Sentencia nº RC.000497 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 5 de Agosto de 2014

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. 2013-000668

Ponencia de la Magistrada: Y.A.P.E.

En el juicio por reivindicación intentado por la sociedad mercantil INMOBILIARIA BARRETO, C.A., patrocinada judicialmente por los abogados en el ejercicio de su profesión A.H., E.L., Dian C.G. y Á.N., contra la empresa MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., representadas judicialmente por los profesionales del derecho J.V.A.P., J.V.A.V., D.A., M.P., P.J.M.H., G.A., M.G., Y.D.C., C.P.M. y R.A.P.; el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido con asociados, dictó sentencia en fecha 19 de junio de 2013, mediante la cual declaró con lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandante, parcialmente con lugar la demanda, condenó a la parte demandada a restituir a la demandante el área de ocho mil ciento cincuenta y seis metros cuadrados con cuarenta y siete centímetros cuadrados (8.156,47 m2) y se le reconoció a la parte demandada el derecho a retener el inmueble objeto del juicio hasta tanto le sean indemnizadas las mejoras que realizó. En consecuencia, revocó la sentencia dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial, en fecha 30 de marzo de 2012, que declaró improcedente la demanda por reivindicación y condenó en costas a la parte actora.

Contra la precitada decisión, ambas partes anunciaron recurso de casación, los cuales fueron admitidos y formalizados oportunamente. Hubo impugnación.

Concluida la sustanciación del recurso, la Sala procede a dictar sentencia bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, en los siguientes términos:

PUNTO PREVIO

Ante la Secretaría de esta Sala fue presentado en fecha 24 de octubre de 2013, el escrito de formalización de la parte demandante, el cual contiene denuncias por infracción de ley. En la misma fecha, fue consignada la formalización de la parte demandada, en la cual fueron formuladas denuncias por quebrantamiento de forma y por infracción de ley.

Ahora bien, por razones metodológicas la Sala altera el orden cronológico en que fueron presentadas las formalizaciones y en cumplimiento del mandato contenido en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, resolverá las denuncias de defecto de actividad contenidas en el escrito de formalización de la parte demandada, y de no ser ninguna procedente pasaría a examinar las de infracción de ley formuladas por ambos formalizantes, en el orden de presentación de sus escritos. Así se establece.

FORMALIZACIÓN DE LA PARTE DEMANDADA

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

-I-

Conforme con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la violación de los artículos 7°, 15, 361 del mismo código; 558 y 559 del Código Civil y los artículos 21, 26 y 49.1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que menoscabaron el derecho a la defensa.

El formalizante fundamenta su denuncia de la siguiente manera:

…La alzada fue de la inteligencia que la accesión invertida o de construcción extralimitada invocada por MAKRO como defensa que bloqueaba la posibilidad de INMOBILIARIA de promover con éxito la reivindicación hasta tanto se resolviera el asunto de la acción invertida, debió ser alegada como acción únicamente o reconvención con lo que limitó irritantemente el derecho a la tutela judicial efectiva con vista a que restringió rígidamente, con severidad exagerada propia de los regímenes autoritarios o simplemente formularios, el derecho de MAKRO al obligarlo a demandar solamente, pues de lo contrario, sus derechos no serían oídos ni atendidos, sacando de juego sus descargos y alegaciones dirigidos en contra de la reivindicación instada por INMOBILIARIA.

(…Omissis…)

Ciertamente, es un hecho reconocido por las partes que MAKRO es vecino colindante de INMOBILIARIA, de modo que amparado en sus títulos de propiedad, levantó unas importantes obras para el cumplimiento de su objetivo social, siempre en la creencia de que el inmueble sobre el que construyó era suyo; esto la condujo irremisiblemente alegar que era la dueña de esas costosísimas construcciones, que sobrepasaban y por mucho, el valor del terreno ocupado de buena fe.

Y tanto así que INMOBILIARIA admitió en su escrito de demanda, que ella misma no sabía los exactos linderos y extensión física del terreno, que dice de su propiedad y en el que, conforme a sus afirmaciones, MAKRO le arrebató indebidamente. Hecho que fue insistentemente aducido por MAKRO como justificativo de su recto y honrado proceder, tal da cuenta la recurrida.

En verdad asevera ahí, que vio los movimientos de tierra, el avance de la obra hasta su culminación y fue tan sólo, después de mucho tiempo, que se percató de que esas construcciones se alzaron sobre una parte de su terreno; naturalmente no hay malicia ni doblez por lo que redunda la calidad jurídica de una conducta legalmente exigida para descubrir su sincero convencimiento de hallarse asistido de razón; reveladora de una buena fe objetivo porque ese comportamiento pone a la vista su honestidad al grado que exente de producir perjuicio a otro; porque hasta el propio dueño no sabía enteramente que las construcciones hechas fueron levantadas sobre el inmueble; desde luego, si tal cosa ocurrió, entonces qué otra conducta podría exigírsele a “MAKRO”.

Ahora, siendo así, se opuso por MAKRO una especial una excepción que, de acuerdo a la ley embaraza la reivindicación movida por INMOBILIARIA ante una realidad jurídica árida, excepcional, infrecuente y fuera de lo común, pues, entraba en la lisa (sic) dos (02) dueños, INMOBILIARIA del suelo mientras MAKRO de las construcciones, de modo que hasta tanto no se dilucidara el tema de la accesión, la reivindicación fuera de propósito, sin embargo la alzada fue de la tesis de que, esa materia o punto de litigio debió ser acomodado por MAKRO como demanda y no por la vía de excepción o defensa.

(…Omissis…)

Amén de que, como se verá en otro capítulo de la formalización, la alzada se permitió alterar el planteamiento de las defensas opuestas por MAKRO, pero en lo que importa a la delación, vale la pena advertir que la alzada al proceder de la forma cómo resolvió el problema causó una indefensión producida por la propia alzada al equivocar la solución procesal a la hora de encarar el mérito de la controversia, (cfr. SSC/CSJ n. 42/1998); como sea, acá, la lectura organizada del texto de la recurrida relevantemente nos pone a la vista le impuso una carga a MAKRO que la ley no le impone.

En ninguna norma se constriñe a MAKRO a demandar la accesión invertida y al menos en el caso en especie, puesto que ante la reivindicación del terreno sobre el que alegó dominio INMOBILIARIA, se le contra alegó que resulta improcedente porque MAKRO había construido el estacionamiento y el galpón donde funciona su establecimiento social, tanto que, de ser INMOBILIARIA dueña del terreno, esto no obstaba a que MAKRO fuese, a su vez, propietaria de las construcciones. Además, el artículo 548 del Código Civil señaladamente dispone que el propietaria (sic) con el derecho de recuperar la cosa poseída o detentada sin derecho por un tercero, mas, deja a salvo las excepciones establecidas en la ley; y la accesión es una de ellas.

Por tanto militan dos dominios, el del suelo y lo construido, con la circunstancia, no menuda, de que siendo MAKRO colindante de INMOBILIARIA, aquella rebasó sus límites y construyó en terreno ajeno, pero de buena fe; esta especial situación, entraba la reivindicación.

En fin, el problema de las construcciones extralimitadas y su solución legal, sucede cuando -como sucedió en la especie- quien construye excede más allá de la extensión de sus dominios e invade parte de la propiedad ajena, por lo que la solución legal se resuelva en sintonía con las normas que rigen la accesión, concebida en Venezuela como un modo de adquirir dominio, como revela su propia ubicación en el Código Civil.

Efectivamente, los preceptos que regulan la accesión establecidos en los artículos 555 (que desarrolla la presunción de pertenencia), artículo 556 (las obligaciones del propietario que construye con materiales ajenos), 557 (que prescribe la construcción o siembra en suelo ajeno), artículo 558 (que impone la atribución del fundo al ejecutor de la obra) y 559 (que estatuye la llamada accesión extralimitada u ocupación de fundo contiguo; que son las disposiciones que interesan al recurso.

En todos estos casos, las normas están orientadas, al margen de la reivindicación, a resolver las cuestiones que se susciten en los casos de construcción en suelo ajeno, atendiendo la buena fe o mala fe del constructor o, en su caso, las del dueño del suelo o bien, cuando concurre la mala fe de éste con la de aquel; supuesto que por regla general se deciden en mérito al principio de “SUPERFICIE SOLO CEDIT” expresado en el artículo 555 del Código Civil, fundado en que lo accesorio sigue a lo principal.

Resueltamente, la accesión descansa en la existencia de una cosa que ha de tenerse por principal y de otra accesoria que unírsele forma con ella una individualidad, por lo que al merecer el suelo, la calidad de principal, entonces lo construido ha de ceder a él, en cuanto todo aquello que se le incorpore, de suerte que, se levanta como regla de rígido acatamiento de que el propietario del suelo con el derecho hacer suyo lo incorporado con pago de las indemnizaciones del caso al constructor; aquí la accesión constituye un modo de adquirir la propiedad, no otra cosa que aquello preceptuado en el artículo 557 del Código Civil, donde juega papel importante como elemento subjetivo de aplicación de la accesión la buena fe.

Ahora, este principio de SUPERFICIE SOLO CEDIT-la superficie accede al suelo- se rompe en dos situaciones: cuando lo construido excede por mucho el valor del terreno (art. 558 del Código Civil); y en los supuestos en que haya construcción extralimitada por parte del propietario colindante con el suelo donde se realizaron.

En ambos casos, el principio de que lo accesorio sigue a lo principal pierde eficacia y virtualidad porque en tales hipótesis, puede declararse la propiedad al constructor porque aquí el suelo y lo edificado constituye una unidad indivisible por ser imposible efectuar una división sin menoscabo a esa unidad indivisible por cuanto imposible aplicar las reglas ordinarias de la accesión basadas en inspirador principio de SUPERFICIE SOLO CEDIT por falta de base necesaria y útil para su empleo perfecto con vista a que son distintos los dueños del suelo y del edificio levantado sobre ese suelo.

(…Omissis…)

Y esta fue la situación de la especie; MAKRO e INMOBILIARIA son vecinos colindantes de sus respectivos dominios; se ha dicho que, aunque INMOBILIARIA sea dueña del suelo, y MAKRO de la (sic) construcciones edificadas de buena en una gran parte del terreno de INMOBILIARIO, al tener lo construido una importancia y un valor que excedió por mucho del suelo, se produjo la figura de la construcción extralimitada o accesión inversa.

Definitivamente, demostrada únicamente que MAKRO construyó en suelo de INMOBILIARIA, con el derecho de alegarla oportunamente; en este caso con la contestación a la demanda, a título de defensa perentoria; empero la alzada fue del temperamento de que esa alegación no tiene cabida como excepción sino urgente accionar cumplidamente.

Aquí elocuente la violación a la defensa de MAKRO, quien asistida del derecho consolidado de hacer descargos libremente contra la pretensión deducida, en virtud a que, secularmente, por definición, “la excepción es un medio de defensa que no contradice directamente la pretensión del actor. Consiste en la alegación de un hecho nuevo con mira a impugnar una situación adquirida”.

Y bien, MAKRO a eso redujo su modo de actuación, el de alegar la accesión inversa como un medio para conjurar el ejercicio de la reivindicación. Pues, no es de olvidar que constituye un modo originario de adquirir dominio en vista a que, rivalizan dos dominios sobre una misma cosa. Esto bloquea, como se verá en otra delación la reivindicación, al menos cuando se instaura con la finalidad de recuperar no sólo el suelo sino lo construido. Resulta de necesidad, tal cual se explicará en otra denuncia, dilucidar esa situación de la accesión.

(…Omissis…)

El propietario elige siempre por lo que, ante una sorpresiva reivindicación, MAKRO alegó como defensa, la accesión inversa; la alzada nos encierra en un callejón sin salida, una especie de corsé procesal sin otra alternativa de demandar siempre a riesgo de sucumbir.

Conviene destacar que un tiempo en Venezuela, sólo se admitía el alegato de prescripción como defensa; así como la compensación y demás medios de extinción de las obligaciones, empero, luego, se dio acceso a que el deudor con interés de demandar, esa extinción de la obligación sin perjuicio aducirla como excepción; ocurrió lo mismo con la usucapión, que únicamente se promovía mediante pretensión y luego, admitido excepcionase (sic) con el alegato de la posesión útil, como defensa para debilitar la reivindicación.

Esto mismo ocurrió aquí; la alzada, se insiste, es del criterio que la accesión solo camina mediante acción y no excepción, lo que de paso, se erige en una arbitrariedad.

Entiende debió y no se hizo, reconvenir en este mismo proceso donde se dedujo la reivindicación; mas esta idea carece de vocación de futuro y ausente de razonabilidad.

Nos explicamos, si en la especie, se demandó la reivindicación, y si resulta que se probó la propiedad del suelo, sin remedio en estado de declarar la devolución del mismo; pero, aun reconviniendo nosotros por la accesión inversa, el juez en la tarea de declararla, por ejemplo con lugar, siendo así, entonces, seguiría MAKRO dueña de las construcciones, bien que, la controversia no quedaría solucionada porque se mantendría ese indeseado condominio de dos dueños, el del suelo y el de las construcciones; con lo que no se resuelve nada; por eso, nos parece arbitrario, el de que la alzada sea de la idea sin retorno de que no paso (sic) a la accesión inversa porque se alegó como defensa, no obstante que, según las circunstancias, era la única vía posible para frenar la reivindicación.

Ciertamente, ningún Juez (sic) o Magistrado puede negar el conocimiento sin más de una excepción sin revisar su mérito y las pruebas en que se sostiene, pues de hacerlo así, rompería el equilibrio procesal, colocando a la parte en estado completo de indefensión, al cercenarle su derecho a proponer defensas y excepciones perentorias que creyere conveniente en resguardo a sus derechos procesales.

Va en contravía a el instituto de la defensa, en su más amplio sentido procesal, puesto que un derecho que se revela en la capacidad de ambas partes de formular pedimentos para que el juez los oiga cumplidamente en amparo de los bienes jurídicos de los interesados, puesto que es de una tesis secular de Casación (sic):

(…Omissis…)

En la especie, se desestimó, sin más preámbulos la defensa en referencia, con vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva -artículo 26 CRBV, pues es un (sic) regla de la jurisdicción constitucional evitar decisiones rigurosas y desproporcionadas que sacrifiquen el acceso al proceso.

Quebrantando el principio pro actiones, en vista que a toda costa es de permitir el acceso la administración, interpretando el recurso o acción o defensa interpuesta de la manera más favorable a la efectividad de los derecho (sic).

Al igual, traicionando el principio del efecto útil, cuando en dos sentidos jurídicos que se otorga a la norma, una produce consecuencias jurídicas y el otro no; debe procurarse aquél que conduzca a consecuencias jurídicas.

(…Omissis…)

En este caso, como por efecto de los principios anotados, la defensa debió ser desatada y no simplemente pasada por alto lisa y llanamente.

Desde otra vertiente, hace uso de una sentencia de la honorable Sala de casación y la hace vinculante, pero ese fallo fue dictado con ocasión a un juicio de deslinde y no de reivindicación, lo que no la hace similares ni parecidas. Y lo que trató la Sala en esa oportunidad fueron argumentos obiter dicta; no constituyen el núcleo de la razón de la decisión.

