Decisión nº 013-2009 de Juzgado Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 18 de Febrero de 2009

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 18 de Febrero de 2009.

198° y 149°

ASUNTO: AP41-U-2008-000374 SENTENCIA Nº 013/2009.-

Vistos

: únicamente con Informes de la representación de la República.

En fecha 30 de septiembre de 2004, la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contencioso Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, remitió a este Órgano Jurisdiccional el recurso contencioso tributario interpuesto el día 12 de junio de 2008, por la ciudadana María de los Á.V.B., venezolana, titular de la Cédula de Identidad N° 14.164.033, abogada, inscrita en el Inpreabogabo, bajo el N° 93.669, actuando como representante legal de la contribuyente INDUSTRIAS VANDER ROHE, C.A., inscrita por ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 25 de junio de 1986, bajo el N° 50, Tomo 80-A-Pro., carácter de la apoderada que consta en documento debidamente autenticado por ante la Notaria Publica Trigésima Cuarta del Municipio Libertador del Distrito Capital el 25 de abril de 2005, bajo el N° 16, Tomo 31, de los Libros correspondientes, contra la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/-2008-151 de fecha 31 de marzo de 2008, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del SENIAT, que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto contra la Resolución RCA/DSA/2005- 000096 de fecha 24 de febrero de 2005, la cual confirmó los actos administrativos contenidos en la Resolución N° RCA-DSA-2005-00096 de fecha 24 de febrero de 2005 y la Planilla de Liquidación N° 01-10-01-2-23-0000332 de fecha 4 de marzo de 2005, que impuso a la contribuyente la obligación de pagar la suma de Bs. 46.331.945,00 (Bs.F. 46.331,95), y determinó intereses moratorios por Bs. 3.057.587,00 (Bs.F. 3.057,59), en materia de Impuesto Sobre la Renta.

Este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en horas de despacho del día 13 de junio de 2008, dio entrada al precitado recurso, formando expediente bajo el Nº AP41-U-2008-374 y ordenó practicar las notificaciones de Ley a los ciudadanos Contralor General de la República, Procurador General de la Republica, Gerente Jurídico Tributario del SENIAT, a los fines de la admisión o inadmisión del recurso.

Al estar las partes a derecho y por cumplirse con las exigencias plasmadas en los artículos 259, 260, 261, 262 y 266, el Tribunal mediante sentencia interlocutoria N° 140/2008, de fecha 17 de septiembre de 2008, admitió el recurso interpuesto.

Mediante auto de fecha 13 de noviembre de 2008, el Tribunal dejó constancia del vencimiento del lapso probatorio, sin que ninguna de las partes hicieran uso de ese derecho; y estando en oportunidad procesal para consignar informes en la causa, así lo hizo únicamente el ciudadano I.G.U., en su carácter de sustituto de la ciudadana Procuradora General de la República; según consta en auto dictado el día 10 de diciembre de 2008, y conforme a lo previsto en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario, se abrió el lapso para dictar sentencia.

I

ANTECEDENTES ADMINISTRATIVOS

La Gerencia Regional de Tributos Internos Región Capital, emitió las Actas Fiscales Nros. RCA-DF-ISLR-2003-1816-000359 y RCA-DF-ISLR-2003-1816-000360 ambas de fecha 12 de abril de 2004, levantadas con ocasión de la investigación fiscal practicada en materia de Impuesto Sobre la Renta a la contribuyente INDUSTRIAS VANDER ROHE, C. A., correspondiente al ejercicio fiscal 01-01-2002 al 31-12-2002, dejando constancia de las siguientes objeciones fiscales:

En calidad de contribuyente, Acta Fiscal Nº RCA-DF-ISLR-2003-1816-000359:

Gastos rechazados por no ser normales y necesarios: Diferencia Bs.F.24.655,23.

La fiscalización al revisar los libros contables, facturas, comprobantes y demás documentos de gastos suministrados por la contribuyente, a los fines de respaldar el monto de las deducciones reflejadas en la Declaración de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal 01-01-2002 al 31-12-2002, evidenció la existencia de facturas de gastos por la cantidad de Bs.F. 24.655,23, no procedentes, por no ser gastos normales y necesarios para la producción de la renta, de conformidad con lo establecido en el artículo 27 de la Ley de Impuesto Sobre Renta y artículo 67 de su Reglamento.

