Decisión de Juzgado Superior Quinto en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 9 de Mayo de 2011

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En Su Nombre

JUZGADO SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

En fecha 09 de febrero de 2011, se recibió en este Juzgado Superior, previa distribución, la presente demanda de ejecución de fianza interpuesta conjuntamente con medida cautelar de embargo por los abogados R.D.M., T.C., A.U., L.L.C. y G.A., Inpreabogado Nros 105.112, 77.352, 138.836, 71.833 y 120.986, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), contra la sociedad mercantil SEGUROS CANARIAS DE VENEZUELA, C.A.

En fecha 16 de febrero de 2011 este Juzgado admitió la demanda y se ordenó abrir cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada.

En fecha 29 de abril de 2011 el abogado G.A., actuando como apoderado judicial de la parte demandante consignó los fotostatos a los fines de conformar el cuaderno separado.

En fecha 03 de mayo de 2011 se abrió el cuaderno separado a los fines de decidir la medida preventiva solicitada.

I

DE LA DEMANDA

Los representantes del Instituto demandante narran que, la Fundación para Desarrollo Urbano y Ambiental del estado Miranda (FUNDAMIRANDA), fue liquidada mediante decreto Nº 2009-0030 publicado en la Gaceta Oficial del estado Bolivariano de Miranda en fecha 12 de enero de 2009, y posteriormente mediante convenio suscrito entre FUNDAMIRANDA e INFRAMIR se acordó la transferencia de los contratos de obras para su respectivo análisis y rescisión, entre los cuales se encuentra el contrato Nº 08-GIO-GM-116 suscrito entre FUNDAMIRANDA y la empresa SDC 28 CONTRUCCIONES C.A, (la contratista) de fecha 04 de noviembre de 2008, cuyo objeto fue la ejecución de la obra denominada “Reparación y Mejoras de la Cancha de Usos Múltiples ubicada en la comunidad de Gamelotal, Parroquia Higuerote, Municipio Brion, Estado Bolivariano De Miranda”

Que, el informe de Inspección de fecha 09 de noviembre de 2009, emanado de la Coordinación Región Barlovento del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR) señala lo siguiente; i.- no hay actividades en ese periodo, ii.- Se evidencia ausencia del personal obrero por parte de LA CONTRATISTA, iii. Se constató la ausencia del ingeniero residente.

Que, igualmente “se desprende de informe de inspección de fecha 11 de enero de 2010, emanado la Coordinación Región Barlovento de (INFRAMIR), lo siguiente: i. continua sin actividades la obra, ii. Se constató la ausencia de personal obrero, iii. Se constató la ausencia del ingeniero residente.”

Que su representada, “en virtud del incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por LA CONTRATISTA, procedió a resolver por vencimiento del término de conformidad con la cláusula tercera, décima sexta y vigésima segunda del contrato distinguido con el Nº 08-GIO-GM-116 debidamente suscrito entre las partes; los numerales 1 y 8 del artículo 127 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Contrataciones Públicas, (…) el artículo 108 del Reglamento de la Ley de Contrataciones Pública (…), del contrato de obras Nº Nº 08-GIO-GM-116, mediante resolución publicada en el Diario El Universal en fecha 11 de febrero de 2010, notificada de acuerdo a las disposiciones de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en fecha 02 de marzo de 2010 a la Contraloría del estado Bolivariano de Miranda, y en fecha 04 de marzo y 18 de agosto de 2010 a LA AFIANZADORA.”

Que, la contratista para garantizar las obligaciones contraídas en el referido contrato, constituyó a favor de FUNDAMIRANDA garantía personal de fianza de fiel cumplimiento Nº 01-16-1004163, por un monto de noventa y cinco mil novecientos trece bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 95.913.78) correspondiente al diez (15%) (SIC) del monto total del contrato, por lo cual la afianzadora, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, para garantizar a FUNDAMIRANDA el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del afianzado de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a favor de FUNDAMIRANDA en ocasión al contrato de obra suscrito. Señalan igualmente que, la contratista constituyó a favor de FUNDAMIRANDA garantía personal de fianza de anticipo Nº 01-16-0004165 por un monto de ciento cuarenta y seis mil seiscientos cincuenta y siete bolívares con dieciséis céntimos (Bs. 146.657,16) correspondiente al veinticinco (25%) del monto total del contrato, por lo que la afianzadora se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de la contratista, para garantizar a FUNDAMIRANDA el reintegro del anticipo concedido a la contratista, la ejecución de dicha fianza de anticipo no se demanda debido a que la contratista amortizó de las valuaciones pagadas el total de la suma entregada en calidad de anticipo.

