Decisión de Juzgado Primero Superior Del Trabajo de Caracas, de 26 de Septiembre de 2011

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO PRIMERO SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS

Caracas, 26 de septiembre de 2011.

Años 201° y 152°

ASUNTO: AP21-R-2011-001018

PRINCIPAL: AP21-L-2010-000497

En el juicio que por prestaciones sociales, sigue: M.I.C.M., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 4.084.984; representada judicialmente por XAMIRA GOYA, M.R. y A.P., abogados en ejercicio, inscritos en el IPSA bajo los Nros. 124.444, 107.058 y 30.228 respectivamente, por reclamación de prestaciones sociales, contra la firma mercantil, de este domicilio, B.B., C.A. y BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrito por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2009, bajo el N° 42, tomo 288-A-Sgdo; representada judicialmente por M.M., L.C. y A.G., abogados en ejercicio, inscritos en el Inpreabogado bajo los números: 79.506, 100.338 y 131.593, respectivamente, el Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este mismo Circuito Judicial, en fecha 14 de abril de dos mil once (2011), dictó su fallo definitivo por el cual declaró parcialmente con lugar la demanda en el juicio arriba reseñado, signado como ASUNTO: AP21-R-2011-001018.

Contra dicho fallo la parte demandada ejerció recurso de apelación, razón por la cual subieron las actuaciones a este Juzgado Superior, que por auto del 14 de julio de 2011, las dio por recibidas, y fijó para el 10 de agosto de 2011, a las 11:00 a.m., la celebración de la audiencia oral y pública de apelación, según consta en auto del 21 de julio de 2011.

Celebrada la referida audiencia con la comparecencia de ambas partes, el tribunal luego de oír los alegatos de éstas, difirió el dispositivo oral del fallo para el día 20.09.2011, oportunidad en la cual, dictó dicho dispositivo oral, que más adelante se reproduce, y estado dentro del lapso legal para la reproducción de texto íntegro del mismo, lo hace en los términos que seguidamente se exponen:

SOBRE EL LIBELO DE DEMANDA:

Reclama la parte actora en este juicio, las prestaciones sociales y demás créditos derivados de la prestación de servicios, que sostiene mantuvo con B.B., C.A., entre el primero (1°) de julio de 2000 y el primero (1°) de septiembre de 2009.

Alega que se desempeñó originalmente como Coordinadora de Apoderados, y que en el año 2004, la demandada la instó a constituir una compañía anónima, elaborada y creada por los abogados del banco, a los fines de que ésta fungiera como “Apoderada” del banco, como ellos la denominaban, que añade la actora, no es otra cosa, que una sucursal bancaria, dependiente y formando parte de Banco Bolívar, C.A., pretendiendo con ello que a partir de enero de 2005, continuara prestando servicios bajo la simulación de una figura mercantil, incluyéndola en una sociedad mercantil distinta a B.B., C.A., para con ello desvirtuar la continuación de la relación laboral y evadir los pasivos laborales que legalmente le corresponden.

Alega que la abogada del banco elaboró un documento constitutivo de una persona jurídica que denominaron: “G.C.C.G., C.A.”, y la colocaron como accionista, elaborando además un contrato de cuentas en participación, que fue enviado como proyecto a SUDEBAN a finales de 2004, a objeto que ésta autorizara a B.B., C.A., a abrir una oficina denominada por ellos, “Apoderado”, en la cual, señala la actora, siendo aun parte de la nómina de la empresa B.B., C.A., pasaría en forma inmediata a una supuesta relación mercantil con su patrono. Que todos estos documentos, fueron elaborados y visados por los abogados del banco, siendo aun la actora, parte de la nómina de B.B., C.A.

Señala que una vez que SUDEBAM aprobó la solicitud que el banco colocaría como “Apoderado” a la empresa “G.C.C.G., C.A., los propios abogados del banco constituyeron legalmente a dicha empresa ante el Registro Mercantil Primero, en fecha 10 de enero de 2005, para luego suscribir un contrato de cuentas en participación, elaborado y visado por la propia abogado del banco, en fecha 18 de enero de 2005, cuando todavía era parte de la nómina de la empresa. Todo, añade la actora, con la finalidad de hacer aparecer la relación como de carácter mercantil, y desvirtuar la relación laboral, evadiendo el patrono su responsabilidad frente al laborante.

Añade que una vez elaborada toda la documentación anterior, el banco procedió a pagarle, en fecha 31 de enero de 2005, la liquidación de sus prestaciones sociales, con fecha de egreso el 31 de enero de 2005, fecha en la cual el banco notificó al IVSS, la fecha de egreso, pese a que aun continuaba prestando servicios para la demandada B.B. C.A. bajo relación de dependencia y subordinación. Añade que toda la preparación de la documentación cuya finalidad era hacer aparecer la relación en lo adelante como de carácter mercantil, fue llevada a cabo cuando aun la actora se encontraba en la nómina del banco, tales como la solicitud del Banco a SUDEBAN con el proyecto de contrato de cuentas en participación (18/11/2004); la legalización o protocolización de la compañía, “G.C.C.G., C.A. ante el Registro Mercantil (10/01/2005); la elaboración del contrato de cuentas en participación (18/01/2005); y el pago de las prestaciones sociales de la actora en fecha 31 de enero de 2005.

Señala que aun después de la firma del contrato de cuentas en participación, en fecha 18 de enero de 2005, continuaba prestando servicios, incluso la empresa le pagó en su cuenta nómina la quincena del salario al 31 de enero de 2005.

Indica que desde que inició su prestación de servicios lo hizo en la sede principal del banco, en condiciones de subordinación y dependencia, con los equipos propiedad del banco, y que a partir del 16 de febrero de 2005 hasta el 01 de septiembre de 2009, en el Centro Empresarial Torre Humbolt, piso 3, oficina 3-01, en Urbanización Parque Humbolt, Avenida Río Caura, Baruta, Estado Miranda, oficina que fue arrendada por el banco, en la cual constituyó y creó la denominada oficina “Apoderado”, que no es otra cosa que una sucursal de B.B..

Que continuó prestando sus servicios en la citada oficina, la cual estaba a su cargo bajo las instrucciones de B.B., C.A., en la cual se ejecutaban las labores de: atención a los clientes de B.B.; aperturas de cuentas de ahorro, corrientes y otras en B.B., C.A.; entregas de tarjetas de crédito y de débito de B.B., C.A.; cambio y/o cobro de cheques correspondientes a B.B., C.A.; depósitos bancarios en cuentas de titulares de B.B., C.A.; solicitud de constancias de ingresos y solicitud de chequeras de titulares en cuentas de B.B., C.A.; compra de cheques de gerencia; otorgamientos de créditos bancarios de B.B., C.A. Que el horario de la oficina correspondía al horario bancario, tal como una sucursal bancaria. Señala que tenía firma autorizada para la emisión de cheques de gerencia, otorgamiento de créditos, tarjetas de crédito y de débito, y estados de cuenta de los cuentahabientes de B.B.; que se realizaban todas las actividades inherentes a una sucursal del banco.