Gastos rechazados correspondientes a otro período: Diferencia Bs.F.2.492,13.

La fiscalización al revisar los libros contables, facturas de gastos y demás documentos suministrados por la contribuyente, a los fines de respaldar el monto de las deducciones reflejadas en la Declaración de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal 01-01-2002 al 31-12-2002, determinó la existencia de gastos por un monto de Bs.F.2.492,13, que no son procedentes por ser gastos causados y pagados en el ejercicio fiscal 2001, contraviniendo lo establecido en el artículo 32 de la Ley de Impuesto Sobre Renta y artículo 91 de su Reglamento.

Gastos rechazados (Viajes al Exterior) Diferencia Bs.F.2.125,18.

La fiscalización al revisar los libros contables, facturas de gastos y demás documentos suministrados por la contribuyente, a los fines de respaldar el monto de las deducciones reflejadas en la Declaración de Impuesto Sobre la Renta correspondiente al ejercicio fiscal 01-01-2002 al 31-12-2002, determinó la existencia de facturas de gastos por un monto de Bs.F.2.125,18 no procedente, por constituir el 50% de los gastos de viajes al exterior, por lo que de conformidad con lo establecido en el artículo 27 parágrafo décimo de la Ley de Impuesto Sobre Renta y artículo 81 de su Reglamento, rechazó dicha cantidad.

Gastos rechazados por no cumplir con los requisitos: Bs.F.18.700,00.

La fiscalización al revisar los libros contables, facturas de gastos y demás documentos suministrados por la contribuyente, evidenció la existencias de gastos por concepto de alquiler por un monto de Bs.F.18.700,00, no procedentes, por no cumplir con los requisitos que deben contener las facturas, al no señalar el número de Registro de Información Fiscal (R.I.F.) y en virtud de que dichos gastos están a nombre de terceros, por lo que de conformidad con lo establecido en los artículos 27 parágrafo primero, 27, 32 y 92, de la Ley de Impuesto Sobre Renta, se rechazó dicha cantidad .

En calidad de Agente de Retención, Acta Fiscal Nº RCA-DF-ISLR-2003-1816-000360:

Retenciones no efectuadas: Diferencia Bs.F. 1.412,95.

La fiscalización señala que el sujeto pasivo INDUSTRIAS VANDER ROHE, C. A., en su condición de Agente de Retención de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, artículos 27 parágrafo octavo y 87 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta, artículos 9 numeral 1, literal “a” y 15 del Decreto de Retenciones Nº 1.808, para ejercicio fiscal 01-01-2002 al 31-12-2002, no efectuó las retenciones de Impuesto Sobre la Renta en el momento del pago o abono en cuanta, por la cantidad de Bs.F.1.412,95, sobre el monto de Bs.F.60.338,57, cancelados por concepto de transporte, honorarios, vacaciones, bono vacacional, utilidades, aguinaldos y días no hábiles, por lo que la Administración Regional procedió al calcular la sanción establecida en el artículo 112 numeral 3 del Código Orgánico Tributario.

Retenciones efectuadas y no enteradas: Bs.F. 3.648,94.

La fiscalización señala que el sujeto pasivo INDUSTRIAS VANDER ROHE, C. A., en su condición de Agente de Retención de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, no enteró en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales para el ejercicio investigado los impuestos retenidos por la cantidad de Bs.F.3.648,94, sobre la cantidad de Bs.F.116.093,32, por concepto de pagos de transporte, alquiler de bienes muebles, servicios, fletes y comisiones, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley de Impuesto Sobre Renta, en concordancia con lo previsto en el artículo 115 del Código Orgánico Tributario.

Retenciones enteradas con retardo: Bs.F. 93,94.

La fiscalización señala que el sujeto pasivo INDUSTRIAS VANDER ROHE, C. A., en su condición de Agente de Retención de conformidad con lo establecido en el artículo 27 del Código Orgánico Tributario, enteró fuera del plazo reglamentario, los impuestos retenidos en el mes de diciembre 2002, por la cantidad de Bs.F.93,94, sobre la cantidad de Bs.F. 7.788,66, correspondientes a sueldos, de conformidad con lo establecido en el artículo 87 de la Ley de Impuesto Sobre Renta, en concordancia con lo previsto en el artículo 21 del Decreto Reglamentario en materia de Retenciones Nº1.808, por que la Administración Regional procedió aplicar la sanción establecida en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario.

