Sentencia nº RC.000464 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 28 de Julio de 2015

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2015-000145

Magistrado Ponente: G.B. VÁSQUEZ

En el juicio por daños y perjuicios incoado ante el Juzgado Séptimo de Primera Instancia en lo Civil y Mercantil Bancario, con Competencia Nacional y sede en la ciudad de Caracas, por la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE C.A. representada judicialmente por los abogados Carmine Romaniello Olivero, O.C., Maryorie Maggiolo y C.B. contra la sociedad mercantil Banco Unión S.A.C.A., hoy día, BANESCO BANCO UNIVERSAL C.A., representada judicialmente por los abogados J.E.B., M.F.G., G.C.C., O.P.A., R.G.G., F.Á.P., J.R.G., O.P.S., L.S.R., R.P.M., A.M.P.S. y L.N.F.; el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, dictó sentencia en fecha 1° de diciembre de 2014, mediante la cual declaró sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la demandada; confirmó la decisión dictada en fecha 13 de julio de 2013 por el tribunal de la causa, la cual declaró parcialmente con lugar la demanda, condenó a la demandada a indemnizar a la actora y ordenó la corrección monetaria sobre la suma demandada.

Contra el precitado fallo, la demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso de casación, se designó ponente al Magistrado que con tal carácter suscribe el presente fallo. Siendo la oportunidad correspondiente, procede la Sala a decidir en los siguientes términos:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 243 ordinal 5° eiusdem por considerar la formalizante que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de incongruencia negativa.

Para apoyar su delación la formalizante alegó:

…Dichas defensas fueron alegadas en la contestación de la demanda, y en los Informes de Primera y Segunda Instancia y la sentencia recurrida las mencionó pero no las a.n.v.E.e. sentido me permito transcribir las defensas alegadas en la contestación de la demanda:

(…Omissis…)

Como puede observarse ciudadanos Magistrados, si bien es cierto que en la parte narrativa de la recurrida se menciona, de manera parcial algunos de los alegatos expuestos por nuestra representada en la contestación de la demanda y en los informes, en la motivación del fallo recurrido se omite totalmente el análisis de dichas defensas o alegatos, las cuales eran fundamentales, bien para acoger o desechar las defensas en cuestión, lo que hace que el fallo recurrido sea incongruente por no haberse pronunciado con relación a varios de los alegatos desarrollados en la contestación de la demanda por nuestra mandante, alegatos y defensas que son fundamentales.

En relación al vicio denunciado, me permito citar una sentencia de esa Sala de Casación Civil del 11 de agosto de 2014, la cual señaló lo siguiente:

(…Omissis…)

En consecuencia, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 243 ordinal 5° y el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por no haber resuelto todas las cuestiones controvertidas quebrantando así el Principio de Exhaustividad que debe cumplir toda sentencia. En consecuencia, solicito que dicho fallo sea anulado por esa Sala de Casación Civil de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem…

. (Negrillas del escrito).

De la precedente transcripción parcial de la denuncia, esta Sala observa que la formalizante manifestó que la juez de alzada infringió el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, por lo que a su decir, incurrió de esta manera en el vicio de incongruencia negativa, al omitir pronunciamiento respecto a las alegaciones propuestas por la parte demandada en la contestación de la demanda y en los informes.

Para decidir, la Sala observa:

Con el propósito de verificar la existencia del vicio denunciado, la Sala observa que la parte demandada en su escrito de contestación a la demanda presentado el 8 de octubre de 2002, cursante a los folios 175 al 180 de la pieza 1 de 3, alegó lo siguiente:

…TERCERO

Es cierto que nuestro representado procedió a pagar los cheques mencionados por la demandante en su libelo y ello lo efectuó por cuanto las firmas estampadas en los referidos efectos se comparan a simple vista favorablemente en la existente en sus archivos internos; no existían errores en la emisión de los cheques, tal como disparidad en número y letra del monto a cancelar, fecha de emisión, etc; existencia de disponibilidad de saldo para el momento del cobro de los cheques; y no existía notificación de la suspensión, extravío ni ninguna otra condición que impidiera la cancelación de los mismos. El personal operativo que efectuó la cancelación de los referidos efectos, no encontró elementos que permitieran negar los pagos de los mismos, honrando los términos y condiciones del antes mencionado contrato.

CUARTO

Es muy importante resaltar y dejar claro desde el principio, que la parte demandante en su libelo de demanda expresa, reconoce, confiesa y acepta que la Ciudadana MARÍA (Sic) G.D.R., quien era su Contadora y empleada de entera confianza, al extremo de que era la encargada de elaborar los cheques de la Empresa, fue la persona que supuestamente le timó los cuarenta y siete cheques que menciona. Que supuestamente la mencionada ciudadana hizo efectivos en forma indebida los mencionados cheques. Que la misma la estafó falsificando los cheques de las chequeras correspondientes a la Cuenta Corriente N° 012-56583-6 los cuales posteriormente presentaba al Banco para hacerlos efectivo. Que estos acontecimientos se sucedieron de manera consecutiva sin que la Empresa lo supiera desde el 02 de enero de 1996 hasta el 09 de diciembre de 1998. El carácter de Contadora de la empresa desde el mes de marzo de 1995, lo expresa la demandante en correspondencia de fecha 15 de marzo de 1999 firmada por los directores R.R.A. y F.R., (…) dirigidas a nuestros representados.

Estas aseveraciones por sí solas son suficientes para declarar la presente demanda sin lugar, ya que la demandante confiesa claramente su propia torpeza y negligencia al exponer que su Contadora fue la persona que le sustrajo las cantidades de dinero a que se contraen los cheques señalados y que ella no se había dado cuenta del asunto por un lapso de tres (3) años. Cómo es posible que la Demandante califique de negligente a nuestro representado cuando ella por el tiempo señalado no se dio cuenta del proceder de su empleada de confianza. ¿Es que acaso no lleva la contabilidad de acuerdo a la ley? Dispone al artículo 1.191 del Código Civil que los Dueños y los Principales o Directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de sus funciones en que los han empleado.

La ciudadana MARÍA (Sic) G.D.R. era la Contadora de la empresa demandante y la sustracción de dinero que dice esta que aquella le efectuó, lo hizo en el ejercicio de sus funciones, como lo era llevar la contabilidad de la empresa, lo que le permite obviamente conocer los bancos con los cuales trabaja, los tipos de cuentas, números y saldos de estas, la firma que obliga dichas cuentas y elaborar los cheques.

Al haber supuestamente efectuado la ciudadana MARÍA (Sic) G.D.R. lo señalado por la demandante, en el ejercicio de sus funciones de contadora, deben ser sus dueños y principales o directores los responsables del supuesto daño causado por el supuesto hecho ilícito por ella cometido y no nuestro representado.

QUINTO

Negamos, rechazamos y contradecimos que la ciudadana MARÍA (Sic) G.D.R., en las actuaciones que se le atribuyen en el libelo hubiere actuado en complicidad de algún funcionario o empleado del BANCO UNIÓN S.A.C.A., ya que la actuación de este estuvo en todo momento apegada a las cláusulas del contrato de Cuenta Corriente.

Negamos, rechazamos y contradecimos que la ciudadana MARÍA (Sic) G.D.R., quien se desempeñaba como contadora INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., durante la época en que supuestamente, a decir de la demandante los estafó, lo haya hecho con evidente complicidad de nuestro representado, pues a todas luces si la Señora G.D.R. actuó en complicidad de otra u otras personas, esa complicidad debió provenir de la misma empresa demandante, pues cómo explicar que los Departamentos de Administración y/o Contabilidad de la demandante no se hubiesen percatado durante más de tres (3) años, que su Contadora sustraía y emitía cheques de la empresa que eran hechos efectivos por terceras personas, lo cual no demuestra más que una completa negligencia y desorden en la Administración de la empresa en el manejo de sus cuentas y que ahora pretenden subsanar su incapacidad administrativa y contable alegando la supuesta complicidad o inobservancia de las normas de verificación de emisión de cheques por parte de nuestro representado. En todo caso, era la Contadora de la actora, la que daba la conformidad de la emisión de los cheques, pues era ella quien tenía a su cargo la obligación de emitirlos.

Aún más, la impericia, irresponsabilidad y negligencia de los administradores y del Comisario de la empresa demandante, queda palpablemente demostrada, cuando a pesar de la obligación que tenían de acuerdo a lo estipulado en los artículos 274 y 275 del Código de Comercio, convocar a la Asamblea Ordinaria de Accionistas todos los años al finalizar su ejercicio económico a fin de discutir, aprobar o modificar el estado de ganancias y pérdidas y el balance con vista al informe del Comisario, no detectaron durante tres (3) años seguidos las irregularidades reiteradas y continuas que cometía su contadora al emitir cheques supuestamente no autorizados por los administradores. Igualmente le es aplicable el criterio antes expuesto, si durante los años 1996, 1997 y 1998, no realizaron la Asamblea Ordinaria de Accionistas, a que estaban obligados a convocar, a fin de que el Comisario realizara las averiguaciones concernientes al balance de la empresa y por lo tanto fácilmente pudieron haber detectado las irregularidades administrativas el primer ejercicio, es decir en el año 1996 y así evitar la continuación de las irregularidades administrativas durante los años 1997 y 1998.

Debe destacarse que el supuesto fraude cometido por la Señora M.G.d.R., contadora de la empresa demandante, se descubre no por alguna actuación de los Administradores o empleados de INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., sino por el cajero de la Sucursal Caraballeda, quien detecta la irregularidad de un cheque que la Señora G.d.R. pretendía hacer efectivo y pone al descubierto todas las supuestas irregularidades cometidas por la contadora de la empresa demandante. Así lo reconoce la Empresa en la antes mencionada comunicación de fecha 15 de marzo de 1999.

