil trescientos once bolívares con veintiséis céntimos, (Bs. 28.684.311,26) en razón de haberse comprobado según Acta Fiscal D.R.M.D.A.F. 154/010/97, la existencia de ingresos obtenidos y no declarados en el ejercicio fiscal de la contribuyente en dicho municipio por la actividad “Mayor de Productos Alimenticios, bebidas no alcohólicas no clasificadas en otra parte” contemplada en el Código 6100799, con un mínimo tributable de Bs. 1.250,00

   Además la municipalidad impuso a la contribuyente una sanción (anexo) con un incremento del 50% lo que constituyó la cantidad de Bs. 14.342.155,63; todo ello dio un total de multa de Bs. 43.026.466,89, según el ente municipal, por haberse comprobado la Infracción del Artículo No. 03 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio relativo a la obtención de la Licencia para ejercer actividades Industriales y Comerciales.

   Contra esta actuación de la Administración Tributaria Municipal, la contribuyente ejerció el recurso que nos ocupa, solicitando la anulabilidad de los actos administrativos recurridos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, argumentando que dicha nulidad se produce por cuanto los actos administrativos dictados por la Administración Tributaria Municipal fueron dictados partiendo del Falso Supuesto en que incurrió el Municipio, de que todas las actividades desarrolladas por la contribuyente en Jurisdicción de ese municipio correspondían sin distinción alguna a la explotación del “Mayor de Productos Alimenticios, Bebidas no alcohólicas no clasificadas en otra parte” con el Código 6100799, con una alícuota de 1.25, lo que constituyó un claro error en la apreciación y clasificación de los hechos al insistir la Alcaldía en unificar todas las actividades realizadas por la contribuyente en el mencionado código, explanando que las actividades realmente desarrolladas por la contribuyente en Jurisdicción del Municipio son : “Mayor de Molinería con el código 6100706, con una alícuota de 0.30% y un minimo tributable de Bs. 350,00, Mayor de bombones, caramelos y confitería con el código 6100710, con una alícuota de 0.90 % con un mínimo tributable de Bs. 900,00 y Mayor de Productos alimenticios, bebidas no alcohólicas no clasificadas en otra parte con el código 6100799, con una alícuota de 1.25 % y Bs. 1.250,00”

   Agrega que como consecuencia de ello, el monto del impuesto a pagar según la determinación efectuada por el funcionario actuante resultó ser superior al que realmente le correspondería pagar, lo que constituye una violación a los Principios de Legalidad, No confiscatoriedad y Razonabilidad que rigen la materia tributaria al imponérsele mediante la Resolución recurrida la cantidad de Bs. 43.026.466,89, lo cual excede en forma alarmante el límite máximo de la norma que en este caso resulta aplicable que es la norma contenida en el artículo 105 del Código Orgánico Tributario.

   Por su parte la Municipalidad disiente de los planteamientos esgrimidos por la contribuyente expresando que está demostrado que la Administración Tributaria Municipal jamás incurrió en vicio de Falso Supuesto.

   En consecuencia, a juicio de esta Sentenciadora, en el caso sub examine corresponde dilucidar en primer lugar sobre la denuncia planteada por la contribuyente durante el presente proceso, referida a que actos administrativos dictados por la Administración Tributaria Municipal adolecen del vicio de Falso Supuesto, toda vez que de resultar procedente dicha denuncia, la consecuencia sería la declaratoria de nulidad de los actos administrativos recurridos.

   En segundo lugar corresponde resolver a este Tribunal sobre lo planteado por la contribuyente en el Recurso interpuesto, en cuanto a la sanción anexa con un 50% que le fuera impuesta por la municipalidad por haberse comprobado la Infracción del Artículo No. 03 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio relativo a la obtención de la Licencia para ejercer actividades Industriales y Comerciales., así:

   En cuanto al vicio de “Falso Supuesto” denunciado por la recurrente, vemos:

   El fundamento de la denuncia formulada por la contribuyente para sustentar la existencia del vicio en referencia parte del hecho de que, según explana “la municipalidad partió del hecho incierto de que todas las actividades desarrolladas por la contribuyente en Jurisdicción de ese municipio correspondían sin distinción alguna a la explotación del “Mayor de Productos Alimenticios, Bebidas no alcohólicas no clasificadas en otra parte” con el Código 6100799, con una alícuota de 1.25% ....”