Posteriormente, la actuación fiscal dejó constancia que la recurrente no rectificó la Declaración presentada, ni interpuso el escrito de descargos en el lapso legal previsto en el artículo 185 del Código Orgánico Tributario del 2001, ni procedió a la presentación, rectificación y pago en calidad de contribuyente en fecha 26 de mayo de 2004 y en calidad de agente de retención el 07 de mayo de 2004, siendo el 04 de mayo de 2004, la fecha máxima para acogerse al beneficio del artículo 185 eiusdem en consecuencia la Administración Regional consideró los pagos extemporáneos como abono en cuenta sobre aquél que resulte en la Determinación Fiscal”.

De la misma manera, dejó constancia que en relación con el reparo formulado por concepto de Retenciones enteradas con retardo por la cantidad de Bs.F.93,94, correspondiente a sueldos, se evidenció que los impuestos retenidos objetados fueron enterados en fecha 04 de diciembre de 2002 y no en fecha 04 de abril de 2003, como señala la actuación fiscal, en virtud de lo cual la Administración Regional Tributaria procedió de conformidad con lo establecido en los artículos 237 del Código Orgánico Tributario y artículo 82 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos a revocar la objeción formulada por la fiscalización por concepto de retenciones enteradas con retardo por la cantidad de Bs.F. 93,94, para el ejercicio fiscal 2002.

En consecuencia, la Administración Regional confirmó totalmente el Acta de Reparo Nº RCA-DF-ISLR-2003-1816-000359 y parcialmente el Acta de Reparo Nº RCA-DF-ISLR-2003-1816-000360 ambas de fecha 12 de abril de 2004 y procedió a determinar la obligación tributaria mediante Resolución N° RCA/DSA/2005-000096 de fecha 24 de febrero de 2005, de la siguiente manera:

En Calidad de contribuyente:

Concepto Monto (Bs.F.)

Pérdidas S/Declaración (185.117,54)

(+) Reparo 47.972,56

Pérdida Determinada (137.144,98)

Ejercicio Perdida determinada (Bs.F.) Perdida Rectificada (Bs.F.) Nº de Planilla Diferencia (Bs.F.)

2002 (137.144,98) (137.144,98) 920281 0,00

En calidad de Agente de Retención:

Ejercicio Impuesto Retenido S/Fiscal (Bs.F.) Impuesto pagado S/Contribuyente (Bs.F.) Nº de Planilla Diferencia

(Bs.F.)

2002

Bs.F. 1.412,95 Bs.F. 954,24

Bs.F. 458,71

0184773

0096470 0,00

0,00

Total Bs.F. 1.412,95 0,00

Ejercicio Impuesto Retenido no enterado S/Fiscal (Bs.F.) Impuesto pagado S/Contribuyente (Bs.F.) Nº de Planilla Diferencia

(Bs.F.)

2002

Bs.F.3.648,94 Bs.F.75,33

Bs.F.3.573,61

06293700

0180050 0,00

0,00

Total Bs.F.3.648,94 0,00

De igual forma procedió a imponer las multas establecidas en los artículos 112 del Código Orgánico Tributario, por retenciones no efectuadas para el ejercicio 2002, por la cantidad de Bs.F.1.412,95 y 113 euisdem, por retenciones efectuadas y no enteradas por la cantidad de Bs.F.3.648,94, ajustadas conforme con lo establecido en el artículo 94 parágrafo segundo ibidem y, en virtud de la concurrencia de ilícitos tributarios, la Gerencia Regional aplicó la sanción más grave aumentada con la mitad de las otras penas, de conformidad con lo establecido en el artículo 81 del citado Código, de la siguiente manera:

Ejercicio Sanción más grave

(Bs.F.) Art. 113 COT Sanción menos grave

(Bs.F.) Art. 112COT

01-01-02 al 31-12-02 Bs.F.37.209,50 Bs.F.18.244,70

Ejercicio Sanción más grave

(Bs.F.) Mitad Sanción menos grave

(Bs.F.) Total Sanción

(Bs.F.)

01-01-02 al 31-12-02 Bs.F.37.209,50 Bs.F.9.122,35 Bs.F.46.331,95

Por último, la Gerencia Regional realizó el cálculo de los Intereses Moratorios de conformidad con lo establecido en el artículo 66 eiusdem, y se ordenó la expedición de la siguiente Planilla de Liquidación:

PLANILLA EJERCICIO CONCEPTO MONTO Bs.F.