SEXTO

Negamos, rechazamos y contradecimos que las supuestas falsificaciones de las firmas autorizadas para la emisión de los cheques efectuada por la contadora de la Demandante M.G.d.R. fuere una falsificación detectable a simple vista, pues existe similitud entre las firmas autorizadas y los cheques emitidos y tal como ha sido constante y reiteradamente establecido por los Tribunales y la doctrina las personas encargadas de verificar las firmas de los cheques emitidos no tienen que tener conocimientos periciales grafotécnicos que le permitan detectar una falsificación, si no simplemente su obligación es comprobar si las firmas se asemejan.

SÉPTIMO

Negamos, rechazamos y contradecimos que nuestro representado haya efectuado indebido pago al cancelar los supuestos cheques falsificados, ya que los mismos estaban bajo la guarda y custodia de la Demandante, no fueron nunca reportados como sustraídos o perdidos, y, la cuenta presentaba saldo suficiente para ser cancelados al momento de la presentación al cobro. Es del caso recordar que esta presentación al cobro de los supuestos cheques falsificados se efectuó durante un lapso de tres (3) años, lapso dentro del cual les fueron oportunamente remitidos por parte de nuestro representado los Estados de Cuenta contentivos de los movimientos de la misma, y la demandante jamás presento objeción alguna a ellos. Por último ¿cómo se puede pensar que una empresa no conozca durante tres (3) años el saldo y movimiento de su cuenta? Si fuera así estaríamos frente a una gran negligencia.

En el presente caso el supuesto hecho ilícito, como es la supuesta falsificación de unos cheques, lo cometió la dependiente de la Demandada M.G.d.R., Contadora y empleada de confianza de la actora, y no algún empleado de nuestro representado o un tercero, por lo cual el supuesto daño causado a la actora se lo causó uno de sus dependientes, no existiendo obligación alguna por parte de nuestro representado de reparar daño alguno.

Por otra parte la responsabilidad por las supuestas falsificaciones de los cheques es única y exclusiva de la actora, de acuerdo a lo establecido en los mencionados Artículos 7, 8, 10, 19 del Contrato de Cuentas Corrientes, con Previsión de Fondos, que regla la relación entre ella y nuestro representado.

(…Omissis…)

OCTAVO

Negamos, rechazamos y contradecimos la pretensión de la parte actora de que ella, a tenor de lo dispuesto en el Artículo 1.354 del Código Civil no tiene ninguna obligación de probar sus afirmaciones y que es a nuestro representado a quien le corresponde probar la falsedad de lo que afirma. Lo que sí es un principio invulnerable del proceso es que quien alega un hecho debe probarlo y no puede pretender la actora que sea nuestro poderdante quien tenga que probar que durante más de tres (3) años la Dirección de Administración de la actora, no actuó diligentemente al no poder detectar el supuesto fraude que estaba cometiendo su Contadora del cual tuvo conocimiento al detectar el Banco la irregularidad la emisión de un cheque, que es lo que da lugar a que la Empresa se dé cuenta que su Contadora tenía más de tres (3) años sustrayéndole dinero de sus cuentas mediante la emisión de cheques forjados. El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil es tajante al establecer: “La parte tiene la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho.”

NOVENO

Es improcedente la reclamación de lucro cesante basado en un cálculo del treinta por ciento (30%) de la suma de los cheques supuestamente forjados en base al porcentaje del índice de ganancias generalmente obtenidas por las empresas que explotan el mismo ramo de la actora.

Para que exista lucro cesante y daño emergente, debe existir una condición de certeza, de lo contrario se estaría resarciendo un daño eventual, que es el caso que nos ocupa, pues su reclamación por lucro cesante, se basa en la supuesta utilidad que obtienen las empresas que explotan el mismo ramo de la actora, por lo cual dicha reclamación es improcedente.

Al respecto la Sala Político Administrativa en sentencia del 14 de diciembre de 1995, estableció:…

.

Ahora bien, con respecto a las alegaciones contenidas en el capítulo identificado como “TERCERO”, en el cual el demandado planteó que los cheques emitidos por la demandante fueron pagados, por cuanto a simple vista las firmas fueron comparadas favorablemente con las existentes en sus archivos internos y no se observaron errores en la emisión de los cheques, tales como, disparidad en número y letra del monto a cancelar, fecha de emisión, aunado al hecho de que para el momento del cobro de los cheques existía disponibilidad de saldo y no fue efectuada notificación alguna de suspensión, extravío ni ninguna otra condición que impidiera la cancelación de los mismos, se observa que la juez de alzada expresó lo siguiente:

…En efecto, en el caso de autos, los cheques pagados a la ciudadana M.G.D.R., indicados por el demandante en su libelo, fueron realizados en una misma sede de la entidad bancaria demandada (sucursal La Guaira), por montos similares, consecutivos y en fechas constantes, comprendidos desde el año mil novecientos noventa y seis (1996), a mil novecientos noventa y ocho (1998), por una misma persona; por lo que, con fundamento al criterio de la citada Corte, correspondía al banco, en todo momento, actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentado antes sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad; y, que ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pudiera considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilitara o conllevara que la institución financiera pudiera desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado en sus dependencias.

Claro ésta que, aún cuando quedó demostrado que fue la ciudadana M.G.D.R., contadora de la empresa demandante, quien sustrajo y efectuó el cobro de los cuarenta y siete (47) cheques tantas veces mencionado en el texto de este fallo, no es menos cierto el hecho de que, si la Institución Bancaria hoy demandada, hubiese extremado sus mecanismos de control, y hubiese actuado con la mayor y minuciosa diligencia, (de al menos haber consultado e informado al titular de la cuenta que se estaban emitiendo dichos cheques, por cantidades, para esa época, altas), el hecho dañoso e ilícito que hoy se denuncia, no hubiese ocurrido, por cuanto, como ya se explicó, la responsabilidad de éstas (instituciones financieras), es siempre objetiva, esto es, que la misma no puede, a través de una cláusula contractual pre redactada, relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco, la responsabilidad que corresponde, en principio, a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario.

Así las cosas, tenemos que, dicha conducta desplegada por la entidad bancaria, hoy parte demandada, de pretender excluirse totalmente de responsabilidad, con fundamento a unas cláusulas que resultan abusivas y contrarias al espíritu del artículo 117 del Texto Fundamental, que tiene por objeto el prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas, aunado a la circunstancia de que, si el Banco hubiese actuado diligentemente al momento de efectuar el pago indebido de los cuarenta y siete (47) cheques indicados por la actora en su libelo, comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentados ante sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad, llevan a la conclusión a esta Sentenciadora que, en efecto, en este asunto específico, la institución financiera demandada actuó con negligencia e impericia al momento de efectuar el pago de los cuarenta y siete (47) títulos valores (cheques). Así se establece…

.

En relación con el particular identificado como “CUARTO”, en el cual el demandado indicó que era razón suficiente para declarar sin lugar la demanda, el hecho que la parte demandante en su libelo de demanda “expresó, reconoció, confesó y aceptó”, que fue la ciudadana M.G.d.R., en su condición de contadora y empleada de entera confianza, la persona que les timó los cuarenta y siete cheques que menciona, se observa que el ad quem estableció lo siguiente:

…Ha sido el criterio establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que, en lo que se refiere a los alegatos y defensas realizados por las partes en el libelo, contestación y, excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, debido a que solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte; y, de que la exposición que hagan las partes en el transcurso de un proceso, concretamente las que exponen para apoyar sus defensas, no constituyen una confesión como medio de prueba, puesto que en estos casos, lo que se persigue es precisar el alcance y límite de la relación procesal, de la litis.

Así las cosas, se observa que, la parte accionada, promovente de la prueba, alegó la confesión de la parte actora, por las afirmaciones realizadas por ésta en su libelo de demanda, la cual, en atención al criterio Jurisprudencial precedentemente transcrito, que establece que los alegatos y defensas esgrimidas por las partes en los diferentes escritos presentados a lo largo del proceso, no pueden ser considerados como confesiones espontáneas de las partes, puesto que dichos alegatos solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas; no constituye una confesión como medio de prueba, razón por la cual, se desecha tal medio probatorio. Así se establece…

(Negrillas de la sentencia).

En relación con los particulares identificados como “QUINTO, SEXTO, SÉPTIMO y OCTAVO”, en los cuales señaló el demandado, que no era cierto que hubiese complicidad de algún funcionario o empleado de la entidad bancaria por cuanto su actuación estuvo apegada en todo momento a las cláusulas del contrato de cuenta corriente; que las falsificaciones efectuadas no eran detectables a simple vista; que los cheques no fueron reportados nunca como sustraídos o perdidos; que el hecho ilícito en este caso lo había cometido la dependiente de la demandante y que era a la parte actora a la que le correspondía el probar sus afirmaciones, se expresó en la recurrida, lo siguiente:

…En el caso que nos ocupa, del acervo probatorio aportado por las partes litigantes, ya valorado y apreciado por esta Sentenciadora, así como de lo expresado y admitido por la propia parte demandada, quedó demostrado el hecho de que, los cuarenta y siete (47) cheques señalados por la parte demandante en su libelo de demanda, los cuales habían sido sustraídos de su cuenta corriente Nro. 012-56583-6, fueron pagados a la ciudadana M.G.D.R., en la sucursal La Guaira de la entidad bancaria accionada, BANCO UNIÓN, S.A.C.A. (hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.), por los montos y las fechas indicados en el mismo.