   Para decidir al respecto este Tribunal observa:

   En primer lugar, se evidencia que desde el 04-03-1997, fecha en que la Municipalidad emitió el Acta Fiscal ampliamente identificada ut supra, determinó que la contribuyente le correspondía la clasificación de la actividad “MAYOR DE PRODUCTOS ALIMENTICIOS, BEBIDAS NO ALCOHOLICAS, NO CLASIFICADAS EN OTRA PARTE” actividad ésta contemplada bajo el código 6100799, alícuota 1,25% con un mínimo tributable de Bs. 1250,00 hasta la fecha en que la Municipalidad emitió la respectiva Patente de Industria y Comercio habían transcurrido mas de cuatro (4) meses, cuestión esta que es importante reseñar en primer término porque, evidentemente cuando la Municipalidad realizó la determinación Tributaria y emitió el Acta Fiscal en cuestión, la contribuyente no poseía aún la clasificación dentro del Clasificador de Actividades Comercio-Industriales previsto en la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio que correspondía para esa fecha al mencionado Municipio.

   En segundo lugar vemos de la lectura del Documento Constitutivo de la Contribuyente de autos, se observa que la compañía tendría como objeto o razón social una gran cantidad de actividades como son entre otras: La explotación de la Industria de alimentos en general y especialmente la reducción o fabricación de aquellos para el consumo humano y/ o sustancias empleadas como ingredientes en la alimentación tales como cereales elaborados, aceites comestibles, mantecas de origen vegetal o animal, malta frutas secas y en conservas, harinas, féculas, té , café, sagú, chocolate, conservas de carne, frutas, legumbres o especias, condimentos, yerbas aromáticas, azucares, sal, mieles, productos de lechería, cuajos, carnes, pescados, mariscos, aves y animales de caza en estado fresco o en conserva, huevos, vinagres, pastas alimenticias, achicorias, sustancias para infusiones y bebidas calientes o frías, jugos de frutas y de vegetales y sustancias alimenticias para animales., la venta, distribución, importación, exportación y comercialización de productos en general, ya sean producidos por la Compañía o por otros fabricantes y de las materias primas, materiales o insumos utilizados en la industria de la producción , la inversión o aplicación de recursos o disponibilidades bajo cualquiera de las formas asociativas autorizadas por la Ley, que tengan por objeto la explotación de cualquier actividad económica lícita, aunque no esté relacionada directamente con la producción de alimentos, con la comercialización de sus productos y/o de las materias primas e insumos para su fabricación.

   Se deduce de ello que, la contribuyente como objeto o razón social estableció la mas variada gama de actividades a desarrollar en la rama a la cual se dedicaría en el Municipio y que para el momento de efectuar la Determinación Tributaria aún no se le había asignado un aforo o Código, toda vez que como se dijo anteriormente, es después de cuatro (4) meses cuando el Municipio emitió la Patente de Industria y Comercio correspondiente.

   En tercer lugar, el propio el experto contable nombrado por la propia Municipalidad, en este caso el Licenciado Francisco Cedeño, Contador Público, inscrito en el Colegio de Contadores Públicos del Estado Miranda bajo el No. 9308, suscribe el Resultado de la experticia contable y sus conclusiones, y de las cuales al concatenar lo determinado tanto por él mismo, como por los otros dos expertos, con lo que es el objeto del Recurso Contencioso Tributario, a criterio de quien aquí decide, no hay contradicción alguna, es decir el Resultado de la Experticia Contable y lo que es objeto del Recurso que nos ocupa constituyen un resultado similar.

   En efecto, vemos en el Resultado de la Experticia Contable, entre otras cosas: Tanto los expertos designados por ambas partes, como por el designado por este Tribunal, concluyeron que: Revisadas las declaraciones de Impuesto Sobre la Renta y las presentadas a la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda para el período económico 1995-1996 (impositivo 1997), así como de los libros contables, reportes de ingresos, soportes y comprobantes contables pudieron comprobar y concluir que los ingresos para el período comprendido entre 01-02-96 al 30-09-96, producto de la venta neta de GALLETERIA, CONFITERIA, ZUMM y CARVE registradas mensualmente según el Mayor analítico corresponde a la cantidad de Bs. 2.294.744.901,00

