Decisión nº KP02-N-2012-000470 de Juzgado Superior Civil Contencioso Administrativo de Lara, de 25 de Junio de 2013

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CENTRO OCCIDENTAL

EXP. Nº KP02-N-2012-000470

En fecha 20 de septiembre de 2012, se recibió en la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos (U.R.D.D.) No Penal de Barquisimeto, escrito contentivo del recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana I.M.A., titular de la cédula de identidad Nº 7.366.050, asistida por las ciudadanas Enma de la Chiquinquirá Suárez y Y.C.M., inscritas en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los Nros. 42.880 y 68.046, respectivamente; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

En fecha 24 se septiembre de 2012, se recibió en este Juzgado el mencionado escrito, y el día 26 del mismo mes y año, se admitió a sustanciación, dejando a salvo su apreciación en la definitiva, ordenando con ello las notificaciones y citaciones de Ley; todo lo cual fue librado en fecha 06 de noviembre de 2012.

El día 11 de marzo de 2013, se recibió escrito de contestación del ciudadano L.A.P., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 92.391, actuando como apoderado judicial del Municipio Iribarren del Estado Lara, conforme se constata de autos.

Posteriormente, en fecha 12 de marzo de 2013, este Juzgado fijó al cuarto (4º) día de despacho siguiente, la oportunidad para la celebración de la audiencia preliminar del asunto.

De modo que en fecha 18 de marzo de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia preliminar del asunto, encontrándose presente la parte querellante. En la misma se solicitó la apertura del lapso probatorio, lo cual fue acordado por este Juzgado.

Así, en fecha 21 de marzo de 2013, se recibió escrito de pruebas de la parte querellada. Y el día 25 del mismo mes y año, se recibió escrito de pruebas de la parte querellante. Por ello, este Juzgado dictó el auto de admisión respectivo en fecha 05 de abril de 2013.

En fecha 02 de mayo de 2013, se fijó la oportunidad para la celebración de la audiencia definitiva del presente asunto, al quinto (5º) día de despacho siguiente.

De esta forma, en fecha 13 de mayo de 2013, siendo la oportunidad fijada para ello, se celebró la audiencia definitiva del asunto, encontrándose presente ambas partes. En la misma, este Juzgado difirió el dictado del dispositivo del fallo por un lapso de cinco (05) días de despacho conforme lo prevé el artículo 107 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Por ello, el día 21 del mismo mes y año, se declaró parcialmente con lugar el recurso incoado, y el día 06 de junio de 2013, se difirió la publicación del fallo in extenso.

Finalmente, revisadas las actas procesales y llegada la oportunidad de dictar sentencia definitiva, este Órgano Jurisdiccional pasa a decidir previa las consideraciones siguientes:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO FUNCIONARIAL

Mediante escrito consignado en fecha 20 de septiembre de 2012, la parte actora alegó como fundamento de su recurso contencioso administrativo funcionarial, las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “En fecha 03 de Agosto de 2006, fu[e] designada por el Alcalde del Municipio Iribarren H.F. mediante resolución N° 235-06, como Consejero de Protección en el C.d.P.d.M.I., la cual fue publicada en Gaceta Municipal de fecha 10 de Agosto de 2006, (...) [siendo que] a pesar de esta designación se [le] hizo firmar tres (03) contratos consecutivos hasta el 31 de Diciembre de 2007 (...) y posteriormente en Enero de 2008, pas[a] a integrar la Nómina de empleados fijos (...) a partir de esa fecha 15 de enero de 2008, se [le] apertura cuenta nómina por el (...) Banco por donde se les cancelaba a todos los empleados fijos de la Alcaldía de Iribarren, no así los contratados que se les cancelaba para ese entonces en el Banco Central, donde inicialmente tuv[o] [su] cuenta Nómina”.

Que “En la referida resolución se establece que la designación sería provisional, hasta tanto se realizara el correspondiente concurso público y posterior nombramiento, es el caso que en fecha 25 de Agosto de 2011 particip[ó] en el primer llamado que se hace a Concurso Público en el cual particip[ó] en todas sus etapas de pruebas psicológicas el cual concluyó con la entrevista Psicológica en fecha 16 de enero de 2012, (...) hasta que fue dejado sin efecto, es decir se anuló por cuanto el llamado se hizo vía Facebook, sin que se [les] notificara formalmente, quedando a la espera solo del examen escrito de conocimiento y la entrevista con el jurado, es de hacer notar que igualmente particip[ó] en el año 2005 y en Octubre del año 2006, igualmente particip[ó] en otro concurso convocado por el C.M.d.D. (...) [siendo que] igualmente fue suspendido, habiendo quedado seleccionada para participar hasta la publicación del listado en prensa escrita”.

Que “En fecha 14 de Noviembre de 2011, [su] salud se ve seriamente afectada sufriendo de un fuerte y constante dolor en la Rodilla derecha, que casi [le] impide caminar, la cual [le] es tratada inicialmente por el Dr. A.D., Médico adscrito a los bomberos de Iribarren, en su consultorio privado, quien solicita se [le] realice una Resonancia Magnética de la parte afectada la cual se [le] realiza, en el CDI La Floresta, de donde fu[e] remitida a Consulta de fisiatría. En fecha 22 de Noviembre de 2011 y en virtud de continuar con el dolor la Médico Fisiatra prescribe Sesiones de terapia las que realizo durante el mes de Noviembre y Diciembre de 2011; para ese entonces la resonancia magnética arroja lesiones severas (...) y (...) recomienda que apenas se incorpore un médico traumatólogo, visto que para esa fecha era difícil por las fiestas decembrinas. En fecha 10 de enero del 2012 consult[a] con la Dra. M.B., Traumatólogo (...) y (...) [le] prescribe tratamiento médico y un reposo, el cual por estar a la espera de los exámenes para el concurso no tom[a] el reposo de inmediato, dándo[le] nueva fecha de consulta para el 01 de Febrero de 2012, fecha en la que se [le] da la Orden para la Operación Quirúrgica de rodilla y otro Reposo, el cual tampoco tom[a], para poder así estar al pendiente de el (sic) concurso, ya que en esa fecha de Febrero 2012, se presentaría la entrevista psicológica y la Prueba escrita de conocimiento, el cual fue posteriormente dejado sin efecto, es donde [ella] decid[e] realizar las gestiones para la Operación de la rodilla pues [su] condición era crítica, siendo que ya se había postergado esa operación y [su] salud se deterioraba, y visto que es[e] concurso que fue cuestionado había durado tanto para realizarse decid[e] entregar en la Alcaldía del Municipio Iribarren la Orden para la Operación en Fecha 10 de Febrero de 2012, [siendo que] [le] dan una Cita para el 15/02/12 por el servicio Médico Integral de la referida Alcaldía (SAMI) para que fuera atendida por el Dr. A.R.M. adscrito a es[e] servicio, el cual [le] envía nuevamente a rehabilitación, Y SUS PALABRAS TEXTUALES LAS RECUERD[a] CLARAMENTE: ´TIENES QUE IRTE DE REPOSO, NO PUEDES TRABAJAR ASI´”.

Que “En fecha 16 de Febrero de 2012 comienz[a] nuevamente [su] rehabilitación hasta el 16 de Marzo de 2.012, no obstante el día 19 del mismo mes el Dr. Román se niega a reincorporar[la] al trabajo debido a [su] problema de salud y emite un reposo por tres días hasta el día 21 de Marzo 2012, el día 22 de ese mes de Marzo, [la] envía a realizar[se] los exámenes pre-operatorios y el 23 de Marzo de 2012 era la fecha pautada para la operación, la cual no se realiza por motivos que no funcionó un Monitor o pantalla de televisor necesaria para es[e] tipo de operación Artroscópica y donde comienza nuevamente otro reposo esta vez sin fecha de reintegro o abierto, debido a la seriedad de la lesión que fue confirmada en la operación y que el mismo médico se refirió como una "Rodilla demasiado dañada" (palabras textuales) y posterior convalecencia y periódicamente recibía asistencia médica por el servicio médico del Seguro Social. De toda esta situación estaba en conocimiento la Administración por cuanto todos estos reposos los cuales eran avalados tanto por SAMI (SERVICIO MEDICO INTEGRAL), que es el servicio Médico de los empleados de la Alcaldía del Municipio Iribarren y por el IVSS, una vez que fu[e] inscrita, ya que al comienzo de la relación laboral no estaba inscrita en el Seguro Social, lo cual es una irregularidad y fueron debidamente consignados en su oportunidad”.