Indica que todo el equipamiento con que se desenvolvía la oficina fue instalado y era propiedad del banco, en e.e. fijados los logos y la propagando del banco. Que en fecha 1° de septiembre de 2009, la empresa decidió terminar la relación en forma abrupta, sin justificación alguna, ordenándole entregar todas las herramientas de trabajo aportadas por el banco, y realizó una auditoría con el personal del banco.

Añade que es público y notorio que a finales de 2009, B.B., C.A., junto con otros bancos venezolanos, fue intervenido por el Estado Bolivariano Venezolano, y asumida su ejecución por el Ejecutivo Nacional, en manos del Ministerio del Poder Popular para las Finanzas, asumiendo el Banco Bicentenario Banco Universal, C.A. todos los activos y pasivos del grupo de bancos intervenidos.

Señala que entre el año 2000 y el 2004, devengó un promedio mensual de Bs.4.812,38; que entre el 2004 y el 2005, fue de Bs.8.635,07. Señala luego el salario devengado en cada mes trabajado de los años: 2004, 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009.

Que tenía derecho a 120 días de utilidades y 30 de bono vacacional por año; y que por cuanto no se la han cancelado las prestaciones que le corresponden, es que demanda: antigüedad, la suma de Bs.711.685,79 y por intereses sobre éstas, la cantidad de Bs. 312.352,96; vacaciones fraccionadas, la cantidad de Bs.5.702,32; bono vacacional fraccionado, Bs.7.134,15; vacaciones vencidas sin disfrutar del 2001 al 2009, Bs.92.743,95, por las que van del 2001 al 2005, y por las demás, Bs.122.707,38; bonos vacacionales no pagados por todo el lapso de la relación laboral, Bs.342.438,20; por utilidades del 2005 al 2008, Bs.684.874,40, y por las fraccionadas, Bs.114.146,40; sábados, domingos y feriados desde el 2005 al 2009, Bs.796.171,14; Indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, la suma de Bs.303.201,00 por antigüedad, y Bs.27.412,20, por la sustitutiva del preaviso. Así mismo, reclama intereses de mora, Bs.254.973,80, indexación y las costas y costos del proceso, que estima en Bs.1.132.664,91.

SOBRE LA CONTESTACIÓN A LA DEMANDA:

La parte demandada, como punto previo en su contestación, alegó que B.B., fue autorizado en junio de 2002, para la incorporación del modelo denominado APODERADOS ASOCIADOS, que son socios comerciales del banco, lo cual, a su decir, constituye un modelo de banca personalizada llevada profesionalmente. Que para hacerse socio del banco debían pasar una rigurosa evaluación de credenciales y ser autorizados por SUDEBAN. Que la actividad del banco se constituía por un setenta y cinco por ciento (75%) por las apoderadurías, y un veinticinco por ciento (25%) por las estaciones financieras, que son las sucursales de B.B..

Que la actora demandó luego que B.B. fue intervenido.

Opone la falta de cualidad e interés de su representada para sostener el juicio como patrono demandado, y de la demandante como extrabajadora, toda vez, que sostiene, la relación de trabajo de la actora se inició 01 de julio de 2000, y culminó por renuncia el 31 de enero de 2005, pese a que la carta de renuncia fue recibida el 17 de enero de 2005.

Que la demandante trabajó formalmente para la demandada hasta el 31 de enero de 2005, y comenzó a laborar como accionista de la empresa G.C.C.G., C.A., que fungía como apoderada de B.B., como consta en el contrato de cuentas en participación suscrito el 18 de enero de 2005; que a partir del 31 de enero de 2005, señala el apoderado de la demandada, dejó su representada de ser patrono de la actora. De allí, añade, que nada le adeuda a la accionante por prestaciones sociales, puesto que las mismas fueron satisfechas según liquidación que se acompaña marcada con la letra “J”.

Que la demandante siempre estuvo en conocimiento y de acuerdo, que una vez presentada su renuncia al cargo de coordinadora de apoderados que venía ejerciendo en B.B., comenzaría una relación mercantil que fue aprobada por SUDEBAN.

Niega la representación judicial de la demandada, tanto los hechos como el derecho explanados en la demanda, admitiendo solo como cierto, que la actora comenzó la relación laboral el 01 de julio de 2000, y culminó el 31 de enero de 2005, con el cargo de coordinadora de apoderados. Que B.B. suscribió un contrato de apoderaduría con la empresa G.C.C.G., C.A., de la cual la actora era accionista y administradora.

Niega la prestación de servicios de carácter laboral de la actora para su representada desde el 31 de enero de 2005, ya que lo cierto, sostiene, es que la demandante constituyó una empresa mercantil y que el negocio jurídico era lucrativo para ella, además que estaba animada a poner término a la relación laboral que mantenía con su representada. Niega por tanto, que su representada haya simulado una prestación de servicios de carácter mercantil. Añade, que la actora como accionista y administradora principal de G.C.C.G., C.A., ganaba un porcentaje de resultados, en conformidad con lo establecido en la cláusula 15ª del contrato de cuentas en participación. Que en la cláusula 13ª del referido contrato se establece que el apoderado es un patrono independiente, y por tanto, responsable de todo lo relacionado con las actuaciones de su personal y empleados, así como con el pago del salario, utilidades, indemnizaciones, sin obligaciones para el banco respecto a estos pagos.

Señala el apoderado de la demandada, que en la cláusula segunda del documento constitutivo de G.C.C.G., C.A., se establece que el objeto principal de la compañía, es representar a B.B..

Niega que la actora haya ejecutado funciones como empleada de B.B. a partir del 31 de enero de 2005, ya que, añade, la relación que existió carece de los elementos necesarios para que así se la considere, como son la subordinación, la dependencia y la contraprestación por los servicios.

Sostiene que no existieron vínculos de capital o accionario, vale decir, que no hay unidad económica entre B.B. y G.C.C.G., C.A., constituida por la actora.

Niega el apoderado de la demandada que la parte actora hubiere devengado salario alguno después del 31 de enero de 2005, negando en consecuencia los salarios alegados en el libelo de la demanda, acerca de los cuales, señala que se trata de cantidades que corresponden a las utilidades derivadas del contrato de cuentas en participación. Agrega que a la actora se le cancelaron todos los beneficios que como trabajadora le correspondían, mientras laboró para su representada, hasta el 31 de enero de 2005.

Niega seguidamente el apoderado de la demandada que adeude a la actora los conceptos que señala en el libelo de la demanda, es decir, antigüedad, días adicionales de antigüedad, vacaciones vencidas no disfrutadas, bonos vacacionales no pagados, así como los fraccionados reclamados, días sábados, domingos y feriados en el período 2005-2009. Niega finalmente la procedencia de todos los conceptos reclamados, sin que ello implique aceptación o reconocimiento de la existencia de la relación laboral.