01-10-01-2-33-000033 01-01-2002

al

31-12-2002 Multa

Intereses

Bs.F.46.331,95

Bs.F.3.057,59

Inconforme con esta decisión INDUSTRIAS VANDER ROHE, C.A. ejerció recurso jerárquico contra la citada Resolución RCA/DSA/2005-000096, el cual fue decidido Sin Lugar, mediante Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/2008-151, de fecha 31 de marzo de 2008, la cual es objeto del presente recurso.

II

ALEGATOS DE LAS PARTES

1. - De la recurrente:

   Al ejercer el presente recurso, la contribuyente manifestó que la Administración Tributaria, en uso de sus facultades, liquidó multa contemplada en los artículos 112 y 113 del Código Orgánico Tributario, pero no tomó las situaciones atenuantes que, a su entender, existen, traduciéndose dicho acto en una violación a los principios más fundamentales que rigen el sistema tributario, como lo son el principio de capacidad contributiva prevista en el artículo 316 de la Constitución, así como los principios de no confiscatoriedad y derecho de propiedad, ello sustentado en la desproporción de la multa.

   Expresa la recurrente que las sanciones impugnadas deben ser consideradas en sus límites mínimos, en virtud de acogerse a los reparos formulados, como lo es el allanamiento realizado en sede administrativa. De igual manera solicitó la aplicación de las atenuantes previstas en los ordinales 2, 3 y 4 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario.

   Arguye la demandante que para el caso de las retenciones efectuadas no enteradas, la sanción fue impuesta sin tomar en cuenta, “que aún cuando la multa esta siendo aplicada en razón a cada una de las omisiones y retrasos en el pago de las retenciones efectuadas durante el periodo 01/01/2002 al 31/12/2002, se trata de un hecho de carácter continuado y cuya sanción debe ser aplicada bajo la figura de una multa única.”

2. - De la representación de la república.-

   El ciudadano I.G.U., plenamente identificado con anterioridad y actuando en representación de la República, al presentar su escrito de informes ratificó en todas y cada una de sus partes el contenido de la Resolución N°GGSJ/GR/DRAAT/2008-151, de fecha 31 de marzo de 2008 y la Resolución (Sumario Administrativo) N° RCA-DSA-2005-000006 de fecha 24 de febrero de 2005, emanadas ambas del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria SENIAT.

   En relación con el alegato de la recurrente, en el cual sostiene que las sanciones deben ser consideradas en sus límites mínimos, por cuanto expresó su voluntad de acogerse a los reparos formulados, la Representación Fiscal trajo a colación el artículo 185 del Código Orgánico Tributario, para indicar que los pagos efectuados por la contribuyente no entran dentro del plazo establecido en dicha norma.

   Respecto al alegato relativo a que las sanciones impuestas con base en los artículos 112 y 113 del Código Orgánico Tributario, aplicadas en sus términos máximos violan el principio de capacidad contributiva previsto en el artículo 316 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, manifestó el demandado que, “siendo la capacidad contributiva un elemento a considerar a los efectos de la implantación de impuestos y las sanciones administrativas tributarias un medio disuasivo y aleccionador para que los contribuyentes cumplan con sus obligaciones tributarias, no tiene sentido alguno el alegato de la recurrente al no tener relación o incidencia una u otra categoría jurídica dentro del contexto que los relacionó, es decir mezcló dos conceptos jurídicos, que no tienen ninguna relación entre sí.” (Negrillas y subrayado de la transcripción).

   En cuanto al alegato de la recurrente atinente a la aplicación de las atenuantes contenidas en los numerales 2, 3 y 4 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, el ente tributario expresó, visto el alcance del numeral 2, del referido artículo 96, que los supuestos previstos por dicha norma no se encuentran dados en el caso de autos, pues se desprende del acto administrativo recurrido y de las actas fiscales preparatorias del mismo, que la contribuyente no cumplió en su totalidad con los deberes y obligaciones como sujeto pasivo del tributo y agente de retención, por lo cual fue objeto de sanciones de índole pecuniario.