En ese orden de ideas, se aprecia que, en este caso concreto, unas cláusulas impuestas al usuario (accionante), a través de un contrato de adhesión, denominado Contrato de Cuentas Corrientes con Provisión de Fondos, como lo son en este asunto concreto los artículos 7, 8 y 10 del mismo, de las cuales se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio (hoy demandada), a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en la cuenta corriente cuya titular la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., con fundamento al criterio jurisprudencial anteriormente indicado y de acuerdo con el artículo 117 del Texto Fundamental, constituyen cláusulas abusivas, ya que pretenden exonerar y obviar cualquier tipo de responsabilidad del Banco, con respecto al resguardo y custodia del dinero depositado en los mismos.

En efecto, en el caso de autos, los cheques pagados a la ciudadana M.G.D.R., indicados por el demandante en su libelo, fueron realizados en una misma sede de la entidad bancaria demandada (sucursal La Guaira), por montos similares, consecutivos y en fechas constantes, comprendidos desde el año mil novecientos noventa y seis (1996), a mil novecientos noventa y ocho (1998), por una misma persona; por lo que, con fundamento al criterio de la citada Corte, correspondía al banco, en todo momento, actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentados ante sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad; y, que ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pudiera considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilitara o conllevara que la institución financiera pudiera desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado en sus dependencias.

Claro está que, aún cuando quedó demostrado que fue la ciudadana M.G.D.R., contadora de la empresa demandante, quien sustrajo y efectuó el cobro de los cuarenta y siete (47) cheques tantas veces mencionado en el texto de este fallo, no es menos cierto el hecho de que, si la Institución Bancaria hoy demandada, hubiese extremado sus mecanismos de control, y hubiese actuado con la mayor y minuciosa diligencia, (de al menos haber consultado e informado al titular de la cuenta que se estaban emitiendo dichos cheques, por cantidades, para esa época, altas), el hecho dañoso e ilícito que hoy se denuncia, no hubiese ocurrido, por cuanto, como ya se explicó, la responsabilidad de éstas (instituciones financieras), es siempre objetiva, esto es, que la misma no puede, a través de una cláusula contractual pre redactada, relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco, la responsabilidad que corresponde, en principio, a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario.

Así las cosas, tenemos que, dicha conducta desplegada por la entidad bancaria, hoy parte demandada, de pretender excluirse totalmente de responsabilidad, con fundamento en unas cláusulas que resultan abusivas y contrarias al espíritu del artículo 117 del Texto Fundamental, que tiene por objeto el prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas, aunado a la circunstancia de que, si el Banco hubiese actuado diligentemente al momento de efectuar el pago indebido de los cuarenta y siete (47) cheques indicados por la actora en su libelo, comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentados ante sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad, llevan a la conclusión a esta Sentenciadora que, en efecto, en este asunto específico, la institución financiera demandada actuó con negligencia e impericia al momento de efectuar el pago de los cuarenta y siete (47) títulos valores (cheques). Así se establece…

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De las precedentes transcripciones constata la Sala, que contrariamente a lo denunciado por el recurrente, la juez ad quem, sí consideró y decidió sobre todas y cada una de las alegaciones formuladas en el escrito de contestación de la demanda, lo cual conlleva a afirmar que no incurrió en el vicio de incongruencia negativa denunciado por la recurrente, en consecuencia, se declara la improcedencia de la presente denuncia. Así se establece.

II

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 4° eiusdem por considerar la formalizante que la sentencia impugnada incurrió en el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos.

Para apoyar su delación la formalizante alegó:

…La sentencia recurrida incurre en grave contradicción al decidir el fondo del asunto ya que, por una parte señala que existe responsabilidad extracontractual por hecho ilícito y al mismo tiempo señala que la responsabilidad del Banco es siempre objetiva, olvidando que la responsabilidad extracontractual por hecho ilícito supone la culpa, mientras que en la responsabilidad objetiva es indiferente que exista o no la culpa.

Señala la sentencia recurrida lo siguiente:

(…Omissis…)

Como puede observarse ciudadanos Magistrados la sentencia recurrida analiza el artículo 1.185 del Código Civil, el cual es el fundamento de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito y abuso de derecho, señala que hubo negligencia e impericia por parte de BANESCO y que incurrió en hecho ilícito y al mismo tiempo señala que la responsabilidad del banco es una responsabilidad objetiva, lo cual es absolutamente contradictorio ya que, uno de los requisitos de la responsabilidad civil extracontractual por hecho ilícito es la culpa, y en la responsabilidad objetiva no se requiere la culpa.

En este sentido me permito citar al Dr. E.M.L., quien señala las diferencias entre la responsabilidad subjetiva y la responsabilidad objetiva. Señala dicho autor lo siguiente:

(…Omissis…)

Asimismo, Messineo en su obra “Manual de Derecho Civil y Comercial”, señala lo siguiente:

(…Omissis…)

Es evidente ciudadanos Magistrados, la diferencia entre la responsabilidad extracontractual por hecho ilícito y la responsabilidad objetiva ya que, en una existe la culpa necesariamente y en la otra no existe culpa.

En relación al vicio de incongruencia por contradicción, esa Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado lo siguiente:

(…Omissis…)

Asimismo, en sentencia de fecha 27 de enero de 2014, esta Sala de Casación Civil, señaló en relación al vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, lo siguiente:

(…Omissis…)

Por todo lo antes expuesto, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil y el artículo 12 eiusdem, por incurrir en inmotivación por contradicción. En consecuencia solicito que dicho fallo sea anulado por esa Sala de Casación Civil de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem…

. (Negrillas del escrito).

A fin de verificar lo denunciado por la recurrente, se pasa de seguidas a transcribir la parte pertinente del fallo en el cual se señaló lo siguiente:

...Conforme al criterio señalado precedentemente, se desprende que, las Instituciones Bancarias, entendidas como prestadoras de servicios, deben adecuar su actividad a la tutela especial, la cual puede ser directa e indirecta; que la actividad desplegada por dichas entidades, representa indistintamente para éstas, un lucro, por lo que mal podrían las sociedades mercantiles bancarias, obtener un lucro o beneficio absoluto, obviando cualquier tipo o género de responsabilidad que, la guarda y custodia del dinero, como activo líquido genera.

Asimismo, se desprende de dicha decisión, que en atención a las disposiciones legales vigentes, las cuales desarrollan el enunciado constitucional que pretende establecer auténticas normas de derecho público que actúen en función de la protección de los consumidores y de los usuarios, puede el Órgano Jurisdiccional indicar que, el artículo 117 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, cumple el papel de cláusula general que tienen por objeto prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas; y, que el operador jurídico que se encuentre en presencia de esta situación, esto es, de cláusulas generales que afecten a un consumidor, ha de plantearse la secuencia apuntada para determinar si las mismas han superado el control de inclusión y pueden ser integradas formando parte del contrato en sentido jurídico, en tarea previa a la interpretación; pues únicamente habrán de ser interpretados los pactos que se consideren parte del acto negocial, sin ser suficiente que el consumidor haya expresado su consentimiento para que pueda estimarse la validez de aquellas cláusulas que no reúnan ciertos y determinados requisitos en su redacción y plasmación.

Por otro lado, de la sentencia anteriormente transcrita, se evidencia igualmente el parámetro de que, soluciones como las que ofrece el banco, equivalen a trasladar exclusivamente al usuario la responsabilidad por una deficiencia esencialmente atribuible al banco, quien no puede a través de una cláusula contractual pre redactada, relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco, la responsabilidad que corresponde, en principio, a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario, en cuyo caso es el banco quien tiene la carga probatoria de demostrar la responsabilidad del cliente; que corresponde al banco en todo momento actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componen el título cambiario presentado ante sus taquillas, diligencias que deben extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surja alguna duda acerca de su autenticidad; que ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pueda considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilite o conlleve a que la institución financiera pueda desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado; y, que corresponde a la institución financiera emplear de manera sistemática, efectivos y oportunos mecanismos de seguridad, con la finalidad de proteger al cliente que deposita en ella no sólo su dinero sino también su confianza, los cuales deben extremarse en casos de que se presenten en taquilla cheques por elevadas cantidades de dinero.

En último término, del mencionado criterio establecido por la Corte, se aprecia que para eximirse de responsabilidad, el banco debe estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos el banco asumirá la carga de la prueba, a los fines de demostrar que ha existido por parte del titular de la cuenta corriente una posible negligencia en el resguardo de los cheques o chequeras, así como una posible actitud dolosa de su parte, casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera de que trate de asumir la obligación de reparar los daños ocasionados.

En el caso que nos ocupa, del acervo probatorio aportado por las partes litigantes, ya valorado y apreciado por esta Sentenciadora, así como de lo expresado y admitido por la propia parte demandada, quedó demostrado el hecho de que, los cuarenta y siete (47) cheques señalados por la parte demandante en su libelo de demanda, los cuales habían sido sustraídos de su cuenta corriente Nro. 012-56583-6, fueron pagados a la ciudadana M.G.D.R., en la sucursal La Guaira de la entidad bancaria accionada, BANCO UNIÓN, S.A.C.A. (hoy, BANESCO BANCO UNIVERSAL, C.A.), por los montos y las fechas indicados en el mismo.

En ese orden de ideas, se aprecia que, en este caso concreto, unas cláusulas impuestas al usuario (accionante), a través de un contrato de adhesión, denominado Contrato de Cuentas Corrientes con Provisión de Fondos, como lo son en este asunto concreto los artículos 7, 8 y 10 del mismo, de las cuales se ha valido la entidad financiera prestadora del servicio (hoy demandada), a los fines de exonerarse de cualquier tipo de responsabilidad que podría devenirle como consecuencia de la guarda y custodia del dinero depositado en la cuenta corriente cuya titular la sociedad mercantil INMOBILIARIA ANTILLAS REAL ESTATE, C.A., con fundamento al criterio jurisprudencial anteriormente indicado y de acuerdo con el artículo 117 del Texto Fundamental, constituyen cláusulas abusivas, ya que pretenden exonerar y obviar cualquier tipo de responsabilidad del Banco, con respecto al resguardo y custodia del dinero depositado en los mismos.