(…Omissis…)

Por lo demás, inconsistente el argumento de la alzada de que en ambos casos, tanto como acción como propuesta como defensa, habrá de pedirse se declara la propiedad, lo que contraría las reglas del buen pensar puesto que la defensa o/y la excepción no buscan sino destruir la acción promovida y no la su (sic) declaración. Esto será objeto de otra delación por falta de motivación.

En cuando aquello de que la propia MAKRO había admitido de que el problema de la accesión es una materia objeto de juicio aparte, la alzada transfiguró el alegato porque lo cierto fue lo invocado fue que, sin resolver de modo previo la accesión imposible manejar una reivindicación porque aquella obsta a ésta.

En la situación concreta, con su decisión, la alzada al equivocar la solución de una cuestión de índole procesal provocó una indeseable indefensión porque bloquear, a través de ese acto de juzgamiento, el que MAKRO alegue como defensa o excepción la accesión inversa, se nos antoja como un atropello al impedir el ejercicio de una defensa que le es privativa, creándose al punto una desigualdad ante el adversario; en tal caso quebrantando el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil.

Quebrantando el artículo 361 del mismo código porque esta norma es la que estatuye que el demandado podrá hacer uso de cuantas “razones, defensas o excepciones perentorias que creyere conveniente”; por supuesto que la ley no hace limitaciones, como los que con exacerbación aplicó la alzada.

Quebrantando el artículo 49.1 de la Constitución porque su derecho a la defensa no le fue garantizado para nada por la alzada y, quebrantando su correlativo, el artículo 26 puesto que no se dictó una sentencia de fondo, como correspondía a la alzada en fuerza a la calidad de excepción propuesta por MAKRO sino que se desembarazó de la misma porque no se reconvino o demandó la accesión inversa. Sin remedio, hubo la infracción a la tutela judicial efectiva cuando la alzada declaró inadmisible la defensa o excepción de accesión inversa, basada en un criterio erróneo.

Además, en la especie, se agrupan los artículos 558 y 559 del Código Civil, ya que lo construido, como fue alegado por MAKRO, excedió con evidencia el valor del fundo. Y en este caso, la elección es del propietario del suelo y no del constructor, en tanto el artículo 559 ibídem, contempla y sanciona el supuesto de la construcción extralimitada, en cuyo caso, si ésta se hizo con conocimiento y sin oposición del dueño del suelo, el edificio y el área podrán declararse propiedad del constructor, pero la elección sigue en manos del dueño del suelo, tanto que no hay procedimiento. Son normas, aunque puestas en el Código Civil, tienen aspectos procesales quebrantados al exigir a MAKRO demande la accesión y no que la oponga como defensa.

(…Omissis…)

Tocará a la Sala restituir el orden procesal quebrantado y decidir que la accesión inversa cabe como defensa y no únicamente como demanda, sin perder de vista que los precedentes empleados por la alzada para justificar sus consideraciones y dispositivos no le pueden ser aplicados a MAKRO, como se hizo mérito antes…

. (Negritas del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante arguye que la alzada cercenó el derecho a su defensa, al decidir que la accesión invertida alegada en la contestación de la demanda, constituía una acción y que por tanto debía intentarse mediante demanda o por reconvención y no como una excepción de fondo, privándolo de la defensa alegada que creyó conveniente.

Es criterio pacífico y reiterado de esta Sala que la indefensión ocurre en el juicio cuando el juez priva o limita a alguna de las partes el libre ejercicio de los medios o recursos que la ley pone a su alcance para hacer valer sus derechos. De esta forma, para que se configure el vicio de indefensión es necesario que la parte no haya podido ejercer el medio o recurso en defensa de sus derechos, como resultado de una conducta del juez que lo negó o limitó indebidamente o que se haya producido desigualdad. (Sent. S.C.C. de fecha: 30-10-12, caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., contra Servicios y Suministros Integrales M.M., C.A. (SERSIMCA) y otra).

Ahora bien, visto lo delatado se considera necesario revisar lo indicado por la recurrida al respecto:

“…¿La accesión inmobiliaria inversa que alegó la demanda MAKRO, al sostener que las construcciones que edificó valen más que el terreno, puede servirle de título que le otorgue el derecho a poseer y dar al traste con la reivindicación?

5.24 MAKRO alegó como defensa subsidiaria que la acción reivindicatoria no puede prosperar, porque ella tiene un título que la habilita para poseer, cual es la accesión inversa, ya que hizo cuantiosas inversiones en el terreno (construyó un estacionamiento y un galpón) que tienen un costo muy superior al del suelo.

5.25 Antes de resolver la defensa opuesta, vamos a establecer en el fallo que se entiende por accesión invertida o inversa, y para ello nos basaremos en una reciente sentencia de la Casación Civil, que perfiló dicha figura jurídica de la forma siguiente:

Conforme a lo señalado por los autores antes reseñados, nos encontramos ante una accesión especial, denominada también como “accesión invertida”, en virtud que lo que en ella priva no es el suelo, como ocurre con las demás accesiones, sino la edificación, asimismo, se le denomina “accesión por construcciones extralimitadas”, ya que el constructor que inicia la edificación la continúa realizando en el terreno contiguo al suyo, el cual no le pertenece.

(…Omissis…)

5.26 La demandada MAKRO ha alegado que “la posesión de buena fe (artículo 793 del Código Civil) y su derecho a la accesión inversa (artículo 558 del Código Civil), en su conjunto, le dan un título jurídico con el poder y autoridad para estorbar la reivindicación, porque al ser un poseedor de buena fe, levantó dichas construcciones de alto costo, de lo que se sigue que tal situación de hecho no puede ser discutida en reivindicación, la que tiene por requisito que el poseedor carezca de título jurídico que oponerle; esto hace que la reivindicación sea improponible y, en su lugar, quepa otro tipo de pretensión en que se debatan otros derechos fruto de la accesión inversa.” (Página 21 de la contestación a la demanda, que corresponde al folio 133 del expediente).

5.27 En criterio de los jueces que conforman este Tribunal (sic), el alegato de MAKRO relativo a que tiene un título jurídico que justifica su posesión, el cual dimanaría de su derecho a la accesión invertida (por haber edificado construcciones en suelo ajeno que valen más que el suelo mismo), no prospera en derecho por las siguientes razones:

5.27.1 En primer lugar se observa que la accesión invertida es una verdadera “acción”, por virtud de la cual, si se cumplen los requisitos que precisó la Casación (sic) en la sentencia citada en la sección 5.25 de este fallo, podrá declararse propiedad del constructor la edificación y el área contigua ocupada por él, siempre y cuando el constructor de la edificación pague al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios. El carácter de “acción” que ostenta la figura de la accesión inmobiliaria invertida requiere que, para que ésta sea declarada judicialmente, debe hacérsele valer a través de una acción, y no como una excepción. En el caso objeto de juzgamiento, el Tribunal (sic) estima que si MAKRO quería invocar la accesión invertida como un modo de expropiar a INMOBILIARIA BARRETO, para que esta última le cediera la propiedad del área de terreno donde MAKRO edificó parte de su estacionamiento y de su galpón, debió plantear una reconvención contra INMOBILIARIA BARRETO por ese motivo: en dicha reconvención, INMOBILIARIA BARRETO podría contestar la demanda para actualizar su derecho a la defensa, y promover las pruebas que estimare conducentes para contrarrestar la accesión invertida demandada y evitar la expropiación de su terreno. Pensamos que esto no puede ser de otra manera, ya que de lo contrario INMOBILIARIA BARRETO perdería la propiedad de su terreno sin que haya mediado un juicio donde hubiese podido, al menos, contestar la demanda para defenderse. Este por cierto es el criterio de nuestra Casación (sic), que en el mismo fallo 286 del día 30 de junio de 2011 (invocado en la sección 5.25 de esta sentencia), expresó lo siguiente:

Ahora bien, establecido lo anterior, observa la Sala que en el sub iudice no se evidencia que la parte demandante haya ejercido una ACCIÓN conforme a lo previsto en el artículo 559 eiusdem, así como tampoco se observa que la demandada haya RECONVENIDO al demandante para que se le declarara propietaria de la edificación y del área de terreno propiedad del demandante.

Por tales razones, considera la Sala que al no evidenciarse que estemos en presencia de un supuesto de accesión inmobiliaria en sentido vertical conforme a la referida norma, el ad quem incurrió en la falsa aplicación del artículo 559 ídem.

(Resaltados y mayúsculas del Tribunal) (sic).

Este Tribunal (sic) deja establecido que es convicción de los jueces que lo conforman que la accesión invertida es una verdadera acción, independientemente del criterio coincidente de la Casación (sic) de fecha posterior (2011) a la contestación a la demandada (2008), criterio éste que no viene más que a refrendar su propia conclusión sobre el tema. En vista de lo anterior, por esta sola razón, el Tribunal (sic) considera que toda la defensa de MAKRO que se basa en la accesión invertida queda fuera de la litis, ya que no se le hizo valer por la vía procesal correcta. Así se declara.

5.27.2 Extremando nuestros deberes, a fin de no lesionar bajo ninguna óptica el derecho a la defensa de las partes litigantes de este proceso, los jueces que conformamos este Tribunal (sic) profundizaremos más en el tema, realizando una comparación entre la defensa de prescripción adquisitiva, que puede alegarse como excepción en los juicios reivindicatorios, con el tema de la accesión invertida. Y en este sentido estimamos que, aun aceptando la tesis de que la accesión invertida se pudiera alegar como una excepción, tal defensa también sería improcedente por los siguientes motivos:

(…Omissis…)

No obstante, en ambos casos el poseedor legitimo (sic) que aspira beneficiarse de la usucapión DEBE PEDIR QUE LO DECLAREN PROPIETARIO DE LA COSA, para que de ese modo la sentencia que así lo acuerde pueda luego inscribirse en el registro de la propiedad. Ahora bien: Si aplicamos mutatis mutandis la solución que dio la Sala al problema de la prescripción adquisitiva, al tema que ahora nos ocupa de la accesión invertida, tenemos que, si se aceptara la tesis de que la accesión invertida puede hacerse valer por vía de excepción, el excepcionante tendría que (i) pedir que lo declaren propietario de la cosa; (ii) probar los extremos que exigen los artículos 558 o 559, según el caso; y (iii) ofrecer pagar al propietario del suelo las indemnizaciones que indican ambos artículos. En el caso objeto de este juzgamiento, se observa que la demandada MAKRO no pidió por vía de excepción que la declararan propietaria de la cosa por efecto de la accesión invertida, sino que se limitó a alegar genéricamente, que “la posesión de buena fe (artículo 793 del Código Civil) y su derecho a la accesión inversa (artículo 558 del Código Civil), en su conjunto, le dan un título jurídico con el poder y autoridad para estorbar la reivindicación”, lo cual en su criterio “hace que la reivindicación sea improponible y, en su lugar, quepa otro tipo de pretensión en que se debatan otros derechos fruto de la accesión inversa.” (Página 21 de la contestación a la demanda, que corresponde al folio 133 del expediente). Es decir, MAKRO reconoce que debe cursarse otro juicio distinto a este para que sea en él donde discuta si procede o no la alegada accesión invertida. De allí concluye este Tribunal (sic) que no es posible, como lo pretende la demandada MAKRO, que se declare que su derecho “teórico” a la acción invertida, que no se hizo valer explícitamente en esta causa -ni por vía de acción ni de excepción-, pueda ser un título jurídico que obste a la reivindicación. Distinto hubiese sido el caso si MAKRO hubiera reconvenido para que la declarasen propietaria, o lo hubiese pedido clara y precisamente por vía de excepción, ya que si la sentencia la hubiese declarado propietaria (vía accesión inversa) del terreno en disputa, en ese momento es que nacería el título que obstaría a la reivindicación; pero como quiera que ello no ocurrió, también por este motivo, se desecha la defensa de MAKRO atinente a su derecho a poseer como consecuencia de una accesión invertida que aun no ha sido demandada. Así se declara.

5.27.2.2 Hay otra razón muy poderosa que refuerza la convicción de los sentenciadores sobre la improcedencia de la accesión invertida en este caso -como defensa para enervar la reivindicación- y es la siguiente: La representación judicial de MAKRO alegó en sus informes presentados ante este Tribunal (sic) -constituido con asociados- que la figura de la accesión inversa opera de pleno derecho, como la usucapión. El Tribunal (sic) discrepa de ese criterio, porque tanto de la redacción del artículo 558 como del 559, ambos del Código Civil, aparece claro que siempre se trata de una facultad de los interesados en hacer valer la accesión inversa, quienes “podrán pedir” que se les declare propietarios, lo cual “podrá declararse”. De allí concluye el Tribunal (sic) que, en caso que demande la accesión invertida, la transferencia de la propiedad operará una vez quede firme la sentencia que la declare y conste auténticamente en el expediente que la parte demandante pagó las indemnizaciones que previenen, según el caso, los artículos 558 o 559 del Código Civil, tal como lo explica muy claramente el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil en materia de ejecución y efecto de las sentencias, el cual nos dice muy claramente que cuando la sentencia acuerde la transferencia de algún derecho (en este caso, la transferencia de la propiedad por efecto de la accesión invertida), ésta sólo producirá este efecto si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación. La accesión invertida es una acción típicamente extracontractual, que persigue una expropiación por causa de utilidad privada, en la cual no puede haber transferencia de la propiedad “solo consensu” o por alguna otra vía inmediata, sino que requiere (i) que se le demande formalmente y se siga el trámite de un proceso donde, comprobados sus extremos, se le declare; y (ii) una vez que el demandante pague las indemnizaciones que establece la ley a favor del propietario que se le obligó judicialmente a ceder su propiedad (y de ello haya constancia auténtica en autos -531 CPC-), entonces será cuando se transferirá la propiedad. Por esta tercera razón, el Tribunal (sic) declara que la accesión inversa, en la forma que fue alegada por MAKRO, no es un título válido para obstar a la reivindicación accionada.

(…Omissis…)

5.29 Como corolario de todo lo expuesto en las secciones 5.17 a 5.28, este Tribunal (sic) declara que la accesión inmobiliaria inversa que alegó la demandada MAKRO, sobre la base de que las construcciones valen más que el terreno, no puede servirle de título que le otorgue el derecho a poseer el área disputada. Por ello se da por cumplido el tercer requisito de procedencia de la acción reivindicatoria, y se declara que MAKRO carece de derecho que la autorice a poseer el terreno en litigio. Así se declara…

. (Mayúsculas del texto y subrayado de la Sala).

De lo anterior se observa que el tribunal considera que la defensa de MAKRO basada en la accesión invertida queda fuera de la litis, por cuanto “…no se le hizo valer por la vía procesal correcta…”, ya que la misma constituye una acción, conforme a sentencia N° 286 de esta Sala de fecha 30 de junio de 2011.

Ahora bien, esta Sala en sentencia N° 286 de fecha 30 de junio de 2011, consideró a la accesión inmobiliaria como una acción, que debía intentarse en forma autónoma o mediante reconvención, lo cual sirve de fundamento a lo decidido por el ad quem quien consideró que la accesión invertida debió intentarse como una acción y no como una excepción.