   Continúa su exposición indicando que, el hecho de haber exhibido lo requerido, no configura más que el cumplimiento de la obligación de informar a la Administración Tributaria lo solicitado, con la debida diligencia, sin que ésto implicara una conducta extraordinaria o una carga adicional a lo establecido como deber en el Código Orgánico Tributario

   En relación al numeral 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001, sobre “La presentación de la declaración y pago de la deuda para regular el crédito tributario…”, manifestó la representación de la República que, es imperante observar, que los supuestos previstos por dicha norma no se encuentran dados en el caso de autos, toda vez que la recurrente no realizó las retenciones de Impuesto Sobre la Renta en el momento del pago o abono en cuenta y no enteró en una Oficina Receptora de Fondos Nacionales para el ejercicio investigado los impuestos retenidos. En virtud de ello, resulta evidente que los incumplimientos en materia de retenciones, no se encuentran referidos a la presentación de declaraciones y pagos, mucho menos a regularizar créditos tributarios, como erróneamente manifiesta en su escrito la representación del contribuyente.

   En relación con la atenuante invocada por la recurrente, contenida en el numeral 4 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, el cual dispone: “El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción”; estima que resulta indudable la que la actuación de la contribuyente no encuadra en los supuestos jurídicos previstos en dicho dispositivo, pues la infracción detectada tiene naturaleza de contravención, en la cual prevalece el criterio de la responsabilidad objetiva, entendiéndose por tal el atribuir la responsabilidad al sujeto por el daño producido.

   Insiste la recurrida en la legalidad de la multa aplicada en razón a cada una de las omisiones y retrasos efectuados durante el periodo 01 de enero de 2002 al 31 de diciembre de 2002. Respalda sus alegatos en criterios doctrinales dictados por nuestro M.T., como los tribunales de instancia.

   III

   MOTIVACIONES PARA DECIDIR

   Analizadas como han sido las actas procesales, estima esta Juzgadora que la litis de la presente causa se concentra en determinar la legalidad de las sanciones impuestas a la empresa INDUSTRIAS VANDER ROHE, C.A., tanto como contribuyente como agente de retención.

   Sin embargo, como punto previo, debe esta Sentenciadora destacar que la recurrente no refutó las infracciones tributarias incurridas, explanadas en las Actas Fiscales Nos. RCA-DF-ISLR-2003-1816-000359 y RCA-DF-ISLR-2003-1816-000360, identificadas supra, sino únicamente el cálculo de las multas liquidadas; en virtud de ello, y de la presunción de legalidad y veracidad que reviste los actos administrativos, se confirman los ilícitos tributarios detectados.

   Ahora bien, se aprecia del escrito recursivo, que la contribuyente, denuncia la afectación de los principios de capacidad contributiva, no confiscatoriedad y derecho de propiedad sustentado, a su parecer, en la desproporción de la multa.

   Así las cosas, la violación de capacidad contributiva, debe indicar este Órgano Jurisdiccional, que en criterio pacifico y reiterado por nuestro M.T., ésta es tomada en cuenta por el Legislador al crear la normativa tributaria, pues si bien es cierto que todos estamos obligados a contribuir con las cargas del Estado mediante el pago de tributos, dicha actividad se va a realizar conforme a la disponibilidad económica de los contribuyentes. De esta manera, quien tenga mayor disposición contribuirá en mayor medida a aquel situado en una posición económica menor. En la misma línea, la otrora Corte Suprema de Justicia, Corte en Pleno, Caso: J.O.P.P. y Otros, Fecha 14-12-99, consideró: que hay “violación del principio de capacidad contributiva cuando se da un trato igual a los desiguales y no se procura un trato diferencial que garantice la equidad en la repartición de las cargas públicas.”

   En el caso de autos, se puede concluir que el principio in conmento, fue analizado en la oportunidad de promulgar la norma sancionatoria y, no habiendo la contribuyente demostrado la existencia de un trato desigual, tal como señala el contenido de la “capacidad contributiva”, debe desestimarse su alegato al respecto. Así se decide.

   En cuanto al alegato de violación de los principios constitucionales de no confiscación y violación de derecho de propiedad, los mismos se producen cuando el pago del tributo es tan excesivo que la contribuyente debe apartarse de sus propios bienes para hacerle frente a su situación contributiva; la mayoría de los autores agregan que cuando el tributo recauda más allá de las ganancias producidas, a punto de que éste debe vender sus bienes para pagar el tributo, lo cual abarca sus accesorios, valga decir multa, intereses, etc.

