Decisión de Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Diciembre de 2012

Por escrito presentado en fecha 12 de diciembre 2012, por la abogada M.B.M.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº.174.496, en su carácter de Apoderada Judicial de HISPANA DE SEGUROS, C.A., solicitó la suspensión de la medida de embargo decretada por este Tribunal; según sentencia dictada en fecha 23 de noviembre de 2011, en la cual se acordó el embargo de bienes muebles propiedad de la sociedad mercantil HISPANA DE SEGUROS, hasta por la cantidad de Doscientos Ochenta y Tres Mil Seiscientos Ochenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs.F 283.684,74), monto éste que es el doble de la cantidad reclamada a dicha sociedad por concepto del otorgamiento de la Fianza de Fiel Cumplimiento Nº 13942, en virtud de haber consignado en la misma fecha Contrato de Fianza Judicial para la Suspensión de Medidas otorgada por la Sociedad Mercantil PROSEGUROS, C.A., hasta por la cantidad de Doscientos Ochenta y Tres Mil Seiscientos Ochenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs.F 283.684,74), a favor de la empresa que hoy representa, vale decir HISPANA DE SEGUROS, C.A.,

Ahora bien, estando este Tribunal en la oportunidad para decidir sobre la presente incidencia, lo hace bajo los siguientes términos:

II

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Con vista a las actas que cursan en el presente cuaderno de medidas, relacionadas con la solicitud del levantamiento de la medida de embargo preventivo decretado, conforme a lo establecido en el artículo 589 y 590.1 del Código de Procedimiento Civil, a los fines de emitir un pronunciamiento con respecto a dicho pedimento interpuesto, previamente pasa a observar los actos del proceso que cursan a los autos de la siguiente manera:

Alegó la apoderada judicial de la Sociedad Mercantil HISPANA DE SEGUROS C.A., que de conformidad con lo previsto en los artículos 588 Y 590.1 del Código de Procedimiento Civil, y en vista la sentencia interlocutoria dictada en este Despacho en la cual se decretó medida cautelar de embargo solicitada por el INSTITUTO AUTÓNOMO DE INFRAESTRUCTURA, OBRAS Y SERVICIOS DEL ESTADO MIRANDA (INFRAMIR), hasta por la cantidad de Doscientos Ochenta y Tres Mil Seiscientos Ochenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs.F 283.684,74) lo cual representa el doble de la fianza de Fiel Cumplimiento, identificada con el Nº 13942, debidamente autenticada ante la Notaría Pública Octava del Municipio Autónomo Chacao del Estado Miranda, en fecha 01 de abril de 2008, quedando inserta bajo el Nº 42, Tomo 33 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, otorgada por su representada a favor de la empresa CONSTRUCTORA LUMICO C.A., con ocasión del contrato de obras Nº 08-GIO-GM-033 para la ejecución de la obra denominada “Reconstrucción de la Cancha Múltiple Jabillito, Parroquia Charallave, Municipio Cristóbal Rojas del Estado Bolivariano de M.”, consignaba contrato de Fianza Judicial otorgada por PROSEGUROS, C.A., por ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 09 de agosto de 2012, bajo el Nº 29, Tomo 456 de los Libros de Autenticaciones, identificada con el Nº 300108-11537 con vigencia desde la fecha de su autenticación hasta la ejecución del fallo definitivo del presente proceso, todo ello con el propósito de obtener la suspensión o levantamiento de la medida de embargo que recayó sobre bienes muebles propiedad de su representada hasta por la cantidad de Doscientos Ochenta y Tres Mil Seiscientos Ochenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs.F 283.684,74).

De seguida pasa este J. a resolver sobre la procedencia de levantamiento de medida, solicitada por la abogada M.B.M.R., en su condición de apoderada judicial de la sociedad mercantil HISPANA DE SEGUROS, C.A., parte demandada de conformidad con lo previsto en los artículos 588 Y 590.1 del Código de Procedimiento Civil y en tal sentido observa este Tribunal lo siguiente:

La finalidad de las medidas cautelares es la de proteger o evitar que el fallo de un juicio principal quede infructuoso o ilusorio en su ejecución, de tal manera que son un instrumento cuyo razón de existencia surge de la necesidad de garantizar la eficacia y efectividad del proceso mismo, por lo que se trata de medidas necesarias emergidas de una ponderación entre el interés público y los perjuicios de difícil reparación que el Juez armoniza, llegando a la conclusión de que el primero no se afecta con la decisión, mientras que lo irreversible de la orden se refleja en forma clara y ostensible del contenido del propio contrato suscrito.