Sin embargo, a pesar que el juzgador de alzada consideró que la accesión invertida debía intentarse como una acción y no como una excepción, extremó sus funciones a fin de garantizar el derecho a la defensa y aceptando la tesis de que la accesión invertida puede hacerse valer por vía de excepción, la consideró improcedente, ya que para ello: “…el excepcionante (sic) tendría que (i) pedir que lo declaren propietario de la cosa; (ii) probar los extremos que exigen los artículos 558 o 559, según el caso; y (iii) ofrecer pagar al propietario del suelo las indemnizaciones que indican ambos artículos. En el caso objeto de este juzgamiento, se observa que la demandada MAKRO no pidió por vía de excepción que la declararan propietaria de la cosa por efecto de la accesión invertida, sino que se limitó a alegar genéricamente, que “la posesión de buena fe (artículo 793 del Código Civil) y su derecho a la accesión inversa (artículo 558 del Código Civil)…”.

Asimismo, el ad quem consideró improcedente la accesión invertida como excepción, indicando que esta no opera de pleno derecho como la usucapión, ya que en caso que se demande la accesión invertida, la transferencia de la propiedad operará una vez quede firme la sentencia que la declare y conste auténticamente en el expediente que la parte demandante pagó las indemnizaciones que previenen, según el caso, conforme a los artículos 558 o 559 del Código Civil, razón por la cual estimó que la accesión inversa, en la forma que fue alegada por MAKRO, no es un motivo válido para obstar la reivindicación accionada.

De modo que la alzada a pesar de considerar que la accesión invertida debió intentarse como una acción autónoma o mediante reconvención, extremando sus funciones revisó el mérito de la excepción planteada considerándola improcedente por los motivos antes mencionados, garantizando el derecho a la defensa de la demandada, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

-II-

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se acusa la violación a los artículos 7°, 15 y 341 del Código de Procedimiento Civil, por el vicio de indefensión.

El formalizante en su denuncia expresa lo siguiente:

...En esta parte de la formalización, se delata otro vicio de orden público; INMOBILIARIA demandó una reivindicación de un terreno, en su criterio ocupado en parte por MAKRO, sobre el que construyó un estacionamiento y galpón donde funciona su establecimiento social.

Al contestar la demanda se alegó la inadmisibilidad de la reivindicación porque, habiendo MAKRO construido de buena fe en el terreno con quien colindaba, lo hizo porque creyó firmemente con auxilio a sus títulos de que esa parte del terreno le pertenecía en dominio y conspira en contra de INMOBILIARIA y a favor de MAKRO puesto que ella tampoco sabía los exactos linderos de su propiedad y s (sic) correcta ubicación en el sitio señalado por sus títulos y sólo después de varios años en que se percata de ello.

En estado de cosas, cobra libre curso la figura de la accesión inversa o extralimitada, la que, según la doctrina, está diseñada para evitar los excesos que aportaría la aplicación irrestricta y ciega del principio superficie solo cedit, en el sentido dicho de que el dueño del suelo adquiriría la propiedad por accesión de lo edificado, aun cuando el valor de esto fuese sensiblemente superior al del suelo, aquí no puede empelarse aquel principio sin matizaciones y rigideces, al extremo de darle una vuelta de tuerca al referido principio y consagrar, al revés de lo que instituía aquel derecho civil quiritario heredero directo del romano, la propiedad al constructor, puesto que la ley enemiga declarada y contraria a las titularidades compartidas e indivisas, puesto que, por obra de la equidad y la justicia, al menos en Venezuela, los preceptos permiten debilitar la fuerza de que lo accesorio sigue a lo principal y sustituirlo por SOLUM SUPERFICIE CEDIT O SOLO CEDIT SUPERFICIE.

En estos casos, la obra hecha está a caballo entredós suelos: (sic) si el valor económico -social de esa obra unida a la del suelo del constructor resulta superior o mayor que el del suelo ajeno parcialmente ocupado habrá de concluirse que lo principal es aquella obra con parte del suelo propio del edificante y de lo accesorio es el suelo invadido.

Esta situación jurídica áspera y complicada que desemboca en un asunto previo a la reivindicación porque, como es sabido hay dos dominios en pugna: la accesión frustra la reivindicación.

(…Omissis…)

En estos casos de situaciones anormales de condominio, la ley huye; bien que, manifiestamente la accesión inversa es un punto litigioso que no puede ser discutido en la reivindicación, pues que ésta retrocede, se diluye ante la invocación de la accesión, como medio típico de adquirir propiedad; además de los autores citados, R.L. (sic) VILAS insiste en que la reivindicación se desploma ante la accesión inversa, pues, es de discutir previamente esto mediante las acciones especiales fijadas en los artículos 557 y 559 del Código Civil, donde la iniciativa está en manos del dueño del suelo.

(…Omissis…)

La lectura de lo anterior nos brinda la idea de que antes de cualquier otra consideración o de acción a tomar en cuanto a la reivindicación o reconocimiento del derecho a la propiedad de los inmuebles en lisa o envueltos en un pleito de esta naturaleza, necesario: “decidirse a quien corresponde la propiedad” o sea “decidir la atribución del dominio por la regla accesorium sequitum principale”; lo que nos descubre que en este caso en particular, la reivindicación resulta inadmisible.

Sin que esto le resultara de estorbo o impedimento, la alzada, por el contrario, la declaró con lugar, con lo que quebrantó una forma esencial de procedimiento, pues la reivindicación solo es posible cuando el actor haya probado más allá de toda duda la ilegitimidad o ilegalidad de la posesión ejercida por el demandado.

El artículo 548 del Código Civil asoma que “el propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones establecidas en las leyes” y dentro de éstas cuenta decisivamente la accesión, especialmente la inversa o construcción extralimitada.

No bastará leer el artículo 558 y 559 del Código Civil, que obstruyen el libre ejercicio de la reivindicación, puesto que la accesión constituye un medio de adquirir dominio al estar incluida en el Título II del Código Civil: De la Propiedad; en el Capítulo I toca la definición del derecho de propiedad (art. 545); la determinación del producto del trabajo como propiedad (art. 546), cuándo procede (sic) y cómo la expropiación de la propiedad; el derecho de reivindicación (art. 548); el alcance de la propiedad del derecho del suelo (art. 549), el deslinde de propiedades colindantes (art. 550); en qué caso procede el cierre del fundo y lo atinente al reembolso de gastos (art. 553)

En el Capítulo II del Título II alude al derecho de accesión respecto del producto de la cosa; mientras en el Capítulo III desglosa el derecho de accesión respecto de lo que se incorpora o se une a la cosa; y a ese fin fija las reglas de la accesión respecto de los bienes inmuebles;, (sic) el del derecho a construir en el suelo (art. 554), la presunción de pertenencia (art. 555), las obligaciones del propietario del suelo (art. 556); la construcción o siembra en suelo ajeno; la atribución del fundo al ejecutor de la obra y la ocupación del fundo contiguo (art. 559)

En estos artículos se plantea, especialmente en los arts.558 y 559, el derecho que socorre al constructor hacer suyo el suelo; (sic) con otro giro, el derecho real de adquirir aquello que no siendo de su propiedad, sin embargo ha construido sobre él; luego, en esos supuestos legales, el poseedor, detentador u ocupante con derecho a la propiedad, aunque sea en potencia y no en acto; circunstancia que funciona como la excepción de que habla el artículo 548 del Código Civil y que transforma la posesión en lícita y en tránsito a convertirla en propiedad definitiva para el ejecutor de la obra.

Delanteramente, habiéndose alegado la accesión inversa, coloca en un óbice o barrera procesal para intentar con éxito la reivindicatoria, bien que oportuno citar (sic) a los competentes en esa materia

(…Omissis…)

Desde otro enfoque, se advierte una relevante distinción entre la accesión y la reivindicación, tanto que se admite sin discusión la negativa de instar la accesión a iniciativa del edificante, para concluir que la acción reivindicatoria, por excelencia la pretensión para reclamar la propiedad en manos de otro, no es la adecuada para la finalidad de que el demandante recobre el suelo sobre el que por otra persona se haya edificado e incorporado lo construido dando con ello cuestiones que han de ser discutidas y resueltas con arreglo a losa (sic) especiales preceptos que en la ley se determinan los derechos y efectos que se derivan de la accesión

Estamos ante uno de esos pocos casos en que la reivindicación fracasa de entrada. Sobre todo, en el problema planteado en este juicio, porque INMOBILIARIA afirmó mansamente que vio cuando se inició el movimiento de tierra que se realizaba al tiempo sobre el terreno vecino y colindante; que vio, cómo se construyó el establecimiento y el galpón en referencia; que, por características de la zona, muy tranquila y cubierta de vegetación, no sabía sus exactos linderos y ubicación y que fue tan sólo, al transcurrir de unos años, en que se percató que MAKRO construyo (sic) sobre una parte de su suelo, que posteriormente reivindica con todo y construcciones como suyo.

Aquí pues, ante la evidencia de la construcción que admite es ajena, en terreno propio, y ante el alegato de inadmisibilidad de la pretensión por cuanto la accesión inversa sacaba de juego la reivindicación, la alzada la declara con lugar sin caer en la cuenta que se está ante un supuesto que, como dice la doctrina copiada, no es el medio idóneo para que el propietario recobre el suelo, o bien, obsta la reivindicación y simplemente la hace inútil.

Volvemos a prohijar doctrina de Casación (sic) copiada en la primera delación, a saber:

(…Omissis…)

Por tanto, violando el artículo 7 del Código de Procedimiento Civil porque ese obstáculo para detener en seco la reivindicación constituye una formalidad esencial, lo dice el propio artículo 548 del Código Civil.

En esas conocidas circunstancias, al declarar el fondo del problema la alzada y estimar la reivindicación, pese a que media un impedimento legal, todavía así lo pasó por alto; en este caso al equivocarse en la solución procesal que correspondía, causó una indefensión provocada por la propia alzada a la hora de entrar a sentenciar el mérito del problema. Con que violó el artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, al incurrir en un desequilibrio procesal y conceder, injustificadamente al adversario, una ventaja indebida.

Quebrantando el artículo 314 del Código de Procedimiento Civil porque admitió y sentenció una reivindicación, al extremo de declararla con lugar, sin mediar o tomar en consideración que había un supuesto legal establecido en la ley, no otro que el otro Código Civil, que cierra el paso a la reivindicación, como lo es la accesión inversa, donde entra en escena, lo que la doctrina llama: la alteridad o disparidad de quien edifica y de quien es el dueño del suelo sobre el aquél construye, vale decir existen al menos dos suelos en litigio, pero con el añadido de que quien construye, sea el dueño de lo que edifica, de modo que, luego de fijado que se levantó una obra en una parte de otro suelo, se determine que el valor de las obras superiores o de un mayor valor manifiestamente más alto del valor del suelo, siendo, rigen las reglas propias de la accesión y no de la reivindicación.

Efectivamente, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil cabe en el asunto son suma facilidad porque el juez admitirá la demanda siempre que no sea contraria a alguna disposición expresa, en el caso, los artículos 558 y 559 del Código Civil…

. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante arguye que el juez de alzada incurrió en el vicio de indefensión al declarar con lugar la demanda de reivindicación, siendo esta inadmisible, ya que la misma “…solo es posible cuando el actor haya probado más allá de toda duda la ilegitimidad o ilegalidad de la posesión ejercida por el demandado…”, considerando que esta no es el medio idóneo para que el propietario recobre el suelo.

La indefensión constituye un error in procedendo o de orden formal, que se produce cuando el juez limita, impide o menoscaba el ejercicio de algún medio procesal, o crea desigualdades entre las partes procesales. En todas estas hipótesis, es conditio sine qua non que la indefensión sea imputable al juez. Así, constituye un requisito impretermitible para determinar la ocurrencia del vicio de indefensión, que en autos haya ocurrido la violación de alguna forma procesal y que ella haya dado como consecuencia una disminución o negación del derecho de defensa de la parte recurrente; y que esa disminución o negación sea producto de una actuación u omisión del juez o jueza, siempre y cuando no haya sido consentido tácita o expresamente por la parte perjudicada. (Sent. S.C.C. de fecha 13-06-12, caso: L.A.I.B., contra V.A.D.S.L.).

Visto que el formalizante arguye que la demanda de reivindicación debió ser declarada inadmisible, por no ser esta el medio idóneo para que el propietario recobre el suelo, es menester revisar lo relativo a la inadmisibilidad de las demandas y a la reivindicación.

En este sentido, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, señala:

...Presentada la demanda, el Tribunal la admitirá si no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la Ley. En caso contrario, negará su admisión expresando los motivos de la negativa. Del auto del Tribunal que niegue la admisión de la demanda, se oirá apelación inmediatamente en ambos efectos...

.

Dentro de la normativa transcrita, priva sin duda alguna, la regla general, de que al regirse un juicio por el procedimiento ordinario, deben los tribunales competentes admitir la demanda, siempre que no sea contraria a las buenas costumbres o a la ley, ello puede interpretarse de la disposición legislativa cuando expresa “…el Tribunal (sic) la admitirá…”; bajo estas premisas legales no le está dado al juez determinar causal o motivación distinta al orden establecido para negar la admisión in limine de la demanda, quedando legalmente autorizado para ello, siempre y cuando, dicha declaratoria se funde en que la pretensión sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa de la ley. Fuera de estos supuestos, en principio, el juez no puede negarse a admitir la demanda. (Sent. S.C.C. de fecha 28-10-2005, caso: Teotiste M.B.A. y otros, contra Banco Mercantil, C.A. (Banco Universal) y otras).

Así pues, el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil establece las causales de admisión de la demanda, las cuales son: que no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la ley, sin que existan otros supuestos, en principio, para que el juez pueda negarse a admitir la demanda.

Ahora bien, respecto la acción de reivindicación, el maestro Gert Kummerow citando a Puig Brutau la describe como aquella que “...puede ejercitar el propietario que no posee contra el poseedor que no puede alegar un título jurídico como fundamento de su posesión…”. Asimismo, cita a De Page quien estima que la reivindicación es “…la acción por la cual una persona reclama contra un tercero detentador la restitución de una cosa de la cual se pretende propietario…”, e indica que ambos conceptos fundan la reivindicación en la existencia de un derecho (la propiedad) y en la ausencia de la posesión del bien por el legitimado activo. Suponen, a la vez, desde el ángulo del legitimado pasivo, la detentación o posesión de la cosa sin el correlativo derecho.

La acción reivindicatoria se halla dirigida, por tanto, a la recuperación de la posesión sobre la cosa y a la declaración del derecho de propiedad discutido por el autor de la lesión. En esta hipótesis, la restitución del bien aparecería como una resultante del derecho de propiedad, reconocido por el pronunciamiento del órgano jurisdiccional competente. (Bienes y Derechos Reales, quinta edición, McGraw-Hill Interamericana, Caracas, 2002, p. 348).

Continua expresando el maestro Kummerow en la obra comentada (p.353), “…que la acción de reivindicación se halla condicionada a la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) el derecho de propiedad del reivindicante; 2) el hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa reivindicada; 3) la falta de derecho de poseer del demandado; y 4) la identidad de la cosa reivindicada, esto es, que la cosa reclamada sea la misma sobre la cual el demandante alega derechos como propietario…”.