Que “En dicho lapso, encontrándo[se] de reposo médico se hace una nueva convocatoria de Concurso Público, el 05 de Marzo de 2012 del cual [se] enteró por medio de otra participante la Lic. Dennys Molina, la que [le] comunica que salió publicado en prensa el concurso y [que] a pesar de [su] precario estado de salud hi[zo] todo el esfuerzo para participar y particip[ó] en éste no habiendo consignado [su] currículo vitae en virtud que la Dra. Luisaura Raviccini, Presidenta de C.M.d.D., [le] manifiesta vía mensaje de Texto que no era necesario, ya que (...) lo tenía consignado del concurso anterior (mensaje que [le] envía en respuesta a [su] pregunta, por esa misma vía si debía[n] entregarlo nuevamente) y ella dijo que "haría la excepción por saber que estaba de reposo" que se lo había comunicado la Dra. A.A., quien funge como coordinadora del C.d.P., es menester acotar que los días anteriores a esta publicación, le había hecho la pregunta a la prenombrada Dra. Luisaura Raviccini, de cuando se iba a realizar el concurso y esta [le] manifestó que para Abril, lo que [la] motivó a decidir[se] a realizar las diligencias para la operación quirúrgica, confiando que tenia tiempo para recuperar[se], no obstante el día 17 de Marzo de 2012, acud[ió] al llamado que se realiza, a los fines de la respectiva evaluación, así mismo particip[ó] en la prueba Psico-técnica, pero es el caso (...) que cuando se pasa a la fase de la prueba escrita en fecha 24 de Marzo de 2012 no se [le] permite ingresar, siendo informada de manera oral por la Dra. Luisaura Raviccini que ´SOLO LOS QUE ESTABAN EN EL LISTADO PRESENTARIAN, YA QUE SI NO APARECIAN ERA PORQUE NO HABIAN PASADO LA PRUEBA PSICOTECNICA´, habiéndolo dicho a VOX POPULI, delante de todos los presentes, pudiendo nombrar en este acto a la Dra M.L., la prenombrada Dra A.A., los Consejeros que actualmente laboran en el C.d.P.d.N.N. y Adolescentes de Iribarren, incluso estas personas, presentaron [son ella] en la misma aula donde también [se] encontraba presente, el día de la Prueba Psico Técnica y que fue realizado en las instalaciones de la Universidad S.R., (...) explicación que [le] pareció extraño, si antes ya había presentado es[e] mismo tipo de Pruebas y las había aprobado, [ella] no aparecía inscrita, y proced[ió] a retirar[se], ya que no se [le] dio ninguna explicación particular con [su] caso, no se [le] dijo en ningún momento que pasara a realizar la prueba escrita, ni nada por el estilo, razón por la cual se [le] cercena [su] derecho a participar en el referido Concurso Público para optar al cargo en el cual (...) venía desempeñando por casi seis anos, razón que aducen posteriormente para ser removida de [su] cargo, (...) en virtud de no haberse verificado [su] participación en el referido concurso público la m.a. del Municipio Profesora A.R.S. acuerda [su] remoción como Consejera de Protección del Municipio Iribarren e igualmente se [le] informa que se [le] tendrá por notificada contados sean 15 día (sic) después de la referida publicación. (...) Es decir que encontrándo[se] de reposo médico [la] remueven del cargo”.

Que “Una vez establecido los hechos que antecedieron la formación de la voluntad de la administración en el presente caso, es necesario examinar la validez del acto administrativo impugnado, analizando la adecuación de éste al Bloque de Legalidad, a fin de determinar si (sic) Resolución N° 243-12 de fecha 16 de Mayo de 2012 dictada por la Alcaldesa del Municipio Iribarren del Estado Lara (...), mediante la cual resolvió de forma arbitraria e infundada la Remoción del cargo de Consejera de Protección del C.M.d.M.I. esta viciado de nulidad, como efectivamente aleg[a] a tenor de los siguientes argumentos”.

Aduce que el acto administrativo dictado, incurre en falso supuesto de hecho y de derecho, inconstitucionalidad, siendo además de ilegal ejecución.

Finalmente solicita se “(...) declare la Nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad del acto administrativo dictado por la Alcaldesa del Municipio Iribarren del Estado Lara contenida en la Resolución N° 243-12 de fecha 16 de Mayo de 2012 y publicado en Gaceta Municipal en esa misma fecha, bajo el número extraordinaria, 3625-A, y de la cual fu[e] notificada mediante publicación en el diario de circulación regional (...)”, además de su “(...) inmediata reincorporación al cargo de Consejero de Protección en el C.d.P.d.M.I. del Estado Lara” con el pago de “(...) los sueldos dejados de percibir y cualquier otro beneficio socio-económico que no implique prestación efectiva del servicio (...)”, añadiendo la solicitud de que se le “(...) garantice [su] derecho a concursar el cual fue conculcado por la Administración, por cuanto aun cuando [se] encontraba de reposo cuando se convocó [ella] asist[ió] a las pruebas y en la última etapa se [le] impidió continuar, por lo tanto se debe ordenar [su] derecho a concursar pues ejerc[ió] el cargo por seis (6) años”.

II

DE LA CONTESTACIÓN

Mediante escrito consignado en fecha 11 de marzo de 2013, la parte querellada contestó al recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto, esgrimiendo las consideraciones de hecho y de derecho señaladas a continuación:

Que “Es cierto (...) que la querellante fue designada por el Alcalde del Municipio Iribarren mediante resolución 235-06 de fecha 03 de Agosto de 2006 como Consejera Provisional de Protección en el C.d.P. del Niño y de Adolescente del Municipio Iribarren. Asimismo, es cierto que en la referida Resolución, (...) se estableció que su nombramiento se hacía de manera Provisional, hasta tanto se hiciera el correspondiente llamado a concurso para la designación del titular del cargo”.

Que “A partir de su nombramiento provisional, la querellante desempeñó el cargo de manera regular, cumpliendo las obligaciones inherentes al mismo y percibiendo los beneficios y remuneraciones económicas correspondientes. Asimismo, a partir de dicho nombramiento provisional, la Presidencia del C.d.P., comenzó a organizar lo que sería el llamado al concurso para proveer los titulares de los cargos de Consejeros de Protección correspondientes, tal y como lo establece la Ley Orgánica para la Protección al Niño, Niña y Adolescente”.

Que “En es[e] sentido, luego de múltiples contratiempos y vicisitudes, finalmente en fecha 27 de Febrero de 2012, luego de un arduo proceso de planificación y organización, la Presidencia del C.M.d.D.d.N. y del Adolescente del Municipio Iribarren (en lo sucesivo el CMDNA) dicta mediante Resolución No. 001-2012 los Lineamientos para la Convocatoria y Selección de los Consejeros y/o Consejeras de Protección del Niño, Niña y Adolescentes del Municipio Iribarren y sus Suplentes. En dicha Resolución se establecieron las reglas y normas que regirían para el proceso de concurso y selección de los Consejeros, entre otras, se estableció el modo en que se realizaría la convocatoria, el perfil del profesional que se requería, el modo de evaluación curricular, los aspectos a evaluar en el área psicológica y de conocimientos en la materia de Protección, las notas mínimas aprobatorias, la participación del jurado evaluador entre otras”.

Siendo que “Posteriormente en fecha 05 de Marzo de 2012 el CMDNA realizó la convocatoria formal al proceso de concurso para la selección de los cargos de Consejera, entre ellos, el que de manera provisional venia desempeñando la querellante. Dicha convocatoria se realizó mediante carteles publicados en dos (2) diarios de mayor circulación de la ciudad de Barquisimeto, concretamente, en el diario El Informador y en el diario La Prensa, conforme lo establecido en los lineamientos antes señalados. En dicha convocatoria se indicó los requisitos que debían reunir los aspirantes y asimismo se les indicó que debían entregar su curriculum vitae en carpeta marrón con gancho, debidamente identificada, tamaño oficio, con todos sus recaudos organizados y llevar en original los soportes para su cotejo en día miércoles 14/03/2012 (Único Día) en la oficina del CMDNNAI (...) en horario de 8:00 am hasta las 4:00 pm.”.

Que “Luego de haberse realizado la convocatoria, la querellante si dirigió en varias oportunidades de manera verbal y telefónica a la Presidencia del C.d.D., manifestando que a su entender el cargo que desempeñaba era de carrera y que su estatus era el de una funcionaria de carrera, asimismo que se encontraba de reposo y que por lo tanto el concurso no debía efectuarse mientras ella estuviera en esas condiciones y que en todo caso ella no participaría en dicho concurso y que debían respetarse su cargo”.