ALEGATOS DE LAS PARTES EN LA AUDIENCIA DEL SUPERIOR

La parte demandada fundamentó su recurso en los términos siguientes:

…Vamos a limitar nuestra exposición a los motivos, concretamente a las razones en que fundamentamos nuestro recurso, y por los cuales consideramos que la sentencia debe ser revocada; en ese sentido queremos hacer algunas observaciones a la sentencia, y luego pasar a desarrollar un poco el test de la laboralidad, pues en nuestra opinión no fue correctamente aplicado por el juez de primera instancia; entonces en necesario traer a colación que el tema central de esta cuestión radica en la falta de cualidad opuesta por esta representación judicial; esta representación siempre ha insistido en el curso de este proceso que la demandante no goza de la cualidad activa porque no es trabajadora de nuestra representada, que en un momento determinado sí lo fue pero que a partir del año 2005 dejó de serlo, y por ello no goza de la cualidad; en este sentido vamos a hacer la primera observación de la sentencia de primera instancia, pues en la misma se establece que en el presente caso operó la presunción de laboralidad establecida en el artículo 65 de la LOT, y el fundamento de esta conclusión, son dos, el primero el reconocimiento de esta representación de la prestación personal de un servicios, lo cual no es así y se puede revisar de las actas del expediente, y en segundo lugar, de una sentencia dictada por este mismo Juzgado en que se hace referencia en que la celebración de un contrato de cuentas en participación implica per se la prestación personal de un servicio. Ahora vamos a explicar por qué no es aplicable esa sentencia dictada por este mismo tribunal, al caso de autos, y en segundo lugar, por qué se insiste en que no está reconocida la prestación personal de un servicio, y que no operó la presunción de laboralidad y que por ende, nunca se invirtió la carga de la prueba, y que de estos argumentos fue que partió la juez de primera instancia para declarar con lugar la demanda; en efecto, la sentencia hace mención a una decisión dictada por este mismo tribunal, según la cual la existencia de un contrato de cuentas en participación hace presumir la prestación personal de un servicio, claro pero eso es si se celebra con una persona natural, porque si se celebra un contrato de cuentas en participación con una persona natural, es evidente que esa persona natural prestó un servicio; aquí hay un contrato de cuentas en participación celebrado con una persona jurídica, y no puede uno decir que la celebración de ese contrato implique la prestación de un servicio personal de la persona del demandante o de uno de los accionistas de esta persona jurídica, por eso es que consideramos que la sentencia yerra al hacer esta afirmación; en segundo lugar, la sentencia dice que hubo un reconocimiento de la prestación personal de un servicio, presumimos que es por el mismo hecho del reconocimiento de la existencia del contrato de cuentas en participación, porque de la contestación de la demanda se podrá revisar que en ningún momento se dice que existió una prestación personal del servicio, siempre se dice que existió una relación mercantil con una sociedad mercantil de la cual la actora era accionista, pero no se dice expresamente que la demandante haya prestado un servicio personal. Decimos todo esto porque consideramos que la sentencia aplica falsamente o yerra al aplicar el artículo 65 y establecer que existe la presunción de laboralidad para decir que se ha invertido la carga de la prueba. Como segundo elemento por el cual creemos que la sentencia debe ser revocada, es que la misma parte de un falso supuesto, en el folio 22 ó 24 de la propia sentencia, se hace mención a que hubo un alegato de las prerrogativas del Estado durante la audiencia de juicio, pero este no es un alegato no se realice por cuestiones de extemporaneidad ni nada por el estilo, sino que la sentencia recurrida establece que no se cumplió con los parámetros del 135, pero es que cuando esta representación alegó que se gozaba de las prerrogativas del Estado por ser una empresa que su capital es cien por ciento (100%) de la República, era porque precisamente en la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República, en su artículo 68, se dice incluso que en el peor de los casos, cuando no se dé contestación a la demanda, se deben entender todos los hechos contradichos, y eso era lo que le estaba tratando de expresar esta representación a la juez del a quo cuando le exponía que mi representada gozaba de las prerrogativas del Estado, o sea, que no podía considerar como ciertos la totalidad de los hechos contenidos en el libelo sino que tenía que considerarlos totalmente contradichos; de hecho este argumento es tan transcendental que cuando la recurrida pasa a exponer a qué se condena a mi representada, el fundamento es por no haberse cumplido con los parámetros del 135; por eso es que este alegato de las prerrogativas del Estado era fundamental que la juez lo apreciara, era indispensable, y no porque es un alegato, sino porque es una ley, debía aplicar el artículo 68 de la Ley Orgánica de la Procuraduría; debía aplicar el criterio de la Sala de Casación Social de que las empresas del Estado gozan de las prerrogativas de la República; es decir, no es que se trata de un alegato que debía estar contenido en la contestación, es un alegato que debía ser valorado porque es así, porque es ley. Es por este motivo que consideramos que la sentencia yerra. Pero más allá de todo esto, insistimos en que la demandante no goza de cualidad porque al aplicar el test de laboralidad se puede desprender con meridana claridad que no se cumplen con muchos de los extremos del test, y voy a hacer énfasis por lo poco del tiempo, a los puntos concretos del test de laboralidad, uno de los puntos del test de laboralidad es la forma de la determinación del trabajo, y ese hecho es fundamental porque de ahí se deriva lo que es la subordinación o dependencia; la juez del a quo establece que la demandante atendía clientes del banco, que estaba subordinada a las instrucciones del banco, sin embargo, no es tan cierto así, y se alegó: ¿cómo funcionan los apoderados del banco? Los apoderados del bando son personas que salen a la calle a buscar negocios; el banco no le decía que fuera a buscar a fulano o a sutano que son sus clientes para que usted los atienda, no, la sociedad mercantil constituida por la demandante cuando celebra el contrato de cuentas en participación, debe salir a la calle a buscar sus clientes, a captar clientes, y en función de lo que capte es en función de lo que gane, es decir, en ningún momento había una instrucción impartida por el banco que le dijera que tenía que salir a visitar a fulano de tal o fulano de tal, no; es por eso que consideramos que está mal aplicado el test de laboralidad en cuanto a ese punto. Adicionalmente hay un punto álgido, es en cuanto al cuantum, al salario devengado, donde la sentencia establece que era carga de esta representación demostrar que el monto de los salarios era desproporcionado con el devengado por un trabajador que ejecutara las mismas funciones que se dice que hacía la demandante; y es que hay una desproporción que se observa en el mismo libelo de la demanda: la demandante fue trabajadora del banco y su último salario fue de Bs.8.000,00, ¿cómo explica que cuando tenía la relación mercantil con el banco, en unos meses ganaba 138.000,00 bolívares?, es más del diez mil por ciento (10.000%) del salario, y la sentencia de instancia me dice que yo debía probar eso, si es un hecho que está en el propio libelo, que dice la sentencia que no se probó lo que ganaba un gerente de un banco, pero es un hecho, que por máximas de experiencia se sabe que un gerente de un banco no gana Bs.138.000,00 en el año 2007, eso es totalmente desproporcional. Adicionalmente, la sentencia, hace referencia a los horarios y tiempo, a la forma de desempeñar el trabajo, y dice que se evidencia que la demandante debía cumplir un horario, y todo eso, pero de la revisión de las pruebas se puede evidenciar que no hay prueba alguna que diga que la demandante, por decir algo, debía entrar a las 8 y media de la mañana y salir a las 5 de la tarde, no hay prueba en el expediente. Y así sucesivamente, si este juzgado aplica el test de laboralidad se podrá dar cuenta, que sí, estamos en uno de esos casos de zonas grises, pero de la aplicación correcta del test de laboralidad se puede desvirtuar que no existía relación laboral entre la demandante y mi representada. Y ya para concluir, y conforme al alegato de que a nuestra representada debe aplicarse las prerrogativas del Estado, cuando la sentencia condena a mi representada se basa en que no cumplió en la contestación con los parámetros del artículo 135, y por ello nos condena a pagar 120 días de utilidades, el bono vacacional, vacaciones, en función de lo alegado en el libelo, y en función de los salarios alegados en el libelo, y evidentemente, si mi representada gozaba de las prerrogativas del Estado y se tenía que entender como contradichos todos estos hechos, era la actora la que debía probar cuánto devengaba por días de utilidades, cuánto era su salario, no esta representación, no darlo como reconocido. Adicionalmente condena al pago de la indemnización del 125 cuando en el propio libelo dice que la demandante aprobaba créditos, tarjetas de crédito, contrataba personal, despedía personas, entonces, en todo caso, no tenía derecho a estas indemnizaciones, si es que este juzgado considerara que sí hay relación laboral. Un único punto que llama la atención también, y es que durante la evacuación de las pruebas, esta representación impugnó unas documentales por no gozar de autoría, y el único argumento para desechar la impugnación fue que como se estaban desconociendo solo las documentales que no favorecían a esta representación, se desechaba la misma; y no es lógico que se deseche la impugnación porque solo se desconocieron las que no favorecían a esta representación. Finalmente solicitó se declare con lugar la apelación y se declare que no hay relación laboral ente la actora y la demandada...