Que, la contratista disponía de un termino de tres (03) meses para ejecutar la obra encomendada, a partir de la firma del acta de inicio, desde el 04 de noviembre de 2008, plazo que venció el 04 de febrero de 2009, siendo que mediante informes de inspección de fechas 09 de noviembre de 2009 y 11 de enero de 2010, emanado de la Coordinación Región Barlovento del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR) se evidenció el cese de actividades por parte de la contratista y la ausencia de personal obrero y del ingeniero residente.

Que, al finalizar el término del contrato, sin que se hubiese ejecutado la obra en su totalidad y se concretara la entrega de la misma, se materializó un incumplimiento del contrato que por sí mismo hace nacer el derecho a ejercer las pretensiones contempladas en el ordenamiento jurídico.

Sustentan sus pretensiones los artículos 1.159, 1160, 1265, 1167 del Código Civil de Venezuela, y señalan que en el presente caso la contratista se obligó a ejecutar la obra en el término de tres (03) meses, y en la posibilidad que se produjese un incumplimiento en la ejecución del contrato otorgó una fianza de fiel cumplimiento y otra para garantizar la ejecución efectiva del anticipo otorgado, las cuales fueron asumidas por la afianzadora, quien se convirtió en deudora principal y principal pagadora tal como lo fundan los artículos 1221, 1222 y 1804 ejusdem.

Que, en razón de la situación presentada, y de lo anteriormente expuesto solicitan la ejecución de fianza de fiel cumplimiento ya identificada cuyo monto asciende a noventa y cinco mil novecientos trece bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 95.913,78).

Que, la mora en el cumplimiento de las obligaciones de dar o de hacer se genera al producirse el vencimiento del plazo establecido contractualmente tal como lo señala el artículo 1.296 del Código Civil, y en el caso a marras consensualmente se estableció que el plazo de ejecución del contrato de obra sería de tres (03) meses, por lo que la obra debió ser entregada a satisfacción de FUNDAMIRANDA, como máximo en fecha 04 de febrero de 2009, en virtud de lo cual no habiendo culminado y entregado la obra para dicha fecha, tanto la contratista, como el deudor solidario y principal pagador, la afianzadora, se encuentran en mora, por lo cual aquél o ésta, debe pagar el interés legal desde el 04 de febrero de 2009, por lo cual solicita se condene a la demandada al pago del interés legal producido hasta el momento del efectivo pago de la suma demandada.

Que, en el presente caso por tratarse de un Instituto Autónomo adscrito a la Gobernación del estado Miranda, debe aplicarse por vía de analogía lo dispuesto en el artículo 87 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, por lo que solicitan la corrección monetaria sobre la cantidad total de dinero demanda y que la misma sea cuantificada desde el momento de materializarse el incumplimiento del contrato de obra, hasta el momento de su efectivo pago.

II

DE LA MEDIDA DE EMBARGO PREVENTIVO

Que, las medidas cautelares “constituyen un instrumento fundamental del derecho a la tutela judicial efectiva y para conceder dicha tutela se requiere que el órgano jurisdiccional adopte todas las medidas que sean idóneas y necesarias para garantizar que la sentencia que resuelve el fondo del proceso sea eficaz cuando llegue a ejecutarse.”

Que, solicita las medidas cautelares, con fundamento en el artículo 19, párrafo décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, de igual forma el primer aparte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 89, ordinal 1º y 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Que en el presente caso, “se aprecia prima facie en el juicio de verosimilitud respecto a la apariencia de buen derecho, que ésta surge tanto de el contrato de fianza debidamente autenticado ante la notaría pública, como de las Resoluciones del Presidente de INFRAMIR, en la cual se notifican la Resolución del contrato administrativo de obra pública estadal, como de aquélla mediante la cual se asumieron las obligaciones que tenía contractualmente LA CONTRATISTA con sus trabajadores, instrumentos éstos que conducirán a declarar con lugar la demanda en la sentencia definitiva.”

