Decisión nº 1713 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 25 de Mayo de 2010

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 25 de mayo de 2010

200º y 151º

ASUNTO PRINCIPAL: AP41-U-2008-000564

Sentencia No.1713

Vistos

con informes del Recurrente.

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho R.B.M., A.B.M. y N.B.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.530.274, 4.579.772 y 13.307.362, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 22.748, 26.631 y 83.023, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de INDUSTRIAS BIOPAPEL, C.A., Sociedad de Comercio domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 5 de diciembre de 1997, bajo el No. 36, Tomo 61-A Cto., modificado sus Estatutos según Asamblea registrada por ante la misma Oficina de Registro en fecha 22 de abril de 1998, bajo el No. 40, Tomo 18-A-Cto., de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. GF/O/2008-000353, de fecha 15 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante el cual resolvió que la deuda por las diferencias no depositadas al mes de febrero del 2008, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) asciende a la cantidad de Bs.F. 199.895,66 y que por cuanto el monto anteriormente señalado no fue depositado en la oportunidad correspondiente, pos-rendimientos que debían generar al mes de junio de 2008, por la cantidad de Bs.F. 36.393,30; serán asumidos por la recurrente de conformidad con lo estipulado en la Ley que regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional para los años 2002 hasta el mes de mayo de 2005, norma vigente para esos períodos y a partir de junio de 2005 hasta la fecha se aplica el artículo 172 numeral 2do de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat. En consecuencia, el monto total a cancelar por los mencionados conceptos es por la cantidad de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL DOSCIENTOS OCHENTA Y OCHO BOLIVARES FUERTES CON NOVENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs. F. 236.288,96).

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 14 de agosto de 2008, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido el mismo día.

En fecha 16 de septiembre de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2008-000564. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 16 de diciembre de 2008, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció el representante judicial del recurrente quien consignó escrito constante de cinco (5) folios útiles, para tales fines.

En fecha 4 de febrero de 2009, el Tribunal ordeno abrir Cuaderno Separado bajo el No. AF45-U-2009-000003, a los fines de sustanciar y decidir la Solicitud de Suspensión de los Efectos solicitada por el Contribuyente de Autos.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, comparecieron únicamente los Apoderados Judiciales del Recurrente, ampliamente identificados en autos, quienes consignaron escrito de informes constante de veintinueve (29) folios útiles a tales fines.

En fecha 2 de abril de 2009, se dictó auto dejando c.d.A.d.I. al cual sólo comparecieron los representantes judiciales del recurrente, por lo que no hay lugar al transcurso de las ocho (08) días consecutivos de despacho, al que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Las Apoderadas Judiciales de la recurrente fundamentan su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, II y III, narraron los Antecedentes del caso que dieron origen al acto administrativo impugnado; transcribieron parcialmente la Resolución recurrida, y se pronunciaron de la Admisibilidad del recurso, respectivamente.

En el Capitulo IV, como Punto Previo señalaron la Naturaleza Tributaria de la contribución exigida en la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat y la aplicación del Código Orgánico Tributario en el cual a los fines de fundamentar su alegato señalaron la sentencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia del 26/07/06, caso Inversiones Mukaren, C.A.

En el Capitulo V, en cuanto a la Nulidad de la Resolución Recurrida, aseveró el recurrente que la mencionada resolución está viciada de nulidad absoluta toda vez que contiene vicios de inconstitucionalidad e ilegalidad que acarrean esa consecuencia, en tal sentido exponen lo siguiente:

1. De la Violación al Derecho a la Defensa. Refirió el recurrente que (…) la resolución recurrida avaló los vicios en que incurrió el Acta de fiscalización los cuales fueron alegados en el recurso jerárquico presentados por nuestra representada, pues no existió ningún pronunciamiento sobre todos los vicios denunciados en su oportunidad por BIOPAPEL, lo cual evidencia la inconstitucionalidad de la Resolución recurrida por ser violatoria del derecho a la defensa al no oír ni valorar las defensas esgrimidas por nuestra representada (…). C.s. del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa No. 428 de fecha 22 de enero de 2006.

2. Del Falso Supuesto de Derecho. Arguyeron que (…) la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho toda vez que partiendo de una errónea interpretación del artículo 172 de la LRPVH estableció que la base de calculo para determinar el aporte del FAOV es el “ingreso total mensual del trabajador”, en lugar de aplicar el “salario normal” conforme lo exige el parágrafo cuarto del artículo 133 de la LOT (…). C.S.d.T.S.S. de lo Contencioso Tributario No. 040/2008 del 22 de mayo de 2008; y del Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario Nos. 093 y 099 de fechas 16 de junio de 2003 y 31 de marzo de 2003, respectivamente.