En efecto, en el caso de autos, los cheques pagados a la ciudadana M.G.D.R., indicados por el demandante en su libelo, fueron realizados en una misma sede de la entidad bancaria demandada (sucursal La Guaira), por montos similares, consecutivos y en fechas constantes, comprendidos desde el año mil novecientos noventa y seis (1996), a mil novecientos noventa y ocho (1998), por una misma persona; por lo que, con fundamento al criterio de la citada Corte, correspondía al banco, en todo momento, actuar diligentemente comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentados ante sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad; y, que ante la presentación de un cheque cuya firma del librador pueda haber sido falsificada o alterado alguno de los elementos de dicho instrumento sin que, ante tales circunstancias, pudiera considerarse como elemento de exoneración, la simple responsabilidad del titular de la cuenta en el resguardo y protección de los talonarios o cheques, pues ello no representa una circunstancia que facilitara o conllevara que la institución financiera pudiera desprenderse de ejercer sus medidas para resguardar el dinero depositado en sus dependencias...

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Del análisis de los argumentos expuestos en la recurrida, se desprende que el ad quem consideró a fin de determinar la responsabilidad de la entidad bancaria, en la responsabilidad civil prevista en el artículo 1.185 del Código Civil. En ese sentido, se constató que luego de analizar el contenido de dicha norma y fundamentándose en el criterio establecido en el fallo proferido por la Corte Segunda en lo Contencioso Administrativo N° 1560, de fecha 12 de agosto de 2008, expediente N° AP42-N-2005, estableció la procedencia de la responsabilidad por los daños y perjuicios.

En otras palabras, el ad quem consecuente con el criterio sustentado en la cita jurisprudencial y el análisis de la norma señalada, determinó que la entidad bancaria debía asumir la responsabilidad que se derivaba del “riesgo profesional”, de la “negligencia propia” y la de sus “dependientes”, no pudiendo ésta diluirse tras la defensa de la existencia de “una cláusula contractual pre redactada”, consecuencias, que indiscutiblemente derivó de la existencia de la responsabilidad civil, por hecho ilícito, prevista en el artículo 1.185 del Código Civil, no observándose que sus argumentos encuentren una proposición que directamente los contradigan o anulen.

Aparte de lo anterior, el formalizante construye una denuncia por contradicción en los motivos, cuyas premisas supuestamente contradictorias no son perceptibles a simple vista, sino que ameritan un análisis de infracción de ley, sobre la responsabilidad extracontractual, la culpa y la responsabilidad objetiva, que trascienden al recurso de forma. En otras palabras, lo que el formalizante denuncia por contradicción en los motivos es en realidad un claro planteamiento por infracción de ley, que ameritaría un análisis jurídico de la responsabilidad civil extracontractual, la culpa y la responsabilidad objetiva.

En consecuencia, y en virtud de los razonamientos anteriormente expuestos, se declara la improcedencia de la denuncia de infracción del ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil. Así se decide.

III

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el formalizante denuncia la infracción de los artículos 12, 15 y 243 ordinal 4° eiusdem por considerar que la sentenciadora de alzada incurrió en el vicio de inmotivación por contradicción en los motivos.

Para apoyar su delación el formalizante alega:

…La sentencia recurrida es contradictoria igualmente en el análisis de la responsabilidad por los daños y perjuicios demandados ya que, señala lo siguiente:

i) Que el Banco debe probar la culpa o dolo del titular de la cuenta y que si se prueba la culpa o dolo del titular de la cuenta, el Banco no puede asumir la obligación de reparar los daños causados; ii) Luego señala que quedó demostrado que la ciudadana M.G.D.R., contadora de la empresa demandante y titular de la cuenta fue quien sustrajo y efectuó el cobro de los 47 cheques y iii) Por otra parte, analiza la conducta de BANESCO y dice que fue negligente a la hora de pagar los cheques y en base a estos razonamientos condena a BANESCO al pago de los daños demandados.

En este sentido me permito citar partes de la sentencia recurrida en las cuales se evidencia la contradicción a la hora de decidir el fondo de la controversia:

(…Omissis…)

Es evidente ciudadanos Magistrados la contradicción en la sentencia recurrida ya que, si para ser responsable de los daños y perjuicios demandados BANESCO tenía que probar el dolo o la culpa del titular de la cuenta corriente y quedó comprobado que existió negligencia de la demandante, por cuanto fue su propia contadora quien durante 3 años forjó y cobró los cheques, BANESCO no podía ser condenada al pago de los daños y perjuicios demandados, como lo sentenció la recurrida.

Por todo lo antes expuesto, la sentencia recurrida ha infringido el artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil y el artículo 12 eiusdem, por incurrir en inmotivación por contradicción. En consecuencia solicito que dicho fallo sea anulado por esa Sala de Casación Civil de conformidad con lo establecido en el artículo 244 eiusdem…

(Resaltado del escrito).

Para decidir, la Sala observa:

En el sub lite alega el recurrente que existe contradicción en los motivos expresados por el ad quem, y por tanto se configura el vicio de inmotivación por contradicción pues, en su opinión, al quedar demostrado que la ciudadana M.G.d.R., contadora de la empresa demandante y titular de la cuenta fue quien sustrajo y efectuó el cobro de los 47 cheques, BANESCO no tenía que probar el dolo o la culpa del titular de la cuenta corriente, razón por la cual no podía ser condenada asumir la obligación de reparar los daños causados tal y como fue declarado en la recurrida.

En el caso concreto, el juzgador de alzada declaró respecto al alegato esgrimido por la entidad bancaria demandada, sobre el efecto de la "admisión de los hechos" o "confesión" por parte de la accionante, lo siguiente:

…De modo pues que, ha sido el criterio establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que, en lo que se refiere a los alegatos y defensas realizados por las partes en el libelo, contestación y, excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, debido a que solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte; y, de que la exposición que hagan las partes en el transcurso de un proceso, concretamente las que exponen para apoyar sus defensas, no constituyen una confesión como medio de prueba, puesto que en estos casos, lo que se persigue es precisar el alcance y límite de la relación procesal, de la litis.

Así las cosas, se observa que, la parte accionada, promovente de la prueba, alegó la confesión de la parte actora, por las afirmaciones realizadas por ésta en su libelo de demanda, la cual, en atención al criterio Jurisprudencial precedentemente transcrito, que establece que los alegatos y defensas esgrimidas por las partes en los diferentes escritos presentados a lo largo del proceso, no pueden ser considerados como confesiones espontáneas de las partes, puesto que dichos alegatos solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas; no constituye una confesión como medio de prueba, razón por la cual, se desecha tal medio probatorio. Así se establece…

(Resaltado es del texto trasncrito.

Con respecto a la obligación de la sociedad mercantil BANESCO S.A., de probar el dolo o la culpa del titular de la cuenta corriente, la recurrida expresó:

…Claro está que, aún cuando quedó demostrado que fue la ciudadana M.G.D.R., contadora de la empresa demandante, quien sustrajo y efectuó el cobro de los cuarenta y siete (47) cheques tantas veces mencionados en el texto de este fallo, no es menos cierto el hecho de que, si la Institución Bancaria hoy demandada, hubiese extremado sus mecanismos de control, y hubiese actuado con la mayor y minuciosa diligencia, (de al menos haber consultado e informado al titular de la cuenta que se estaban emitiendo dichos cheques, por cantidades, para esa época, altas), el hecho dañoso e ilícito que hoy se denuncia, no hubiese ocurrido, por cuanto, como ya se explicó, la responsabilidad de éstas (instituciones financieras), es siempre objetiva, esto es, que la misma no puede, a través de una cláusula contractual pre redactada, relajar su obligación de custodia del dinero implementando mecanismos de seguridad y control a prueba de errores; estableciendo así en contra del usuario un reparto desequilibrado de los riesgos que ofrece la contratación del servicio y en las obligaciones, dado que la obligación de custodia del dinero corresponde al banco, la responsabilidad que corresponde, en principio, a la entidad financiera, a menos que se pueda demostrar que el fraude no se pudo haber cometido sino debido a una conducta dolosa o negligente imputable al usuario.

Así las cosas, tenemos que, dicha conducta desplegada por la entidad bancaria, hoy parte demandada, de pretender excluirse totalmente de responsabilidad, con fundamento a unas cláusulas que resultan abusivas y contrarias al espíritu del artículo 117 del Texto Fundamental, que tiene por objeto el prevenir que el contenido de los contratos de adhesión no contravengan los principios de justicia, orden público y buena fe, con exclusión de las situaciones abusivas, aunado a la circunstancia de que, si el Banco hubiese actuado diligentemente al momento de efectuar el pago indebido de los cuarenta y siete (47) cheques indicados por la actora en su libelo, comprobando de manera minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentado antes sus taquillas, diligencias que, en este asunto concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad, llevan a la conclusión a esta Sentenciadora que, en efecto, en este asunto específico, la institución financiera demandada actuó con negligencia e impericia al momento de efectuar el pago de los cuarenta y siete (47) títulos valores (cheques). Así se establece.-

Asimismo, se evidencia que, con base al criterio anteriormente citado, el cual esta Alzada acoge, en el asunto que nos ocupa, correspondía a la entidad bancaria demandada, para eximirse de responsabilidad, estar en condiciones de probar la culpa o el dolo del titular, tomando en consideración que en tales casos el banco asumía la carga de la prueba, a los fines de demostrar que había existido por parte del titular de la cuenta corriente, hoy demandante, una posible negligencia en el resguardo de los cheques o chequeras, así como una posible actitud dolosa de su parte, casos en los cuales no podría obligarse a la institución financiera de que se trate asumir la obligación de reparar los daños ocasionados, lo cual, como ya se señaló y estableció en el presente fallo, no quedó demostrado. Así se decide.-

Por otro lado, con respecto a la defensa invocada por la parte accionada, referida a que la demandante había debido fundar su pretensión en el pago de lo indebido, a través de una acción especial prevista en el artículo 1.178 del Código Civil, precisa esta Juzgadora que, de acuerdo con lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico vigente y al criterio de nuestro M.T., los daños y perjuicios materiales, que constituye hoy la pretensión demandada por el actor, pueden provenir o nacer de distintas causas, como lo son la contractual y la extracontractual; y, de que, los mismos pueden ser producidos por la conducta desplegada por el agente del daño, ya sea por el hecho ilícito, o cometido en abuso de derecho.