Respecto a los presupuestos necesarios en los juicios de reivindicación, esta Sala en sentencia de fecha 5 de octubre de 2010, caso: Inversora Germano Venezolana, S.R.L., contra L.R.I., entre otras, reiteradamente ha indicado lo siguiente

…en los juicios de reivindicación como el de autos, la acción de reivindicación se halla condicionada a la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) el derecho de propiedad del reivindicante; 2) el hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa reivindicada; 3) la falta de derecho de poseer del demandado y; 4) la identidad de la cosa reivindicada, esto es, que la cosa reclamada sea la misma sobre la cual el demandante alega derechos como propietario.

Asimismo, de acuerdo al referido criterio, en los juicios de reivindicación es necesario: 1) Que el demandante alegue ser propietario de la cosa; 2) Que demuestre tener título justo que le permita el ejercicio de ese derecho; 3) Que la acción vaya dirigida contra el detentador o poseedor de la cosa y que éste a su vez no tenga derecho sobre el bien; y, 4) Que solicite la devolución de dicha cosa.

También, indica el criterio de esta Sala, que el actor al ejercer la acción reivindicatoria debe solicitar al tribunal la restitución del derecho de propiedad, apoyado en que tiene justo título y quien posee, usa y disfruta el inmueble sin ser el propietario del bien.

Por lo tanto, considera la Sala que en los juicios de reivindicación los jueces tienen la obligación de determinar sí se cumplen o no los presupuestos concurrentes a los cuales se halla condicionada la acción de reivindicación para poder declarar la procedencia o improcedencia de la acción de reivindicación…

.

Realizadas las anteriores consideraciones, es necesario resaltar que los jueces ante la interposición de una demanda por reivindicación deben verificar las causales establecidas en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que la demanda no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la ley, así como también deben comprobar la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) el derecho de propiedad del reivindicante; 2) el hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa reivindicada; 3) la falta de derecho de poseer del demandado; y 4) la identidad de la cosa reivindicada, para determinar la procedencia de tal acción.

En tal sentido, veamos lo señalado por la recurrida al respecto:

…ANÁLISIS DE LOS REQUISITOS DE PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN REIVINDICATORIA

5.11 Con relación al primer requisito de procedencia tenemos que el demandante debe alegar y demostrar su derecho de propiedad sobre la cosa o bien a reivindicar. En el presente caso la parte actora alegó en su libelo de demanda, que es propietaria del lote de terreno cuya reivindicación pretende, señalando su forma de adquisición y acompañando los documentos que acreditan la propiedad de su cadena titulativa, material probatorio este que pasamos a estudiar a continuación:

5.11.1 Mediante documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado (sic) Miranda, en fecha 18 de Noviembre (sic) de 1977, el cual quedó registrado bajo el Nº 43, Folios (sic) 130 vto. al 134, Protocolo (sic) 1º, Tomo (sic) 2, los ciudadanos J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D., adquirieron del ciudadano P.P.A., una superficie aproximada de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (41.637,50 mts.2), representada en dos lotes con áreas de 28.837,50 mts.2 y 12.800 mts.2 cada uno, los cuales formaron parte del inmueble que le fue adjudicado en la partición con los hermanos MENDEZ (sic) FERNÁNDEZ, cuyos linderos y medidas constan en el referido documento. Además, fueron perfectamente identificados con las letras y números C1 y C3, en un Plano (sic) que debidamente firmado por las partes, se acompañó en la oportunidad cuando se produjo el otorgamiento del documento ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado (sic) Miranda, en fecha 18 de Noviembre (sic) de 1977, al Cuaderno (sic) de Comprobantes (sic), el cual quedó anotado bajo el Nº 38, folio 38. El documento de adquisición y el plano mencionado se anexaron a los autos marcados con la letra “B” y con la letra y número “B-1”, los cuales prueban la propiedad que tenían los señores J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D. sobre los lotes de terreno que han sido identificados.

5.11.2 Posteriormente los ciudadanos J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D., le aportaron al capital de la sociedad mercantil INMOBILIARIA BARRETO, C.A. (parte actora en esta causa) mediante asamblea extraordinaria de fecha 19 de Marzo (sic) de 1984 inscrita ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado (sic) Miranda, el día 14 de Junio (sic) de 1984, bajo el Nº 88, Tomo (sic) 44-A-Sgdo., acompañada al libelo de la demanda marcada “C”, el lote de terreno adquirido del ciudadano P.P.A., antes identificado, según documento protocolizado ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado Miranda, en fecha 18 de Noviembre (sic) de 1977, acompañado al libelo de demanda marcado “B”, y que el documento respectivo se registro (sic) en la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario respectivo, en fecha 28 de Septiembre (sic) de 2007, bajo el Nº 41, Protocolo (sic) 3, Tomo (sic) 2, cuya copia se anexó al libelo marcada con la letra “D”. Este es el documento fundamental de la acción reivindicatoria, y al mismo se le otorga pleno valor probatorio para acreditar que la compañía INMOBILIARIA BARRETO, C.A. es la propietaria registral del lote de terreno que aparece descrito en la sección anterior de este fallo (5.11.1), el cual fue aportado a su capital por sus accionistas J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D.. Más adelante, al estudiar los otros requisitos de procedencia de la acción reivindicatoria, la experticia inmobiliaria que se evacuó a instancia de la parte actora nos permitirá hacer una comparación entre este título de la parte actora y la cadena titulativa de la demandada.

5.12 El segundo requisito para la procedencia de la acción reivindicatoria le impone al actor probar el hecho de que el demandado se encuentra en posesión de la cosa reivindicada.

5.13 En este caso MAKRO alegó como defensa principal que ella estaba poseyendo su propiedad, y no el terreno de INMOBILIARIA BARRETO, por lo que le corresponde a esta última acreditar este hecho. En ese sentido MAKRO alegó que ella no ha ocupado ni invadido el terreno de INMOBILIARIA BARRETO. Estima que ésta última está confundida y ubica erróneamente su lote dentro del terreno de MAKRO.

5.14 Como es sabido, la prueba por excelencia para acreditar este extremo es la experticia, la cual fue promovida por la parte demandante en el capítulo IX de su escrito de pruebas, y se evacuó cumpliendo con todas las formalidades establecidas en el Código Civil y de Procedimiento Civil. Esta experticia nos servirá para estudiar tanto el segundo como el cuarto de los requisitos de procedencia de la acción reivindicatoria en este caso.

5.15 En dicha experticia los peritos de manera unánime establecieron, al resolver el punto cuarto de la experticia, que “al dibujar la superficie indicada en el plano propiedad de Inmobiliaria Barreto, C.A., y la superficie indicada en el plano de integración propiedad de Makro Comercializadora, S.A., apreciamos que existe una superposición o solapa de 8.156,47m2”. Esta prueba acredita que hay una superposición o solapa de ambos terrenos. A mayor abundamiento, tenemos que los expertos elaboraron un plano donde consta (con sus respectivas coordenadas geográficas) el área del terreno de INMOBILIARIA BARRETO que ocupa el estacionamiento de MAKRO, y el área que ocupa una parte del galpón principal de este establecimiento mercantil, áreas estas que aparecen resaltadas con rayas y puntos, respectivamente.

5.15 De manera que la primera defensa de MAKRO a través de la cual “negó que los linderos y medidas que cita la parte actora en su libelo, correspondan con la realidad y de que sea parte del terreno que alega la demandada es de su propiedad, y que el mismo esté comprendido dentro del terreno propiedad de la demandada MAKRO” debe ser desestimada por este Tribunal (sic), ya a través de la experticia que se ha examinado se determinó que hay una superposición de las parcelas, y que una parte del galpón de MAKRO CHARALLAVE y de su estacionamiento, fueron construidos en un terreno donde, en principio, ambas partes tienen títulos registrados. Más adelante en este fallo se determinará quién es el verdadero propietario de esa área de 8.156,47m2 que actualmente ocupa MAKRO, la cual presenta, claramente, una doble titularidad registral.

5.16 Como la primera y principal defensa de MAKRO fue desestimada, ya que la experticia examinada arrojó que las parcelas están superpuestas y que el área que ocupa MAKRO cae bajo los linderos y medidas de los títulos de propiedad de ambas partes, entonces puede este Tribunal (sic) pasar a estudiar las defensas subsidiarias opuestas en la contestación a la demanda, y, desde esta óptica, es un hecho admitido (subsidiariamente) que MAKRO está poseyendo el área en disputa, ya que allí se ubica casi la totalidad del estacionamiento de su establecimiento comercial y una parte de su galpón y, lógicamente, ambas estructuras están bajo el cuidado y posesión de MAKRO, por lo que también por esta vía se deja fijado en el cuadro fáctico de esta sentencia que MAKRO está poseyendo los 8.156,47m2 que arrojó la experticia que caen bajo el ámbito de los títulos de propiedad de ambas partes, títulos éstos que luego serán contrastados y analizados en profundidad en este fallo.

5.17 A continuación estudiaremos el tercer requisito de procedencia de la acción reivindicatoria, esto es, la falta del derecho a poseer del demandado, y aquí tendremos que pronunciarnos sobre dos aspectos medulares de la controversia: (i) ¿Cuál de los dos títulos de propiedad tiene preeminencia sobre el área disputada, el de INMOBILIARIA BARRETO o el de MAKRO?, y (ii) Si se determina que el título de INMOBILIARIA BARRETO es el válido, ¿La accesión inmobiliaria inversa que alegó la demanda MAKRO, al sostener que las construcciones valen más que el terreno, puede servirle de título que le otorgue el derecho a poseer y dar al traste con la reivindicación? Pasamos a dar respuesta a ambas preguntas:

5.18 ¿Cuál de los dos títulos de propiedad tiene preeminencia sobre el área disputada, el de INMOBILIARIA BARRETO o el de MAKRO? Para dar respuesta a esta pregunta es preciso estudiar ambas cadenas de titularidad, lo que se hará tomando como referencia el título de propiedad del causante común de ambas partes, ciudadano P.P.A.M., (…)5.19 La cadena registral que desemboca en el título de propiedad actual de INMOBILIARIA BARRETO se compone de dos títulos de propiedad que cursan en autos, los cuales ya fueron analizados en las secciones 5.11.1 y 5.11.2 de este fallo, (…Omissis…) 5.20 La cadena registral de MAKRO que se relaciona con el área de terreno en disputa, fue aportada al juicio por la parte actora adjunto a su libelo de demanda, al cual acompañó siete documentos marcados con los números 1 al 7, y se compone de los siguientes instrumentos:

(…Omissis…)

5.21 Los siete documentos que conforman la cadena titulativa de MAKRO que se relacionan con el área litigiosa, fueron acompañados por la parte actora a su libelo de la demanda en copias simples. Este Juzgado (sic), de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, les otorga pleno valor probatorio, ya que son reproducciones fotostáticas de documentos públicos que no fueron impugnados por la parte demandada. Dichos documentos prueban como se fueron trasladando los derechos de propiedad de la referida parcela a través de sus diversos adquirentes, así como también la variación de la cabida que operó en ella de 5.800,19 mts.2 a 13.961 mts.2 en el documento aclaratorio que fue estudiado en la sección 5.20.5 de este fallo.

5.22 Analizado como ha sido el tracto dominical de ambas partes, para los jueces que aquí deciden es evidente que el problema registral que se ha presentado nace con la inscripción en el registro inmobiliario del documento aclaratorio analizado en la sección 5.20.5 de esta sentencia, es decir, el documento por el cual el señor F.C.S., el mismo día que adquirió el terreno estudiado, hizo acrecer su cabida de 5.800,19 mts.2 a 13.961 mts.2 con el pretexto de que en él se había hecho un movimiento de tierra. Según los principios registrales, este documento no debió incorporarse al registro inmobiliario, porque lejos de “aclarar” algo oscuro e incompleto del documento -previo- por el cual adquirió su propiedad -por cierto, otorgado en esa misma fecha-, lo que hizo fue aumentar la cabida del título de adquisición primigenio, adosándose 8.160,81 metros adicionales. Y aquí emerge un dato muy importante, que es preciso concatenar a las pruebas documentales que se analizan, cual es que en la experticia que se realizó a instancia de la parte actora y que fue preliminarmente estudiada en las secciones 5.14 y 5.15 de este fallo, los expertos concluyeron que “al dibujar la superficie indicada en el plano propiedad de Inmobiliaria Barreto, C.A., y la superficie indicada en el plano de integración propiedad de Makro Comercializadora, S.A., apreciamos que existe una superposición o solapa de 8.156,47m2” es decir, que los 8.160,81 metros cuadrados que el señor F.C.S. incorporó -sin derecho- a su propiedad por vía de una “aclaratoria”, prácticamente coinciden con los 8.156,47m2 respecto de los cuales dictaminaron los expertos que existe una superposición o solapa entre la parcela de INMOBILIARIA BARRETO y la de MAKRO. Es evidente que los 4,34mts.2 de diferencia entre ambas cantidades es una magnitud inapreciable producto de los mínimos márgenes de errores que arrojan todos los sistemas técnicos de medición.

5.22 Por ello es que concluyen los jueces que suscriben este fallo que el área 8.156,47m2 sobre la cual aparecen superpuestas o solapadas ambas parcelas, es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, C.A., pues a partir del registro de esa ilegal “aclaratoria”, dicha cadena registral quedó viciada, ya que el señor F.C.S. sólo tenía derecho sobre 5.800,19 mts.2, por lo que, para completar los 13.961 mts.2 que hicieron objeto de la venta entre el señor F.C.S. y MAKRO, le vendió a esta última 8.160,81 mt.2 que no eran de su propiedad, según se estudió en la sección 5.20.6 de este fallo. Hay que acotar que en el documento de integración de las parcelas de MAKRO se indica que el terreno que se adquirió de los esposos CODECIDO en realidad tiene un área de 10.555,24 Mts2, pero ese dato no cambia las cosas en nada, pues dicha cadena ya quedó viciada por el ensanchamiento de la cabida del terreno de los esposos CODECIDO, engrosamiento éste que es prácticamente equivalente al área de superposición o solapa que indicaron los expertos. Así se deja establecido.

5.23 En vista que la cadena de titularidad de INMOBILIARIA BARRETO aparece congruente entre sí, mientras que en la cadena titulativa de MAKRO aparece un claro e ilegal ensanchamiento de la cabida de la parcela en 8.160,81 mt.2, metraje éste que precisamente, con una diferencia de 4,34 mts.2, dictaminaron los expertos que es el área de solapamiento entre ambas parcelas, este Tribunal (sic) deja establecido que el área de terreno de 8.156,47m2 es propiedad exclusiva de INMOBILIARIA BARRETO. Así se decide.

5.24 Establecido como ha quedado que el área de terreno disputado es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, nos corresponde responder la segunda pregunta planteada: ¿La accesión inmobiliaria inversa que alegó la demanda MAKRO, al sostener que las construcciones que edificó valen más que el terreno, puede servirle de título que le otorgue el derecho a poseer y dar al traste con la reivindicación?