Por lo que “Ello generó que en fecha 12 de Marzo de 2012, la Presidente del C.M.d.D., se dirigiera de manera escrita a la querellante, manifestándole que se había realizado la convocatoria al concurso para proveer los cargos de consejeros, entre los que se encontraba el cargo que ella desempeñaba provisionalmente y asimismo, reconociendo la ardua labor que había desempeñado, le invitaba a que no dejara pasar la oportunidad y que se presentara al concurso, al cual seria bienvenida. Ante la imposibilidad de hacerle entrega de la comunicación escrita, por haberse negado a recibirla, se le comunicó vía telefónica el contenido de la comunicación, el cual consistía en darle aviso del llamado a concurso, lo que en todo caso, ya era público por haberse realizado el llamado por los medios de comunicación social”.

Que “En fecha 14 de Mazo de 2012 siendo las 7:15 am se procedió a dar inicio a la recepción de recaudos para optar al cargo del Consejero de Protección, en la sede del CMNA, de acuerdo al llamado público realizado por la prensa local, según consta en las actas del expediente respectivo”.

Agrega que “Ese mismo día 14 de Marzo de 2012, a las 6:37 pm, se procedió a declarar finalizado el acto de recepción de recaudos de los aspirantes al cargo, arrojando como resultado la recepción de 156 curriculums verificados y cotejados los documentos originales, con 156 planillas de entrevistas entregadas y 156 notificaciones del cronograma de evaluación entregadas. Es de hacer notar que entre estas 153 participaciones no se encontraba la participación de la querellante, quien no acudió al llamado a concurso, ni se presentó, ni por sí, ni por medio de representante a consignar los recaudos requeridos”.

Que “En fecha 15 de Marzo de 2012 siendo las 2:00 pm se reunió el Jurado evaluador de credenciales para realizar la revisión y evaluación de credenciales de los 156 aspirantes, de las cuales quedaron preseleccionados aquellos que cumplieron los requisitos mínimos establecidos en la LOPNA y en los lineamientos que rigen el concurso, que consistía en un puntaje mínimo de 13 punto en el baremo de evaluación de credenciales correspondientes, pasando a la segunda tase luego de la evaluación 39 aspirantes”.

Que “Como quiera que la querellante no realizó la entrega de recaudos, no fue evaluada en la primera fase de evaluación de credenciales y por consiguiente no podía participar en las siguientes fases del concurso, que consistían en una prueba psicológica y posteriormente una prueba de conocimientos”. Y “Finalmente, luego de realizados todos los pasos correspondientes, la prueba de conocimientos, la (sic) impugnaciones y objeciones correspondientes, en fecha 07 de Mayo de 2012 fueron designados los titulares correspondientes que resultaron seleccionados por concurso”.

Que “De allí que en fecha 16 de Mayo de 2012 se procedió mediante el acto administrativo objeto de impugnación mediante la presente querella a remover a la funcionaria aquí querellante del cargo que ocupaba en condición de provisorio por cuanto ya había sido designado el correspondiente titular para dicho cargo”. Por lo que “Realizado dicho recuento de los hechos, los cuales serán comprobados en la oportunidad probatoria correspondiente mediante la presentación de los expedientes administrativos respectivos, corresponde negar los hechos señalados en el libelo de demanda. En este sentido, nieg[a], rechaz[a] y contradi[ce] la afirmación expuesta en el libelo de demanda, en el sentido que la querellante hubiere participado en el referido concurso; por el contrario, no existe constancia de que haya presentado los recaudos para la evaluación de credenciales conforme al llamado a concurso y por consiguiente no participó en las siguientes fases del procedimiento”.

Que “Rechaz[a], nieg[a] y contradi[ce] que el acto administrativo de remoción contenga vicios de nulidad. En este sentido, rechaz[a] la denuncia de falso supuesto, por cuanto en efecto, la querellante, al contrario de lo afirmado en su libelo de demanda, no participó en el concurso, a pesar de haber tenido la oportunidad para ello; rechaz[a] el alegato que se le haya impedido de alguna manera su participación. Deberá demostrar la querellante, por ser quien afirma el hecho, que acudió al llamado al concurso, cumplió con la presentación de las credenciales y fue aprobada la evaluación de credenciales que le diera derecho a participar en las siguientes fases”.

Que “Nieg[a] que el acto de remoción impugnado viole derechos de la querellante. Por el contrario, al ser su nombramiento provisorio, es natural que una vez que se encuentre cubierta la vacante de manera formal, su nombramiento provisional debe cesar y así efectivamente ocurrió sin que ellos (sic) signifique un menoscabo a sus derechos constitucionales”.

Que “Nieg[a] y rechaz[a] que la querellante tuviera amparada por inamovilidad alguna y que su situación de reposo médico fuere obstáculo para la celebración del concurso para proveer de titular al cargo. Nieg[a] que se le haya privado su derecho a la participación en es[e] concurso. [así como] Nieg[a] que deba ser reincorporada y pagado salarios caídos”.

Finalmente solicita se declare sin lugar el recurso incoado.

III

DE LA COMPETENCIA

Cabe resaltar que el régimen jurídico de la función pública en Venezuela se encuentra contenido en la Ley del Estatuto de la Función Pública, publicada en la Gaceta Oficial Nº 37.482, de fecha 11 de julio de 2002. Esta Ley, además de regular el régimen de administración de personal y determinar los derechos y deberes de los funcionarios públicos, consagra en su Título VIII todo un proceso dirigido a controlar en vía jurídica el acto, actuación, hecho u omisión de la Administración Pública en ejercicio de la función pública y otorgó la competencia a los órganos que integran la jurisdicción contencioso administrativa para conocer de las acciones a través de las cuales los funcionarios pueden hacer valer sus derechos frente a la Administración Pública.

En efecto, la disposición transitoria primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, consagra que:

Mientras se dicte la ley que regule la jurisdicción contencioso administrativa, son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley, los jueces o juezas superiores con competencia en lo contencioso administrativo en el lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funciones el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia.

Ahora bien, mediante Gaceta Oficial Nº 39.447 de la República Bolivariana de Venezuela, publicada en fecha 16 de junio de 2010, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concebida como un cuerpo normativo destinado a regular la organización, funcionamiento y competencia de los Tribunales que integran dicha Jurisdicción; por lo que en principio será a partir de las disposiciones de esta Ley, específicamente en su Título III; que se establecerá a qué Órgano Jurisdiccional corresponderá el conocimiento de determinado asunto.

Así, en virtud de la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se observa que en el caso de los Juzgados Superiores -artículo 25 numeral 6-, determinó entre sus competencias “(…) demandas de nulidad contra los actos administrativos de efectos particulares concernientes a la función pública (…)”.

No obstante lo anterior, no se puede obviar el principio de especialidad que reviste a ciertas leyes, lo que conlleva a que una determinada ley se aplique con preferencia a otra respecto a una especial materia, principio éste recogido en la novísima Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, cuando en su artículo 1 -ámbito de aplicación- hace alusión a “salvo lo previsto en leyes especiales”; por lo que siendo la función pública una materia especial al encontrar su regulación en la Ley del Estatuto de la Función Pública, es que debe dársele aplicación preferente a dicha ley.

En este sentido, es menester resaltar que la competencia a que se refiere la Disposición Transitoria Primera de la Ley del Estatuto de la Función Pública, es la relativa al grado en que conocerán los Juzgados Superiores con competencia en lo contencioso administrativo, al señalar que “…son competentes en primera instancia para conocer de las controversias a que se refiere el artículo 93 de esta Ley…”, aspecto que no fue modificado por la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y que se ratifica con lo dispuesto en su artículo 25 numeral 6.

Por lo tanto, se entiende lato sensu que las controversias a que se refiere el artículo 93 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, las siguen conociendo en primera instancia los Juzgados Superiores de lo Contencioso Administrativo, por ser el grado de jurisdicción lo que se encontraba regulado de manera transitoria, máxime que el conocimiento de aquellas acciones distintas a la prevista en el numeral 6 del artículo 25 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no fue atribuida a otro Órgano Jurisdiccional, por lo que en el presente caso debe atenderse a la especial regulación e intención del legislador plasmada en la Ley del Estatuto de la Función Pública, esto es, la competencia de los Jueces Superiores Contenciosos Administrativos del lugar donde hubieren ocurrido los hechos, donde se hubiere dictado el acto administrativo, o donde funcione el órgano o ente de la Administración Pública que dio lugar a la controversia, todo lo cual en modo alguno no contraviene las disposiciones de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

En efecto, al constatarse de autos que la ciudadana mantuvo una relación de empleo público con la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara, lo cual da origen a la interposición del presente recurso contencioso administrativo funcionarial, tal y como fuera apreciado precedentemente, se estima que se encuentran configurados los supuestos para que este Tribunal entre a conocer y decidir la presente causa.