3. De la Violación del Principio de Legalidad. Aplicación preferente de la LOT. Esgrimieron que (…) la Resolución recurrida violó el principio de legalidad que protege a BIOPAPEL dentro del marco del estado Social de Derecho en el cual desarrollar sus actividades económicas, toda vez que pretende desconocer expresamente el contenido del Parágrafo Cuarto del artículo 133 de la LOT, que debe regir con preferencia por tratarse de una norma contenida en una Ley Orgánica y especial en cuanto a la regulación de la base de calculo de los impuestos, tasas y contribuciones parafiscales que se determinan con fundamento en ingresos salariales (…).

4. Del Desconocimiento de la aplicación de la norma más favorable a los derechos e intereses de los Trabajadores (principio in dubio pro operario). Arguyeron que (…) la Resolución recurrida desconoció el principio in dubio pro operario, toda vez que debía ser aplicada con preferencia el artículo 133 de la LOT sobre la LRPVH, pues es la norma que más favorece a los trabajadores… de no aplicarse el artículo 133 de la LOT se retendría una suma de dinero mucho mayor a la que se le tendría que retener si se toma en cuenta el ingreso permanente de los trabajadores (…). C.S. de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 15 de marzo de 2000.

5. Del falso Supuesto de Hecho. Alegaron que (…) la Resolución recurrida al ratificar el Acta de Fiscalización, incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho, toda ver que el BANAVIH fiscalizó erróneamente períodos fiscales sobre los cuales no podía ejercer acción alguna, pues se encontraban prescritos, en aplicación del numeral 1ero del artículo 55 del Código Orgánico Tributario…el BANAVIH no podía fiscalizar los aportes realizados en los años 2002, 2003 y 2004, pues esa acción se encontraba evidentemente prescrita…operando la prescripción, entonces, el BANAVIH perdió el derecho a ejercer las facultades fiscalizadoras y de determinación sobre los aportes realizados en los años 2002, 2003 y 2004… se debe precisar que la prescripción en materia tributaria opera de pleno derecho, tal y como ha sido reconocido por nuestro m.T. mediante decisión de la Sala Político Administrativa No. 1058 de fecha 20 de junio de 2007, razón por la cual, una vez trascurrido el lapso de cuatro (4) años sobre los períodos 2002, 2003 y 2004, el BANAVIH perdió el derecho a fiscalizar dichos períodos, de conformidad con el numeral 1ero del artículo 55 del Código Orgánico Tributario (…). C.S.N.. 01215 del 26 de junio de 2001 emanada del Tribunal Supremo de Justicia Sala Político Administrativa.

6. Del Vicio de Inmotivación. Refirió el recurrente que (…) se incurrió en el vicio de inmotivación, pues se avalaron las omisiones (falta de motivación) contenidas en el Acta de Fiscalización, lo cual acarrea su nulidad de conformidad con el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con los artículos 25 y 49.1 de la Constitución, toda vez que señaló que en los años 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 existió una diferencia no enterada por parte de BIOPAPEL en la cuenta de ahorro obligatorio de cada trabajador, omitiendo precisar el proceso aritmético o el método utilizado para determinar esa diferencia… el BANAVIH debió especificar las operaciones que realizó para llegar al nuevo resultado, según lo exige el artículo 191 del COT y artículo 9 de la LOPA. Al no existir esos elementos, se considera inmotivada la actuación del BANAVIH y, por ende, se vulnera el derecho a la defensa de BIOPAPEL (…). C.S.d.T.S.d.J.S.P.A. de fecha 27 de julio de 2000, caso: Pinturas Montana, C.A.

7. De la Violación a la Presunción de Inocencia. Esgrimieron que (…) el BANAVIH violó el derecho a la presunción de i.d.B. consagrado en el artículo 49 de la Constitución vigente, pues la Resolución recurrida ratificó el acta de fiscalización, en la cual se imputó el supuesto incumplimiento en la retención y aporte de FAOV, aún cuando ese acto es una mera Acta de Fiscalización y no el acto conclusivo producto de un debido procedimiento… No obstante, al momento en que el funcionario actuante del BANAVIH fiscalizó a BIOPAPEL no le permitió contradecir los argumentos y vagas apreciaciones contenidas en el Acta de fiscalización, prejuzgado así el procedimiento de fiscalización como definitivo, lo cual violó flagrantemente el derecho constitucional a la presunción de inocencia, así como el derecho a la defensa de BIOPAPEL reconocidos en el artículo 49 Constitucional, actuación que al ser avalada por la resolución recurrida acarrea como consecuencia la nulidad absoluta de ésta. C.s. dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo de fecha 22 de junio de 1999, caso: Tocorapa vs. Junta de Emergencia Financiera.