Por su parte la representación judicial de parte actora, replicó los fundamentos del recurso de la parte recurrente, de la manera siguiente:

…Voy a estructurar mi exposición de la misma manera que lo hizo el apoderado de la apelante. Es necesario destacar que aquí de lo que se trata es de una relación de trabajo reconocida en el libelo de la demanda, que después por documentos constituidos o elaborados por los mismos abogados del banco se le intentó dar un matiz mercantil, inclusive, hay un período de la relación laboral reconocida en el libelo, en que mi representada estaba ganando su salario, laborando bajo esa relación y también bajo un contrato de cuentas en participación, específicamente, en enero del año 2005, mi representada se encontraba bajo los dos esquemas, era trabajadora de la empresa bajo su nómina, y al mismo tiempo, para el 18 de enero, ya se había firmado un contrato de cuentas en participación. Este contrato de cuentas en participación se configuró, se realizó en el año 2004, y de ello hay pruebas en el expediente que no fueron impugnadas por lo cual quedaron definitivamente firmes. Ahora bien, el primer punto, falta de cualidad, la parte demandada alega que la falta de cualidad se deriva de que no era trabajadora a partir de enero del año 2005, sin embargo, hay una relación de trabajo que se inició en el año 2000 entre mi representada y la parte demandada, después de esto se hace esta simulación a la figura mercantil, de este tipo de casos hay infinidad que han pasado inclusive por esta instancia y por el Tribunal Supremo de Justicia. Dice la parte demandada que no se reconoce el servicio personal, sin embargo existen tarjetas de presentación emitidas por B.B. que no fueron impugnadas, esas tarjetas de representación son con el emblema de B.B., a nombre de la demandante, si revisamos el contrato de cuentas en participación podemos encontrar que todas las órdenes de subordinación o instrucciones eran entre la persona natural de mi representada y la demandada; mi representada inclusive, como persona natural, tenía responsabilidad sobre las herramientas de trabajo que aportaba la parte demandada, por poner un ejemplo, mi representada trabajaba en una oficina y tenía las mismas características que un gerente de una sucursal de un banco, de una sucursal de un banco cualquiera que tenía una oficina en un centro comercial o en una avenida; por supuesto, mi representada tenía bajo su custodia, chequeras de B.B., tarjetas de débito que tenía que entregarle a clientes de B.B., y ella, de forma personal respondía, todo esto se evidencia del contrato de cuentas en participación promovido por la parte demandada, entonces si verificamos la sentencia de primera instancia, el servicio personal se fundamenta por la responsabilidad personal que tenía, por la subordinación, porque prestaba un servicio de lunes a viernes, con el horario del esquema de una agencia bancaria, inclusive hay una prueba de informes promovida por la parte demandada, dirigida a la SUDEBAN, que me parece una prueba fundamental, de la cual se desprende la ajenidad, la subordinación, inclusive la SUDEBAN dice que estas oficinas de las cuales participaba mi representada con un cargo como de gerente, que ellos llamaba apoderado, funcionan o fungen, o tienen la misma actividad que una agencia sucursal bancaria, la misma SUDEBAN en un oficio lo establece, y así consta en autos. En relación a las prerrogativas del Estado, la representación judicial de la parte demandada, acudió a la audiencia preliminar, promovió pruebas, contestó la demanda, y pretende que se le concedan las prerrogativas del Estado, específicamente, el artículo 68 de la Ley de la Procuraduría General de la República, esta Ley que establece que si un ente del Estado no comparece o no contesta la demanda, entonces se deben dar por rechazados todos los puntos contenidos en la demanda, pero ese no es el caso de autos, el caso de autos es que aquí se compareció, aquí se promovió pruebas y aquí se contestó la demanda, entonces no puede pretender la representación de la demandada que el tribunal corrija, o de alguna manera, trate de proteger su propia falta, porque si en esa contestación de la demanda se alegan un punto previo como la falta de cualidad, alegan que la relación de trabajo fue hasta el año 2000 y que luego prosiguió una relación mercantil, entonces, por qué no trajeron a los autos con las pruebas o en la contestación de la demanda, cuántos días de utilidades paga su representada, negando que la relación laboral continuó, por qué no dijeron cuántos días de utilidades pagaba, cuántos de vacaciones, de bono vacacional, nunca lo señalaron, entonces indudablemente las prerrogativas del Estado deben aplicarse en el caso que no haya comparecido, pero compareció, dio contestación, y el tribunal no puede, de alguna forma suplantar a la defensa de la empresa, pretendiendo aplicar unas prerrogativas del Estado, que en este caso, no aplica. El tema del test de laboralidad, en esta instancia se trae un hecho nuevo a los autos, y voy a decir cuál es: Durante la contestación de la demanda, las pruebas, y si revisamos el audiovisual, nunca se había traído a este procedimiento el hecho nuevo que mi colega ha traído ahora, que es que la actividad de mi representada era ir a la calle a vender productos del banco; bueno, si eso es así, eso no está contemplado en el contrato de cuentas en participación, donde está clara cuál era la actividad que desarrollaba mi representada, entonces se trata de un hecho nuevo que sorprende a esta representación que es traída a esta instancia, pienso que no debe ser valorado, pero en todo caso, si verificamos el contrato de cuentas en participación, ahí está la actividad que desarrollaba mi representada, ahí se evidencia que