Que, “el peligro en la mora surge de la espera del tiempo que debe transcurrir entre la formulación de estas pretensiones y el momento en que se produzca el reconocimiento del derecho a través de la sentencia definitiva, en la cual se ordene el pago de la suma demandada, período durante el cual (su) representado INFRAMIR para terminar de ejecutar la obra inconclusa, deberá seguir asumiendo las obligaciones contractualmente contraídas por LA CONTRATISTA y afianza por la demandada. En efecto, ello supondría diferir el cumplimiento de decisiones adoptadas por la comunidad organizada, a los fines de terminar la ejecución de la obra pública contratada, a lo que se suma el incremento de los costos para la construcción, por la subida del precio de los materiales y de la mano de obra especializada. ”

Que, “es claro que se encuentra lleno el segundo requisito para la concesión de la medida cautelar, como lo constituye el peligro manifiesto que al momento de producirse la sentencia definitiva que resuelva la demanda pueda tornarse ilusoria la ejecución del fallo que (están) seguros va a favorecer a (su) representado.”

Que, por considerar demostrados los presupuestos de procedencia de la tutela cautelar, solicitan, se ordene el embargo de bienes muebles o de sumas de dinero propiedad de la demandada, por el doble de la suma adeudada, o que conceda cualquier otra medida que con fundamento en los amplios poderes cautelares atribuidos en el artículo 19, párrafo décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, que considere necesario dictar a los fines de proteger los derechos e intereses de INFRAMIR mientras se dicta la sentencia definitiva.

III

MOTIVACIÓN

Corresponde a este Tribunal pronunciarse sobre la medida cautelar solicitada, y en tal sentido observa que los representantes del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR) solicita medida preventiva de embargo sobre bienes muebles o de sumas de dinero propiedad de la demandada, a saber la sociedad mercantil SEGUROS CANARIAS DE VENEZUELA, C.A, por el doble de la suma adeudada, o que conceda cualquier otra medida que considere necesario dictar en concordancia con en el artículo 19, párrafo décimo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, el primer aparte del artículo 4 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, en concordancia con los artículos 89, ordinal 1º y 90 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

Para decidir al respecto, observa este juzgador que la garantía de la tutela judicial efectiva, prevista en el artículo 26 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, no se agota con el libre acceso a los órganos de administración de justicia, ni con la posibilidad de obtener un pronunciamiento expedito o de hacer efectiva la ejecución de un fallo, sino también con la protección anticipada de los intereses y derechos en juego, cuando éstos se encuentren apegados a la legalidad. De allí que, el ordenamiento jurídico coloca a disposición de los ciudadanos un conjunto de medidas de naturaleza preventiva, destinadas a procurar la protección anticipada de quien acude a juicio alegando ser titular de una posición o situación jurídico-subjetiva susceptible de ser protegida, de forma tal, que el transcurso del tiempo no obre contra quien tiene la razón. Al respecto el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, dispone lo siguiente:

Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama.

Por su parte el artículo 104 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, dispone lo siguiente:

A petición de las partes, en cualquier estado y grado del procedimiento el tribunal podrá acordar las medidas cautelares que estime pertinentes para resguardar la apariencia del buen derecho invocado y garantizar las resultas del juicio, ponderando los intereses públicos generales y colectivos concretizados y ciertas gravedades en juego, siempre que dichas medidas no prejuzguen sobre la decisión definitiva

.

El tribunal contará con los más amplios poderes cautelares para proteger a la Administración Pública, a los ciudadanos o ciudadanas, a los intereses públicos y para garantizar la tutela judicial efectiva y el restablecimiento de las situaciones jurídicas infringidas mientras dure el proceso

.