   En el Capitulo VI, relacionado con la Medida Cautelar de Suspensión de Efectos, el recurrente solicitó dicha medida de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario fundamentando sus dichos en la existencia de fumus boni iuris y el periculum in damni.

   Por último, el recurrente solicito se declare con lugar el presente recurso y se declare la nulidad del acto administrativo impugnado conforme a los alegatos antes expuestos.

   Antecedentes y Actos Administrativos

    Resolución No. GF/O/2008-000353, de fecha 15 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat.

    Anexo S/N que forma parte integrante de la Resolución No. GF/O/2008-000353, de fecha 15 de julio 2008.

    Acta de Fiscalización No. 1, de fecha 05 de junio de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   Promoción de Pruebas

   Este Tribunal deja constancia que en la etapa procesal de promoción de pruebas únicamente comparecieron los Apoderados Judiciales del recurrente promoviendo las pruebas documentales siguientes: 1) Resolución No. 000353 de fecha 15 de julio de 2008 emanado del BANAVIH; Acta de Fiscalización de fecha 05 de junio de 2008 emitido por el BANAVIH y Recurso Jerárquico ejercido por el contribuyente en fecha 25 de junio de 2008.

   Informes de la Parte Recurrente

   Los apoderados judiciales del recurrente consignaron escrito de informes constante de veintinueve (29) folios útiles, de los cuales este Tribunal observa que son los mismos argumentos expuestos en el escrito recursivo.

   Informes del Recurrido

   Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció ningún representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de consignar escrito de informes a tales fines.

   CAPITULO II

   PARTE MOTIVA

   Examinada las defensas planteadas por la recurrente con respecto al caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum está referido a determinar si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1ero del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual de los trabajadores, para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho.

   Sin embargo, previamente la recurrente plantea ciertos alegatos referido a la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado así como la Naturaleza Tributaria de la Contribución exigida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat y la aplicación del Código Orgánico Tributario; además plantea ciertas denuncias referidas a (i) la violación al derecho a la defensa (ii) vicio de falso supuesto de derecho, (iii) violación al principio de legalidad (iv) desconocimiento del principio in dubio pro operario (v) vicio de falso supuesto de hecho (vi) vicio de inmotivación y (vii) violación a la presunción de inocencia; los cuales esta juzgadora se pronunciará en los siguientes puntos.

   Ahora bien, luego de analizar los argumentos expuestos en el caso de autos, quien aquí decide considera prudente alterar el orden de los puntos controvertidos a los fines de su conocimiento, así, en primer lugar la presente Juzgadora previamente se adentrara al conocimiento de la Suspensión de Efectos del acto recurrido y la Naturaleza Tributaria de la Contribución exigida en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat; para luego proseguir con el conocimiento de (i) vicio de falso supuesto de derecho (ii) la violación al derecho a la defensa, (iii) violación al principio de legalidad (iv) desconocimiento del principio in dubio pro operario (v) vicio de falso supuesto de hecho (vi) vicio de inmotivación y (vii) violación a la presunción de inocencia. Y ASÍ SE DECLARA.

   PUNTO PREVIO

   De la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido.

   Este Tribunal de acuerdo a lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil refiere que en cuanto a la solicitud por parte del recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse en la decisión definitiva al respecto, vista que mediante sentencia interlocutoria S/N, de fecha 13 de febrero de 2009, fue negado por este Juzgado tal solicitud. Y ASÍ SE DECLARA.

   De la Naturaleza Jurídica de los Aportes previstos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

   Esta Juzgadora como punto previo planteado por el contribuyente de autos fue referido a que (…) el aporte previsto en el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (LRPVH), correspondiente al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV), tiene naturaleza tributaria, en concreto, puede ser calificado como una contribución parafiscal, toda vez que tiene por finalidad beneficiar al “ahorrista habitacional” a través de los aportes individuales de los trabajadores y los aportes del patrono en el proceso de adquisición, construcción, liberación de hipoteca (…). (Negrillas y Comillas del contribuyente).