todas las herramientas de trabajo eran aportadas por el banco, inclusive el harward, el sistema que había en las computadoras de la oficina eran aportadas por el mismo banco, B.B., hoy en día Bicentenario. El otro punto de la apelación de la parte demandada, el salario, trae ahora con pinzas, que una persona que ganaba 4.500 bolívares no puede pasar inmediatamente a ganar 130.000 bolívares, bueno si se evidencia de los autos, eso no es cierto, si revisamos su exposición en el video, manifestó que para el año 2007 ganaba 130.000 bolívares, siendo que esa zona gris en la que pasó de la relación laboral a la supuestamente mercantil, fue en el año 2005, y si vemos el expediente, vemos que su salario era de 4.500,00 bolívares aproximadamente, y posteriormente su ingreso o su salario fue derivado de comisiones, comisiones por qué, porque como gerente de la sucursal todos los productos o préstamos que hacía el banco, el gerente tiene una comisión, y por supuesto, tenía un salario variable, si vemos el cuadro o el esquema, no saltó de 4.500 a 130.000 bolívares, sí tenía meses que podía ganar 15.000, 20.000, hasta 100.000 bolívares, eso quedó demostrado en autos, porque no fue demostrado un salario distinto por la parte demandada. Hay un punto en el test de laboralidad que dice que la actividad debe valorarse en correspondencia con el salario, es decir, cuál es la actividad que desplegabas, cuál es el salario que devengabas, eso debe ir estrechamente relacionado; sin embargo, si vemos la contestación de la demanda y el video de la audiencia de juicio, la representación judicial de la parte demandada dice que este cargo de apoderado es una figura novedosa creada por B.B., que no existe precedentes en Venezuela de ese cargo, entonces cómo puede el tribunal comparar ese cargo con otro, sin la parte demandada no trajo a los autos la forma de hacer la comparación de ese cargo con otro, señalando simplemente que no corresponde el salario con la actividad desarrollada, pero si tu mismo estás diciendo que esa actividad no existe en el país, que su representada la configuró bajo la figura de apoderada; nosotros alegamos que la actividad que desarrollaba era similar a la de gerente de una oficina bancaria, de una sucursal. El punto del horario, bueno del mismo contrato de cuentas en participación se evidencia que el horario era el mismo de una sucursal bancaria; dice el representante judicial de la parte demandada que no es carga de ella decir cuál es el horario, bueno pienso que esto es algo totalmente absurdo, puesto que de evidenciarse de acuerdo con el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo que hay una prestación de servicio de carácter personal, la carga de la prueba la tiene la parte demandada; la parte demandada debe haber dicho, no era mi trabajadora, sin embargo, una persona de ese esquema tiene tal horario, pero no señaló ningún horario. Y en relación al despido, existe una carta firmada por el representante de la empresa enviada a mi representada, en la cual, sin razón justificada, cesa la relación laboral, esa carta fue reconocida por la parte demandada y se le dio pleno valor probatorio; existe sentencia de la Sala Social, inclusive, una sentencia que está señalada en la decisión de primera instancia, de este mismo tribunal de un caso muy similar con un contrato de cuentas en participación, donde se dice que si la relación laboral se da por terminada y la demandada no demuestra el despido justificado o cuál fue la causa de la terminación, entonces tiene que proceder el artículo 125. Por último, y con esto concluyo, el último alegato o la última defensa de esta apelación, que habla de una impugnación de unas pruebas, que fueron desechadas y que fueron valoradas, no sé a qué pruebas se refiere porque no las especifica, pero pienso, porque fue la única impugnación en el proceso, que se trata de una talonario de la chequera personal de mi representada, qué es lo que pasa aquí, que la demandada pagaba esos salarios a una persona jurídica, pero en ese lapso controvertido, pagó cantidades de dinero directamente a la cuenta personal de mi representada, es decir, que para el año 2008, período que está controvertido si es laboral o mercantil, la demandada le pagó directamente a mi representada de manera regular y permanente, entonces, si no había relación laboral, por qué le pagó directamente, mi representada consignó los talonarios de los cheques, que fueron impugnados por haber sido consignados en la oportunidad de la inspección que hizo el tribunal en el Banco Bicentenario, se trasladó a dicho banco y mandó a llamar a mi representada porque había una información que no se conseguía en el Banco Bicentenario, y mi representada mostró los talonarios de los cheques, y esos talonarios, al ser adminiculados con la prueba documental promovida con los estados de cuenta, los mismos números de los cheques coincidían perfectamente con las documentales promovidas en su oportunidad con los pagos realizados por la parte demandada a mi representada; el tribunal se pronuncia señalando que evaluados esos talonarios consignados por la actora en el momento de la inspección, y adminiculados ellos con las documentales que evidencian los depósitos realizados por la empresa, indudablemente les dio pleno valor probatorio. De todo esto se demuestra, con solo verificar las actas del proceso, que hubo una relación laboral, que hay un reconocimiento de una relación laboral iniciada en el 2000, que hubo un intento, en el año 2005 o en el año 2004, a través de documentos configurados por la demandada, intentaron simular que la relación era de tipo mercantil. Solicito entonces que sea confirmada la sentencia de primera instancia, y sea declarada sin lugar la apelación de la parte demandada. Eso es todo...