En consecuencia, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, se declara competente para conocer y resolver el presente asunto, y así se decide.

IV

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a este Juzgado pronunciarse sobre el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana I.M.A., asistida por las abogadas Enma de la Chiquinquirá Suárez y Y.C.M., ya identificadas; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

Así, se observa que la parte querellante aduce que fue designada por el Alcalde del Municipio Iribarren del Estado Lara, en fecha 03 de agosto de 2006, como Consejera del C.d.P. del referido Municipio, de manera provisoria “hasta tanto se realizara el correspondiente concurso público y posterior nombramiento”, siendo el caso que -a su decir- se hizo un “primer” llamado a concurso en fecha 25 de agosto de 2011, participando en todas sus etapas, sin embargo, éste fue dejado sin efecto. Que con anterioridad había participado en los concursos convocados en los años 2005 y 2006, siendo estos suspendidos.

Que con posterioridad, en fecha 14 de noviembre de 2011, comienza a padecer de dolores en la rodilla derecha, por lo que le prescriben terapia para los meses de noviembre y diciembre de 2011. Que luego, al ser atendida por un médico traumatólogo, le es prescrito reposo para los meses de enero y febrero de 2012, reposos estos que no toma a la espera del concurso y presentación de la entrevista psicológica y escrita; siendo tal procedimiento igualmente dejado sin efecto.

Que en virtud de lo anterior, decide realizar las gestiones para la operación que requería, entregando la orden respectiva ante la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara. Que efectuó rehabilitación desde el 16 de febrero al 16 de marzo de 2012, siendo emitido en fecha 19 de marzo un reposo por tres (03) días. Que le dan como fecha de operación el día 23 de marzo de 2012, sin embargo ésta no se realiza puesto que no funcionó uno de los aparatos requeridos para ello, siendo que así comienza nuevamente otro reposo “esta vez sin fecha de reintegro”.

Aduce que, en ese lapso, encontrándose de reposo médico se efectúa una nueva convocatoria a concurso público, enterándose el 05 de marzo de 2012, por medio de otra participante que tal convocatoria salió publicada en la prensa, por ello “a pesar de [su] precario estado de salud hi[zo] todo el esfuerzo para participar y particip[ó] (...) no habiendo consignado [su] currículo vitae en virtud que la (...) Presidenta del Consejo (...) [le] manifiest[ó] (...) que no era necesario”.

Que en fecha 17 de marzo de 2012, acudió al llamado, participando en la prueba psicotécnica, “(...) pero es el caso (...) que cuando se pasa a la fase de la prueba escrita en fecha 24 de Marzo de 2012 no se [le] permite ingresar, siendo informada de manera oral (...) que ´SOLO LOS QUE ESTABAN EN EL LISTADO PRESENTARIAN, YA QUE SI NO APARECIAN ERA PORQUE NO HABIAN PASADO LA PRUEBA PSICOTECNICA´, (...) y proced[ió] a retirar[se] (...)”.

Manifiesta que, con posterioridad la notifican de la remoción emitida, motivado a “(...) no haberse verificado [su] participación en el referido concurso público (...)”. Que ante tales hechos acude a interponer el presente recurso teniendo como pretensión principal la nulidad del acto emitido, en base a que el mismo adolece de falso supuesto de hecho y de derecho, inconstitucionalidad, siendo que además es de ilegal ejecución.

Por su lado, la parte querellada aduce que niega, rechaza y contradice lo expuesto por la parte actora, toda vez que “(...) la querellante no realizó la entrega de recaudos, no fue evaluada en la primera fase de evaluación de credenciales y por consiguiente no podía participar en las siguientes fases del concurso, que consistían en una prueba psicológica y posteriormente una prueba de conocimientos”. Y “Finalmente, luego de realizados todos los pasos correspondientes, la prueba de conocimientos, la (sic) impugnaciones y objeciones correspondientes, en fecha 07 de Mayo de 2012 fueron designados los titulares correspondientes que resultaron seleccionados por concurso”.

Delimitado lo controvertido para el caso de marras, corresponde ahora a esta Sentenciadora señalar lo que conforma el cúmulo probatorio del asunto.

En efecto se constata que, la querellante trajo a los autos anexo a su escrito libelar, copia simple de la Resolución Nº 235-06, de fecha 03 de agosto de 2006, a través de la cual la designan “(...) provisionalmente, y solo mientras se realiza el correspondiente concurso público (...)” como Consejera de Protección en el C.d.P.d.M.I. (folios 07 al 11); notificación publicada en prensa de fecha 11 de julio de 2012, de la remoción del cargo de Consejera de Protección del Municipio Iribarren (folio 12); contratos de trabajo suscritos entre las partes del presente asunto con vigencia desde el 03 de agosto de 2006 al 31 de diciembre de 2007 (folios 13 al 15); constancia de trabajo emitida el día 03 de agosto de 2011, con indicación de fecha de ingreso de la querellante al cargo en fecha 03 de agosto de 2006 (folio 16); certificados de incapacidad emitidos a la querellante de autos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, bajo los períodos 15 de junio al 05 de julio de 2012, y desde el 06 al 26 de julio de 2012 (folios 17 y 18).

Igualmente, la parte querellante ratificó en el lapso probatorio correspondiente las documentales anexas al escrito libelar, “promoviendo” alegatos, sentencias y defensas -debiendo advertir que la oportunidad procesal correspondiente para ello responde al momento de ejercer el recurso, pues es en tal etapa procesal, donde se configura el deber de indicar los hechos, el derecho y pretensiones, a los fines de que la parte contraria pueda ejercer su derecho a la defensa en la oportunidad otorgada por la Ley, en este caso, a través de la contestación; siendo la etapa probatoria ofrecida para demostrar los hechos ya explanados inicialmente, razón esta por la cual no puede revisar esta Sentenciadora alegatos nuevos esbozados en la etapa procesal que no corresponde-.

Adicionalmente promovió copia simple de orden de pago de intervención quirúrgica a ser realizada a la querellante de autos, constancias emitidas por la Misión Médica Cubana y por el Centro Diagnóstico Integral “Hermanos Quintero”, así como certificación de reposo emitido por el Servicio de Atención Médica Integral desde el 19 al 21 de marzo de 2012, certificados de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para los períodos: desde el 23 de marzo al 12 de abril de 2012, desde el 13 de abril al 03 de mayo de 2012, desde el 04 al 24 de mayo de 2012, desde el 25 de mayo al 14 de junio de 2012, desde el 15 de junio al 05 de julio de 2012 (consignando respecto a éste último período, dos certificados emitidos en diferentes fechas), desde el 06 al 26 de julio de 2012, y desde el 27 de julio al 16 de agosto de 2012 (folios 51 al 63). Además consignó informe de egreso post-operatorio, informe de resonancia magnética y reposos médicos por veintiún (21) días contados a partir del 11 de enero de 2012, y del 07 de febrero de 2012 (folios 64 al 67).

Por su lado, se constata que la parte querellada promovió copia certificada del expediente personal de la querellante de autos, así como del expediente relacionado con el concurso público efectuado (folio 68 y pieza separada).

Sobre la base de lo expuesto, se debe señalar que las copias certificadas del expediente administrativo remitidas por el ente público que corresponda, constituyen una tercera categoría de prueba documental, asimilándose en lo que atañe a su valor probatorio a los instrumentos privados reconocidos o tenidos legalmente por reconocidos, en los términos consagrados en el artículo 1.363 del Código Civil, toda vez que hacen fe del hecho material de las declaraciones en ellos contenidas, hasta prueba en contrario. Por lo que, tal instrumento se valorará en su conjunto, de conformidad con el artículo 1.363 del Código Civil.