En ese orden de ideas, se evidencia que la pretensión de la parte accionante, se haya centrada en el hecho de que la ciudadana M.G.D.R., había timado, con la complicidad de algún funcionario del BANCO UNIÓN, S.A.C.A., a su mandante, con el cobro indebido de cuarenta y siete (47) cheques forjados en su texto, contenido y firma, indicados en el libelo de la demanda, con lo cual había estafado a su poderdante, falsificando los cheques de las chequeras correspondientes a la cuenta corriente de la cual era titular; y, posteriormente, los había presentado al Banco, institución la cual, sin cumplir con las normativas requeridas para pagar un cheque, los había hecho efectivos a la presentante de los mismos, lo cual le había causado daños y perjuicios, lo cual, en base a los parámetros expuestos anteriormente, y a criterio de quien aquí decide, se haya perfectamente ajustado a la acción prevista por nuestra Ley Sustantiva; y, por tal motivo, debe desecharse tal defensa invocada por la parte accionada. Así se declara...

(Negrillas de la sentencia).

Ahora bien, respecto al vicio de inmotivación por contradicción en los motivos, la Sala de Casación Civil en decisión N° 101, de fecha 9 de marzo de 2007, expediente N° 2006-000745, caso: L.T. contra la Asociación de Fraternidad Ítalo-Venezolana del estado Lara (A.F.I.V.E.L.), señaló lo siguiente:

…El vicio de inmotivación ocurre cuando la sentencia carece en absoluto de motivos que fundamenten su decisión, por lo que no hay que confundir la escasez o exigüidad con la falta absoluta. En este sentido, la doctrina de la Sala viene considerando varias modalidades en que producirse el vicio de inmotivación, a saber: 1) La sentencia no contiene materialmente razonamientos de hecho o de derecho en que pueda sustentarse el dispositivo; 2) Las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas; 3) Los motivos se destruyen los unos a otros por contradicciones graves e inconciliables, y; 4) Los motivos son tan vagos, inocuos, ilógicos o absurdos que impiden a Casación conocer el criterio jurídico que siguió el juez para dictar su decisión.

(…Omissis…)

Sobre el vicio de contradicción en los motivos la Sala ha venido sosteniendo el criterio según el cual, se produce el mismo en los supuestos en los que el sentenciador al fundamentar su sentencia, por una parte emite una afirmación y luego expone otra posición que hace que ambas sean irreconciliables, así en sentencia N° 232 del 23/3/04, expediente N°. 02-805, en el juicio de J.M.R. y otra contra E.R. C, con ponencia del Magistrado que con tal carácter suscribe esta, se ratificó:

‘En este orden de ideas, resulta oportuno puntualizar que cuando los motivos se destruyen los unos con los otros por existir entre ellos discrepancias graves e inconciliables, se entiende que la contradicción en los motivos configura el vicio de inmotivación.

(…Omissis…)

En lo atinente específicamente al vicio de inmotivación por contradicción en los motivos de la decisión, la Sala en la misma sentencia Nº 256, identificada anteriormente, expresó:

El vicio de contradicción, capaz de anular el fallo impugnado, debe encontrarse en su dispositivo, de suerte que lo haga inejecutable.

También existe el llamado vicio de motivación contradictoria, el cual constituye una de las modalidades o hipótesis de motivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y por ende nula...’

(Subrayado de la Sala).

De acuerdo con la doctrina citada, el vicio de motivación contradictoria constituye una de las modalidades o hipótesis de inmotivación de la sentencia, que se produciría cuando la contradicción está entre los motivos del fallo, de tal modo que se desvirtúan, se desnaturalizan o se destruyen en igual intensidad y fuerza, lo que hace a la decisión carente de fundamentos y, por ende, nula.

Del análisis de la fundamentación en la cual se sustenta el fallo recurrido, se verifica que el ad quem apoyándose en jurisprudencia de esta Sala de Casación Civil en la sentencia N° 00794, expediente N° 2003-000668, de fecha 3 de agosto de 2004, caso: G.G., contra la sociedad mercantil Unidad Educativa Pbro. General J.M.Z. C.A. y otro, decidió que los alegatos y defensas esgrimidas por la parte demandante en los diferentes escritos presentados a lo largo del proceso, no podían ser considerados como confesiones espontáneas, puesto que dichos alegatos solamente delimitaban la controversia, criterio bajo el cual desechó la pretensión del demandado de tomar como una “confesión” el alegato expuesto por la demandante referido a la estafa sufrida por parte de su contadora que consistió en el forjamiento y cobro de cuarenta (47) cheques a su favor.

Asimismo, evidencia la Sala que el ad quem concluyó que, la institución financiera demandada se condujo con negligencia e impericia al momento de efectuar el pago de los cuarenta y siete (47) títulos valores (cheques), por cuanto no actuó con una mayor y minuciosa diligencia ni bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, como consultar al cliente cuando le surgiere alguna duda acerca de su autenticidad -lo cual en el presente caso no ocurrió-, razones por las cuales declaró parcialmente con lugar la demanda por daños y perjuicios.

En el caso bajo estudio, pretender señalar que existe motivación contradictoria al indicar, la recurrida por una parte, que los cheques fueron forjados por la contable de la actora, y por otra, que la responsabilidad es del Banco demandado, es fundar la supuesta contradicción en un complejo análisis de infracción de ley, donde quedaría eximida la responsabilidad del Banco, al provenir el fraude de un empleado dependiente de la actora. Tal análisis trasciende al recurso por defecto de actividad y es propio del de infracción de ley.

Ahora bien, de las anteriores conclusiones se desprende que los fundamentos del fallo no se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves tal y como se analizó en la denuncia precedente, pues lo que está alegando el formalizante es un eximente de responsabilidad por hecho de la víctima, lo cual trasciende el recurso de forma. Así se decide

En consecuencia, la Sala declara improcedente la presente denuncia por no existir la infracción del artículo 243 ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil por contradicción en los motivos. Así se decide.

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

I

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 506 eiusdem y 1.354 del Código Civil por falta de aplicación.

Para apoyar su delación el formalizante alega:

…La sentencia recurrida señaló lo siguiente:

(…Omissis…)

En el Ordinal OCTAVO del Segundo Escrito de Contestación de la demanda mi representado expuso lo siguiente:

(…Omissis…)

El BANCO UNIÓN hoy BANESCO, no tenía la carga de probar que la actora actuó con dolo o negligencia (hecho que además fue reconocido de manera expresa por la parte demandante en el libelo de la demanda) y que era responsable de la guarda y custodia de la chequera o los talonarios de cheques. El artículo 5° del Contrato de Cuenta Corriente original, autenticado por ante la Notaría Pública Novena de Caracas, el 3 de Noviembre de 1988, bajo el No. 51, Tomo 205, y el Artículo 7 que modificó el anterior, autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Libertador del Distrito Federal, el 1° de junio de 1988, bajo el N° 3, Tomo 62, ambos promovidos como pruebas, que no fueron tachados, impugnados o desconocidos. El artículo 7°, reza:

(…Omissis…)

La recurrida invirtió la carga de la prueba lo cual es señalado de manera expresa en la sentencia y señaló que es responsabilidad del Banco comprobar de manera “minuciosa, bajo los elementos de seguridad necesarios para ello, los elementos que componían el título cambiario (cheques) presentado ante sus taquillas, diligencias que, en este asunto en concreto, debían extremarse en los cheques de elevada cuantía, incluso consultando al cliente cuando le surgiera alguna duda acerca de su autenticidad”. No puede ser que si el Banco no verifica minuciosamente y consulta al cliente la emisión de un cheque, la actora está exonerada de su responsabilidad de guarda y custodia de los cheques. En ninguna parte del Contrato de Cuenta Corriente está admitida semejante afirmación.

La infracción–invertir la carga de la prueba- es determinante en lo dispositivo del fallo porque si hubiera reconocido y decidido que la única responsable de la guarda y custodia de la chequera era la actora quien además confesó que fue su contadora quien durante 3 años forjó y cobró los cheques, independientemente de la actitud de los empleados del Banco, la demanda tenía que ser declarada sin lugar. La recurrida no puede exonerar a la actora de su responsabilidad, de la guarda y custodia de la chequera o los talonarios de cheques y debía la actora asumir sus consecuencias.