Nuestra Ley no define lo que es una fianza, sino que señala que "quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple" (art. 1804 del C.C.). Podemos señalar que la fianza es un contrato accesorio en virtud de la cual una persona que se denomina fiador, responde de una obligación ajena, de su afianzado, comprometiéndose para con el acreedor de aquel a cumplir con las obligaciones, dentro de los límites, señalados en el contrato de fianza.

Cuando una empresa de seguros, un banco, o una compañía de reconocida solvencia es admitida como fiador a los efectos cautelares, responde, en los límites de la fianza, por los daños y perjuicios que la medida afianzada provoquen en el demandado.

Estas fianzas que prestan las compañías aseguradoras y bancarias para asegurar las resultas del juicio han sido consideradas por algunos especialistas en la materia como garantías financieras, pero otros como el recordado E.J.A., consideraban que las mismas no participaban de esta categoría, sino que eran fianzas de garantía y nada más, en todo caso, ellas están autorizadas por las leyes especiales que regulan dichas instituciones, requiriéndose los siguientes extremos para que una garantía de una institución de las señaladas tenga eficacia:

1. Debe ser una fianza o un aval, así constituido con señalamiento expreso del propósito y objeto de la misma; hasta donde sea posible estas fianzas deben constituirse en el mismo expediente o por documento auténtico.

2. El objeto afianzado debe ser pagar una suma de dinero para el caso de materializarse dicha fianza, por haber resultado vencido en el juicio el litigante productor de la fianza.

3. Debe tratarse de una fianza sin término fijo, cuya vigencia subsista mientras dure el juicio. Su vigencia y destino está atado a la extinción del proceso, y el siniestro surge cuando su afianzado resulta perdidoso en el pleito afianzado.

4. Deben referirse a juicios en que se discuten obligaciones de carga económica, porque ellas no pueden garantizar los derechos que puedan surgir en las acciones de estado.

5. Ambas instituciones publican periódicamente sus balances y estados de ganancias y pérdidas, las cuales deberán acompañarse en cada caso dichos instrumentos financieros.

Se ha confundido las expresiones fianza con la expresión caución, y ambas se encuentran relacionadas de continenti a contenido, toda fianza es una caución, y una caución puede ser una fianza; la caución es cualesquiera obligación que se contrae para la seguridad de otra obligación propia o ajena siendo personal cuando la garantía está fundada en el patrimonio general de una persona y es real cuando está referido a bienes específicamente determinados. La caución contiene a la fianza, es su continenti.

Es así pues, cuando se solicita o se propone una fianza para obtener, cubrir o sustituir una medida cautelar decretada, esta debe responder de los efectos negativos de dicha medida, en el supuesto posible que el afianzado perdiera el juicio, es por ello que la fianza responde solo del asunto para el que fue requerido.

En el presente caso, la parte demandada, presentó Contrato de Fianza Judicial para la Suspensión de Medidas Nº 300108-11537, otorgada por la sociedad mercantil PROSEGUROS, C.A., empresa inscrita bajo el número 106, en el Libro de Registros de Empresas de Seguros llevado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 02, Tomo 145-A-Pro., modificada su denominación según consta de inserción efectuada en el citado Registro Mercantil el 04 de septiembre de 1998, bajo el Nº 28, Tomo 202-Pro., y posteriormente reformados sus Estatutos mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 30 de noviembre de 2007, según inserción efectuada en el mencionado Registro el 23 de octubre de 2009, quedando inscrita bajo el Nº 8, Tomo 229-A y cuyo cambio de domicilio se encuentra protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 12 de enero de 2012, quedando anotado bajo el Nº 21, Tomo 4-A-Registro Mercantil II, dicha fianza fue Autenticada por ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 09 de agosto de 2012, bajo el Nº 29, Tomo 456 de los Libros de Autenticaciones, siendo otorgada la misma hasta por la cantidad de Doscientos Ochenta y Tres Mil Seiscientos Ochenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs.F 283.684,74) y con vigencia hasta la ejecución del fallo.