Señalado lo anterior, corresponde ahora pronunciarse sobre los puntos previos opuestos por la parte querellante durante la audiencia definitiva celebrada (folio 75 y ss.). En efecto, la apoderada de la parte señaló que “Como punto previo encontrándo[se] en el lapso oportuno solicit[a] que la parte querellante explique qué cualidad (...) tiene para representar a cual de los entes de la municipalidad intervinientes en este caso, pasando a otro punto, [señala que] represent[a] en es[a] oportunidad no solo como apoderada, sino que [se] adh[iere] como tercero interesado en la presente causa, ya que visto en las documentales que fueron agregadas al expediente, consta que [es] consejera de protección suplente, h[a] seguido un conjunto de juicios en este despacho donde consta en el expediente KP02-N-2005-000408 y KP02-N-2006-000411; ambos fueron decretados parcialmente con lugar, restituyendo [sus] derechos, razón por la cual [es] tercero interesado. Explic[a] (...) [que se le] destituyó del cargo y hasta la fecha no se [le] reincorporó (...), así mismo dice la resolución Administrativa 001-2012 de fecha 27 de febrero de 2012, que se [le] respete [su] cargo de suplente, visto esto se [le] debió haber notificado del llamado a concurso de posición, eso no ocurrió, por tanto solicito sea (...) revisada las causas, ante esta situación solicit[a] que se declare la nulidad del concurso de oposición y la reincorporación a [su] cargo, así como se declare con lugar la presente querella”. (Subrayado agregado)

Ante tales señalamientos debe precisar en primer lugar esta Sentenciadora que, la ciudadana L.M.D., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 190.756, acudió a la audiencia preliminar celebrada, representando a la Alcaldía del Municipio Iribarren del Estado Lara conforme poder que riela en el folio ochenta y cuatro (84) del asunto, por lo que, siendo tal ente el sujeto demandado, nada más queda por providenciar respecto a la representación que la identificada abogada ostenta para actuar en el presente asunto. Así se declara.

Por otro lado, respecto a la tercería adhesiva anunciada se constata que el presente recurso responde a las pretensiones siguientes: Se “(...) declare la Nulidad (...) del acto administrativo dictado por la Alcaldesa (...)” mediante el cual fue removida la querellante del cargo que desempeñaba, además de su “(...) inmediata reincorporación al cargo de Consejero de Protección en el C.d.P.d.M.I. del Estado Lara” con el pago de “(...) los sueldos dejados de percibir y cualquier otro beneficio socio-económico que no implique prestación efectiva del servicio (...)”, añadiendo la solicitud de que se le “(...) garantice [su] derecho a concursar (...)”.

De allí que se le deba aclarar a la apoderada de la parte actora -Tanimar M.Q., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 139.958- que a través de la audiencia pretende convertirse en tercera adhesiva que, en el caso de marras no es la nulidad del concurso público convocado lo que se procura, sino la nulidad de un acto administrativo de efectos particulares suficientemente descrito en el escrito recursivo.

Por ello, constatando que en la tercería invocada no se configura el supuesto de ser un “(...) tercero [con] interés jurídico actual en sostener las razones de alguna de las partes y pretenda ayudarla a vencer en el proceso” (artículo 370, numeral 3, aducido en el escrito presentado), ya que su pretensión es completamente distinta a la esbozada en el presente asunto y referida supra, pues la aludida abogada esboza como pretensión “SE DECLARE LA NULIDAD ABSOLUTA del Llamado a Concurso de Oposición y Mérito (...)” (folio 89 vto.), resulta forzoso para este Tribunal declarar inadmisible la tercería propuesta por la abogada Tanimar Medina, ya identificada. Así se decide.

Ahora bien, ya abordado lo anterior, se procede de seguida a revisar los vicios de nulidad alegados por la querellante en la etapa correspondiente, vale decir, los señalados en el escrito recursivo presentado.

.- Falso supuesto de hecho y de derecho

La parte querellante señala que el acto adolece de falso supuesto de hecho y de derecho, ya que “(...) la Alcaldía del Municipio Iribarren fundamenta su decisión para la remoción (...) en el hecho que (...) no concurs[ó] [siendo que] no fue así, en realidad (...) concurs[ó] y reali[zó] el proceso normalmente hasta presentar la Psico-técnica, siendo que fue la misma Administración que [le] impid[ió] proseguir con la prueba siguiente, es decir [le] cercen[ó] [su] derecho a concursar, ya que como regente del cargo por seis (6) años lo ajustado a derecho es que (...) concursara. A pesar de encontrar[se] de reposo por estar seriamente afectada de la rodilla”.

Ello así, debe indicar esta Sentenciadora que, por un lado la parte querellante señala que participó en la primera etapa del concurso (prueba psicotécnica) impidiéndosele continuar con la fase siguiente correspondiente a la prueba escrita (folio 03). Sin embargo, de forma contradictoria afirma en el escrito de promoción de pruebas presentado que “no se presentó (...) al llamado a Concurso de Oposición y Mérito, a razón del desconocimiento del mismo” (Vid. folio 46 vto.). Ahora bien, tal y como se señaló supra, es al momento de presentar el escrito libelar cuando la parte demandante tiene la oportunidad de esbozar las defensas que crea conveniente, por lo que serán los señalamientos rendidos en esa etapa, los que se analizarán en el presente fallo -apoyado en los medios probatorios presentados en la fase correspondiente-.

Por otra parte, el representante del ente querellado indicó que “(...) al contrario de lo afirmado en su libelo de demanda, [la querellante] no participó en el concurso, a pesar de haber tenido la oportunidad para ello; [por lo que] rechaz[a] el alegato que se le haya impedido de alguna manera su participación. Deberá demostrar la querellante, por ser quien afirma el hecho, que acudió al llamado al concurso, cumplió con la presentación de las credenciales y fue aprobada la evaluación de credenciales que le diera derecho a participar en las siguientes fases”.

Señalado lo anterior, se considera oportuno traer a colación el contenido de la notificación publicada en el diario “El Informador”, de fecha 11 de julio de 2012, (folio 12 del expediente principal) la cual es del tenor siguiente:

Ciudadana:

ACOSTA CRESPO I.M.

...Omissis...

Respetuosamente, me dirijo a usted en la oportunidad de notificarle que en fecha 16 de mayo de 2012, la M.A. de este Municipio, (...) dictó Acto Administrativo mediante Resolución N° 243-12 de fecha 16 de mayo del 2012, (...) haciéndole saber en el contenido de unos de los considerandos de la precitada resolución, que mediante Resolución N° 235-06, de fecha 3 de agosto del 2006, (...) usted fue designada provisionalmente y sólo mientras se realizara el concurso público y posterior nombramiento como Consejera de Protección en el C.d.P.d.M.I.. De igual manera se le hizo saber que su designación sólo tendría efecto hasta el efectivo nombramiento de los consejeros de protección principales y suplentes que resultaran designados de conformidad con el procedimiento de concurso público. Por consiguiente en fecha cinco (05) de marzo del 2012, el C.M.d.D. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Iribarren, realizó la convocatoria a concurso público de oposición para aspirantes al cargo de consejeros o consejeras de protección del niño, niña y adolescente de Iribarren, de conformidad con el (sic) artículo (sic) 163 y 164 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en dos diarios de mayor circulación de la ciudad de Barquisimeto estado Lara; diario el Informador y diario la Prensa, cumpliendo de tal manera el precitado C.M.d.D., cabalmente con el procedimiento del llamado a concurso y su efectiva realización, sin que se verificara su participación, en tal sentido mediante Resolución N° 243-12 de fecha 16 de mayo del 2012, publicada en Gaceta Municipal en esa misma fecha, bajo el número de Extraordinaria 3625-A, usted quedó REMOVIDA como CONSEJERA DE PROTECCION DEL MUNICIPIO IRIBARREN, el cual ocupaba de manera provisional hasta la designación del consejero principal previo concurso respectivo. En tal sentido, y ejecutando lo dispuesto en la Resolución N° 243-12, por cuanto se ordena a la Oficina de Recursos Humanos de la Alcaldía del Municipio Iribarren notificarle el contenido de la Resolución N° 243-12 de fecha 16 de mayo del 2012, (...) ha sido imposible notificarla personalmente, se procede a dar cumplimiento a la notificación conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, entendiéndose por notificada quince (15) días después de la publicación de la presente notificación, de igual manera se le hace saber que en caso de que considere vulnerado o menoscabo de alguna forma sus derechos, podrá interponer querella funcionarial, en el lapso de tres (03) meses contados a partir de esta notificación por ante el Tribunal Superior en lo Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental (...)