En consecuencia solicito a esta Sala, declare la nulidad de la sentencia recurrida, por haber infringido los artículos 506 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 1.354 del Código Civil, ambos por falta de aplicación al liberar la recurrida a la parte actora de probar sus respectivas afirmaciones de hecho y por invertir la carga de la prueba…

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Para decidir, la Sala observa:

Los argumentos de la formalizante están dirigidos a afirmar que el juzgador de alzada dejó de expresar las razones de lo decidido respecto a la “confesión” de la demandante y la ilegal inversión de la carga de la prueba por parte de la recurrida, al señalar que era responsabilidad del Banco comprobar de manera minuciosa, los elementos de seguridad que componen los cheques presentados ante sus taquillas, incluso consultando al cliente cuando le surgiere alguna duda sobre su autenticidad.

Según el recurrente, el ad quem invirtió la carga de la prueba por cuanto en su opinión, el BANCO UNIÓN hoy BANESCO, no tenía la carga de probar que la actora actuó con dolo o negligencia en la guarda y custodia de la chequera o los talonarios de cheques, ya que fue reconocido de manera expresa por la parte demandante en el libelo de la demanda, que el forjamiento de los cheques provino de la propia empleada de la actora, con el cargo de contable, infringiéndose de esta manera lo previsto en los artículos 506 Código de Procedimiento Civil y 1.354 del Código Civil por falta de aplicación.

Sobre el punto señalado por el recurrente, el ad quem decidió, lo siguiente:

...De modo pues que, ha sido el criterio establecido por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo de Justicia que, en lo que se refiere a los alegatos y defensas realizados por las partes en el libelo, contestación y, excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, debido a que solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte; y, de que la exposición que hagan las partes en el transcurso de un proceso, concretamente las que exponen para apoyar sus defensas, no constituyen una confesión como medio de prueba, puesto que en estos casos, lo que se persigue es precisar el alcance y límite de la relación procesal, de la litis.

Así las cosas, se observa que, la parte accionada, promovente de la prueba, alegó la confesión de la parte actora, por las afirmaciones realizadas por ésta en su libelo de demanda, la cual, en atención al criterio Jurisprudencial precedentemente transcrito, que establece que los alegatos y defensas esgrimidas por las partes en los diferentes escritos presentados a lo largo del proceso, no pueden ser considerados como confesiones espontáneas de las partes, puesto que dichos alegatos solamente delimitan la controversia y quedan relevados de pruebas; no constituye una confesión como medio de prueba, razón por la cual, se desecha tal medio probatorio. Así se establece...

(Negrillas de la sentencia).

Con respecto a la confesión judicial, ha sido criterio reiterado de esta la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, el señalado en la sentencia Nº 794, expediente 03-668, caso: G.G., contra la sociedad mercantil Unidad Educativa Pbro. General J.M.Z. C.A. y otro, de fecha 03 de agosto de 2004, en el cual se expresó:

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante sostiene que la recurrida adolece del vicio de incongruencia negativa, porque no se pronunció sobre la confesión espontánea que hizo el co-demandado R.V.P. al contestar la demanda, la cual hizo valer el actor, tanto en el escrito de informes presentado en primera instancia, como ante la alzada.

Ahora bien, en relación a los alegatos y defensas hechos por las partes en el libelo de demanda, contestación y excepcionalmente en los informes, los mismos no pueden ser considerados como confesiones espontáneas, pues solamente delimitan la controversia y quedan relevados de prueba, si alguno de ellos supone una admisión de los hechos de la contraparte.

En efecto, la confesión considerada como prueba es el testimonio que una de las partes hace contra sí mismo, es decir, el reconocimiento que uno de los litigantes hace de la verdad de un hecho susceptible de producir consecuencias jurídicas en su contra.

En una sentencia de vieja data (21 de junio de 1984, caso: Inversora Barrialito C.A. c/ F. Giudice) pero apropiada al caso que se estudia, la Sala expresó que en muchas oportunidades las exposiciones de las partes en el transcurso del proceso, y especialmente, las exposiciones que emiten para apoyar sus defensas, no constituyen una “confesión como medio de prueba”, pues en estos casos lo que se trata es de fijar el alcance y límite de la relación procesal.

Así, pues, el demandado en un juicio, el opositor en una querella interdictal o el ejecutado en el procedimiento de ejecución de hipoteca, no comparecen como “confesantes” sino para defenderse de las pretensiones de sus contrapartes y tratar de enervarlas.

Dicho de otra manera, cuando las partes concurren al proceso y alegan ciertos hechos, no lo hacen con “animus confitendi”.

La ausencia del “animus confitendi” en los alegatos rendidos por el demandado en su escrito de contestación fue expresada en la doctrina de esta Sala de fecha 17 de noviembre de 1.954, reseñada en la sentencia antes aludida, en el sentido de que no toda declaración envuelve una confesión. Para que ella exista, se requiere que verse sobre un hecho capaz de tener la juridicidad suficiente para determinar el reconocimiento de un derecho a favor de quien se hace la confesión y la existencia de una obligación en quien confiesa.

Esta posición la confirma el distinguido procesalista colombiano H.D.E., cuando señala al respecto, lo siguiente:

‘Tampoco existe confesión en las peticiones subsidiarias de la demanda, ni en las excepciones propuestas como subsidiarias por el demandado, porque no se formulan con el propósito de declarar, sino de perseguir el beneficio menor, en el supuesto de que sea negado el principal; quién así demanda o excepciona no declara, sino que pide una declaración favorable, luego es imposible admitir que en ellas exista una confesión expresa y terminante de hecho o del derecho pretendido o de la excepción propuesta subsidiariamente. Igual opinión expresan LESSONA, ALSINA y ROCHA...’. (H.D.E., Compendio de Derecho Procesal. Pruebas Judiciales, Tomo II, Décima primera Edición, Editorial ABC, Bogotá - Colombia, 1998)...

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Tal y como puede cotejarse de la transcripción de la recurrida, el sentenciador de alzada ante el alegato de la demandada de promover la “confesión” de la parte actora, apoyándose en las afirmaciones realizadas por ésta en su libelo de demanda, estableció y desechó este medio probatorio, en virtud de que se trataba de uno de los alegatos rendidos por la demandante mediante los cuales se fijaba el alcance y límite de la relación procesal, razón por la cual, consideró tales argumentos sin “animus confitendi”, por cuanto dichas afirmaciones tenían naturaleza alegatoria y perseguían determinar la controversia.

Sin embargo, el hecho de que tales afirmaciones no puedan ser consideradas técnicamente como una confesión, no significa que no tengan valor dentro del proceso: Son hechos admitidos, libres de prueba. Si la actora alegó que los cuarenta y siete (47) cheques fueron forjados y cobrados por su contadora, ese hecho quedó admitido y, está libre de prueba, no obstante que no encuadre técnicamente tal declaración dentro del concepto de confesión, sino el de hecho admitido.

En tal sentido, observa la Sala que el ad quem en el caso de autos señaló que le correspondía a la parte actora la carga de la prueba, toda vez, que aun cuando fue reconocido de manera expresa en el libelo de la demanda el ilícito cometido por la contadora de la empresa demandante, ello no eximía a la Institución Bancaria demandada, de implementar durante la conformación de los cuarenta y siete (47) cheques los mecanismos de seguridad bancarios para evitar el fraude continuado.

La sentencia impugnada dió por demostrado que la empleada de la actora incurrió en el fraude bancario, pero a la vez, determinó la responsabilidad del Banco en pagar los cuarenta y siete (47) cheques a lo largo de más de tres (3) años por no verificar los mecanismos de seguridad y autenticidad de los cheques, sin ponerse en contacto con el cliente, sin verificar con mayor profundidad la validez y autenticidad de las firmas, que eran forjadas.

La denuncia del formalizante, en cuanto a la ilegal inversión de la carga probatoria, es procedente, por cuanto el Juez Superior, si bien determinó que fue la contadora de la empresa demandante quien forjó y emitió los 47 cheques falsos, directamente eximió de responsabilidad al demandante quien no se percató que durante 3 años se libraron tal cantidad de cheques falsos por parte de su propia empleada, y atribuyó al banco demandado la carga de probar la negligencia de la empresa accionante en la custodia de los talonarios de cheques. En vez de ello, la recurrida ha debido examinar en forma equitativa la carga probatoria, y determinar el grado de culpa de cada una de las partes involucradas, sobre la base de las pruebas y los hechos admitidos.

Era necesario, en criterio de la Sala, un examen individual del comportamiento de cada una de las partes que provocaron el fraude bancario señalado, pero examinando en forma equitativa tanto los hechos alegados como las pruebas cursantes en autos, y sobre la base del resultado de tal análisis, determinar si hubo culpa compartida, o si por el contrario sólo una de las partes incurrió en ella.

En vez de ello, la recurrida descargó sobre el banco demandado, la carga de probar una situación que escapa de su esfera probatoria, como es el comportamiento que tenía la demandante con sus talonarios de cheques y las circunstancias particulares que condujeron a que la empleada contable elaborara los 47 cheques fraudulentos.

Tal infracción del artículo 506 del Código de Procedimiento Civil, fue determinante en la suerte de la controversia, pues no se colocó sobre la demandante, la proporcional carga de probar las circunstancias que la eximirían de culpa en el forjamiento y cobro de los 47 cheques, sino que, automáticamente y en forma desproporcionada, se atribuyó tal carga en la demandada.

Por las razones señaladas, la presente denuncia se declara procedente. Así se decide.

II

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 1.191 del Código Civil por falta de aplicación.

El recurrente a fin de fundamentar su denuncia, alegó lo que a continuación se transcribe:

…En la contestación de la demanda BANESCO alegó que la parte demandante era responsable por el hecho ilícito del forjamiento y cobro de los cheques ya que fue su empleada, la contadora de la empresa quien cometió tales actos y se fundamentó dicha defensa en el artículo 1.191 del Código Civil. No obstante esto, la sentencia recurrida no aplicó dicha norma a los fines de decidir al fondo de lo controvertido.