5.24 MAKRO alegó como defensa subsidiaria que la acción reivindicatoria no puede prosperar, porque ella tiene un título que la habilita para poseer, cual es la accesión inversa, ya que hizo cuantiosas inversiones en el terreno (construyó un estacionamiento y un galpón) que tienen un costo muy superior al del suelo.

5.25 Antes de resolver la defensa opuesta, vamos a establecer en el fallo que se entiende por accesión invertida o inversa, y para ello nos basaremos en una reciente sentencia de la Casación Civil.

(…Omissis…)

5.26 La demandada MAKRO ha alegado que “la posesión de buena fe (artículo 793 del Código Civil) y su derecho a la accesión inversa (artículo 558 del Código Civil), en su conjunto, le dan un título jurídico con el poder y autoridad para estorbar la reivindicación, porque al ser un poseedor de buena fe, levantó dichas construcciones de alto costo, de lo que se sigue que tal situación de hecho no puede ser discutida en reivindicación, la que tiene por requisito que el poseedor carezca de título jurídico que oponerle; esto hace que la reivindicación sea improponible y, en su lugar, quepa otro tipo de pretensión en que se debatan otros derechos fruto de la accesión inversa.” (Página 21 de la contestación a la demanda, que corresponde al folio 133 del expediente).

5.27 En criterio de los jueces que conforman este Tribunal (sic), el alegato de MAKRO relativo a que tiene un título jurídico que justifica su posesión, el cual dimanaría de su derecho a la accesión invertida (por haber edificado construcciones en suelo ajeno que valen más que el suelo mismo), no prospera en derecho por las siguientes razones:

5.27.1 En primer lugar se observa que la accesión invertida es una verdadera “acción”, por virtud de la cual, si se cumplen los requisitos que precisó la Casación (sic) en la sentencia citada en la sección 5.25 de este fallo, podrá declararse propiedad del constructor la edificación y el área contigua ocupada por él, siempre y cuando el constructor de la edificación pague al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios. El carácter de “acción” que ostenta la figura de la accesión inmobiliaria invertida requiere que, para que ésta sea declarada judicialmente, debe hacérsele valer a través de una acción, y no como una excepción. En el caso objeto de juzgamiento, el Tribunal (sic) estima que si MAKRO quería invocar la accesión invertida como un modo de expropiar a INMOBILIARIA BARRETO, para que esta última le cediera la propiedad del área de terreno donde MAKRO edificó parte de su estacionamiento y de su galpón, debió plantear una reconvención contra INMOBILIARIA BARRETO por ese motivo: en dicha reconvención, INMOBILIARIA BARRETO podría contestar la demanda para actualizar su derecho a la defensa, y promover las pruebas que estimare conducentes para contrarrestar la accesión invertida demandada y evitar la expropiación de su terreno. Pensamos que esto no puede ser de otra manera, ya que de lo contrario INMOBILIARIA BARRETO perdería la propiedad de su terreno sin que haya mediado un juicio donde hubiese podido, al menos, contestar la demanda para defenderse. Este por cierto es el criterio de nuestra Casación, que en el mismo fallo 286 del día 30 de junio de 2011 (invocado en la sección 5.25 de esta sentencia), expresó lo siguiente:

(…Omissis…)

Este Tribunal (sic) deja establecido que es convicción de los jueces que lo conforman que la accesión invertida es una verdadera acción, independientemente del criterio coincidente de la Casación (sic) de fecha posterior (2011) a la contestación a la demandada (2008), criterio éste que no viene más que a refrendar su propia conclusión sobre el tema. En vista de lo anterior, por esta sola razón, el Tribunal (sic) considera que toda la defensa de MAKRO que se basa en la accesión invertida queda fuera de la litis, ya que no se le hizo valer por la vía procesal correcta. Así se declara.

5.27.2 Extremando nuestros deberes, a fin de no lesionar bajo ninguna óptica el derecho a la defensa de las partes litigantes de este proceso, los jueces que conformamos este Tribunal (sic) profundizaremos más en el tema, realizando una comparación entre la defensa de prescripción adquisitiva, que puede alegarse como excepción en los juicios reivindicatorios, con el tema de la accesión invertida. Y en este sentido estimamos que, aun aceptando la tesis de que la accesión invertida se pudiera alegar como una excepción, tal defensa también sería improcedente por los siguientes motivos:

5.27.2.1 En su sentencia N° 400 del 17 de julio de 2009 la Sala de Casación Civil aceptó que en los juicios de reivindicación -de cuya especie es el que analizamos- puede alegarse la prescripción adquisitiva (i) por vía de reconvención, siguiendo un procedimiento armonizado que la Sala confeccionó en esa sentencia, o (ii) por vía de excepción. En dicho fallo explicó la Sala, a.l.e.d. juicio declarativo de prescripción, que la diferencia entre ambas situaciones sería la siguiente: Si se hace valer la prescripción adquisitiva por vía de reconvención, en la cual se publicarán los edictos que manda la ley y se cumplirán otras formalidades, la sentencia que la declare tendrá un efecto erga omnes; mientras que si se hace valer por vía de excepción, sólo tendrá un efecto inter partes. No obstante, en ambos casos el poseedor legitimo (sic) que aspira beneficiarse de la usucapión DEBE PEDIR QUE LO DECLAREN PROPIETARIO DE LA COSA, para que de ese modo la sentencia que así lo acuerde pueda luego inscribirse en el registro de la propiedad. Ahora bien: Si aplicamos mutatis mutandis la solución que dio la Sala al problema de la prescripción adquisitiva, al tema que ahora nos ocupa de la accesión invertida, tenemos que, si se aceptara la tesis de que la accesión invertida puede hacerse valer por vía de excepción, el excepcionante tendría que (i) pedir que lo declaren propietario de la cosa; (ii) probar los extremos que exigen los artículos 558 o 559, según el caso; y (iii) ofrecer pagar al propietario del suelo las indemnizaciones que indican ambos artículos. En el caso objeto de este juzgamiento, se observa que la demandada MAKRO no pidió por vía de excepción que la declararan propietaria de la cosa por efecto de la accesión invertida, sino que se limitó a alegar genéricamente, que “la posesión de buena fe (artículo 793 del Código Civil) y su derecho a la accesión inversa (artículo 558 del Código Civil), en su conjunto, le dan un título jurídico con el poder y autoridad para estorbar la reivindicación”, lo cual en su criterio “hace que la reivindicación sea improponible y, en su lugar, quepa otro tipo de pretensión en que se debatan otros derechos fruto de la accesión inversa.” (Página 21 de la contestación a la demanda, que corresponde al folio 133 del expediente). Es decir, MAKRO reconoce que debe cursarse otro juicio distinto a este para que sea en él donde discuta si procede o no la alegada accesión invertida. De allí concluye este Tribunal (sic) que no es posible, como lo pretende la demandada MAKRO, que se declare que su derecho “teórico” a la acción invertida, que no se hizo valer explícitamente en esta causa -ni por vía de acción ni de excepción-, pueda ser un título jurídico que obste a la reivindicación. Distinto hubiese sido el caso si MAKRO hubiera reconvenido para que la declarasen propietaria, o lo hubiese pedido clara y precisamente por vía de excepción, ya que si la sentencia la hubiese declarado propietaria (vía accesión inversa) del terreno en disputa, en ese momento es que nacería el título que obstaría a la reivindicación; pero como quiera que ello no ocurrió, también por este motivo, se desecha la defensa de MAKRO atinente a su derecho a poseer como consecuencia de una accesión invertida que aun no ha sido demandada. Así se declara.

5.27.2.2 Hay otra razón muy poderosa que refuerza la convicción de los sentenciadores sobre la improcedencia de la accesión invertida en este caso -como defensa para enervar la reivindicación- y es la siguiente: La representación judicial de MAKRO alegó en sus informes presentados ante este Tribunal (sic) -constituido con asociados- que la figura de la accesión inversa opera de pleno derecho, como la usucapión. El Tribunal (sic) discrepa de ese criterio, porque tanto de la redacción del artículo 558 como del 559, ambos del Código Civil, aparece claro que siempre se trata de una facultad de los interesados en hacer valer la accesión inversa, quienes “podrán pedir” que se les declare propietarios, lo cual “podrá declararse”. De allí concluye el Tribunal (sic) que, en caso que demande la accesión invertida, la transferencia de la propiedad operará una vez quede firme la sentencia que la declare y conste auténticamente en el expediente que la parte demandante pagó las indemnizaciones que previenen, según el caso, los artículos 558 o 559 del Código Civil, tal como lo explica muy claramente el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil en materia de ejecución y efecto de las sentencias, el cual nos dice muy claramente que cuando la sentencia acuerde la transferencia de algún derecho (en este caso, la transferencia de la propiedad por efecto de la accesión invertida), ésta sólo producirá este efecto si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación. La accesión invertida es una acción típicamente extracontractual, que persigue una expropiación por causa de utilidad privada, en la cual no puede haber transferencia de la propiedad “solo consensu” o por alguna otra vía inmediata, sino que requiere (i) que se le demande formalmente y se siga el trámite de un proceso donde, comprobados sus extremos, se le declare; y (ii) una vez que el demandante pague las indemnizaciones que establece la ley a favor del propietario que se le obligó judicialmente a ceder su propiedad (y de ello haya constancia auténtica en autos -531 CPC-), entonces será cuando se transferirá la propiedad. Por esta tercera razón, el Tribunal (sic) declara que la accesión inversa, en la forma que fue alegada por MAKRO, no es un título válido para obstar a la reivindicación accionada.

(…Omissis…)

5.29 Como corolario de todo lo expuesto en las secciones 5.17 a 5.28, este Tribunal (sic) declara que la accesión inmobiliaria inversa que alegó la demandada MAKRO, sobre la base de que las construcciones valen más que el terreno, no puede servirle de título que le otorgue el derecho a poseer el área disputada. Por ello se da por cumplido el tercer requisito de procedencia de la acción reivindicatoria, y se declara que MAKRO carece de derecho que la autorice a poseer el terreno en litigio. Así se declara.

5.30 Nos toca ahora estudiar el cuarto requisito para la procedencia de la acción reivindicatoria, atinente a la identidad de la cosa reivindicada, esto es, que la cosa reclamada sea la misma sobre la cual el demandante alega derechos como propietario.

5.31 La prueba idónea para acreditar este extremo es la experticia, la cual fue promovida por la parte actora en el capítulo IX de su escrito de promoción de pruebas, y versó sobre los siguientes extremos:

De conformidad con lo previsto por el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promuevo la prueba de experticia a los fines de que conforme al procedimiento previsto por la Ley (sic), los expertos que sean designados por las partes y el Tribunal (sic) elaboren un plano en el cual se determine lo siguiente:

PRIMERO: Área de terreno de CIENTO VEINTE Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUATRO CON CINCUENTA METROS CUADRADOS (128.304,50 mts.2), que le fue adjudicada al Ciudadano (sic) P.P.A., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Población (sic) de Charallave y titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº 1.284.843, en una posesión de terreno ubicada en Jurisdicción (sic) del Municipio (sic) Charallave conocida como LA PEÑA, en la partición de la comunidad ordinaría que éste celebro con los ciudadanos J.A.M.F., J.M.M.F. y A.M.M.F., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado (sic) Miranda, en fecha 20 de Diciembre (sic) de 1976, el cual quedó registrado bajo el Nº 17, Folios (sic) 50 al 52 vto., Tomo (sic) 3 Adicional 1º, cuyo plano se acompañó con destino al cuaderno de comprobantes bajo el Nº 54, Folios (sic) 54.

SEGUNDO: Una vez determinada la ubicación del área de terreno a que se refiere el numeral anterior, los expertos designados deberán señalar dentro de esa área de 128.304,50 mts.2, la porción de terreno con una superficie aproximada de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (41.637,50 mts.2) que el Ciudadano P.P.A. le vendió a J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado (sic) Miranda, en fecha 18 de Noviembre (sic) de 1977, el cual quedó registrado bajo el Nº 43, Folios (sic) 130 vto. al 134, Protocolo (sic) 1º, Tomo (sic) 2, la cual forma parte de mayor extensión denominado finca “LA PEÑA”, ubicado en jurisdicción del Municipio (sic) Charallave, en la población de Charallave en el Estado (sic) Miranda, hoy propiedad de mi representada.

(…Omissis…)

TERCERO: Una vez determinadas las áreas y ubicaciones de las extensiones de terreno señaladas en los numerales PRIMERO y SEGUNDO que preceden, que los expertos designados procedan a ubicar dentro del plano las seis (6) parcelas adquiridas por la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., de diferentes personas el mismo día 8 de Mayo (sic) de 2002, y que integró según documento acompañado al libelo de la demanda con el número 7 protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E. (sic) Miranda, en fecha 31 de Mayo (sic) de 2002, el cual quedó registrado bajo el Nº 19, Protocolo 1º, Tomo (sic) 10.

CUARTO: Que los expertos indiquen en el plano en cuestión si la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., se encuentra ocupando parte del lote de terreno de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (41.637,50 mts.2) que actualmente le pertenece a mi representada INMOBILIARIA BARRETO, C.A., según documento que se registro en la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario respectivo, en fecha 28 de Septiembre (sic) de 2007, bajo el Nº 41, Protocolo (sic) 3, Tomo (sic) 2, cuya copia se anexó al libelo marcada con la letra “D”.

QUINTO: Que los expertos para el caso de que la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., esté ocupando parte del inmueble propiedad de mi representada indiquen lo siguiente:

1.- Área propiedad de mi representada INMOBILIARIA BARRETO, C.A., que se encuentra libre de construcciones pero que está siendo ocupada por el estacionamiento de visitantes o clientes de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.

2.- Área propiedad de mi representada INMOBILIARIA BARRETO, C.A., que está siendo ocupada por el galpón donde la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., ejerce su actividad comercial.

3.- Total del área propiedad de mi representada INMOBILIARIA BARRETO, C.A., que se encuentra ocupada por el estacionamiento y las construcciones.

(…Omissis…)

Al superponer los planos antes mencionados se observaron varios puntos de coincidencia con la autopista Charallave-Ocumare, la Urbanización (sic) Colinas de Betania y la Quebrada Charallave.

5.34.3 La convicción de estos Juzgadores (sic) es que la experticia estuvo bien realizada, pues respecto al plano B-1 (que se utilizó para recrear el área propiedad de INMOBILIARIA BARRETO al confeccionar el plano LP realizado en la experticia), el mismo data de 1977, época en que no se utilizaba para este tipo de mediciones la Red Geodésica de Venezuela; y en lo que atañe al plano de MAKRO que agregó al registro en el año 2002, éste indica que las coordenadas de los puntos en el indicados están referidos al Sistema de Cartografía Nacional y, aunque ello no sea correcto, dicho plano le es oponible a MAKRO, como antes se indicó. Y lo cierto es que, aun cuando ninguno de los dos planos está geodiferenciado, los expertos, para realizar sus operaciones, partieron de un lindero físico evidente, cual es que ambos planos tienen su frente en la autopista Charallave-Ocumare; y partiendo de allí, al analizar concordadamente estos dos planos con el plano escala 1:500, hoja 0-45 del Levantamiento Aerofotogramétrico del Área Metropolitana de Caracas del año 1983, concluyeron que “Al superponer los planos antes mencionados se observaron varios puntos de coincidencia con la autopista Charallave-Ocumare, La Urbanización (sic) Colinas de Betania y la Quebrada Charallave”, y sobre la base de estos firmes linderos físicos coincidentes, realizaron su dictamen aplicando las reglas técnicas propias de su especialidad.