. (Subrayado de este Juzgado)

En similares términos, la Resolución N° 243-12 de fecha 16 de mayo de 2012, suscrita por la ciudadana Alcaldesa del Municipio Iribarren del Estado Lara, que resolvió la remoción de la ciudadana I.M.A., contiene lo siguiente (folio 14 de la pieza separada):

RESOLUCIÓN No. 243-12

En uso de las atribuciones legales conferidas en el Artículo 174 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela en concordancia con lo señalado en el artículo 88, Ordinales 3 y 7 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, lo dispuesto en el artículo 5 de la Ley del Estatuto de La Función Pública, numeral 8 del Artículo 10 de la Ordenanza de Reforma Parcial de la Ordenanza sobre Organización y Funciones de la Rama Ejecutiva del Gobierno Municipal.

...Omissis...

CONSIDERANDO

Que la ciudadana I.M.A.C., (...) mediante Resolución N° 235-06, de fecha 3 de agosto del 2006, (...) fue designada provisionalmente y sólo mientras se realizara el concurso público y posterior nombramiento, como Consejera de Protección en el C.d.P.d.M.I..

CONSIDERANDO

Que mediante Resolución N° 235-06, de fecha 3 de agosto del 2006, (...) se le hizo saber a la ciudadana I.M.A.C., (...) que su designación solo tendría efecto hasta el efectivo nombramiento de los consejeros de protección principales y suplentes que resultaran designados de conformidad con el procedimiento de concurso público.

CONSIDERANDO

Que en fecha cinco (05) de marzo del 2012, el C.M.d.D. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Iribarren, realizó la convocatoria a concurso público de oposición para aspirantes al cargo de consejeros o consejeras de protección del niño, niña y adolescente de Iribarren, de conformidad con el artículo 163 y 164 de la Ley Orgánica para la Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, publicada en dos diarios de mayor circulación de la ciudad de Barquisimeto estado Lara; diario el Informador y diario la Prensa.

CONSIDERANDO

Que en fecha catorce (14) de marzo del 2012, el C.M.d.D. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Iribarren, realizó la recepción de credenciales, verificándose la participación de ciento cincuenta y seis (156) aspirantes.

CONSIDERANDO

Que el C.M.d.D. del Niño, Niña y Adolescente del Municipio Iribarren, cumplió cabalmente con el procedimiento del llamado a concurso y su efectiva realización, sin que se verificara la participación de la ciudadana I.M.A.C., (...).

RESUELVE

ARTÍCULO PRIMERO: Se REMUEVE como CONSEJERA DE PROTECCION DEL MUNICIPIO IRIBARREN, a la Ciudadana I.M.A.C., (...) a partir de la presente fecha, por cuanto mediante Resolución N° 235-06, de fecha 3 de agosto del 2006, Publicada en Gaceta Municipal en fecha 10 de agosto del 2006, Extraordinaria N° 2252, se le hizo saber que su designación solo tendría efecto hasta el efectivo nombramiento de los consejeros de protección principales y suplentes que resultaran designados de conformidad al procedimiento de concurso público.

ARTÍCULO SEGUNDO: Se le hace saber a la ciudadana I.M.A.C., que su ingreso a la Administración Pública Municipal no ha sido por concurso.

ARTÍCULO TERCERO: la presente Resolución entrará en vigencia a partir de la presente fecha.

...Omissis...

. (Subrayado de este Juzgado)

De tal transcripción se desprende que la motivación del acto dictado recae en el nombramiento provisional efectuado a la querellante de autos “mientras se realizara el concurso público”, siendo que al momento de realizarse el referido acto no se “verific[ó] la participación de la ciudadana I.M.A. CRESPO”.

Ante ello, este Tribunal debe advertir a la demandante que es carga de la misma probar a este Juzgado las razones que lleven la convicción de que en efecto el acto impugnado incurre en el vicio alegado, a saber, el falso supuesto de hecho y de derecho, lo cual se puede realizar mediante la presentación de cualquiera de los medios probatorios admitidos en la legislación, tales como los previstos en el Código Civil y en el Código de Procedimiento Civil según remisión expresa del artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

De allí que, revisadas las actas procesales, este Tribunal observa que la actividad probatoria de la querellante en el caso que nos ocupa, no demuestra que haya participado en el concurso público convocado. Aunado a ello, del examen tanto del expediente judicial como del expediente administrativo remitido (personal y de concurso), tampoco desprende este Juzgado, prueba alguna que acredite la participación de la ciudadana en el concurso público convocado.

Por ello, en ausencia de prueba en contrario, dado que no se constata que el acto administrativo dictado esté basado en hechos inexistentes, ni ocurridos de forma distinta a la apreciada por la Administración y mucho menos que esté fundamentado en un supuesto de derecho que no le es aplicable al caso, le resulta forzoso a este Juzgado declarar improcedente el vicio de falso supuesto alegado. Así se decide.

.- Inconstitucionalidad

Igualmente la parte querellante aduce que el acto administrativo dictado, incurre en el vicio de inconstitucionalidad, ya que “De acuerdo con los hechos denunciado (sic) la Alcaldía del Municipio Iribarren viol[ó] [sus] derechos Constitucionales a la Salud y al Trabajo, ya que por una parte estando de reposo [la] remueve del cargo dejándo[la] no solo en una situación precaria económicamente sino desasistida del servicio de salud que venía gozando por [su] situación laboral, ya que el médico tratante estaba adscrito al (servicio Médico Integral SAMI, el cual como se refirió anteriormente es el servicio médico destinado a los empleados de la Alcaldía del Municipio Iribarren) al cual solo t[iene] acceso en razón de [su] cargo, y en virtud de la separación o retiro del mismo [se] vi[o] desasistida en [su] salud, además causándo[le] un estado de indefensión, por cuanto el acto fue dictado con el conocimiento de esta circunstancia por parte de la Administración violando[le] [sus] derechos subjetivos debido al incumplimiento de la norma legal vigente al remover[la] del cargo que venía ejerciendo encontrándo[se] en reposo médico”.

Igualmente, “(...) del derecho al trabajo por varias rezones, en primer lugar es la misma Administración la que crea, produce o fabrica la causa que luego le sirve de fundamento para dictar el acto administrativo de la remoción, pues como h[a] explicado aduce falsamente que no concurs[ó] cuando en verdad si lo hi[zo] y no se [le] permitió concluir con el concurso; en segundo lugar estando al frente del cargo de Consejera de Protección del Municipio Iribarren del Estado Lara, por seis (6) años, lo justo es naturalmente tener derecho acceder al concurso y que se [le] garantizara [su] derecho a éste. Así mismo a pesar que [su] cargo refiere el carácter de Provisorio t[iene] derecho a la estabilidad relativa”.

Ahora bien, respecto a la violación denunciada sobre el derecho al trabajo, se considera oportuno señalar que ha sido acogido tanto por el Tribunal Supremo de Justicia como por las Cortes de lo Contencioso Administrativo, que el referido derecho no es absoluto, y por lo tanto, se encuentra sometido a ciertas limitaciones legales, por lo que en el caso de funcionarios públicos éstos pueden ser suspendidos, removidos o destituidos de conformidad con la ley, sin que esto implique una violación al derecho al trabajo, limitaciones entre las cuales se encuentra perfectamente justificada la remoción aplicada en el presente asunto, por haber sido la designación efectuada de forma provisional.

Ello así, es lógico suponer que, al egresar del cargo, cesan los beneficios que de él derivaban, como lo es, el ser atendido en el Servicio Médico del ente para el cual laboraba; sin que tal situación genere menoscabo alguno del derecho a la salud. Debiendo además aclarar que, la permanencia en el cargo por un largo período de tiempo, no implica generación de status de carrera, ni surgimiento de derechos más allá de los que implique la designación efectuada -en este caso provisional- siendo que, conforme se desprende de autos la convocatoria a concurso fue pública y por ende la funcionaria que ejercía provisionalmente el cargo pudo perfectamente participar en él.

Por otra parte, respecto al “derecho a la estabilidad relativa” señalado, se hace necesario traer a colación el criterio establecido en Sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto de 2008, caso: O.A.E.Z. contra el Cabildo Metropolitano de Caracas; donde la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo precisó que la estabilidad provisional otorga cierta estabilidad a los funcionarios que se desempeñan en cargos de carrera de forma irregular, hasta tanto se realice el concurso público para optar a la carrera, siempre y cuando gane dicho concurso; sin embargo a los efectos de no crear falsas expectativas en todos los organismos que conforman la compleja estructura del Estado se tuvo la previsión de aclarar lo siguiente:

(…) Una vez expuesto lo anterior, esta Corte debe dejar establecido que el criterio de la estabilidad provisional o transitoria expuesto supra tiene su ámbito de aplicación exclusivamente dentro del marco de aplicación de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que es precisamente el cuerpo normativo que se aplica a la situación de marras. De manera tal que, en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley, esta Corte procederá a analizar cada caso en concreto a los fines de dilucidar si el presente criterio se aplicaría en esos casos o no.