CONTROVERSIA:

Planteada así la cuestión ante esta alzada, se observa que el tema a resolver se circunscribe a la determinación de si es procedente o no la falta de cualidad opuesta por la parte demandada; si correspondía o no la carga de la prueba a la parte accionada por haber ésta reconocido la existencia de una prestación personal de servicio de la actora a favor de la demandada, como lo sostiene la recurrida, y si la negativa de la demandada a la existencia de la relación laboral es absoluta o no, y por tanto, si surgió o no la presunción de laboralidad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo a favor de la actora, o si debía la actora demostrar la simulación que alegó tanto en el libelo como ante esta alzada. Así mismo, si debió el juez de la recurrida aplicar en el caso de autos los privilegios y prerrogativas procesales de la República a la demandada, como lo alega esta parte, o no correspondía tales prerrogativas, porque, como sostiene la parte actora, estos privilegios y prerrogativas se aplican solo cuando el ente respectivo no comparece o no da contestación a la demanda; y también si está correctamente aplicado el test de laboralidad por el a quo en lo que respecta a la forma de determinar el trabajo y al pago del salario; y por último, si es acertada la decisión de la recurrida de desechar la impugnación o desconocimiento de la documental marcada “M” con fundamento en que solo se desconoció la parte de la misma que desfavorece al impugnante y no la integridad de la documental. En tal sentido se pasa al análisis de las pruebas promovidas por las partes:

PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA:

DOCUMENTALES

Promovió marcada “A” planilla de participación de retiro del trabajador del IVSS e impresión informática de la cuenta individual de la demandante ante tal institución, marcada “B”, cursantes a los folios 02 del cuaderno de recaudos n° 1.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia que la empresa demandada retiró del IVSS a la ciudadana actora el 04.02.2005 y su estatus para el 30.07.2009 era cesante ante tal organismo.

Comunicación emanada de Sudeban marcada “C”, contrato celebrado entre la demandada y la empresa G.C.C.G., c.a., acta constitutiva y actas de asamblea de la mencionada empresa y comunicación dirigida a ésta por la hoy demandada, marcadas “D” “E” “F” y “G”, cursantes a los folios 4 al 33 del cuaderno de recaudos n° 1.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de las mismas queda evidenciado que la empresa demandada efectuó contrato de cuentas de participación en enero de 2005 con la persona jurídica denominada G.C.C.G., c.a., registrada en diciembre del año 2004 ante el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, todo lo cual estuvo debidamente autorizado por la Sudeban y con la anticipación debida. Así como la participación efectuada por el banco a la empresa antes nombrada de la culminación del contrato suscrito.

Constancia de personal de fecha 01.09.2009, carnet de identificación y tarjeta de presentación, estados de cuenta corriente, cursantes a los folios38 al 228 del cuaderno de recaudos n° 1.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de las mismas queda evidenciado que la demandada en el presente juicio tenía relaciones comerciales con la empresa G.C.C.G., c.a., ésta última representada por la ciudadana M.C., por ello los pagos efectuados por la accionada estaban dirigidos a la cuenta corriente de la empresa antes nombrada.

Inspección ocular cursante a los folios 229 al 262 del cuaderno de recaudos n° 1.

Este Juzgado la desecha por cuanto sobre la misma no ha tenido control la parte demandada, tal y como lo ha indicado la juez de la recurrid al momento de emitir pronunciamiento sobre la probanza en comento.

Constancias de conocimiento, prueba de medición de conocimiento preventivo, cuestionario de conocimiento del cliente, prevención y control de legitimación de capitales, acta de fecha 01.08.2008, mesa de trabajo fechada el 05.08.2008, comunicación de fecha 08.03.2007, comunicación de fecha 18.04.2008, comunicación de fecha 02.09.2005 y memorándum de fecha 21.09.2005, cursantes a los folios 263 al 279.

No se les otorga valor probatorio por cuanto a criterio de este Tribunal Superior las mismas nada aportan a la resolución de la controversia planteada.

Inspección extrajudicial marcada “K” cursante a los folios 02 al 91 del cuaderno de recaudos n° 2.

No se le otorga valor probatorio por cuanto la misma atenta contra el principio de alteridad de la prueba por cuanto no consta de ella que la hoy demandada estuviera debidamente representada al momento de ser practicada.

EXHIBICIÓN DE DOCUMENTOS

La parte actora solicitó en su promoción de pruebas que la demandada exhibiera las originales de las documentales marcadas “C” y “G”, teniendo como ciertas las mismas en base a los señalamientos efectuados en la audiencia de juicio por la demandada. Por ello se reproduce la valoración efectuada con anterioridad por este Tribunal Superior.

PRUEBAS DE LA PARTE DEMANDADA:

DOCUMENTALES:

Planilla de registro de asegurado del IVSS cursante al folio 02 del cuaderno de recaudos n° 3.

Se le otorga valor probatorio por cuanto de la misma se evidencia que la demandada inscribió en fecha 26.07.2000 a la ciudadana actora ante el seguro social obligatorio.

Planilla de participación de retiro del trabajador marcada “C” y cursante al folio 3 del cuaderno de recaudos n° 3.

La referida documental ha sido traída a los autos por la parte actora por lo que se da por reproducida su valoración en este punto.

Solicitud de anticipo de prestaciones sociales cursante a los folios 04 y 05 del cuaderno de recaudos n° 3.

No se le otorga valor probatorio por cuanto el período en el cual fue solicitado no se encuentra en controversia la relación de trabajo que unió a las partes.

Copia de cheque a nombre de la actora de fecha 27.01.2005, tramitación de carta de renuncia, carta de renuncia suscrita por la actora, planilla de liquidación de prestaciones sociales, cursantes a los folios 06 al 09 del cuaderno de recaudos n° 3.

Se les otorga valor probatorio por cuanto de ellos se evidencia que la ciudadana actora presentó su renuncia al cargo de Coordinación de Apoderados en fecha 31.01.2005 y por ello recibió sus prestaciones sociales.

Plan de negocios de G.C.C.G., cursante a los folios 10 al 35 del cuaderno de recaudos n° 3.

La referida documental ha sido desconocida por la parte actora en la audiencia de juicio motivos estos por los cuales se desechan por este Tribunal Superior.

Comunicación emanada de la Sudeban marcada “L” cursante al folio 36 del cuaderno de recaudos n° 3.

La referida documental ha sido traída a los autos por la parte actora por lo que se da por reproducida su valoración en este punto.

Comunicación emanada de la Sudeban marcada “M”, comunicación emanda de la demandada y dirigida a la Sudeban, de fecha 16.07.2009, comunicación emanada de la Sudeban de fecha 13.08.2009, comunicación emanda de la demandada de fecha 19.10.2009, publicación de prensa, comunicación emanada de la Sudeban de fecha 11.06.2002, cursantes a los folios 37, 46 al 54 del cuaderno de recaudos n° 3.

No se les otorga valor probatorio por cuanto a criterio de este Tribunal Superior las mismas nada aportan a la resolución de la controversia planteada.

Contrato celebrado entre la demandada y la empresa G.C.C.G., c.a., cursante a los folios 38 al 45 del cuaderno de recaudos n° 3.

La referida documental ha sido traída a los autos por la parte actora por lo que se da por reproducida su valoración en este punto.

PRUEBA DE INFORMES

La demandada solicita informes a la Sudeban con ocasión a la documental marcada “S” cursante a los folios 50 al 54 del cuaderno de recaudos n° 3 cuya resultas corren insertas a los folios 171 al 176 de la pieza principal del expediente.