5.32.4 Sobre la base de lo anterior, los expertos concluyeron que al resolver el punto cuarto de la experticia, que “al dibujar la superficie indicada en el plano propiedad de Inmobiliaria Barreto, C.A., y la superficie indicada en el plano de integración propiedad de Makro Comercializadora, S.A., apreciamos que existe una superposición o solapa de 8.156,47m2”. En el plano que realizaron los expertos, el cual se acompañó a dictamen pericial marcado con la letra “LP”, aparecen resaltados muy claramente con puntos y rayas, las áreas del terreno de INMOBILIARIA BARRETO que están ocupadas por parte del estacionamiento y del galpón de MAKRO CHARALLAVE.

5.34.4 El Tribunal (sic) deja establecido que revisó minuciosamente todos los escritos que las partes plantearon respecto de la experticia, y las respuestas que dieron los expertos, y no encontró algún punto adicional que resolver. Las partes y sus delegados interactuaron con los expertos, como garantía de su derecho al control de la prueba, y estos emitieron, juntos o divididos, sus respectivos pareceres técnicos sobre los temas planteados. No obstante, este Tribunal (sic) verificó que el rito procesal de la prueba se cumplió en forma cabal y, luego de revisar en su conjunto las resultas de la experticia, ha emitido luego su parecer sobre su valor probatorio para esta causa para trasladar hechos al proceso.

5.35 Ya analizamos en las secciones 5.18 a 5.24 de este fallo que el título de INMOBILIARIA BARRETO tiene preeminencia sobre el de MAKRO, y que el área disputada es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO; partiendo de tal premisa, y del pleno valor probatorio que se le otorga a la experticia precedentemente analizada, se deja establecido en este fallo el cumplimiento del cuarto requisito de la acción reivindicatoria, es decir, la identidad de la cosa reivindicada, y en este sentido se declara que el área que reclama INMOBILIARIA BARRETO es la misma que posee en los actuales momentos MAKRO, sólo que ésta última posee una extensión 1024,53 m2 menor a la reclamada. El área que deberá ser restituida tiene una cabida de 8.156,47m2, está perfectamente delimitada en el plano LP que los expertos prepararon y anexaron a su experticia y, salvo por una diferencia de 1024,53 m2, es la misma que demandó la parte actora…”. (Subrayado de la Sala).

De la sentencia recurrida, la cual la Sala se permitió transcribir en extenso, se observa que los juzgadores de alzada, ante la demanda incoada de reivindicación verificaron las causales establecidas en el artículo 341 del Código de Procedimiento Civil, es decir, que la demanda no sea contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la ley, así como comprobaron la concurrencia de los siguientes presupuestos: 1) el derecho de propiedad del reivindicante; 2) el hecho de encontrarse el demandado en posesión de la cosa reivindicada; 3) la falta de derecho de poseer del demandado; y 4) la identidad de la cosa reivindicada, para determinar la procedencia de tal acción.

De modo que los jueces asociados actuaron ajustados a derecho al no declarar inadmisible la demanda, pues la misma no es contraria al orden público, a las buenas costumbres o alguna disposición expresa en la ley, y al declarar procedente la demanda analizaron la concurrencia de cada uno de los presupuestos necesarios para la procedencia de los juicios de reivindicación, con lo cual se evidencia que no hubo menoscabo al derecho a la defensa de las partes pues no se les limitó, impidió o menoscabó el ejercicio de algún medio procesal, ni se crearon desigualdades entre las mismas, lo cual constituye razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

-III-

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la violación de los artículos 15 y 249 del mismo código por el vicio de indefensión.

El formalizante en su denuncia expresa:

…Según el artículo 313, (sic) 1 del Código de Procedimiento Civil se le hace el cargo a la recurrida de incurrir en violación al orden público procesal, con vista a que ordenó una experticia complementaria al fallo para establecer el valor de las construcciones levantadas por MAKRO sobre el inmueble objeto de la reivindicación, siendo que corre a los autos, prueba suficiente para fijar ese valor, con lo que fue quebrantado por la alzada los artículo 15 y 249 del Código de Procedimiento Civil.

Observamos al texto de la recurrida, la siguiente disposición:

(…Omissis…)

Primeramente, lo que será objeto de otra delación por incongruencia, las experiencias a que alude la alzada tuvieron por fin, demostrar el valor de las construcciones, independientemente de la defensa aducida por MAKRO: la de accesión inversa.

A propósito de esto, ha de concluirse que ahí, en esas experticas (sic), siguen los datos de hecho suficientes para fijar el valor de lo construido; consiguientemente aparece como de bulto la infracción del artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, comoquiera (sic) que éste entra en funciones, cuando el juez carece de cualquier medio de prueba constante en el expediente para establecer, en este caso, el valor de lo construido a los efectos queridos del derecho de retención alegado por MAKRO con la contestación en prevención a toda contingencia.

(…Omissis…)

Ciertamente, el juez con la autoridad de ir a una experticia complementaria cuando en el expediente no hay pruebas bastantes para demostrar la estimación en dinero de una condena; por lo que, en la especie, la alzada hizo uso descontrolado de esa facultad, excediendo sus poderes de actuación porque no había la necesidad de ordenar desahogar para establecer lo que de hecho está evidenciando y por mucho en autos.

(…Omissis…)

Por descontado, no le resultó posible a la alzada declinar en expertos la fijación del valor de lo construido porque existen, con ella misma cita, medios de prueba suficientes que permiten la comprobación de ese extremo; en la apreciación de esas experticias de forma directa pudo obtener ese dato de hecho que ordenó disponer por experticia complementaria; no se requieren conocimientos especiales para saber a ciencia cierta ese valor; por que precisamente se trató de una experticia por sí sola habla, perfectamente promovida y evacuada.

La experticia de este tipo persigue la efectividad de lo dispositivo del fallo, pero la delación en los expertos la fijación de la cuantía o estimación de lo construido, sólo se justifica en los casos:

(…Omissis…)

Dicho esto, quebrantando el artículo 11 del Código de Procedimiento Civil porque el juez hizo uso indebido de sus poderes de actuación de oficio al ampararse en una facultad de la ley no le concede; el de delegar en expertos un punto de hecho del cual sigue prueba regular y conducente.

Quebrantada la alzada, el artículo 249 del mismo Código (sic) porque, es la norma procesal que le indica cuando ponerla en movimiento: sólo en caso de que no haya prueba eficiente para certificar el valor de la condena.

Y finalmente, hace violencia al artículo 15 del Código de Procedimiento Civil, pues conforme a lo dicho, malogró el debido proceso que señaladamente dispone que únicamente con el poder de mandar a desahogar una experticia complementaria al fallo, en ausencia de pruebas para fijar el monto de lo constituido por MAKRO, cuando éstas existen en autos y al subvertir esas reglas de oro del proceso, irremediablemente causó un daño a su derecho a la defensa, pues entre otras cosas, habrá de incurrir en otros costos judiciales que ya satisfizo con daño a su derecho a la prueba.

Por otro lado, transgredido el artículo 7 del mismo código (sic) porque el artículo 249 del referido código (sic) prescribe una forma esencial de procedimiento, que no acato con obediencia…

.

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante alega que el tribunal de alzada incurrió en el vicio de indefensión al haber ordenado una “…experticia complementaria al fallo para establecer el valor de las construcciones levantadas por MAKRO sobre el inmueble objeto de la reivindicación, siendo que corre a los autos, prueba suficiente para fijar ese valor, con lo que fue quebrantado por la alzada los artículos 15 y 249 del Código de Procedimiento Civil…”.

En relación con ello, el juez de la recurrida indicó:

…MAKRO alegó como defensa subsidiaria que la acción reivindicatoria no puede prosperar, porque ella tiene un título que la habilita para poseer, cual es la accesión inversa, ya que hizo cuantiosas inversiones en el terreno (construyó un estacionamiento y un galpón) que tienen un costo muy superior al del suelo.

(…Omissis…)

.27 En criterio de los jueces que conforman este Tribunal (sic), el alegato de MAKRO relativo a que tiene un título jurídico que justifica su posesión, el cual dimanaría de su derecho a la accesión invertida (por haber edificado construcciones en suelo ajeno que valen más que el suelo mismo), no prospera en derecho por las siguientes razones:

5.27.1 En primer lugar se observa que la accesión invertida es una verdadera “acción”, por virtud de la cual, si se cumplen los requisitos que precisó la Casación (sic) en la sentencia citada en la sección 5.25 de este fallo, podrá declararse propiedad del constructor la edificación y el área contigua ocupada por él, siempre y cuando el constructor de la edificación pague al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios. El carácter de “acción” que ostenta la figura de la accesión inmobiliaria invertida requiere que, para que ésta sea declarada judicialmente, debe hacérsele valer a través de una acción, y no como una excepción. En el caso objeto de juzgamiento, el Tribunal (sic) estima que si MAKRO quería invocar la accesión invertida como un modo de expropiar a INMOBILIARIA BARRETO, para que esta última le cediera la propiedad del área de terreno donde MAKRO edificó parte de su estacionamiento y de su galpón, debió plantear una reconvención contra INMOBILIARIA BARRETO por ese motivo: en dicha reconvención, INMOBILIARIA BARRETO podría contestar la demanda para actualizar su derecho a la defensa, y promover las pruebas que estimare conducentes para contrarrestar la accesión invertida demandada y evitar la expropiación de su terreno. Pensamos que esto no puede ser de otra manera, ya que de lo contrario INMOBILIARIA BARRETO perdería la propiedad de su terreno sin que haya mediado un juicio donde hubiese podido, al menos, contestar la demanda para defenderse. Este por cierto es el criterio de nuestra Casación (sic), que en el mismo fallo 286 del día 30 de junio de 2011 (invocado en la sección 5.25 de esta sentencia), expresó lo siguiente:

(…Omissis…)

Este Tribunal (sic) deja establecido que es convicción de los jueces que lo conforman que la accesión invertida es una verdadera acción, independientemente del criterio coincidente de la Casación (sic) de fecha posterior (2011) a la contestación a la demandada (2008), criterio éste que no viene más que a refrendar su propia conclusión sobre el tema. En vista de lo anterior, por esta sola razón, el Tribunal (sic) considera que toda la defensa de MAKRO que se basa en la accesión invertida queda fuera de la litis, ya que no se le hizo valer por la vía procesal correcta. Así se declara.

5.27.2 Extremando nuestros deberes, a fin de no lesionar bajo ninguna óptica el derecho a la defensa de las partes litigantes de este proceso, los jueces que conformamos este Tribunal (sic) profundizaremos más en el tema, realizando una comparación entre la defensa de prescripción adquisitiva, que puede alegarse como excepción en los juicios reivindicatorios, con el tema de la accesión invertida. Y en este sentido estimamos que, aun aceptando la tesis de que la accesión invertida se pudiera alegar como una excepción, tal defensa también sería improcedente por los siguientes motivos:

5.27.2.1 En su sentencia N° 400 del 17 de julio de 2009 la Sala de Casación Civil aceptó que en los juicios de reivindicación -de cuya especie es el que analizamos- puede alegarse la prescripción adquisitiva (i) por vía de reconvención, siguiendo un procedimiento armonizado que la Sala confeccionó en esa sentencia, o (ii) por vía de excepción. En dicho fallo explicó la Sala, a.l.e.d. juicio declarativo de prescripción, que la diferencia entre ambas situaciones sería la siguiente: Si se hace valer la prescripción adquisitiva por vía de reconvención, en la cual se publicarán los edictos que manda la ley y se cumplirán otras formalidades, la sentencia que la declare tendrá un efecto erga omnes; mientras que si se hace valer por vía de excepción, sólo tendrá un efecto inter partes. No obstante, en ambos casos el poseedor legitimo que aspira beneficiarse de la usucapión DEBE PEDIR QUE LO DECLAREN PROPIETARIO DE LA COSA, para que de ese modo la sentencia que así lo acuerde pueda luego inscribirse en el registro de la propiedad. Ahora bien: Si aplicamos mutatis mutandis la solución que dio la Sala al problema de la prescripción adquisitiva, al tema que ahora nos ocupa de la accesión invertida, tenemos que, si se aceptara la tesis de que la accesión invertida puede hacerse valer por vía de excepción, el excepcionante tendría que (i) pedir que lo declaren propietario de la cosa; (ii) probar los extremos que exigen los artículos 558 o 559, según el caso; y (iii) ofrecer pagar al propietario del suelo las indemnizaciones que indican ambos artículos. (...Omissis…). De allí concluye este Tribunal (sic) que no es posible, como lo pretende la demandada MAKRO, que se declare que su derecho “teórico” a la acción invertida, que no se hizo valer explícitamente en esta causa -ni por vía de acción ni de excepción-, pueda ser un título jurídico que obste a la reivindicación. Distinto hubiese sido el caso si MAKRO hubiera reconvenido para que la declarasen propietaria, o lo hubiese pedido clara y precisamente por vía de excepción, ya que si la sentencia la hubiese declarado propietaria (vía accesión inversa) del terreno en disputa, en ese momento es que nacería el título que obstaría a la reivindicación; pero como quiera que ello no ocurrió, también por este motivo, se desecha la defensa de MAKRO atinente a su derecho a poseer como consecuencia de una accesión invertida que aun no ha sido demandada. Así se declara

(…Omissis…)

5.28 Una consecuencia inmediata de los pronunciamientos anteriores, es que debe el Tribunal (sic) restar valor probatorio a las dos pruebas de experticia que promovió la demandada MAKRO en las páginas 4 y 5 de su escrito de pruebas (folios 188 y 189 de la primera pieza del expediente) y que evacuó en este juicio, porque como bien se aclara al principio del escrito donde se hizo su promoción, ambas están encaminadas a probar la accesión inversa; y como quiera que tal excepción fue desestimada por su incorrecta proposición en esta causa, dichas las (sic) experticias carecen de objeto y resultan inútiles para este pleito, salvo para acreditar el hecho de que MAKRO construyó a sus expensas las referidas mejoras, tal como será explicado más adelante, al analizar el tema atinente al derecho de retención alegado por ella. Ningún sentido tiene entrar a estudiar el valor del terreno en disputa, de los materiales empleados en la construcción del galpón y el estacionamiento y otros aspectos técnicos que en ambas se expresaron, si ellos están encaminados a probar una accesión inversa que, en criterio de este Juzgado (sic), ni siquiera fue demandada -y se encuentra fuera de la litis-, por lo que la misma, aun probada, no podría obstar a la reivindicación. Así se establece.