   Bajo este contexto, en el caso subiúdice la contribuyente no aportó a los autos, balances, libros o estados de cuenta que permitan conocer a esta Sentenciadora que, en efecto, la sanción impuesta produjo una carga tal, causante de la confiscación de sus bienes y/o la violación del derecho a su propiedad. Por consiguiente, se desestiman las anteriores denuncias. Así se decide

   La recurrente sostiene que las sanciones impugnadas deben ser consideradas en sus límites mínimos, en virtud de haber hecho uso del beneficio tributario conocido como el allanamiento realizado en sede administrativa. De igual manera solicitó la aplicación de las atenuantes previstas en los ordinales 2, 3 y 4 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, alegatos que rechazó la representación de la República.

   En este orden de ideas, es preciso referirnos al contenido de los artículos 184, 186 y 111 del Código Orgánico Tributario de 2001, cuyos textos siguen:

   Artículo 185:

   En el Acta de Reparo se emplazará al contribuyente o responsable para que proceda a presentar la declaración omitida o rectificar la presentada, y pagar el tributo resultante dentro de los quince (15) días hábiles de notificada.

   Artículo 186:

   Aceptado el reparo y pagado el tributo omitido, la Administración Tributaria mediante resolución procederá a dejar constancia de ello y liquidará los intereses moratorios, la multa establecida en el parágrafo segundo del artículo 111 de este Código y demás multas a que hubiere lugar conforme a lo previsto en este Código. La resolución que dicte la Administración Tributaria pondrá fin al procedimiento…”

   Artículo 111:

   (…)

   Parágrafo Segundo: En los casos previstos en el artículo 186 de este Código, se aplicará la multa en un diez por ciento (10%) del tributo omitido”

   En armonía con los dispositivos transcritos y los supuestos de autos, observamos el pago efectuado por la contribuyente con ocasión de los reparos formulados en las Actas Fiscales, inicialmente identificadas, y que ella denomina “allanamiento” solicitando la rebaja de la multa impuesta. Por su parte, el abogado de la República difiere de dicho planteamiento al afirmar que esa erogación no cumple con los requisitos legales para hablar de esta figura.

   Siguiendo las normas transcritas, tenemos que las Actas de Reparo Nos. RCA-DF-ISLR/2003/1816-000359 y RCA-DF-ISLR/2003/1816-000360, levantadas en virtud de fiscalización efectuada a la recurrente, fueron notificadas en fecha 12 de abril de 2004, en consecuencia, a partir del día siguiente comenzaría a correr el plazo de quince (15) días hábiles, previsto en el citado artículo 185 para presentar los descargos o para pagar el tributo determinado.

   Ahora bien de la Resolución N° RCA-DSA-2005-000096 de fecha 24 de febrero de 2005, expone: “…en el reporte de transacciones emitido por el Sistema Venezolano de Información Tributaria (SIVIT) y de las declaraciones presentadas…se evidencia que procedió a la presentación, rectificación y pago en calidad de contribuyente en fecha 26-05-04 y en calidad de agente de retención el 07/05/04, siendo el 04/05/04 la fecha máxima para acogerse al beneficio…”

   En consecuencia, demostrado como ha sido que la contribuyente no se allanó dentro del plazo contenido en la norma supra mencionada, no procede la rebaja previste en el artículo 111 del Código Orgánico Tributario. Así se decide.

   Siguiendo con el orden de las defensas invocadas, entra esta Sentenciadora a dilucidar sobre las atenuantes previstas en los ordinales 2, 3 y 4 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario. Así las cosas el artículo 96 expresa:

   Son circunstancias atenuantes:

   1. El grado de instrucción del infractor.

   2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

   3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

   4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción…

   En cuanto al ordinal 2, quien decide, se acoge al criterio sostenido por el abogado de la República, en el sentido de que el hecho de haber exhibido la contribuyente lo requerido en el momento de la fiscalización practicada, no significa otra cosa más que el cumplimiento de la obligación de informar a la Administración Tributaria sobre lo solicitado, sin implicar ello una conducta extraordinaria a lo establecido o previsto como deber en el Código Orgánico Tributario, en consecuencia se rechaza los argumentos esgrimidos en favor de esta atenuante, sostenido por la recurrente. Así se decide.