Es conveniente acotar que según la doctrina, la Fianza no constituye propiamente una contra cautela, sino una cautela sustituyente, que no implica ningún elemento de contraposición sino de sustitución, porque los inminentes efectos de la medida preventiva son suplidos y obviados por la caución que se ofrece y se constituye de manera eficaz, su relación de instrumentalidad se refiere, a la ejecución forzosa posterior al fallo, en la hipótesis que este sea estimativo de la demanda.

Por otra parte la norma que la regula señala que la caución o garantía debe ser suficiente, entendiéndose que en primer lugar estaríamos en presencia de una suficiencia relativa en virtud de la cual sería suficiente aquella que está en relación con la posición de ventaja en la prevención que haya logrado el solicitante de la medida mediante su ejecución; y la de carácter absoluto, la cual atiende en forma literal al texto del artículo 589, y sólo exige que la garantía sea suficiente para cubrir la obligación y las costas procesales.

En ese mismo orden de ideas nuestro Legislador estableció que, únicamente puede constituirse en fiador judicial personas jurídicas, sociedades mercantiles o firmas personales, pero siempre establecimientos de reconocida solvencia en el Comercio, que sea capaz de obligarse y el documento constitutivo, - estatutario de la empresa – debe contener en forma expresa la posibilidad de constituir fianza, y designar al autorizado o facultado para celebrar tal contrato, o en su defecto solo podrá ser posible mediante la aprobación en asamblea extraordinaria, la cual debe ser certificada para que tenga carácter público, y debe constituirse la fiadora en solidaria y principal pagadora, sometiéndose a la Jurisdicción del Tribunal que conoce del juicio que ventila el cumplimiento de la obligación principal, y debe acompañarse la ultima declaración de Impuesto sobre la Renta y el Registro de Información Fiscal del establecimiento Mercantil, además la fianza constituida no debe estar sometida a condición alguna, debiendo señalarse expresamente que la vigencia de la fianza será hasta la conclusión del juicio.

Presentada la fianza el Juez debe evaluar si el establecimiento mercantil reúne los requisitos para ser fiador judicial, y debe darle credibilidad al balance general certificado por Contador Público y visado por su Colegio, todo ello se señala respecto a la fianza otorgada por parte de establecimientos mercantiles, tal como lo indica el último aparte del artículo 590 del Código de procedimiento Civil.

Precisado el carácter sustitutivo y el requisito de eficacia que debe llenar la caución que presente la parte interesada en el levantamiento de una medida preventiva decretada en su contra, o en la suspensión de su ejecución, quien suscribe la presente decisión observa que la sociedad mercantil demandada a través de su apoderado judicial acompañó al momento de la presentación de la Fianza en referencia, los requisitos exigidos; pero en tal sentido este sentenciador se permite traer a colación lo establecido en los artículos 589 y 590 del Código de Procedimiento Civil:

Artículo 589. No se decretará el embargo ni la prohibición de enajenar y gravar, o deberán suspenderse si estuvieren ya decretadas, si la parte contra quien se haya pedido o decretado, diere caución o garantía suficiente de las establecidas en el artículo siguiente…”

Artículo 590 “Podrán también el Juez decretar el embargo de bienes muebles o la prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles, sin estar llenos los extremos de ley, cuando se ofrezca y constituya caución o garantías suficientes para responder a la parte contra quien se dirija la medida, de los daños y perjuicios que esta pudiera ocasionarle.

Para los fines de esta disposición sólo se admitirán:

1. Fianza principal y solidaria de empresas de seguro, instituciones bancarias o establecimientos mercantiles de reconocida solvencia.”

Ahora bien la “reconocida solvencia”, viene dada por el balance general o estado financiero, aprobado por la Asamblea General de Accionistas, previo informe del comisario y debidamente autorizado por el Contador Público en ejercicio legal de la profesión, lo cual constituye, indudablemente, la prueba idónea para acreditar la solvencia económica del fiador, prueba ésta que se complementa con la consignación de la última declaración presentada al impuesto sobre la renta, y del certificado de solvencia; en forma tal, que, si faltare alguno de ellos no se habrá cumplido con los requisitos establecidos en forma legal y el ofrecimiento de caución o garantía no debe ser admitido.