No se le otorga valor probatorio por cuanto nada aporta a la resolución de la controversia planteada ante este Tribunal Superior.

PRUEBA ORDENADA DE OFICIO POR EL TRIBUNAL A QUO:

No se le otorga valor probatorio en base a los señalamientos efectuados por el M.T. de la República en la decisión de fecha 07 de septiembre de 2004, en el juicio seguido por el NAIF E.M.R. contra la empresa mercantil FERRETERÍA EPA, C.A., donde estableció:

“…Informó el solicitante, que el Juzgador de alzada desplegó una actividad probatoria en el ejercicio excesivo de las facultades que le otorga el derecho adjetivo, violentando así el orden público…

Para decidir, la Sala observa:

Sobre tal lineamiento, resulta preciso señalar, que en la búsqueda de la realidad de los hechos, el Juez puede hacer uso de la facultad contenida en la norma anteriormente transcrita, en la medida en que las pruebas aportadas por las partes sean insuficientes para generarle convicción respecto al asunto sometido a decisión, pero nunca para suplir las faltas, excepciones, defensas y/o cargas probatorias que tienen cada una de las partes del proceso, pues, por otro lado el artículo 72 de la misma Ley ha dispuesto lo siguiente:

Artículo 72: Salvo disposición legal en contrario, la carga de la prueba corresponde a quien afirme hechos que configuren su pretensión o a quien los contradiga, alegando nuevos hechos....

.

En este sentido, se evidencia que la diligencia desplegada por el Juez ad-quem en la búsqueda de la verdad, en el presente caso, estuvo apartada de los parámetros señalados en la Ley, ello en virtud de que habiendo aportado la parte demandada como prueba a su favor una carta de renuncia suscrita por la actora, con lo cual lógicamente pretendía demostrar que no hubo el despido alegado, no debió entonces suplir el Juez de la alzada, las defensas de la parte accionante, por lo que en todo caso, era a la demandante a quien correspondía promover la prueba correspondiente para impugnar y restar valor probatorio a la referida carta de renuncia…”. (negrillas agregadas).

Aplicando el criterio anterior al caso de autos, tenemos que concluir que el a quo se excedió en la practica de esta prueba, que debió promover la parte actora y no lo hizo, quedando además demostrado en el juicio, que la interesada (actora) fue llamada por el tribunal a la sede del Banco donde se evacuaba la prueba, e hizo valer unos documentos que no fueron promovidos.

DECLARACIÓN DE PARTES:

En base al principio de inmediación de segundo grado, este tribunal Superior efectuó la revisión de la audiencia de juicio a fin de constatar la declaración efectuada a las partes. En lo que respecta a la parte actora no incurre en confesión pues sólo se limita a efectuar alegaciones de hechos, y la representación de la demandada manifestó no tener conocimiento alguno, por ello queda desechada del debate probatorio.

MOTIVOS DE HECHO Y DE DERECHO PARA DECIDIR:

Como se dijo supra, el tribunal de la causa, declaró parcialmente con lugar la demanda, concediendo a la parte actora, todos los pedimentos del libelo de la demanda, salvo el relativo a los días sábados, domingos y feriados reclamados, por considerar que no tiene derecho a ello por cuanto no devengaba un salario variable en los términos que la ley da al mismo el derecho al cobro de tales días.

En lo que toca a la falta de cualidad alegada por la parte demandada, se observa que ésta alega, para fundamentar su pretensión, que la actora no es trabajadora de la demanda, que en un momento determinado sí lo fue, pero que a partir del año 2005 dejó de serlo, y por ello no goza de la cualidad; la recurrida sostiene que en el presente caso operó la presunción de laboraridad prevista en el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, en base a que: La demandada reconoció, según su criterio, le prestación personal del servicio por parte de la actora a favor de la demandada, y a la aplicación de una decisión de este Juzgado Superior Primero, tomada en un asunto similar, por cuanto se trata igualmente de la celebración de un contrato de cuentas en participación.

En este sentido, del escrito de la contestación de la demanda, se desprende que la parte demandada alegó que la actora, hasta el 31 de enero de 2005 trabajó formalmente para B.B., y comenzó a laborar como accionista de la empresa G.C.C.G., C.A., que fungía como APODERADA de B.B., tal como consta en el contrato de cuentas en participación suscrito el 18 de enero de 2005, y que por eso afirma que a partir del 31 de enero de 2005, dejó la demandada de ser patrono de la actora.

Aprecia este tribunal que de la manifestación anterior lo que se desprende es una negación absoluta de la existencia de una relación laboral, y por ende de prestación de servicio alguna entre actora y demandada, a partir del 31 de enero de 2005, sino que desde esa fecha la demandante se desempeñó como accionista de G.C.C.G., C.A., que, conforme al contrato de cuentas en participación, fungía desde el 18 de enero de 2005, como apoderada de B.B., por lo que de haber nacido de esta manifestación la presunción de laboralidad a que se contrae el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, la misma beneficiaría, no solo a la actora, sino a los demás accionistas de la citada empresa, y a los otros empleados de la misma, porque si hay un reconocimiento de prestación de servicios, indudablemente, según lo expuesto por la demandada, se refiere al que prestaba G.C.C.G., C.A., como apoderada de B.B., y nunca a una prestación de servicio de la demandante, porque de haber sido esa la intención, otra hubiera sido la expresión de la demandada; por lo que mal puede decidirse que la demandada reconoció la existencia de una prestación de servicio entre ésta y la actora, y no puede por tanto, haber surgido la presunción de laboraldiad que erradamente la recurrida da por establecida. Y por otra parte, es válido el argumento de la representación judicial de la demandada en el sentido de que no es aplicable al caso de autos la sentencia de este Juzgado relacionada con un asunto similar, en el que el contrato de cuentas en participación se celebró con una persona natural y no con una empresa mercantil como en este caso, porque en el caso de la persona natural, obvio es que si se reconoce la prestación de un servicio, no puede ser sino referida a la persona natural de que se trate.

Teniendo como absoluta la negativa de la demandada de la existencia de una relación de trabajo entre la actora y la demandada, a partir del 31 de enero de 2005, era a la accionante a quien le correspondía la carga de demostrar que la constitución de la sociedad mercantil, G.C.C.G., C.A., así como su renuncia al cargo que ocupaba en B.B. como Coordinadora de Apoderados, del 31 de enero de 2005, y la suscripción del contrato de cuentas en participación entre esta empresa y B.B. del 18 de enero de 2005, constituyen una simulación para hacer aparecer su relación laboral como una relación de naturaleza mercantil, y así burlar sus derechos laborales; ello porque la carga de la prueba se invertiría, como jurisprudencialmente ha quedado asentado, si el demandado en la contestación de la demanda, no niega la relación de trabajo o negándola, le atribuye otra naturaleza distinta a la laboral, lo cual, no es el caso de autos, en que por el contrario, ha quedado negada de manera absoluta la relación laboral con la demandante, a partir del 31 de enero de 2005.