(…Omissis…)

7.9 En su contestación a la demanda MAKRO alegó que las mejoras eran suyas -lo cual es un hecho admitido también por INMOBILIARIA BARRETO-, y las describió detalladamente entre las páginas 12 y 17 de su contestación a la demanda, argumentando además sobre su valor. Adicionalmente, promovió dos (2) pruebas de experticia en esta causa, principalmente para darle soporte a su alegato relativo a la accesión inversa -que este tribunal ya desestimó-, pero que sin lugar a dudas sirven también para acreditar que dichas mejoras fueron construidas a sus expensas. Lamentablemente esas experticias, de la forma como fueron realizadas, no le aportan al Tribunal (sic) los datos precisos y necesarios para fijar cuál es la cantidad de INMOBILIARIA BARRETO habrá de abonarle a MAKRO por sus mejoras para hacer cesar la retención. Por ello el Tribunal (sic) no tiene más alternativa que ordenar realizar una experticia complementaria del fallo para que determine exactamente, con base en los parámetros que les serán dados a los expertos, las cantidad precisa que deberá pagarse por este concepto para que se extinga el derecho de retención que ha opuesto en su beneficio…

. (Subrayado de la Sala).

De lo anterior se observa que el tribunal de alzada como consecuencia de la desestimación de la accesión inversa alegada, restó valor probatorio a las dos pruebas de experticias promovidas por la demandada, considerando que las mismas están encaminadas a probar tal accesión, por lo que razonó que estas carecen de objeto y resultan inútiles para este pleito.

Asimismo, se observa que el ad quem en ocasión al derecho de retención solicitado por la demandada, consideró que tales experticias no le aportaban los datos precisos y necesarios para fijar cuál es la cantidad que INMOBILIARIA BARRETO habrá de abonarle a MAKRO por sus mejoras para hacer cesar la retención, razón por la cual ordenó realizar una experticia complementaria del fallo para que determine exactamente, con base en los parámetros que les serán dados a los expertos, la cantidad precisa que deberá pagarse por este concepto para que se extinga el derecho de retención que ha opuesto Makro en su beneficio.

En este sentido esta Sala se ha pronunciado en reiterada jurisprudencia, entre otras en sentencia N° 129, de fecha 25 de febrero de 2004, caso: H.M.U.U., contra Compañía Nacional Anónima de Seguros La Previsora, expediente N° 02-784, en la cual se estableció lo siguiente:

“…La Sala ha indicado de forma reiterada que si bien no es taxativa la enumeración de los casos en que el juez puede disponer que se practique una experticia complementaria del fallo, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, prevé que la sentencia debe contener la determinación de la cantidad a pagar “y si el juez no pudiere estimarla según las pruebas”, debe ordenar que dicha estimación la hagan los peritos, so pena de que la sentencia incurra en el vicio de indeterminación objetiva. En este sentido, en decisión de fecha 23 de noviembre de 2001, caso: A.D.B.O. c/ Omnivisión C.A., la Sala dejó sentado:

...el formalizante afirma en su escrito que el sentenciador, al no precisar la fecha de vencimiento de las obligaciones reclamadas, dejó una zona de incertidumbre y penumbra que hace indeterminado al fallo, “pues ese importante aspecto quedó en manos de los peritos que llevarían a cabo la experticia”.

Advierte la Sala que, en el caso concreto, el sentenciador no hizo uso de la facultad de ordenar una experticia complementaria, como erróneamente lo señala el recurrente, sino que decidió oficiar al Banco Central de Venezuela con el fin de que informara los índices de inflación desde las respectivas fechas de exigibilidad de las obligaciones demandadas, de lo que se infiere que el cálculo de la indexación iba a ser efectuado por el propio juez. Considera la Sala oportuno transcribir el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, que regula lo relativo a la experticia complementaria, que se establece lo siguiente:

…En la sentencia en que se condene a pagar frutos, intereses o daños, se determinará la cantidad de ellos, y si el Juez (sic) no pudiere estimarla según las pruebas, dispondrá que esta estimación la hagan peritos, con arreglo a lo establecido para el justiprecio de bienes en el Título sobre ejecuciones del presente Código. Lo mismo se hará cuando la sentencia ordene restitución de frutos o indemnización de cualquier especie, si no pudiere hacer el Juez la estimación o liquidación, con arreglo a lo que hayan justificado las partes en el pleito.

En todo caso de condenatoria, según este artículo, se determinará en la sentencia de modo preciso, en qué consisten los perjuicios probados que deban estimarse y los diversos puntos que deban servir de base a los expertos. En estos casos la experticia se tendrá como complemento del fallo ejecutoriado;...

. (Negrillas y subrayado de la Sala).

De lo anterior se observa que si bien no es taxativa la enumeración de los casos en que el juez puede disponer que se practique una experticia complementaria del fallo, el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, prevé que la sentencia debe contener la determinación de la cantidad a pagar “…y si el juez no pudiere estimarla según las pruebas…”, debe ordenar que dicha estimación la hagan los peritos.

De modo que si el juez en su sentencia condena a pagar frutos, intereses o daños, los cuales no pudiere estimarlos según las pruebas, ordenará que los peritos sean quienes determinen la cantidad de ellos, mediante su estimación.

En consecuencia, el hecho de haber el ad quem ordenado una experticia complementaria del fallo, para establecer el valor de las construcciones levantadas por MAKRO sobre el inmueble, no genera indefensión alguna, pues ello fue realizado en virtud de que las experticias existentes en autos no permitían fijar ese valor, pues aparte de haber sido promovidas para probar la accesión invertida desestimada según éste, las mismas no aportaban los datos precisos y necesarios para fijar cuál es la cantidad que INMOBILIARIA BARRETO tendría que abonarle a MAKRO por sus mejoras para hacer cesar la retención, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

-IV-

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la “…violación al derecho a la prueba de MAKRO, en fuerza a que la alzada con excesivo rigor y abuso de derecho, le negó, por anticipado, todo valor probatorio a las experticias promovidas y evacuadas a su instancia con violación al (sic) artículo (sic) 15, 395 del mismo Código (sic)…”.

El formalizante al respecto indica:

…Para empezar, la prueba pertenece al proceso, de suerte que el juez en el imperativo de hacer examen profundo de las mismas, a propósito de estar en condiciones de establecer la existencia de los hechos abonados por las partes con el objetivo preciso de calificarlos jurídicamente como paso previo a la aplicación del derecho; entonces, eso de que esa experticia no sirve para fijar el precio de las construcciones es algo que esta (sic) fuera de lugar.

Además, esos medios de prueba fijan, entre otras cosas, no mencionadas por la alzada, el valor de la construcción, que en definitiva la alzada, entendió deberán ser retenidas por MAKRO hasta tanto no liquida su precio o valor; y si como piensa la alzada:

Ningún sentido tiene entrar a estudiar el valor del terreno en disputa, de los materiales empleados en la construcción del galpón y el estacionamiento y otros aspectos técnicos que en ambas se expresaron”, pero, si tendría sentido considerar el valor de las bienhechurías (cfr. f. 470/490 del expediente).

Naturalmente que, sacar el cuerpo a la prueba y soslayar todo comentario valorativo de la misma, sobre todo en torno al valor de las mejoras, que ordenó calcular mediante un experticia complementaria, bien que resulta infértil e inútil porque corre a los autos, la prueba bastante para estimar esa valor, (sic) que, a criterio de la alzada, falta el medio idónea probatorio para fijar ese dato de hecho para el proceso.

Nuestra Casación (sic) explica:

(…Omissis…)

En la especie, no se cuestiona la errónea valoración de la prueba, lo que por supuesto, no engendra indefensión (cfr. SC 580de 08-08-2008) sino la conducta arbitraria de la alzada de quitarle a MAKRO un medio probatorio que constando en autos, relevantemente certifica el valor de las mejoras, que luego la alzada fue la idea de que no había prueba alguno, (sic) bien que, esto redunda en inexacto, descuido que lleva a la conciencia de la formalización, de que hay un sentimiento de injusticia y de imponer una carga que no tiene ninguna finalidad útil.

Así pues, la violación al derecho a la prueba de MAKRO provocó una indefensión material constitucional, fruto de la actividad de la alzada, evento que se tradujo en una irritante desigualdad con la infracción del artículo 15 del Código de Procedimiento Civil en vista de que tiene el derecho fundamental de una correcta valoración probatoria.

Quebrantando el artículo 395 del Código de Procedimiento Civil porque en juicio cada parte con la posibilidad cuanto medio de prueba sea útil y necesario para la demostración de sus peticiones; (sic) en la especie, con la definitiva, la alzada consideró manifiestamente impertinente e inconducente la experticia que promovida y evacuada cabal y escrupulosamente certifica para los autos, el valor de las mejoras, cuya estimación mandó hacer por experticia complementaria, con infracción sucesiva del artículo 249 del mismo Código (sic), no en balde, se alza en ilegal porque existe prueba para realizar la fijación del valor de las mejoras.

Lo anterior, conduce por vía de contragolpe al quebrantamiento del debido proceso, 49.1 por su derecho a la defensa no le fue garantizado tanto que ese error ocasionó una violación directa e inmediata de la Constitución, ya que se trata del desconocimiento de los derechos al debido proceso y a la defensa de MAKRO…”. (Subrayado de la Sala).

Para decidir, la Sala observa:

La presente denuncia guarda similitud con la anteriormente resuelta, por cuanto ambas están dirigidas a delatar la indefensión que según el formalizante fue causada por el tribunal de alzada al haber ordenado una experticia complementaria del fallo para establecer el valor de las construcciones levantadas por MAKRO sobre el inmueble objeto de la reivindicación, siendo que corre a los autos, prueba suficiente para fijar ese valor, a la cual le fue restado su mérito.

En virtud de la similitud de ambas denuncias y a fin de evitar repeticiones tediosas y desgaste de la jurisdicción, se dan por reproducidas los motivos dados en la anterior denuncia para declarar la improcedencia de la presente delación. Así se decide.

-V-

De conformidad al ordinal 1° del artículo 313 del Código Civil, se acusa el quebrantamiento de los artículos 12 y ordinal 5° del artículo 243 del mismo código, por el vicio de incongruencia.

El formalizante en su denuncia expresa:

…Como explícitamente deja constancia la recurrida, esta representación a título de defensa invocó que su derecho a la accesión inversa erigida en su título -no un documento- para frenar, desde sus inicio la reivindicación; luego de explicarse ser el dueño de las obras en cuestión; y de que, como admite la actora, MAKRO colindante de INMOBILIARIA, avanzo (sic) al predio ajeno y construyo (sic) en la creencia de que lo hizo en terreno de su propiedad; obras, muy superiores al valor del suelo, entendió que ese derecho obsta, bloqueaba, impedía la reivindicación.

¿Qué hizo la alzada? Pues, se permitió desfigurar el planteamiento o núcleo de la defensa aducida con la contestación; se salió de la órbita de lo alegado y sin sentido de lo conveniente, hace mención de refilón o de pasadas, puesto que no la examinó en su cabal extensión y límites sino que tomó la tangente a fin de justificar un fallo, que parece congruente, pero que no lo es.

En primer lugar, entró a decidir si INMOBILIARIA suministró título de propiedad; y después de averiguar el contenido de las declaraciones vertidas en la cadena de títulos que se remontan a su más próximo causante, concluye que es propietaria; aquí esto es correcto.

Pero más adelante, penetra a estudiar los títulos invocados por MAKRO, y hace una confrontación con los aportados por la actora y no por MAKRO, lo que tampoco resulta indebido, pero sí, aquí desvía su noble quehacer y sagrado ministerio porque coteja estos títulos con aquellos traídos por INMOBILIARIA y llega a la conclusión de que los de MAKRO, sobre todo, una aclaratoria no debieron ser registrados y que, por tanto ilegales.

Y bien, ante todo, MAKRO no alegó que sus títulos son mejores y de más autoridad que los suministrados por INMOBILIARIA; la confrontación vale para cuando el demandado le opone otro título y en este sólo caso, el juez obligado a confrontar; pues bien, MAKRO adujo que el inmueble descrito en la demanda imposible de ser ubicado geográficamente; y, con arreglo a la letra de la demanda, INMOBILIARIA muy confundida porque, de un lado ubica el inmueble propiedad de MAKRO en otro sitio; y después en otro lindero.

De verás, en la página de la contestación se alegó que, en la demanda (vid pág.8) INMOBILIARIA asegura que MAKRO adquirió un terreno del Sr. CODECIDO que colinda con el suyo; y más adelante afirma que el terreno en cuestión, ahora colinda con el Lote (sic) N° 1, significa que no se invocó otro título sino que se refutó la propia ubicación del inmueble, tanto que ese caso, la demanda confusa y no apta para sostener la pretensión (cfr. pág.3de la contestación

Por lo tanto, ni siquiera MAKRO adujo una palabra o expresión que permitiera encarar la alzada esa confrontación y menos anular o dejar sin efecto, los títulos ofrecidos por MAKRO en abono a su consolidado derecho de dominio sobre el terreno vecino al de disputa; el nervio y materia prima en que se basó la excepción no fue soportada en ninguno de esos títulos que de oficio reviso (sic) la alzada, sino que, como defensa subsidiaria se alegó la accesión inversa que consiste en que, habiendo sido colindante con el terreno de INMOBILIARIA, de buena fe levantó construcciones.

Desde luego que, la incongruencia redunda en manifiesta, la sola lectura del tenor de la recurrida y la contestación relevante desnuda la falta de congruencia, al grado que la alzada se va por otros derroteros distintos a los planteados en la contestación.

Mientras tanto, la alzada dejó en el aire un tema importante, el que la invocación de la accesión inversa obsta la reivindicación; esto es, que no puede ser propuesta. Sí, la alzada aludió a esto, pero solapa desatar el punto en concreto, sino que hizo conato en que la accesión inversa o extralimitada debió ser objeto de demanda o reconvención

Y desfigura el tema a discutir porque, hace ver que MAKRO reconoce que la accesión es un punto de discusión o litigioso a conocer en otro pleito, por lo que por vía de la inferencia expresa que hasta se reconoció se debió demandar o reconvenir. Sin embargo, desconectado con el tuétano del asunto. Lo que se expresó es que la accesión y la reivindicación son acciones distintas, la primera exige unas consideraciones y requisitos distintos; la reivindicación busca que el dueño, que siempre clama por la cosa suya, la reclama en manos de quien la tenga sin derecho; mientras la accesión se produce porque hay dos dueños: el del suelo invadido y el edificador que reclama las construcciones como suyas; entonces, ese indeseable y anormal condominio, que no puede ser disuelto, ni se pueden asignar copropiedades sobre los mismo, debe ser dilucidado primero, porque el dueño del suelo inste la accesión porque el Código Civil así lo articula en sus normas estatuidas al efecto muy especialmente.

Entonces, debió la alzada hacer esfuerzo sobre este punto y no poner unas consideraciones que solo rozan el planteamiento pero que no lo resuelve efectivamente, nos llena de palabras para robar la atención de lo principal. En esto, se valió de una adulteración velada de cómo fue contestada y alegada la defensa en cuestión para hablar de otros puntos no tratados, como la confrontación de títulos, que no cabían porque MAKRO nada alego sobre esto ni le enfrentó a INMOBILIARIA otro título sino que, construyo (sic) de buena fe en ese terreno que INMOBILIARIA pretende reivindicar y que esto le dio un derecho a la propiedad de las construcciones y un potencial dominio sobre la cosa.