En el presente caso, a los fines de determinar la procedencia o no de la medida preventiva solicitada, es necesario examinar los requisitos exigidos en la referida disposición, esto es, la presunción grave del derecho reclamado (fumus boni iuris) y el peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora). Por lo que se refiere al primer requisito, su verificación se realiza a través de un cálculo preventivo o un juicio de probabilidad y verosimilitud sobre la pretensión del demandante; correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama. En cuanto al segundo de los mencionados requisitos, ha sido reiterado pacíficamente por la doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a una mera hipótesis o suposición, sino a la presunción grave del temor al daño alegado en virtud de la violación o desconocimiento del derecho o derechos reclamados, si éstos existiesen, y la dificultad o imposibilidad de su reparación por la sentencia definitiva, es decir, que debe existir una estricta sujeción entre la procedencia de la medida cautelar y los alegatos y pruebas que el solicitante traiga a los autos a los fines de demostrar la verificación de los requisitos exigidos por la ley para otorgar la medida.

De acuerdo a lo expuesto anteriormente, corresponde a este Órgano Jurisdiccional verificar la existencia, en el presente caso, de los requisitos antes señalados, para lo cual observa que la representación del demandante consignó fianza de fiel cumplimiento (folios 25 y 26 del cuaderno separado) debidamente autenticado ante la notaria pública, como de las Resoluciones del Presidente de INFRAMIR en la cual se notifica la resolución del contrato administrativo de obra pública estadal, como de aquélla mediante la cual se asumieron las obligaciones que tenía contractualmente LA CONTRATISTA con sus trabajadores. Ahora bien, de las actas que conforman el expediente se evidencia que la parte demandante consignó conjuntamente con el libelo de la demanda lo siguiente:

Contrato de fianza de fiel cumplimiento donde se evidencia que la Empresa SEGUROS CANARIAS DE VENEZUELA, se constituyó en fiadora solidaria y principal pagadora de SDC 28 CONSTRUCCIONES, C.A, para garantizar ante la FUNDACIÓN PARA EL DESARROLLO URBANO Y AMBIENTAL DEL ESTADO MIRANDA (FUNDAMIRANDA), el fiel, cabal y oportuno cumplimiento de todas y cada una de las obligaciones que resulten del CONTRATO Nº 08-GIO-GM-116.

Del anterior documento, se desprende la presunción grave de la existencia de las obligaciones cuyo cumplimiento demanda la parte actora en la presente causa, lo que se traduce en la posibilidad de que las pretensiones del demandante tengan el suficiente sustento fáctico y jurídico como para ser satisfechas en la decisión definitiva que recaiga en el presente proceso, salvo que en el curso del mismo la empresa demandada desvirtúe la existencia de las obligaciones que le son demandadas, de allí que en criterio de este Juzgador en el caso de autos se verifica la apariencia de buen derecho suficiente para el otorgamiento de la protección cautelar solicitada, por cuanto de los documentos consignados en autos por la parte actora se evidencia la posible existencia de las obligaciones insolutas por ésta reclamadas, por tanto el Tribunal estima satisfecho el requisito de fumus boni iuris requerido para el otorgamiento de la medida cautelar de embargo preventivo solicitada por la representación de la parte demandante, y así se decide.

En cuanto al segundo de los requisitos, esto es, el periculum in mora o peligro grave de que quede ilusoria la ejecución del fallo, observa este Tribunal, que la medida cautelar de embargo ha sido solicitada por la representación del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), por tanto es preciso examinar la norma contenida en el artículo 92 del Decreto con rango, valor y fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de La República, que establece lo siguiente:

Artículo 92. Cuando la Procuraduría General de la República solicite medidas preventivas o ejecutivas, el Juez para decretarlas, deberá examinar si existe un peligro grave de que resulte ilusoria la ejecución del fallo, o si del examen del caso, emerge una presunción de buen derecho a favor de la pretensión, bastando para que sea procedente la medida, la existencia de cualquiera de los dos requisitos mencionados. Podrán suspenderse las medidas decretadas cuando hubiere caución o garantía suficiente para responder a la República de los daños y perjuicios que se le causaren, aceptada por el Procurador o Procuradora General de la República o quien actúe en su nombre, en resguardo de los bienes, derechos e intereses patrimoniales de la República.

De la norma antes transcrita, se evidencia que los requisitos de procedencia de las medidas cautelares, a saber periculum in mora y fumus boni iuris, no son exigidos de manera concurrente, por cuanto la ley en forma expresa otorgó privilegios y prerrogativas a la República, sin hacer ninguna distinción entre privilegios fiscales y procesales. Se observa que en el presente caso es un Instituto Público con carácter autónomo, y actualmente la Ley Orgánica de la Administración Pública, le atribuye las mismas prerrogativas de la República y los estados, según lo establecido en el artículo 98 que prevé lo siguiente:

Artículo 98. Los instituto públicos gozarán de los privilegios y prerrogativas que la ley acuerde a la República, los estados, los distritos metropolitanos o los municipios.