   Esta Juzgadora debe referirse con respecto a la naturaleza jurídica tributaria de tales aportes; y, en tal sentido, el Tribunal Supremo de Justicia ha declarado:

   Circunscribiendo el análisis al caso concreto, esta Sala observa que el aporte exigido con carácter obligatorio a patronos y trabajadores en aplicación de la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional, consiste en un importe de dinero, impuesto por una Ley, de carácter obligatorio y exigido por un ente público, cuya finalidad es de interés colectivo.

   Adicional a ello, se observa que lo recaudado entra a formar parte del patrimonio del C.N. de la Vivienda en procura de un fin social habitacional, en concordancia con los artículos 3, 31, 35 y 36 eiusdem antes transcritos. Por ende, debe considerarse que tales aportes son de naturaleza tributaria, y más concretamente forman parte de las llamadas contribuciones parafiscales, cuya estructura permite crear determinadas participaciones dinerarias con la finalidad de lograr un objetivo que beneficie a un grupo de personas, en este caso programas habitacionales especiales para los aportantes. De lo antes expresado, aprecia esta Sala que el aporte exigido por la Ley que Regula el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional tiene carácter tributario, perteneciendo a una de las especies de dicho género, denominada contribuciones especiales. Así se declara.

   Sentencia No. 1928 de fecha 27 de junio de 2006. Caso: Inversiones Mukaren, C.A.

   Igualmente, esta Juzgadora señala la sentencia de fecha 7 de octubre del año 2009, Nº 01414, emitida por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, bajo el cual dejo sentado lo siguiente:

   (…) Es necesario referir que en sentencia publicada el 18 de septiembre de 2008 bajo el Nº 1007, esta Sala dispuso lo siguiente:

   Así, de la normativa transcrita [artículos 172 y 173 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat (Gaceta Oficial No. 38.591 del 26 de diciembre de 2006), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 18 de la Ley de Política Habitacional (Gaceta Oficial No. 4.659 Extraordinario del 15 de diciembre de 1993), se advierte que la obligación legal establecida en cabeza de patronos y empleados de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, que por su tipificación encuadra dentro de la clasificación legal de los tributos, vale decir, como una ‘contribución’ debida por el particular a un determinado ente por la percepción de un beneficio o aumento de valor de sus bienes derivado de la realización de obras públicas o la prestación de servicios o proyectos públicos, y que en el caso en particular, al igual que sucede por ejemplo con la contribución debida al Instituto de Cooperación Educativa (INCE), resulta de tipo parafiscal, habida cuenta de su afectación a una cuenta patrimonial distinta a la de un órgano que puede considerarse como ‘fiscal’, que para el supuesto de autos resulta ser el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

   En efecto, en el acto impugnado el ente habitacional actuando en el ejercicio de sus funciones practicó una fiscalización a la empresa recurrente respecto de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, para comprobar tanto el estado de los aportes propios a los cuales se encuentra obligada por ley, así como para verificar la realización y posterior enteramiento de las retenciones que ésta debe practicarles a sus trabajadores como agente de retención de la referida contribución parafiscal. Por esta razón, juzga la Sala que el señalado acto administrativo dictado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) detenta un eminente carácter tributario, pues mediante el mismo se verificó una determinación tributaria en materia de la aludida contribución parafiscal debida al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), sujeta como tal al ámbito del derecho tributario formal y material, que escapa del conocimiento en vía de impugnación de la esfera competencial atribuida a las Cortes de lo Contencioso Administrativo, en virtud de existir una jurisdicción especial exclusiva y excluyente atribuida a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario para el conocimiento de los actos de contenido tributario que determinen tributos, apliquen sanciones o afecten los derechos de los particulares.

   Por esta razón, juzga la Sala que aun cuando el acto administrativo recurrido haya emanado de un ente cuyas decisiones resultan impugnables, en principio, ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, el mismo fue dictado en ejercicio de una competencia tributaria asignada por las citadas normativas al referido ente habitacional, resultando así de evidente naturaleza tributaria y escapando por consiguiente, del ámbito competencial en razón de la materia de las referidas Cortes, pues su conocimiento está atribuido, como se indicó, a los señalados Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario, a quienes en definitiva, corresponde el examen de su constitucionalidad y legalidad, conforme a las previsiones normativas contenidas en el instrumento regulador de la materia tributaria (Código Orgánico Tributario).