   Respecto a la atenuante prevista en el ordinal 3 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario, esta Juzgadora estima la improcedencia de la circunstancia alegada, por cuanto si bien es cierto la contribuyente pagó los reparos formulados, justamente la regularización de su situación tributaria tuvo su origen en la exigencia de la autoridad tributaria al levantar las actas fiscales y no motus proprio como es la intención de dicha atenuante. Así se decide.

   Respecto al ordinal 4 del artículo 96 ejusdem, se debe advertir que nos encontramos frente a una infracción de naturaleza contravencional, en la cual prevalece el criterio de la responsabilidad objetiva. Así las cosas, la conducta de la recurrente ha ocasionado una disminución de ingresos a la República, siendo esa la circunstancia que justifica los reparos formulados y la consecuente procedencia de la imposición de la sanción; en consecuencia se desestima tal alegato. Así se decide.

   Continuando con su función decisoria, este Tribunal entra a conocer la solicitud de infracción continuada elevada por la contribuyente, pues su posición es contraria al argumento del ente tributario, quien afirma que la multa debe ser liquidada mes a mes, conforme lo previsto en los artículos 112 y 113, del Código Orgánico Tributario, cuyos textos consagran:

   Artículo 112:

   Quien omita el pago de anticipos a cuenta de la obligación tributaria principal o no efectúe la retención o percepción, será sancionado:

   (…)

   3.- Por no retener o no percibir los fondos, con el 100% al 300% del tributo no retenido o no percibido

   .

   Articulo 113:

   Quien no entere las cantidades retenidas o percibidas en las oficinas receptoras de fondos nacionales dentro del plazo establecido en las normas respectivas, será sancionado con multa equivalente al 50% de los tributos retenidos o percibidos, por cada mes de retraso en su enteramiento, hasta un máximo 500% del monto de dichas cantidades, sin perjuicio de la aplicación de los intereses moratorios correspondientes y de la sanción establecida en el artículo 118 de este Código

   Ahora bien, la contribuyente manifiesta que por tratarse de un solo periodo y una misma conducta debe aplicarse una única sanción en virtud de la acumulación de multas. En caso similar al de autos, el Tribunal Supremo de Justicia, Sala Político Administrativa, dio a conocer criterios como los explanados en sentencia Nº 00877 de fecha 17 de junio de 2003, (caso: Acumuladores Titán, C.A.), ratificado en sentencias Nros. 00152 del 1º de febrero de 2007 (caso: Corporación H.M.S. 250, C.A.), 01112 del 27 de junio de 2007 (caso: Refolit, C.A.) y 01867 del 21 de noviembre de 2007 (caso: Super Panadería La Linda, C.A.) y, finalmente la No. 584 del 07 de junio de 2008, Caso: Zapatería F.P., C.A, donde consideraba la existencia de delito continuado en infracciones tributarias, cuando se viene violando o transgrediendo en varios períodos impositivos investigados, la misma norma, ello en virtud de la unicidad de la intención de la contribuyente, es decir, una conducta omisiva, en forma repetitiva y continuada. Criterio este, que se mantuvo hasta el día 13 de agosto de 2008, cuando el M.T. en Sala Político Administrativa, emitió decisión, Caso: DISTRIBUIDORA Y BODEGON COSTA NORTE, C.A., cuya vinculación surge a partir de su publicación en la Gaceta Oficial No. 39117 del 10 de febrero de 2009:

   la Sala ha venido considerando que en materia de infracciones tributarias el delito continuado tiene lugar cuando se violan o se transgreden en el mismo o en diversos períodos impositivos una idéntica norma, y su ratio radica en que dicha conducta constituye una actuación repetida y constante, que refleja una unicidad de intención en el contribuyente.