En la contestación de la demanda se alegó lo siguiente:

(…Omissis…)

La falta de aplicación del artículo 1.191 del Código Civil, fue determinante en el dispositivo de la sentencia ya que, si la sentencia recurrida hubiese aplicado dicha norma no hubiese condenado a mi representado al pago de los daños y perjuicios demandados por cuanto el hecho ilícito fue responsabilidad de la parte demandante.

En consecuencia, solicito a esta Sala declare la nulidad de la sentencia recurrida, por haber infringido el artículo 1.191 del Código Civil, por falta de aplicación…

.

Para decidir, la Sala observa:

Denuncia el formalizante la infracción del artículo 1.191 del Código Civil por falta de aplicación. Dispone el artículo 1.191 que “Los dueños y los principales o directores son responsables del daño causado por el hecho ilícito de sus sirvientes y dependientes, en el ejercicio de las funciones en que los han empleado”.

Si bien esta norma está diseñada para establecer una responsabilidad de los dueños y principales frente a terceros por el hecho ilícito de los dependientes, tiene relación con el hecho admitido por la actora, desde el inicio del proceso y establecido por la recurrida, que fue la contadora M.G.R., quien efectuó la falsificación de firmas de los 47 cheques. Esta empleada tenía bajo su custodia los talonarios de cheques, y de acuerdo con lo establecido por la recurrida, aprovechándose de su cargo, colocaba cheques como nulos, que luego tomaba y colocaba, inicialmente falsificando ambas firmas, y posteriormente cuando le fue otorgada firma en esos cheques, falsificaba la firma restante.

De esto se deduce, que fue la propia empresa demandante, quien colocó a su empleada, con el cargo de contadora, en la posibilidad no sólo de tener bajo su custodia los cheques, sino incluso de forjar la contabilidad señalándolos como nulos.

De acuerdo con lo establecido por la recurrida, esto ocurrió a lo largo de tres años, desde el 2 de enero de 1996 hasta el 9 de diciembre de 1998. La actora se percató de la irregularidad, por cuanto el banco demandado detectó finalmente, luego de 47 cheques fraudulentos, la irregularidad.

Tan en desconocimiento estaba la actora de lo que estaba sucediendo, que a la empleada, quien ya venía falsificando los cheques, le concedieron firma conjunta en esa cuenta corriente.

De todo esto se deduce, de acuerdo con los hechos narrados en el libelo y establecidos por la recurrida, que hubo una conducta de la actora, de ausencia absoluta de control sobre el estado de cuenta corriente periódico, en cuanto a los balances y movimientos durante esos tres años, y ello se evidencia, en que la recurrida no menciona prueba alguna que haya demostrado algún tipo de reclamo por parte de la demandante a la demandada, durante esos tres años, sino posteriormente.

De igual forma, deberán evaluarse las reglas y normativas vigentes para la época, en cuanto a los montos de los cheques y la obligación del Banco de ponerse en contacto con el cliente a partir de ciertas cantidades de dinero

Sin embargo, deduce la Sala, que bajo la presente denuncia por falta de aplicación del artículo 1.191 del Código Civil, se ve limitado el análisis de los particulares de la culpa de ambas partes, pues sólo puede determinarse la responsabilidad de la empresa demandante, por haber contratado un empleado que inició y dio pie a todo este fraude bancario, y no como resolvió la recurrida, que automáticamente era el banco quien tenía toda la responsabilidad de verificación de los cheques y percatarse de una actividad delictiva que ni siquiera las personas responsables de la contabilidad de la empresa actora advirtieron.

Por tal motivo, la Sala de Casación Civil declarará procedente la presente denuncia para que el juez de reenvío que resulte competente, establezca el grado de responsabilidad y niveles de culpa de ambas partes, tomando en cuenta la realidad de la situación acaecida, donde fue el empleado de confianza quien tenía bajo su custodia las chequeras y con firma autorizada, quien generó el fraude bancario. Así se decide.

III

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia la infracción por falsa aplicación del artículo 1.185 del Código Civil y, la falta de aplicación del artículo 1.274 eiusdem, en los siguientes términos:

...De acuerdo a los términos en que quedó planteada la controversia, y de la oportuna revisión que realicen los ciudadanos Magistrados del fallo recurrido, podrán constatar que, en definitiva, se endilga a nuestra mandante el incumplimiento de una obligación derivada del contrato de cuenta corriente que vinculaba a la demandante con la recurrente. En efecto, en la demanda se alegó que se sustrajo una suma dinero de la cuenta corriente de la demandante no autorizado por ésta lo que, en principio, constituiría un incumplimiento de una de las obligaciones derivadas del mencionado contrato de cuenta corriente, esto es, responsabilidad civil contractual. Sin embargo, nuestro mandante fue condenado con fundamento en la responsabilidad civil extracontractual, esto es, hecho ilícito ex –artículo 1.185 del Código Civil.

Ciertamente, esta la Sala de Casación Civil ha admitido que, con ocasión de un contrato pueda surgir colateralmente un hecho ilícito con relación a dicho contrato que origine daños materiales extracontractuales. En ese sentido, esta Sala enseña lo siguiente:

(…Omissis…)

Ahora bien, ciudadanos Magistrados, en el presente caso, lo único que estableció el fallo recurrido es el supuesto incumplimiento por parte de nuestra mandante de una supuesta obligación cuyo origen es el contrato de cuenta corriente que había entre las partes y, por lo tanto, una obligación de estricto contenido contractual, sin que se haya establecido o determinado que en este caso la demandada haya violado un deber legal independiente del contrato.

Insistimos, el referido incumplimiento constituiría, en todo caso, un “incumplimiento contractual”, de lo que bajo ninguna circunstancia se derivaría responsabilidad civil “extracontractual” por la que deba responder nuestro mandante. Y no es que la procedencia de uno u otro tipo de acción consista en una cuestión puramente teórica o semántica: sucede que los medios de defensa e incluso, los de prueba, a disposición del demandado por culpa extracontractual son muy distintos de los que se conceden al demandado por responsabilidad contractual, según se desprende de la Ley y según lo reconoce la doctrina más calificada, de modo que no resulta nada inocuo que la demandante o la recurrida decida, de manera alegra s u sola discreción, accionar por una u otra vía, sino que tiene que hacer uso de la acción que concretamente le concede la ley y que era, en todo caso, la indemnización de daños derivados de la responsabilidad contractual. Sobre este particular y a mayor abundamiento, cabe resaltar la autorizada opinión de los hermanos MAZEAUD.

(…Omissis…)

En consecuencia, ciudadanos Magistrados, en el presente caso, lo que en todo caso procede es el establecimiento de responsabilidad civil contractual de conformidad con lo previsto en el artículo 1274 del Código Civil. Por tanto, denunciamos que la recurrida ha aplicado falsamente el artículo 1.185 del Código Civil toda vez que el incumplimiento endilgado a nuestro mandante no constituye hecho ilícito alguno, por el contrario, se trataría en todo caso de un elemental incumplimiento contractual por lo que ha debido aplicar lo previsto en el artículo 1.274 eiusdem que, en definitiva, no aplicó.

En consecuencia, solicito a esta Sala, declare la nulidad de la sentencia recurrida, por haber infringido los artículos 1.185 del Código Civil por falsa aplicación y 1.274 del mismo Código por falta de aplicación, por lo que pedimos que se ordene al Juez Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia acogiendo lo establecido en el fallo que decida esta Casación...

(Resaltado del escrito).

Para decidir, la Sala observa:

Se denuncia la infracción de los artículos 1.185 y 1.274 del Código Civil, por falsa aplicación, por cuanto afirma el recurrente se le “endilga a nuestra mandante el incumplimiento de una obligación derivada del contrato de cuenta corriente que vinculaba a la demandante con la recurrente… toda vez que el incumplimiento endilgado a nuestro mandante no constituye hecho ilícito alguno, por el contrario, se trataría en todo caso de un elemental incumplimiento contractual por lo que ha debido aplicar lo previsto en el artículo 1.274 eiusdem”.

Ahora bien, planteada la denuncia en los términos anteriores, respecto a que, la responsabilidad de la entidad bancaria sobrevendría en todo caso de “un elemental incumplimiento contractual”, se entendería entonces que ante la existencia de un contrato, no puede haber hecho ilícito.

En sentencia de fecha 5 de febrero de 2002, en el juicio seguido por la sociedad mercantil, 23-21 Oficina Técnica de Construcciones, C.A., contra las sociedades de comercio con las denominaciones mercantiles Banco Unión S.A.C.A. y Banco Hipotecario Unido, S.A., exp. 99-973, sentencia N° 72, la Sala, desarrolló el criterio favorable de reconocer el surgimiento de un hecho ilícito paralelo a la existencia de una relación contractual, en los siguientes términos:

“…Para resolver, la Sala observa:

Es la denuncia clave en relación con el presente asunto. La exposición sucinta de la doctrina imperante y la cita de expositores versados en las relaciones y diferencias de la culpa contractual y la aquiliana se hace oportuna. Para De Page, las relaciones entre la responsabilidad contractual y la responsabilidad aquiliana deben tratarse por separado, porque la responsabilidad aquiliana no debe presentarse si las partes aparecen vinculadas entre sí por un contrato, ya que la cualidad de parte contratante y de tercero son incompatibles: o se es uno o se es otro. Por tanto, desde que existe un contrato, la responsabilidad de derecho común (es decir, la aquiliana) se encuentra en alguna forma novada; es rechazada por la responsabilidad contractual, que la excluye, y la cual desecha, de pleno derecho, a la responsabilidad delictual. (Tratado Elemental de Derecho Civil Belga. Tomo 2°. Pág. 846).