A mayor abundamiento, se observa que la representación judicial de la parte demandada, conjuntamente con la fianza opuesta con el objeto de levantar la medida de embargo preventivo decretado, aunado a los requisitos antes mencionado, no consignó a los autos los otros documentos exigidos a los fines de la suficiencia de la garantía, tal como lo ha requerido jurisdiccionalmente nuestro máximo Tribunal de la República, tales como constancia de inscripción de la empresa PROSEGUROS, S.A., en la Superintendencia de la Actividad Aseguradora, aprobación, por dicho organismo de los últimos Estados Financieros auditados a la precitada compañía de seguros, constancia de presentación, por parte de PROSEGUROS, S.A., de los Estados Financieros auditados, correspondientes al ejercicio fiscal 2011, margen de Solvencia de dicha aseguradora y el patrimonio propio No Comprometido, al 31 de enero de 2012 y/o hasta la fecha que corresponda a la última presentación periódica de dicha información a la Superintendencia y la constancia que acredite que PROSEGUROS, S.A, está autorizada para constituirse en “fiadora solidaria y principal pagadora” de obligaciones asumidas frente a la República, “hasta la ejecución del fallo definitivo” que recayere en la cause de que se trate.

En tal sentido, y vista la omisión en cuanto a la presentación de los requisitos ut supra referidos, resulta forzoso para quien suscribe la presente decisión declarar Inadmisible por Insuficiente la Fianza presentada por la representación judicial de la parte demandada HISPANA DE SEGUROS C.A., y así se decide.

III

DECISION

Por las razones que anteceden, este Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, actuando en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

- INADMISIBLE POR INSUFICIENTE la Fianza Judicial signada con el Nº 300108-11537, otorgada por la sociedad mercantil PROSEGUROS, S.A., empresa inscrita bajo el número 106, en el Libro de Registros de Empresas de Seguros llevado por la Superintendencia de la Actividad Aseguradora del Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas y constituida mediante documento inscrito en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda, bajo el Nº 02, Tomo 145-A-Pro., modificada su denominación según consta de inserción efectuada en el citado Registro Mercantil el 04 de septiembre de 1998, bajo el Nº 28, Tomo 202-Pro., y posteriormente reformados sus Estatutos mediante Asamblea General Extraordinaria de Accionistas de fecha 30 de noviembre de 2007, según inserción efectuada en el mencionado Registro el 23 de octubre de 2009, quedando inscrita bajo el Nº 8, Tomo 229-A y cuyo cambio de domicilio se encuentra protocolizada ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Aragua, en fecha 12 de enero de 2012, quedando anotado bajo el Nº 21, Tomo 4-A-Registro Mercantil II, dicha fianza fue Autenticada por ante la Notaría Pública Décima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 09 de agosto de 2012, bajo el Nº 29, Tomo 456 de los Libros de Autenticaciones, siendo otorgada la misma hasta por la cantidad de Doscientos Ochenta y Tres Mil Seiscientos Ochenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs.F 283.684,74) y con vigencia hasta la ejecución del fallo.

- RATIFICA el fallo dictado por este Juzgado Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo, en fecha 23 de noviembre de 2011, mediante la cual se decretó medida preventiva de embargo sobre bienes muebles propiedad de la empresa HISPANA DE SEGUROS C.A., hasta por la cantidad de Doscientos Ochenta y Tres Mil Seiscientos Ochenta y Cuatro Bolívares Fuertes con Setenta y Cuatro Céntimos (Bs.F 283.684,74). Que en caso de que la medida recayere sobre cantidades líquidas de dinero, la medida preventiva de embargo alcanzará hasta por la cantidad de Ciento Cincuenta y Siete Mil Seiscientos Dos Bolívares con Sesenta y Tres Céntimos (Bs.F 157.602,63).

P. y regístrese.

Dada, firmada y sellada, en el Despacho del Tribunal Superior Octavo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, en la ciudad de Caracas, a los Veinte (20) días del mes de Diciembre de Dos Mil Doce (2012).

EL JUEZ

Abg. J.V. TORRES R.

LA SECRETARIA

Abg. L.B.

En esta misma fecha 20-12-2012, siendo las Doce meridiem (12:00 m), se publicó y registró la anterior decisión.

LA SECRETARIA

Abg. LISBETH BASTARDO

Exp. Nº 1789

JVTR/LB/41

SENTENCIA INTERLOCUTORIA.