   Asimismo en el Informe contable los expertos detallaron mediante balance general expresado en bolívares, correspondiente al período auditado las ventas de mercancías, y a los fines de dar cumplimiento a lo requerido en el punto No. 2 del escrito de promoción de pruebas, relativo a determinar el impuesto previsto en la Ordenanza Sobre Patente de Industria y Comercio de la Alcaldía del Municipio Chacao, aplicando a los ingresos del período los códigos y alícuotas indicadas en el citado escrito; procedieron a realizar los cálculos del Impuesto sobre los ingresos determinados en base a la clasificación de los productos, códigos y alícuotas exigidos por la recurrente en el escrito recursivo, y en el Balance General, realizado para la determinación del Impuesto Sobre Patente de Industria y Comercio, período 01-02-96 al 30-09-06, sobre las actividades: GALLETERIA: Código 6100706, CONFITERIA Código 6100710, CARVE Código 6100799, ZUMM: Código 6100799, los expertos determinaron que para estos rubros, un ingreso total de 2.294.744.901,00 y un impuesto total de Bs. 10.397.814,34, y el total de los ingresos brutos obtenidos por la promoverte para el ejercicio reparado 95/96, determinado por rubros fue:

   GALLETERIA Bs. 1.773.849.0897,00

   CONFITERIA Bs. 459.713.179,00

   CARVE Bs. 20.934.312, 00

   ZUMM Bs. 40.248.323,00

   ¬¬¬¬¬¬¬Total 2.294.744.901,00

   ===============

   En el punto No. “2” los expertos contables expresaron finalmente que:

   Aplicando los Códigos y alícuotas señalados por la empresa promoverte en su Escrito de Promoción de Pruebas y cotejados en la Ordenanza Municipal de Patente de Industria y Comercio, los expertos determinaron un total de impuesto de Bs. 10.397.814,34, conformado de la siguiente forma

   GALLETERIA 1.748.051.410,37 0.30 5.244.154,23

   CONFITERIA 480.002.434,09 0.90 4.320.021,91

   CARVE 23.347.672.12 1.25 291.845,90

   ZUMM 43.343.384,42 1.25 541.792,31

   Total 2.294.744.901,00 10.397.814,34

   De todo lo expuesto, concluye este Tribunal, que habiendo concluido la experticia contable que “una correcta determinación de dicho impuesto, el monto a pagar hubiese sido diez millones doscientos veintitrés mil setecientos cuarenta y ocho bolívares con ochenta céntimos (Bs10.223.748,80)”,mientras que la Administración Tributaria procedió a imponer una sanción a la contribuyente por la totalidad de Bs. 43.026.466,89 por impuesto (base de cálculo) por 28.684.311,26 mas un incremento del 50% por 14.342.155,63, con los actos administrativos recurridos, la Municipalidad incurrió en el Vicio de “Falso Supuesto” toda vez que efectivamente esta demostrado que la Municipalidad partió del hecho incierto de que todas las actividades desarrolladas por la contribuyente en Jurisdicción de ese municipio correspondían sin distinción alguna a la explotación del “Mayor de Productos Alimenticios, Bebidas no alcohólicas no clasificadas en otra parte” con el Código 6100799, con una alícuota de 1.25% lo que trajo como consecuencia la aplicación de una multa exagerada y como consecuencia de ello efectivamente se violo el Principio Constitucional de No Confiscatoriedad. Y ASI SE DECLARA

   Ahora bien, aún cuando lo solicitado por la contribuyente en cuanto a que el vicio de “Falso Supuesto” “acarrea la anulabilidad de los Actos Administrativos recurridos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, no obstante este Tribunal observa que en el caso in examine la contribuyente denunció la violación de los Principios de Legalidad, No Confiscatoriedad y Razonabilidad que rigen la materia Tributaria, en consecuencia es imperante analizar lo siguiente: Al aplicarse a la contribuyente códigos con una alícuota mayor a la que en realidad le correspondía, sin duda ello resultaría un mayor impuesto a pagar del que realmente le corresponde si se le aplicase los códigos correctos; haber realizado dicha determinación con Falsa Apreciación de los Hechos, y por ende Falso Supuesto constituyó por parte del Municipio una absoluta violación de la Garantía al Derecho de Propiedad en contra del Contribuyente, en virtud de que dicha exacción se torna de carácter confiscatoria, lo que en definitiva constituye una violación de orden Constitucional como es la violación al Principio fundamental como es el Derecho de Propiedad.

   Respecto al Principio de No Confiscatoriedad del Tributo, la Sala Político Administrativa del Tribunal supremo de Justicia en decisión dictada en el Expediente 2002-0316, de fecha 19-06-2007 caso: “Corporación Optilaser, C.a.” entre otras cosas expresó lo siguiente:

   Omissis:

   … respecto a la no confiscatoriedad del tributo, aprecia este Tribunal que su concepción encuentra fundamento en la inviolabilidad del Derecho de Propiedad por vía de una tributación desmedida y fuera de contexto de la capacidad de contribuir con la cargas públicas; tal postulado se concibe como un límite a la imposición desproporcionada y como una garantía a la propiedad de los particulares. Ello es así, visto que si bien el derecho individual a la propiedad queda sujeto a determinadas limitaciones impuestas por el propio ordenamiento jurídico en atención a los fines relativos a la función social, la utilidad pública y el interés general, tales restricciones deben entenderse respetando el propio derecho constitucional, sin viciarlo de contenido.