   No obstante lo antes expuesto, un estudio más detallado de la cuestión debatida lleva ahora a la Sala a un replanteamiento respecto a su resolución, en atención a la naturaleza del impuesto al valor agregado…

   aprecia la Sala que la figura del delito continuado prevista en el artículo 99 del Código Penal, es una ficción legal, que tiene como finalidad el aumento del cálculo de la pena de un delito considerado único, que presupone que la serie de múltiples actos antijurídicos violatorios de una misma disposición legal desarrollados por el sujeto agente, sean ejecutivos de una única resolución o designio, de una única intencionalidad, lo que en realidad no ocurre en materia de infracciones tributarias por incumplimiento de deberes formales en lo que se refiere al Impuesto al Valor Agregado, toda vez que cada período mensual es autónomo, aislado uno del otro y genera sus propias consecuencias, por lo que no puede considerarse que exista una única intencionalidad del contribuyente infracto…

   Bajo este orden de ideas, debe destacarse que el Código Orgánico Tributario regula en su artículo 101 lo relativo a la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, como en el presente caso, en el cual se verificó el incumplimiento de los requisitos establecidos en la Resolución No. 320 de fecha 28 de diciembre de 1999, publicada en la Gaceta Oficial No. 36.859, del 29 del mismo mes y año, al no señalar la contribuyente en cada factura si la operación fue de contado o a plazo.

   En virtud de lo anterior, conviene advertir que dada la existencia de reglas específicas para la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales, en el texto especial que regula la relación adjetiva que nace entre el sujeto activo y el contribuyente, no corresponde aplicar supletoriamente las disposiciones del Código Penal, concretamente del artículo 99, toda vez que no se verifica vacío legal alguno, ya que de acuerdo con el artículo 101 del Código Orgánico Tributario la aplicación de las sanciones por el acaecimiento de ilícitos formales se realiza por cada período o ejercicio fiscal…

   En definitiva, se estima importante señalar que la transferencia de normas del Código Penal al ámbito de los ilícitos tributarios, debe hacerse con carácter supletorio y respetando la compatibilidad que ha de existir con el ámbito especial del derecho tributario. En tal sentido y con base a las consideraciones antes expuestas, no resulta apropiado aplicar en forma directa, en los términos del artículo 79 del Código Orgánico Tributario vigente, la noción del delito continuado a la imposición de sanciones por la comisión de ilícitos formales derivados del impuesto de tipo valor agregado, ya que el hecho punible y la forma de imponer la sanción han sido adecuadas a los términos previstos en el artículo 101 eiusdem, con apego a los elementos en que ocurre el hecho imponible en el mencionado tributo, es decir, por cada período mensual o ejercicio fiscal.

   En virtud de lo anteriormente expuesto, esta Sala reconsidera el criterio que había venido sosteniendo respecto de la aplicación del delito continuado en casos como el de autos, en los que se impone una sanción producto de incumplimiento de deberes formales del impuesto a las ventas, adoptado en la sentencia No. 877 del 17 de junio de 2003, caso: Acumuladores Titán, C.A., posteriormente ratificada en forma pacífica en diversos fallos hasta la presente fecha, estableciendo que el artículo 99 del Código Penal no es aplicable a las infracciones tributarias que se generen con ocasión de los deberes formales en materia de Impuesto al Valor Agregado, por los motivos aludidos en el presente fallo. Así se decide.

   (Subrayado del Tribunal)

   En concordancia con lo transcrito, este Tribunal debe desestimar improcedente la desaplicación del delito continuado sostenido por la contribuyente en este segmento. Así se decide.

   IV

   DECISIÓN

   Con base en las consideraciones precedentes, este Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la ciudadana María de los Á.V.B., actuando en su carácter de representante legal de la contribuyente INDUSTRIAS VANDER ROHE, C.A., contra la Resolución N° GGSJ/GR/DRAAT/-2008-151 de fecha 31 de marzo de 2008, emitida por la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por monto de Bs. 46.331.945,00 (Bs.F. 46.331,95), y determinó intereses moratorios por Bs. 3.057.587,00 (Bs.F. 3.057,59), en materia de Impuesto Sobre la Renta.

   La presente decisión tiene apelación en relación a la cuantía.

   Publíquese, regístrese y notifíquese a los ciudadanos Procurador General de la República y Contralor General de la República de conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, 12 de la Ley Orgánica de la Hacienda Pública Nacional, respectivamente, y a la contribuyente, de acuerdo a lo establecido en el artículo 277 del Código Orgánico Tributario.

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los dieciocho (18) días del mes de octubre del año dos mil ocho. Año 198º de la Independencia y 149º de la Federación.

   LA JUEZ PROVISORIA,

   M.Y.C..

   LA SECRETARIA,

   K.U..

   La anterior sentencia se publicó en su fecha siendo las 3:20 p.m.

   LA SECRETARIA,

   K.U..

   MYC/apu.-

   AP41-U-2008-000374.-