Josserand, al preguntarse si podía yuxtaponerse en una misma relación obligatoria las dos responsabilidades, responde: esto equivale a preguntarse si las partes contratantes son al mismo tiempo terceros. La dos condiciones de partes contratantes y de terceros son inconciliables; desde el momento en que se entra en la primera categoría se sale de la segunda; el contratante no es un tercero; y además, un contratante, no puede sumarse cualidades contradictorias que se excluyen recíprocamente; hay que elegir entre la una o la otra; la responsabilidad contractual excluye de pleno derecho a la responsabilidad delictual (Derecho Civil. Tomo II. Vol. 368).

Para Giorgi, si bien el concepto jurídico de la culpa es siempre el mismo, ya que consiste en la falta de diligencia, la tradición antiquísima ha distinguido, en el derecho civil, las dos especies de culpa: la culpa contractual y la culpa no contractual o aquiliana (Teoría de las Obligaciones. Editorial Reus S.A. Tomo 2. pág. 56).

El tratadista venezolano J.M.O., -citado también por el formalizante,- enfoca el asunto desde otro ángulo. En efecto, para que la concurrencia de la responsabilidad contractual con la extracontractual pueda darse sería necesario que una culpa dañosa distinta se juntara a aquella que consiste en la mera violación de la obligación contractual. Esto supondría dos condiciones: 1) que el hecho implique la violación de un deber legal independiente del contrato y 2) que el daño causado por dicho hecho consista en la privación de un bien patrimonial o moral distinto del beneficio mismo que asegura el contrato. La primera condición excluye toda idea del concurso de acciones (por actividad contractual y por hecho ilícito), cuando el demandado no ha violado ningún deber distinto de sus deberes contractuales, aunque tales deberes violados no sean de los expresamente pactados sino de los que se refutan implícitos de acuerdo con el texto del artículo 1.160 del Código Civil, y ésto aunque la violación sea dolosa. La segunda idea excluye toda aplicación de las normas que regulan la responsabilidad extracontractual, cuando el daño sufrido por la víctima se limita a la pérdida de las ventajas derivadas del contrato (Responsabilidad Contractual. Edición Marzo de 1975. pág. 276 y ss.).

Pero quizá la diferencia más notable exista desde el punto de vista de la graduabilidad de la culpa. En efecto, cuando hay un contrato precedente, pudiendo las prestaciones convenidas ser ventajosas a todos o uno solo de los contratantes, y siendo también un pacto entre estos últimos la medida de la diligencia convenida, se deduce que la culpa contractual se dividió en grados correspondientes a la diligencia que el deudor era llamado a prestar en razón de la utilidad o del pacto. En cambio, dicha graduabilidad no es concebible en la culpa extracontractual o aquiliana, porque faltan los criterios de la correlatividad y del pacto precedente. He aquí porqué las leyes comenzando desde el texto romano hasta los últimos códigos, y la doctrina antigua y moderna, han dado acerca de la culpa contractual una multitud de reglas referentes a la graduabilidad, a diferencia de la culpa aquiliana; diferencia que explica la necesidad de tratar separadamente ambas especies de culpa (Giorgi. Ob cit. pág. 56).

La Sala, en relación con la figura jurídica que los autores denominan indistintamente “cúmulo de responsabilidades”, acumulación de responsabilidades” o “concurso acumulativo de responsabilidades”, ha expresado lo siguiente: no obstante la existencia de una relación contractual entre las partes, puede surgir colateralmente un hecho ilícito que origine daños materiales y morales, concurrentes o exclusivos (SCC. 25-6-1981. GF N° 112. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.765 y ss.). Consecuente con esta posición doctrinaria, ha estimado como ilícito el hecho de que un banco, en el cual el actor abrió una cuenta corriente bancaria, haya devuelto cheques girados por su titular librador a pesar de existir suficiente provisión de fondos, debido dicha conducta culposa a “errores internos de dicho instituto bancario, tanto a nivel de su agencia en Valencia como a nivel central” (SCC. 19-9-1981. GF N° 113. 3° etapa. Vol. I. pp. 1.162 y ss.). Igualmente, en el caso de un contrato de aprendizaje, estimó como ilícita la conducta imprudente de un patrono al poner a manejar a un aprendiz una máquina troqueladora, a los pocos días de haber ingresado éste a la fábrica, lo cual ocasionó un accidente laboral en el cual perdió las falanges (SSC. 1-12-1983. GF N° 122. 3° etapa. Vol. II. pp. 1.267 y ss.). En estos dos últimos casos, es evidente que no obstante la vinculación contractual entre las partes (contrato de cuenta corriente y de aprendizaje), surgió colateralmente un hecho ilícito, con ocasión o en relación con dicho contrato, que originó daños materiales y morales reclamados por uno de los contratantes en contra del otro. En ambos casos, coincidencialmente, la principal defensa de los demandados fue que la existencia del contrato excluía la responsabilidad extracontractual…” (Negrillas de la Sala).

En este mismo sentido, y ratificando la coexistencia de daños y perjuicios extracontractuales en forma paralela o con ocasión a la ejecución de un contrato, esta Sala de Casación Civil en sentencia N° 417, de fecha 12 de agosto de 2011, expediente N°2009-000601, caso: Hyundai de Venezuela, C.A. contra Hyundai Motor Company, estableció en los siguientes términos:

…Como puede observarse, la pretensión del demandante es por indemnización de daños y perjuicios materiales derivados de hecho ilícito. Tal hecho ilícito se habría producido en razón de la terminación abrupta de un contrato de distribución de vehículos Hyundai, luego que el demandante habría incurrido en múltiples gastos para la instalación, mercadeo, ventas y demás actividades comerciales para el cumplimiento del contrato.

La recurrida negó la demanda, sobre la base de distintos planteamientos. El más fuerte consistió en señalar que la accionante aceptó en su escrito de demanda que a ella le correspondían los gastos de instalación, mercadeo ventas y demás actividades a los efectos de cumplir con la distribución exclusiva de los vehículos Hyundai y que todas la pruebas tendientes a demostrar esos gastos eran inútiles, pues eran actividades contractuales y la demanda era por indemnización de daño derivado de hecho ilícito o extracontractual.

Aquí hubo una imprecisión conceptual de la recurrida, pues un hecho ilícito puede producirse a raíz de un contrato. Durante la vigencia de un contrato puede generarse una conducta paralela que puede catalogarse como un hecho ilícito…

(Resaltado es del texto transcrito).

Si bien una relación contractual, como el contrato de cuenta corriente, puede generar hechos ilícitos paralelos, no deseados por ninguna de las partes, en el caso bajo estudio no es fácil delimitar dónde termina la responsabilidad contractual y dónde comienza el hecho ilícito, pues la empleada de la actora, incurrió en una serie de actividades fraudulentas, ajenas al contrato de cuenta corriente y que constituyen un hecho ilícito, pero para determinar los niveles de culpa y responsabilidad de cada una de las partes, es necesario acudir al contrato de cuenta corriente y a las disposiciones que regulan la relación entre el cliente y el banco, a fin de determinar quién incumplió primero, o si la culpa fue de ambas partes por no cumplir con las medidas de seguridad y control, respectivamente, en cuanto a los 47 cheques empleados en el fraude bancario.

Por tal motivo, si bien puede derivarse un hecho ilícito del contrato de cuenta corriente, esto no exime al juez de examinar las disposiciones del contrato que rige a las partes, así como las normas que en materia bancaria establecen los mecanismos de seguridad y protección de los cheques, pues ello establece las prestaciones y deberes de ambas partes.

La recurrida, determinó la responsabilidad del banco por no haberse percatado del forjamiento de las firmas, sin examinar el punto sobre el inicio del mecanismo fraudulento de elaboración de cheques en la empresa, la duración del tiempo en tres años, el número de cheques, la inadvertencia de la actora quien incluso autorizó la firma en los cheques a la empleada que forjó la firma conjunta, la ausencia de reclamo en cuanto a los estados de cuenta. Por tal motivo, la Sala estima que si bien es improcedente la denuncia por infracción de los artículos 1.185 y 1.274 del Código Civil, en el sentido que es perfectamente posible el surgimiento del hecho ilícito derivado de un contrato, ello no exime al juez de examinar las condiciones del contrato de cuenta corriente y las disposiciones legales que rigen la relación bancaria, a fin de determinar los niveles de culpa y responsabilidad de acuerdo al incumplimiento de las prestaciones correspondientes. Así se decide.

DECISIÓN

Por los razonamientos expuestos, el Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación, anunciado y formalizado por la demandada, contra la sentencia dictada por el Juzgado Superior Cuarto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 1° de diciembre de 2014. En consecuencia, se decreta la NULIDAD del fallo recurrido y SE ORDENA al Tribunal Superior que resulte competente, dicte nueva sentencia acatando la doctrina emanada del presente fallo. Queda de esta manera CASADA la sentencia impugnada.

No ha lugar la condenatoria al pago de las costas procesales del recurso, dada la naturaleza del dispositivo del presente fallo.

Publíquese, regístrese y remítase el expediente al Juzgado Superior de origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiocho (28) días del mes de julio de dos mil quince. Años: 205° de la Independencia y 156º de la Federación.

Presidente de Sala y Ponente,

________________________________

G.B. VÁSQUEZ

Vicepresidente,

___________________________________

L.A.O.H.

Magistrada,

________________________________

Y.A.P.E.

Magistrada,

_____________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrada,

___________________________

M.G. ESTABA

Secretario,

______________________________

C.W.F.

Exp. AA20-C-2015-000145

Nota: publicada en su fecha a las

Secretario,