Ahora bien, el criterio anterior tiene sus excepciones en los siguientes casos, esto es, a los siguientes supuestos no les será aplicable la tesis de la estabilidad provisional o transitoria hasta la realización del concurso:

PRIMERA: quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria a que se ha hecho alusión aquellos funcionarios que desempeñen cargos de libre nombramiento y remoción (alto nivel o de confianza).

SEGUNDA: igualmente quedan excluidos del derecho a la estabilidad provisional o transitoria el personal contratado al servicio de la Administración Pública, cuyo régimen jurídico será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral (artículo 38 de la Ley del Estatuto de la Función Pública) (…)

.

De tal manera que el referido criterio en principio es aplicable en el marco de la Ley del Estatuto de la Función Pública, -la cual no es la norma aplicable al presente caso-, y que se procedería analizar cada caso en concreto “(…) en aquellos casos en que se plantee un caso en el cual esté involucrado un organismo de la Administración Pública exento de la aplicación de dicha Ley (…)”.

Además es necesario señalar que el criterio de la estabilidad provisional, estableció los supuestos de procedencia para que opere o se aplique dicho criterio, los cuales quedaron expresados de la siguiente manera en la Sentencia Nº 2008-1596 de fecha 14 de agosto del 2008 en los siguientes términos:

(…) Como corolario de lo anterior, esta Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo establece como criterio que el funcionario que, una vez entrada en vigencia la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, haya ingresado a la Administración Pública -mediante designación o nombramiento- a un cargo calificado como de carrera, sin la realización previamente del debido concurso público, gozarán de estabilidad provisional o transitoria en sus cargos, hasta tanto la Administración decida proveer definitivamente dicho cargo mediante el correspondiente concurso público. Este derecho a la estabilidad provisional nacerá una vez superado el período de prueba (…)

.

Así, puede vislumbrarse que para que opere el criterio de estabilidad provisional deben darse tres supuestos de carácter concurrente a saber: i) haber ingresado a la Administración Pública mediante Designación o Nombramiento; ii) en un cargo de carrera, y iii) sin la realización del concurso público correspondiente.

De tal manera, no puede presumirse una estabilidad provisional sin los supuestos que la generan como lo es la circunstancia de haber ingresado de forma irregular a un cargo de carrera, situación que no es la de autos dado que como ya quedó establecido en el cuerpo del presente fallo la ciudadana I.M.A., ingresó de forma provisional supeditada a la posterior convocatoria a concurso, lo cual socava toda posibilidad de aplicación del criterio de la estabilidad provisional, por cuanto nunca se cumplió con uno de los requisitos fundamentales para que operara de la aplicación de tal criterio. Así se declara.

En mérito de lo anterior, se constata que al haber sido dictado el acto de remoción bajo el fundamento del cargo provisional que la querellante ostentaba, no se violentó ni el derecho al trabajo ni el derecho a la salud denunciados. Así se decide.

.- Ilegalidad

Por último, señala la parte querellante como vicio de ilegalidad que el acto fue dictado encontrándose en reposo médico, “(...) invoca[ndo] [además] la procedencia de la inamovilidad Laboral que [la] ampara de conformidad con lo establecido en el Artículo 100, de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente en el Trabajo, siendo que la misma protege a todos los trabajadores venezolanos sean Públicos o Privados según lo establecido en el artículo 4 de la precitada Ley”.

Revisado el anterior alegato, se considera necesario traer a colación, lo previsto en el artículo 100 de la Ley Orgánica de Prevención, Condiciones y Medio Ambiente de Trabajo, siendo ello lo siguiente:

Obligación del Empleador o Empleadora de Reingresar o Reubicar al Trabajador o Trabajadora.

Finalizada la discapacidad temporal, el empleador o la empleadora deberá incorporar o reingresar al trabajador o la trabajadora que haya recuperado su capacidad para el trabajo en el cargo o puesto de trabajo que desempeñaba con anterioridad a la ocurrencia de la contingencia, o en otro de similar naturaleza.

Cuando se haya calificado la discapacidad parcial permanente, o la discapacidad total permanente para el trabajo habitual, el empleador o la empleadora deberá reingresar y reubicar al trabajador o a la trabajadora en un puesto de trabajo compatible con sus capacidades residuales.

Para cumplir esta obligación, el empleador o la empleadora efectuará los traslados de personal que sean necesarios.

En todos estos casos, el empleador o la empleadora informará de las medidas adoptadas al Instituto Nacional de Prevención, Salud y Seguridad Laborales para su debida supervisión y evaluación.

El trabajador o la trabajadora que se encuentre en cualquiera de las situaciones descritas, gozará de inamovilidad laboral por un período de un (1) año, contado desde la fecha de su efectivo reingreso o reubicación.

Salvo lo previsto en el párrafo anterior, cuando el empleador o la empleadora incumpla con estas obligaciones, el trabajador o la trabajadora afectados podrán demandar su cumplimiento ante los tribunales con competencia en materia del trabajo

. (Subrayado de este Tribunal)

De allí que se desprenda que los reposos otorgados en el caso de autos, no se encuentren dentro de los supuestos de la norma, vale decir, no constituye ni una discapacidad temporal -contingencia que, a consecuencia de un accidente de trabajo o enfermedad ocupacional, imposibilita al trabajador o trabajadora amparado para trabajar por un tiempo determinado-, ni mucho menos discapacidad parcial permanente o discapacidad total permanente para el trabajo habitual; motivo por el cual se hace improcedente su consideración para el caso de marras. Siendo así se advierte que, no se desprende de los autos elemento alguno que haga entrever que la querellante gozaba de algún fuero que la hiciere acreedora de la inamovilidad laboral aducida, motivo por el se considera improcedente el alegato de nulidad expuesto. Así se decide.

Ahora bien, respecto a la situación de reposo médico en el que, a decir de la actora, se encontraba para el momento en que fue dictado el acto, debe señalar este Órgano Jurisdiccional, que ciertamente de conformidad con la Ley Orgánica del Trabajo, en el caso de los reposos médicos se suspende la relación de trabajo por estar así expresamente consagrado en la mencionada Ley, sin embargo, respecto de la función pública, el artículo 70 de la Ley del Estatuto de la Función Pública establece que:

Se considerara en servicio activo al funcionario o funcionaria pública que ejerza el cargo o se encuentre en comisión se servicio, traslado, suspensión con goce de sueldo, permiso o licencia

.

Ello así, advierte esta Sentenciadora que de verificar de las actas procesales que la querellante al momento de ser dictado el acto de remoción y retiro, se encontraba de reposo médico, implica, no que estuviese suspendida la relación funcionarial, por lo que esta situación no afecta la validez de los actos de remoción y retiro, sino que afectaría su eficacia, es decir, que dicho acto comenzaría a surtir efectos a partir del día siguiente al vencimiento del reposo médico otorgado.

Por lo tanto, este Órgano Jurisdiccional ha de aclarar que ha sido jurisprudencia pacífica de las C.P. y Segunda de lo Contencioso Administrativo, que si la Administración dicta un acto de remoción o retiro de un funcionario que se encuentre de reposo debidamente otorgado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, su notificación no deberá surtir efectos hasta tanto no concluya la vigencia del mismo.

Sobre la base de ello, pasa a analizar este Juzgado los reposos médicos que rielan en autos, para determinar si el acto administrativo de remoción dictado posee o no eficacia desde la fecha en la cual efectivamente fue notificado. En este sentido, se observa formando parte del expediente judicial lo siguiente:

.- Certificados de incapacidad emitidos a la querellante de autos por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, bajo los períodos 15 de junio al 05 de julio de 2012, y desde el 06 al 26 de julio de 2012 (folios 17 y 18).

.- Certificados de incapacidad del Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para los períodos: desde el 23 de marzo al 12 de abril de 2012, desde el 13 de abril al 03 de mayo de 2012, desde el 04 al 24 de mayo de 2012, desde el 25 de mayo al 14 de junio de 2012, desde el 15 de junio al 05 de julio de 2012 (consignando respecto a éste último período, dos certificados emitidos en diferentes fechas), desde el 06 al 26 de julio de 2012, y desde el 27 de julio al 16 de agosto de 2012 (folios 51 al 63).