   Atendiendo al criterio expuesto en el citado fallo, la obligación legal establecida para los patronos de contribuir con el sistema habitacional obligatorio mediante el aporte de una exacción patrimonial, constituye una contribución parafiscal, por lo que aquellos actos que, previo el ejercicio de las funciones fiscalizadoras del ente habitacional, determinen su incumplimiento y, por ende, la vigencia de una obligación tributaria, serán recurribles ante los tribunales superiores de lo contencioso tributario.

   En el presente caso, la actuación administrativa impugnada está dirigida a contestar la solicitud de solvencia del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda presentada el 18 de octubre de 2007 por la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.; siendo que tal respuesta estuvo soportada en la existencia de una deuda por diferencias no depositadas al mes de septiembre de 2006 ante el mencionado fondo (FAOV), que asciende a la cantidad de cien mil ciento treinta y siete bolívares con cuarenta céntimos (Bs. 100.137,40), de acuerdo a la revisión hecha por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat.

   Ello así, esto es, encontrándose soportado el acto recurrido en el incumplimiento, por parte de la empresa recurrente, de sus obligaciones con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, juzga esta Sala aplicable el criterio parcialmente trascrito en líneas anteriores, resultando procedente declarar que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo era, en efecto, incompetente por razón de la materia para conocer del recurso de nulidad interpuesto por los apoderados judiciales de la sociedad mercantil Seguros Carabobo, C.A.

   En tal sentido, esta Sala, actuando como M.I. de la jurisdicción contenciosa (administrativa y tributaria), declara que la competencia para conocer y decidir la presente controversia corresponde a los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario. Así se decide (…)”. (Subrayado de este Juzgado).

   En razón de las Sentencias antes mencionadas emanadas de nuestro Alto Tribunal ha quedado claro que la naturaleza jurídica de los Aportes exigidos en la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda su artículo 172, constituyen contribuciones parafiscales, en consecuencia, son competentes para conocer del presente recurso los Tribunales de lo Superiores de lo Contencioso Tributario. Y ASÍ SE DECLARA.

   Analizados los puntos previos a este fallo, esta Juzgadora pasa de seguidas a analizar las denuncias planteadas por el contribuyente de autos, que se refieren a:

1. En cuanto al Vicio de Falso Supuesto de derecho objeto del presente Recurso.

   El recurrente en otro de sus argumentos señala que la Resolución recurrida incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho toda vez que partiendo de una errónea interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat estableció que la base de calculo para determinar el aporte del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda es el ingreso total mensual del trabajador, en lugar de aplicar el salario normal conforme lo exige el parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo; esta Juzgadora considera relevante analizar la normativa aplicable a esta materia en especial, y en este sentido advierte:

   El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

   Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estará viciado de nulidad. En ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

   Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

   La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

   En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

   Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

   (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09 de junio de 1990, Caso J.A., S.R.L.).

   En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

   (Revista de Derecho Público N° 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22-10-96 de la CSJ-SPA).

   Ahora bien, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene por objeto regular la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias; estableciendo en su Sección II, la regulación acerca del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuya administración está a cargo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En esta sección, se instituye, entre otras cosas, que el Estado fomentará el ahorro de todas las personas para la adquisición, construcción, remodelación, de la vivienda única y principal (Artículo 169), que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos, el acceso progresivo al crédito para la adquisición de la vivienda (Artículo 170) y, en cuanto al patrimonio de este Fondo, señala que estará constituido por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador (Artículo 171). En lo que respecta a la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador, dispone que esta cuenta, como cuenta de ahorro individual, debe reflejar el aporte mensual de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en el caso bajo estudio.

   Conforme a lo antes expuesto, es importante destacar que estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen carácter tributario, como se señaló en líneas precedentes, ya que para quienes obtienen estos beneficios (los trabajadores), tales aportes constituyen las denominadas contribuciones parafiscales o de seguridad social, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a la política habitacional exigido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

   Nuestro Código Orgánico Tributario señala en su artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones de seguridad social. Al quedar claro en los términos precedentes que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, quien aquí decide debe analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo se va a determinar la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo, para así poder declarar la procedencia o no del alegato de falso supuesto invocado por la recurrente de marras.