   En el estricto ámbito impositivo, la confiscatoriedad de de un tributo supone la apropiación indebida de los bienes particulares por parte del Estado, en virtud de la aplicación de una determinada normativa que desborda los límites de la razonabilidad por lo exagerado y grosero de su quantum, en abierto detrimento de la capacidad de los particulares para contribuir con las cargas fiscales. Así para determinar el efecto confiscatorio de un tributo (con inclusión de las multas que de éste se deriven) se impone precisar hasta qué límites puede llegar la tributación para no afectar la capacidad contributiva de los particulares y del derecho de propiedad de éstos….

   De allí que la consecuencia jurídica de la violación de un Principio de orden Constitucional, como sucedió en el presente caso, al existir el vicio de Falso Supuesto de Hecho y como consecuencia de ello se cercenó el Derecho de Propiedad de la Contribuyente, así como se violó el Principio de no confiscatoriedad, lo que acarrea en tal caso es la Nulidad Absoluta del Acto Administrativo recurrido y en tal caso dichos actos no son subsanables pues los vicios que producen dicha nulidad no pueden ser subsanables, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 1º. de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en consecuencia este Tribunal declara la Nulidad Absoluta de la Resolución No. 013/97 de fecha 01 de abril de 1997, emanada del Alcalde del Municipio Chacao del Estado Miranda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19, ordinal 1º. de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y procedente el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la contribuyente de autos en contra de dicho acto administrativo. Y ASI SE DECLARA.

   En virtud del anterior pronunciamiento, considera quien aquí decide inoficioso entrar a conocer sobre los restantes alegatos planteados por la parte Recurrente en el presente juicio. Y ASI SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación que antecede, este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, administrando Justicia en nombre de la Republica Bolivariana de Venezuela y por Autoridad de la Ley, declara Primero: La nulidad absoluta de la Resolución No. 013/97 de fecha 01 de abril de 1997, emanada de la Alcaldía del Municipio Chacao del Estado Miranda, en la cual se resolvió comunicar a la Dirección de Liquidación de Rentas Municipales de la mencionada Alcaldía para que proceda a liquidar por reparo a la contribuyente “INDUSTRIAS ALIMENTICIAS N.D.V., S.A. por la cantidad de VEINTIOCHO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y CUATRO MIL TRECIENTOS ONCE BOLÍVARES CON VEINTISEIS CENTIMOS (Bs. 28.684.311,26), y además se le impuso un Reparo en virtud de haberse comprobado la Infracción del Artículo No. 03 de la Ordenanza de Patente de Industria y Comercio relativo a la obtención de la Licencia para ejercer las actividades Industriales y Comerciales acordando ejercer la Sanción Pecuniaria prevista en el artículo No. 55, Literal A de la mencionada Ordenanza, mas un incremento de Bs. 14.342.155,63 por lo que finalmente el Municipio imputo un total de multa de cuarenta y tres millones veintiséis mil cuatrocientos sesenta y seis bolívares Bs. 43.026.466,89 equivalente a la cantidad en Bolívares Fuertes de cuarenta y tres mil veintiséis bolívares con veintiséis céntimos (Bs.F. 43.026,26) conforme al Decreto de Reconvención Monetaria No. 5.229 de fecha 06-03-2007. Segundo: CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por la Sociedad Mercantil “INDUSTRIAS ALIMENTICIAS N.D.V., S.A.”, ampliamente identificada en autos en contra de los actos administrativos recurridos.

   Se ordena la notificación de los ciudadanos Alcalde, Síndico Procurador y Contralor Municipal del Municipio Chacao del Estado Miranda y a la contribuyente de autos. Líbrense las correspondientes boletas de notificación.

   REGISTRESE Y PUBLIQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a los treinta dias (30) días del mes de Enero del año dos mil nueve (2009). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

   LA JUEZ SUPLENTE

   Abg. B.E.O.

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL

   Abg. CAIL RODRÍGUEZ

   La anterior sentencia se publico en la presente fecha, a las tres y treinta de la tarde (3:30 p.m.)

   LA SECRETARIA ACCIDENTAL

   Abg. CAIL RODRIGUEZ

   Expte Antiguo: 1028

   AF45U-1997-000038

   BEOH/SG/geg