.- Reposos médicos por veintiún (21) días contados a partir del 11 de enero de 2012, y del 07 de febrero de 2012 (folios 64 al 67).

En este sentido, se constata que la notificación del acto administrativo de remoción dictado, fue publicada en prensa del 11 de julio de 2012, con expreso señalamiento de que “se procede a dar cumplimiento a la notificación conforme a lo dispuesto en el artículo 76 de la ley Orgánica de Procedimiento Administrativo, entendiéndose por notificada quince (15) días después de la publicación de la presente notificación”.

Así, conforme al referido artículo 76, cuando resulte impracticable la notificación en el domicilio o residencia del interesado, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa. Por su lado, de acuerdo al artículo 42 del aludido cuerpo normativo, tal lapso debe computarse por días hábiles y comenzar a transcurrir a partir del día siguiente a la respectiva publicación.

De esta manera, se entiende que tal lapso corresponde a los días siguientes: jueves 12, viernes 13, lunes 16, martes 17, miércoles 18, jueves 19, viernes 20, lunes 23, miércoles 25, jueves 26, viernes 27, lunes 30 y martes 31 de julio de 2012, miércoles 1 y jueves 2 de agosto de 2012.

De allí que, constatando que el último de los reposos que riela en autos corresponde al certificado de incapacidad emitido por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales para el período que va desde el 27 de julio al 16 de agosto de 2012 (folio 63), debió el ente querellado, postergar los efectos del acto administrativo dictado, en lo que al retiro respecta, hasta el momento en el cual cesó el reposo médico otorgado. Así se decide.

En corolario a lo anterior, se ordena el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que fue notificada del acto administrativo de remoción dictado, hasta el día en el cual venció el reposo médico otorgado, vale decir, hasta el día 16 de agosto de 2012. Así se decide.

De esta manera, al haber a.t.y.c.u. de los alegatos expuestos, al no encontrar vicio alguno que acarree la nulidad del acto administrativo dictado, le resulta forzoso a esta Sentenciadora negar la nulidad pretendida, así como los efectos que de tal declaratoria pudieren derivar. Así se decide.

Por otro lado, habiendo abordado las pretensiones esbozadas, en aras de garantizar la exhaustividad del fallo, debe señalar esta Sentenciadora que en el presente asunto la parte actora señaló -sin que constituya pretensión alguna- que a pesar de haber sido reflejado en sus recibos de pago los descuentos correspondientes al seguro social, “nunca fu[e] inscrita”.

De esta forma, al verificarse el sistema en línea habilitado por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales -portal web: www.ivss.gob.ve-, e ingresar los datos de la querellante de autos, se constata que en su cuenta individual no aparecen las cotizaciones correspondientes desde el año 2006 al 2012; tal situación aunada a que el ente querellado no trajo a los autos elemento alguno que acredite haber efectuado tanto la afiliación inicial como la entrega de las deducciones efectuadas.

Así, no puede dejar de observarse que el derecho a la seguridad social, se encuentra plasmado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela según el cual:

Toda persona tiene derecho a la seguridad social como servicio público de carácter no lucrativo, que garantice la salud y asegure protección en contingencias de maternidad, paternidad, enfermedad, invalidez, enfermedades catastróficas, discapacidad, necesidades especiales, riesgos laborales, pérdida de empleo, desempleo, vejez, viudedad, orfandad, vivienda, cargas derivadas de la vida familiar y cualquier otra circunstancia de previsión social. El Estado tiene la obligación de asegurar la efectividad de este derecho, creando un sistema de seguridad social universal, integral, de financiamiento solidario, unitario, eficiente y participativo, de contribuciones directas o indirectas. La ausencia de capacidad contributiva no será motivo para excluir a las personas de su protección. Los recursos financieros de la seguridad social no podrán ser destinados a otros fines. Las cotizaciones obligatorias que realicen los trabajadores y las trabajadoras para cubrir los servicios médicos y asistenciales y demás beneficios de la seguridad social podrán ser administrados sólo con fines sociales bajo la rectoría del Estado. Los remanentes netos del capital destinado a la salud, la educación y la seguridad social se acumularán a los fines de su distribución y contribución en esos servicios. El sistema de seguridad social será regulado por una ley orgánica especial.

La seguridad social "es un derecho humano", fundamental e irrenunciable, garantizado por el Estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República, sean éstos trabajadores, obreros o funcionarios, independientemente de su capacidad contributiva, condición social, actividad laboral, medio de desenvolvimiento, salarios, ingresos y renta, conforme al principio de progresividad y a los términos establecidos la Constitución y la leyes venezolanas.

Todos los funcionarios públicos tienen derecho a su protección integral a través del sistema de seguridad social en los términos y condiciones que establezca la ley y los reglamentos que regulan el Sistema de Seguridad Social.

Delimitado lo anterior, este Tribunal debe acentuar que no se observa que el ente querellado haya realizado una retención indebida por concepto de seguridad social que deba ser reintegrada, debido a que se trata de un derecho fundamental e irrenunciable, garantizado por el Estado a todos los venezolanos residentes en el territorio de la República, sean estos trabajadores, obreros o funcionarios, que debe ser aplicado con carácter de igualdad. Admitir lo contrario sería negar la existencia de este derecho humano, que se encuentra reconocido por los Tratados Internacionales y por nuestra Carta Magna.

Lo anterior no obvia la obligatoriedad que tiene el patrono o empleador de inscribir al trabajador en el Seguro Social, lo cual es entendido por este Tribunal como una materialización de su derecho a la seguridad social plasmado en el artículo 86 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, máxime cuando del cumplimiento de tal obligación de inscripción en el seguro social depende la exigibilidad de otros derechos que forman parte de la seguridad social, que requieren como requisito la inscripción del beneficiario por la parte patronal.

Siendo así, este Juzgado exhorta al ente querellado para que proceda al trámite correspondiente del seguro social -ello en virtud del derecho fundamental e irrenunciable que representa- en lo que respecta a la ciudadana I.M.A., ya identificada. Así se decide.

Finalmente, en mérito de las consideraciones expuestas, resulta forzoso para este Tribunal declarar Parcialmente Con Lugar el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana I.M.A., asistida por las abogadas Enma de la Chiquinquirá Suárez y Y.C.M., ya identificadas; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA. Así se decide.

V

DECISIÓN

Por las razones precedentes, este Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, con sede en Barquisimeto, actuando en Sede Contencioso Administrativa, en nombre de la República y por autoridad de la Ley declara:

PRIMERO

SU COMPETENCIA para conocer y decidir el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana I.M.A., asistida por las abogadas Enma de la Chiquinquirá Suárez y Y.C.M., ya identificadas; contra la ALCALDÍA DEL MUNICIPIO IRIBARREN DEL ESTADO LARA.

SEGUNDO

PARCIALMENTE CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto. En consecuencia:

2.1. Se NIEGA la nulidad del acto administrativo dictado por la Alcaldesa del Municipio Iribarren del Estado Lara contenido en la Resolución N° 243-12 de fecha 16 de Mayo de 2012, y los efectos que se pudiesen derivar de ello.

2.2. Se ORDENA el pago de los sueldos dejados de percibir desde el momento en que fue notificada del acto administrativo de remoción dictado, hasta el día en el cual venció el reposo médico otorgado, vale decir, hasta el día 16 de agosto de 2012.

2.3. Se exhorta al Ente querellado a proceder al trámite correspondiente del Seguro Social Obligatorio.

TERCERO

Se ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, de conformidad con el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil a los efectos de determinar el monto a ser cancelado a la querellante por el concepto que fue acordado en la presente decisión.

CUARTO

No se condena en costas, por no verificar vencimiento total en el asunto conforme lo prevé el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil.

Notifíquese a la parte querellante conforme lo prevé el artículo 251 del Código de Procedimiento Civil, y al ciudadano Síndico Procurador del Municipio Iribarren del Estado Lara, de conformidad con el último aparte del artículo 153 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal.

Publíquese, regístrese y déjese copia conforme lo establece el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

Dictada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Centro Occidental, en Barquisimeto, a los veinticinco (25) días del mes de junio del año dos mil trece (2013). Años: 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

La Jueza,

M.Q.B.L.S.,

S.F.C.

Publicada en su fecha a las 12:40 p.m.

D2.- La Secretaria,