   Se observa, del Acta de Fiscalización No. 1, de fecha 5 de junio de 2008, emitida por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat que se realiza una visita a la contribuyente con el objeto de verificar el cumplimiento de sus obligaciones con el Aporte Habitacional, en lo relativo a los aportes que el patrono y trabajador deben hacer al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, calculados en base al salario normal o ingreso total mensual según lo previsto en el artículo 36 de la Ley que regulaba el Subsistema de Vivienda y Política Habitacional y el artículo 172 de la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, respectivamente. Igualmente, se aprecio de la resolución impugnada que el Banco Nacional para la Vivienda y Hábitat explicó suficientemente el porqué el ingreso total mensual es el que debe tomarse en cuenta para los aportes que se encuentran previstos en las Leyes antes indicadas; haciendo mención de que en cuanto a las alícuotas de utilidades y de bono vacacional se deben tomar como parte del ingreso total mensual cuando sean causado, insiste en manifestar que sólo se tomarán como parte del ingreso cuando fueren percibidos por el trabajador, generando el aporte correspondiente como lo establece la Ley de Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat.

   En vista de lo anterior, conviene preciso transcribir parcialmente el contenido del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat el cual establece en su numeral 1ero, lo siguiente:

   Artículo 172

   : La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

   (omissis…)”. (Negrillas de este Tribunal).

   Igualmente, el artículo 173 establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber:

   Artículo 173

   : La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

   Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

   El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.”

   En razón del contenido de las normas trascritas, quien aquí decide considera necesario examinar el alcance del término “ingreso total mensual”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

   En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su artículo 133, al señalar:

   Artículo 133

   : Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

   (omissis…)”.

   No obstante, es de acotar que el Parágrafo Segundo de este Artículo especifica el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

   Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

   Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

   (omissis…)

   (Negrillas de esta Juzgadora).

   En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es decir, si comprende esta (al referirse la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat al “ingreso total mensual”), el “salario” o el “salario normal” del trabajador, punto necesariamente a resolver, es preciso traer a colación el contenido del Parágrafo Cuarto del mismo artículo 133, el cual dispone:

   Artículo 133. Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

   (omissis…)

   (Subrayado de este Despacho).

   Otro aspecto resaltante a destacar es la correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual parte del contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

   En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”.

   En virtud de lo anterior, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   En consecuencia, es evidente que de ingreso total mensual, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

   Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

   Al respecto, es preciso resaltar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

   “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

   (…)

   En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

   (…)

   …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

   (…)

   De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Negrillas de este Tribunal Superior).

   De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 09 de marzo de 2007, señaló:

   …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

   En virtud de los razonamientos que anteceden, este Sentenciador colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1ero del Artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal, en consecuencia, este Tribunal declara procedente el alegato invocado por la recurrente en este aspecto, debiendo determinarse como base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, el salario normal del trabajador. Y ASÍ SE DECLARA.

   Por todo lo antes expuesto, este Tribunal declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado y objeto del presente Recurso Contencioso Tributario, en lo que concierne a los aportes exigidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) correspondiente a los ejercicios 2002, 2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008 (marzo); de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

   Advierte esta Juzgadora que declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria, por vía de consecuencia, los rendimientos por las diferencias no depositadas para los ejercicios desde 2002 hasta la fecha 15 de julio de 2008, se declaran, igualmente nulo. Y ASÍ SE DECIDE.

   Este Tribunal conforme a la declaratoria anterior considera inoficioso entrar a conocer los demás alegatos expuestos por el contribuyente de autos. Y ASÍ SE DECLARA.

   DISPOSITIVA

   Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY DECLARA:

1. CON LUGAR el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho R.B.M., A.B.M. y N.B.B., venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 5.530.274, 4.579.772 y 13.307.362, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos. 22.748, 26.631 y 83.023, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de INDUSTRIAS BIOPAPEL, C.A., Sociedad de Comercio domiciliada en la ciudad de Caracas, inscrita en el Registro Mercantil IV de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda en fecha 5 de diciembre de 1997, bajo el No. 36, Tomo 61-A Cto., modificado sus Estatutos según Asamblea registrada por ante la misma Oficina de Registro en fecha 22 de abril de 1998, bajo el No. 40, Tomo 18-A-Cto., de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. GF/O/2008-000353, de fecha 15 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, cuyo contenido se explica por sí sola.

2. SE ANULA la Resolución No. GF/O/2008-000353, de fecha 15 de julio de 2008, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH).

3. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República, al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria y de las partes de conformidad con lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario. Líbrense las correspondientes boletas.

   COSTAS PROCESALES

   Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

   REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

   Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las diez horas y cuarenta minutos de la mañana (10:40 AM ) a los veinticinco (25) días del mes de mayo del año dos mil diez (2010). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

   LA JUEZ

   Abg. BERTHA ELENA OLLARVES HERRERA

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 12:15 p.m.

   LA SECRETARIA

   Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

   Asunto: AP41-U-2008-000564

   BEOH/DRC/mjv.