Respecto a la falta de cualidad, sostuvo el apoderado de la actora ante esta alzada que, la parte demandada sostiene que la falta de cualidad deriva de que no era trabajadora a partir del 31 de enero de 2005, que sin embargo hay una relación de trabajo que se inició en el año 2000 entre su representada y la demandada, que después de esto se hace esta simulación a la figura mercantil; que dice la demandada que no reconoce la prestación personal del servicio, sin embargo existen tarjetas de presentación emitidas por B.B. con el emblema de B.B., y que del contrato de cuentas en participación se encuentra que todas las órdenes o instrucciones, la subordinación, eran entre el banco y la persona natural de su representada; que inclusive, como persona natural tenía responsabilidad sobre las herramientas de trabajo que aportaba el banco; que su representada trabajaba en una oficina y tenía las mismas características de un gerente de una sucursal de un banco.

Se observa de las exposiciones de las partes que el apoderado judicial de la recurrente lo que trata de explicar, como se dijo, es que no ha reconocido la existencia de una prestación personal de servicio con la actora, y que la sentencia señalada en la recurrida no aplica al presente caso porque aquí se trata de un contrato de cuentas en participación celebrado con una persona jurídica, y en aquel, de un contrato de igual naturaleza, pero celebrado con una persona natural, que es a su entender, de donde la recurrida concluye que hay de su parte un reconocimiento de la prestación de servicio entre la actora y la demandada; en cambio, el apoderado actor lo que trata de explicar es que sí hubo una prestación personal de servicio, lo cual, en el entender de este tribunal, sería la cuestión de fondo, y lo que se trata de dilucidar ahora, es si lo expuesto por la demandada en su contestación implica un reconocimiento de la prestación personal de servicio, que haga emerger la presunción de laboraldiad a que se refiere el artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, y por tanto, la distribución de la carga de la prueba en cabeza de la parte demandada, lo cual ya quedó resuelto supara.

Determinado que no hay en el presente proceso reconocimiento de la demandada acerca de una prestación de servicios a su favor por parte de la actora, y así mismo que lo habido es una negativa absoluta a la existencia de una relación laboral a partir del 31 de enero de 2005, claro queda que no se activó la presunción de laboralidad del artículo 65 de la Ley Orgánica del Trabajo, que hubiera invertido la carga de la prueba en cabeza de la demandada, por lo que es a la parte actora que correspondía demostrar su alegato de simulación, toda vez que, conforme a la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, del 11 de junio de 2008 en el juicio de M.T.M. contra Hoet Peláez Castillo & Duque Abogados, Expediente RC Nº AA60-2007-001520, “…La prueba de la simulación, debe recaer sobre quien la alega, en el presente caso, sobre el trabajador, ya que dicho alegato constituye un hecho que ha sido plenamente desconocido por el patrono, al alegar la existencia de un contrato de naturaleza distinta a la laboral, que si bien es cierto, activa la presunción de laboralidad, la misma se encuentra limitada por las condiciones propias del contrato legalmente celebrado y probado, tal y como se expuso precedentemente. En este sentido, debe el trabajador presentar en juicio indicios, señas o síntomas que lleven al juez a la convicción de que ciertamente el contrato ha sido celebrado, simulando un contrato de naturaleza laboral…“.

Es decir, conforme con la sentencia parcialmente transcrita, aun cuando se diera como activada la presunción de laboralidad, que en nuestro caso, quedó descartada, la misma estaría limitada por las condiciones propias del contrato de cuentas en participación legalmente celebrado y probado en autos; y debía, la actora, presentar en el juicio, indicios, señas, síntomas, de que el contrato de cuentas en participación celebrado entre la demandada y la firma G.C.C.G., C.A., así como la renuncia por ella suscrita de fecha 31 de enero de 2005, al cargo que venía desempeñando en B.B., de Coordinadora de Apoderados, y la constitución de la firma mercantil de marras, fueron celebrados y constituidos, en simulación de un contrato para hacer aparecer su supuesta relación laboral como de carácter mercantil, tal como lo alegó.

Como quiera que tal probanza no emerge de los autos, se impone declarar con lugar la falta de cualidad opuesta por la parte demandada, declarando con lugar la apelación de la parte accionada, y por tanto, revocando el fallo apelado. Así se establece.

Como quiera que la falta de cualidad encontrada procedente en este asunto hace inútil el análisis de los demás alegatos de las partes, el tribunal se abstiene de ello, y así se decide.

DISPOSITIVO:

Por todo lo anteriormente expuesto, este Juzgado Primero Superior del Circuito Judicial del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara: PRIMERO: Con lugar la apelación de la parte demandada contra la decisión del Juzgado Cuarto de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de este Circuito Judicial, de fecha 14 de abril de dos mil once, la cual queda revocada. SEGUNDO: Con lugar la falta de cualidad e interés de la actora para interponer este juicio y de la demandada para sostenerlo opuesta por la parte demandada. TERCERO: Sin lugar la demanda interpuesta por M.I.C.M., mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad N° 4.084.984, por reclamación de prestaciones sociales y demás beneficios derivados de la prestación de servicios, contra: B.B., C.A. y BICENTENARIO BANCO UNIVERSAL, C.A., inscrito por ante el Registro Mercantil II de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 18 de diciembre de 2009, bajo el N° 42, tomo 288-A-Sgdo. CUARTO: No hay imposición en costas dada la naturaleza del presente fallo. Por aplicación analógica, de acuerdo a lo dispuesto en la norma del artículo 11 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo, en concordancia con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena dejar copia certificada de la presente decisión.

Se ordena la notificación de la Procuraduría General de la República de conformidad con las previsiones del artículo 97 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley de Reforma Parcial del Decreto con Fuerza de Ley Orgánica de la Procuraduría General de la Republica, por lo que una vez vencido el lapso de suspensión previsto en la referida disposición, comenzarán a correr los lapsos para ejercer los recursos que prevé la Ley Orgánica Procesal del Trabajo en contra de la presente decisión.

Se ordena la publicación de la presente sentencia en la página electrónica del Tribunal Supremo de Justicia en el sitio denominado Regiones Área Metropolitana de Caracas. http://caracas.tsj.gov.ve/. CÚMPLASE.

REGÍSTRESE, PUBLIQUESE Y DÉJESE COPIA.

Dada, firmada y sellada, en la sala del Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. En Caracas, a los veintiséis (26) días del mes de septiembre de dos mil once (2011). Años: 2001° de la Independencia y 152° de la Federación.

EL JUEZ,

A.S.H.

EL SECRETARIO,

O.R.

En la misma fecha, 26 de septiembre de 2011, en horas de despacho y previa las formalidades de ley, se registró y publicó la anterior decisión.

EL SECRETARIO,

O.R.