”

En consecuencia se hace innecesario el examen de la existencia o no del requisito referido al periculum in mora, y así se decide.

Por otra parte observa este Juzgador que la parte actora estima la demanda en la cantidad de noventa y cinco mil novecientos trece bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 95.913,78), en razón de ello, este Juzgador acuerda la medida cautelar de embargo preventivo por el doble de la cantidad demandada, esto es, la cantidad de ciento noventa y un mil ochocientos veintisiete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs.191.827,56) y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de veintiocho mil setecientos setenta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 28.774,13) lo cual asciende a un total de doscientos veinte mil seiscientos un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 220.601,69) sobre bienes muebles o inmuebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS CANARIAS DE VENEZUELA, C.A., y si se trata de cantidades liquidas de dinero el monto a embargarse será la cantidad demandada de noventa y cinco mil novecientos trece bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 95.913,78) y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de dicha suma, es decir, la cantidad de veintiocho mil setecientos setenta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 28.774,13) lo cual asciende a un total de ciento veinticuatro mil seiscientos ochenta y siete bolívares con noventa y un céntimos, de conformidad con lo previsto en los artículos 274 y 527 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

Ahora bien, de conformidad con lo establecido en la norma contenida en el artículo 62 de la Ley de la Actividad Aseguradora, la cual establece lo siguiente:

Artículo 62. En caso que alguna autoridad judicial decretare alguna medida preventiva o ejecutiva sobre bienes de las empresas de seguros, oficiará previamente a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora para que ésta determine los bienes sobre los cuales será practicada la referida medida.

Este Tribunal ordena oficiar a la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, para que determine los bienes sobre los cuales será practicada la medida de embargo acordada a través del presente fallo, y así se decide.

Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas correspondiente.

IV

DECISIÓN

Por las razones antes expuestas este Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, dispone en los siguientes términos:

PRIMERO

Declara PROCEDENTE la solicitud de medida de embargo preventivo formulada por los abogados R.D.M., T.C., A.U., L.L.C. y G.A., Inpreabogado Nros 105.112, 77.352, 138.836, 71.833 y 120.986, respectivamente, actuando como apoderados judiciales del INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR) por el doble de la cantidad demandada, esto es, la cantidad de ciento noventa y un mil ochocientos veintisiete bolívares con cincuenta y seis céntimos (Bs.191.827,56) y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de la suma demandada, es decir, la cantidad de veintiocho mil setecientos setenta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 28.774,13) lo cual asciende a un total de doscientos veinte mil seiscientos un bolívares con sesenta y nueve céntimos (Bs. 220.601,69) sobre bienes muebles o inmuebles propiedad de la sociedad mercantil SEGUROS CANARIAS DE VENEZUELA, C.A., y si se trata de cantidades liquidas de dinero el monto a embargarse será la cantidad demandada de noventa y cinco mil novecientos trece bolívares con setenta y ocho céntimos (Bs. 95.913,78) y las costas estimadas en un treinta por ciento (30%) de dicha suma, es decir, la cantidad de veintiocho mil setecientos setenta y cuatro bolívares con trece céntimos (Bs. 28.774,13) lo cual asciende a un total de ciento veinticuatro mil seiscientos ochenta y siete bolívares con noventa y un céntimos (Bs. 124.687.91).

SEGUNDO

Para la ejecución de la medida decretada, se ordena librar despacho con las inserciones correspondientes al Juzgado de Municipio Ejecutor de Medidas de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Publíquese, regístrese y notifíquese a

Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas a los nueve (09) días del mes de mayo del año dos mil once (2011). Años 201º de la Independencia y 152º de la Federación.

EL JUEZ,

Abg. G.J.C.L.

EL SECRETARIO,

Abg. A.R.Q.

En esta misma fecha 09 de mayo de 2011, siendo las tres de la tarde (03:00 p.m.), se publicó y registró la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

Abg. A.R.Q.

Exp. N° 11-2851/do