Así como se adentró en una materia ajena tal cual fue la de anular los documentos aportados por MAKRO, cuando ello debió, sí por objeto de otro tipo de pretensión: la de nulidad de asiento registral.

(…Omissis…)

Quebrantados los artículos 12 del Código de Procedimiento Civil porque no se sentenció conforme a lo alegado por MAKRO y el artículo 243,5 del mismo código (sic) porque no hubo de sentenciarse en forma expresa, precisa y positiva con arreglo a las defensas invocadas por MAKRO…

. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante delata el vicio de incongruencia sin establecer a cuál de los tres tipos de incongruencia se refiere, entremezclando unos con otros, no logrando entender la Sala a cuál de ellos precisamente se refiere.

Así en un aparte señala “…se permitió desfigurar el planteamiento o núcleo de la defensa aducida con la contestación; se salió de la órbita de lo alegado y sin sentido de lo conveniente…”.

Más adelante afirma que “…la incongruencia redunda en manifiesta, la sola lectura del tenor de la recurrida y la contestación relevante desnuda la falta de congruencia, al grado que la alzada se va por otros derroteros distintos a los planteados en la contestación…”.

Posteriormente expresa que “…la alzada dejó en el aire un tema importante, el que la invocación de la accesión inversa obsta la reivindicación…”.

Y por último, señala que la alzada “…se adentró en una materia ajena tal cual fue la de anular los documentos aportados por MAKRO, cuando ello debió, sí por objeto de otro tipo de pretensión: la de nulidad de asiento registral…”.

Así pues, esta Sala no sabe exactamente qué pretende acusar el formalizante, si es la incongruencia negativa o citrapetita, que ocurre cuando se da menos de lo que se ha pedido, o la incongruencia positiva o ultrapetita, que ocurre cuando el juez extiende su pronunciamiento sobre alegatos no formulados en el proceso, o a la combinación de las dos anteriores, que se produce cuando se falla sobre objeto diferente al pretendido, y en consecuencia, se infringe el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, sin embargo, la Sala extrema sus funciones y entra a conocer la presente denuncia, como una incongruencia negativa, considerada por el formalizante al expresar: “…la alzada dejó en el aire un tema importante, el que la invocación de la accesión inversa obsta la reivindicación…”.

Ahora bien, visto lo delatado se considera necesario revisar lo indicado por la recurrida al respecto:

“…5.27 En criterio de los jueces que conforman este Tribunal (sic), el alegato de MAKRO relativo a que tiene un título jurídico que justifica su posesión, el cual dimanaría de su derecho a la accesión invertida (por haber edificado construcciones en suelo ajeno que valen más que el suelo mismo), no prospera en derecho por las siguientes razones:

5.27.1 En primer lugar se observa que la accesión invertida es una verdadera “acción”, por virtud de la cual, si se cumplen los requisitos que precisó la Casación (sic) en la sentencia citada en la sección 5.25 de este fallo, podrá declararse propiedad del constructor la edificación y el área contigua ocupada por él, siempre y cuando el constructor de la edificación pague al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios. El carácter de “acción” que ostenta la figura de la accesión inmobiliaria invertida requiere que, para que ésta sea declarada judicialmente, debe hacérsele valer a través de una acción, y no como una excepción. En el caso objeto de juzgamiento, el Tribunal (sic) estima que si MAKRO quería invocar la accesión invertida como un modo de expropiar a INMOBILIARIA BARRETO, para que esta última le cediera la propiedad del área de terreno donde MAKRO edificó parte de su estacionamiento y de su galpón, debió plantear una reconvención contra INMOBILIARIA BARRETO por ese motivo: en dicha reconvención, INMOBILIARIA BARRETO podría contestar la demanda para actualizar su derecho a la defensa, y promover las pruebas que estimare conducentes para contrarrestar la accesión invertida demandada y evitar la expropiación de su terreno. Pensamos que esto no puede ser de otra manera, ya que de lo contrario INMOBILIARIA BARRETO perdería la propiedad de su terreno sin que haya mediado un juicio donde hubiese podido, al menos, contestar la demanda para defenderse. Este por cierto es el criterio de nuestra Casación (sic), que en el mismo fallo 286 del día 30 de junio de 2011 (invocado en la sección 5.25 de esta sentencia), expresó lo siguiente:

Ahora bien, establecido lo anterior, observa la Sala que en el sub iudice no se evidencia que la parte demandante haya ejercido una ACCIÓN conforme a lo previsto en el artículo 559 eiusdem, así como tampoco se observa que la demandada haya RECONVENIDO al demandante para que se le declarara propietaria de la edificación y del área de terreno propiedad del demandante.

Por tales razones, considera la Sala que al no evidenciarse que estemos en presencia de un supuesto de accesión inmobiliaria en sentido vertical conforme a la referida norma, el ad quem incurrió en la falsa aplicación del artículo 559 ídem.

(Resaltados y mayúsculas del Tribunal) (sic).

Este Tribunal (sic) deja establecido que es convicción de los jueces que lo conforman que la accesión invertida es una verdadera acción, independientemente del criterio coincidente de la Casación (sic) de fecha posterior (2011) a la contestación a la demandada (2008), criterio éste que no viene más que a refrendar su propia conclusión sobre el tema. En vista de lo anterior, por esta sola razón, el Tribunal (sic) considera que toda la defensa de MAKRO que se basa en la accesión invertida queda fuera de la litis, ya que no se le hizo valer por la vía procesal correcta. Así se declara.

5.27.2 Extremando nuestros deberes, a fin de no lesionar bajo ninguna óptica el derecho a la defensa de las partes litigantes de este proceso, los jueces que conformamos este Tribunal (sic) profundizaremos más en el tema, realizando una comparación entre la defensa de prescripción adquisitiva, que puede alegarse como excepción en los juicios reivindicatorios, con el tema de la accesión invertida. Y en este sentido estimamos que, aun aceptando la tesis de que la accesión invertida se pudiera alegar como una excepción, tal defensa también sería improcedente por los siguientes motivos:

(…Omissis…)

No obstante, en ambos casos el poseedor legitimo que aspira beneficiarse de la usucapión DEBE PEDIR QUE LO DECLAREN PROPIETARIO DE LA COSA, para que de ese modo la sentencia que así lo acuerde pueda luego inscribirse en el registro de la propiedad. Ahora bien: Si aplicamos mutatis mutandis la solución que dio la Sala al problema de la prescripción adquisitiva, al tema que ahora nos ocupa de la accesión invertida, tenemos que, si se aceptara la tesis de que la accesión invertida puede hacerse valer por vía de excepción, el excepcionante tendría que (i) pedir que lo declaren propietario de la cosa; (ii) probar los extremos que exigen los artículos 558 o 559, según el caso; y (iii) ofrecer pagar al propietario del suelo las indemnizaciones que indican ambos artículos. En el caso objeto de este juzgamiento, se observa que la demandada MAKRO no pidió por vía de excepción que la declararan propietaria de la cosa por efecto de la accesión invertida, sino que se limitó a alegar genéricamente, que “la posesión de buena fe (artículo 793 del Código Civil) y su derecho a la accesión inversa (artículo 558 del Código Civil), en su conjunto, le dan un título jurídico con el poder y autoridad para estorbar la reivindicación” , lo cual en su criterio “hace que la reivindicación sea improponible y, en su lugar, quepa otro tipo de pretensión en que se debatan otros derechos fruto de la accesión inversa.” (Página 21 de la contestación a la demanda, que corresponde al folio 133 del expediente). Es decir, MAKRO reconoce que debe cursarse otro juicio distinto a este para que sea en él donde discuta si procede o no la alegada accesión invertida. De allí concluye este Tribunal (sic) que no es posible, como lo pretende la demandada MAKRO, que se declare que su derecho “teórico” a la acción invertida, que no se hizo valer explícitamente en esta causa -ni por vía de acción ni de excepción-, pueda ser un título jurídico que obste a la reivindicación. Distinto hubiese sido el caso si MAKRO hubiera reconvenido para que la declarasen propietaria, o lo hubiese pedido clara y precisamente por vía de excepción, ya que si la sentencia la hubiese declarado propietaria (vía accesión inversa) del terreno en disputa, en ese momento es que nacería el título que obstaría a la reivindicación; pero como quiera que ello no ocurrió, también por este motivo, se desecha la defensa de MAKRO atinente a su derecho a poseer como consecuencia de una accesión invertida que aun no ha sido demandada. Así se declara.

5.27.2.2 Hay otra razón muy poderosa que refuerza la convicción de los sentenciadores sobre la improcedencia de la accesión invertida en este caso -como defensa para enervar la reivindicación- y es la siguiente: La representación judicial de MAKRO alegó en sus informes presentados ante este Tribunal (sic) -constituido con asociados- que la figura de la accesión inversa opera de pleno derecho, como la usucapión. El Tribunal (sic) discrepa de ese criterio, porque tanto de la redacción del artículo 558 como del 559, ambos del Código Civil, aparece claro que siempre se trata de una facultad de los interesados en hacer valer la accesión inversa, quienes “podrán pedir” que se les declare propietarios, lo cual “podrá declararse”. De allí concluye el Tribunal (sic) que, en caso que demande la accesión invertida, la transferencia de la propiedad operará una vez quede firme la sentencia que la declare y conste auténticamente en el expediente que la parte demandante pagó las indemnizaciones que previenen, según el caso, los artículos 558 o 559 del Código Civil, tal como lo explica muy claramente el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil en materia de ejecución y efecto de las sentencias, el cual nos dice muy claramente que cuando la sentencia acuerde la transferencia de algún derecho (en este caso, la transferencia de la propiedad por efecto de la accesión invertida), ésta sólo producirá este efecto si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación. La accesión invertida es una acción típicamente extracontractual, que persigue una expropiación por causa de utilidad privada, en la cual no puede haber transferencia de la propiedad “solo consensu” o por alguna otra vía inmediata, sino que requiere (i) que se le demande formalmente y se siga el trámite de un proceso donde, comprobados sus extremos, se le declare; y (ii) una vez que el demandante pague las indemnizaciones que establece la ley a favor del propietario que se le obligó judicialmente a ceder su propiedad (y de ello haya constancia auténtica en autos -531 CPC-), entonces será cuando se transferirá la propiedad. Por esta tercera razón, el Tribunal (sic) declara que la accesión inversa, en la forma que fue alegada por MAKRO, no es un título válido para obstar a la reivindicación accionada.

(…Omissis…)

5.29 Como corolario de todo lo expuesto en las secciones 5.17 a 5.28, este Tribunal (sic) declara que la accesión inmobiliaria inversa que alegó la demandada MAKRO, sobre la base de que las construcciones valen más que el terreno, no puede servirle de título que le otorgue el derecho a poseer el área disputada. Por ello se da por cumplido el tercer requisito de procedencia de la acción reivindicatoria, y se declara que MAKRO carece de derecho que la autorice a poseer el terreno en litigio. Así se declara…”. (Mayúsculas del texto y subrayado de la Sala).

De lo anterior se observa que el ad quem consideró improcedente la accesión invertida como excepción, indicando que esta no opera de pleno derecho como la usucapión, ya que en caso que se demande la accesión invertida, la transferencia de la propiedad operará una vez quede firme la sentencia que la declare y conste auténticamente en el expediente que la parte demandante pagó las indemnizaciones que previenen, según el caso, conforme a los artículos 558 o 559 del Código Civil, razón por la cual estimó que la accesión inversa, en la forma que fue alegada por MAKRO, no es un motivo válido para obstar la reivindicación accionada.

De modo que es evidente que el ad quem sí se pronunció sobre el alegato planteado por la parte demandada referido “…la alzada dejó en el aire un tema importante, el que la invocación de la accesión inversa obsta la reivindicación…”, pues además de pronunciarse respecto a este dio los motivos por los cuales consideró que la accesión inversa no es un motivo válido para obstar la reivindicación accionada, lo cual demuestra que no ocurrió el vicio de incongruencia negativa, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

Respecto a lo alegado por el formalizante, en el cual señala que la alzada “…se adentró en una materia ajena tal cual fue la de anular los documentos aportados por MAKRO, cuando ello debió, sí por objeto de otro tipo de pretensión: la de nulidad de asiento registral…”, es menester revisar lo indicado por la recurrida al respecto:

…5.17 A continuación estudiaremos el tercer requisito de procedencia de la acción reivindicatoria, esto es, la falta del derecho a poseer del demandado, y aquí tendremos que pronunciarnos sobre dos aspectos medulares de la controversia: (i) ¿Cuál de los dos títulos de propiedad tiene preeminencia sobre el área disputada, el de INMOBILIARIA BARRETO o el de MAKRO?, y (ii) Si se determina que el título de INMOBILIARIA BARRETO es el válido, ¿La accesión inmobiliaria inversa que alegó la demanda MAKRO, al sostener que las construcciones valen más que el terreno, puede servirle de título que le otorgue el derecho a poseer y dar al traste con la reivindicación? Pasamos a dar respuesta a ambas preguntas:

5.18 ¿Cuál de los dos títulos de propiedad tiene preeminencia sobre el área disputada, el de INMOBILIARIA BARRETO o el de MAKRO? Para dar respuesta a esta pregunta es preciso estudiar ambas cadenas de titularidad, lo que se hará tomando como referencia el título de propiedad del causante común de ambas partes, ciudadano P.P.A.M., titular de la cédula de identidad número 1.284.843, quien partió una comunidad que tenía con los ciudadanos J.A.M.F., J.M.M.F. y A.M.M.F., y por virtud de esa partición le fue adjudicado un lote de terreno de 128.304,50 mts2, según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado (sic) Miranda, en fecha 20 de diciembre de 1976, el cual quedó registrado bajo el Nº 17, Folios (sic) 50 al 52 vto, Tomo (sic) 3 Adicional (sic) 1º. Este documento no fue aportado al proceso por las partes, pero su existencia se deduce de los títulos sucesivos a éste, los cuales desembocaron en INMOBILIARIA BARRETO y en MAKRO, dejándolos como colindantes, hoy enfrentados en este juicio por el solapamiento de sus parcelas. En todo caso, este es sólo el punto que tomaremos como de partida para nuestro análisis, ya que, como veremos, el problema registral que ha generado este pleito lo encontraremos con facilidad (y de manera muy evidente) más adelante.

(…Omissis…)

5.21 Los siete documentos que conforman la cadena titulativa de MAKRO que se relacionan con el área litigiosa, fueron acompañados por la parte actora a su libelo de la demanda en copias simples. Este Juzgado (sic), de acuerdo a lo previsto en el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, les otorga pleno valor probatorio, ya que son reproducciones fotostáticas de documentos públicos que no fueron impugnados por la parte demandada. Dichos documentos prueban como se fueron trasladando los derechos de propiedad de la referida parcela a través de sus diversos adquirentes, así como también la variación de la cabida que operó en ella de 5.800,19 mts.2 a 13.961 mts.2 en el documento aclaratorio que fue estudiado en la sección 5.20.5 de este fallo.

5.22 Analizado como ha sido el tracto dominical de ambas partes, para los jueces que aquí deciden es evidente que el problema registral que se ha presentado nace con la inscripción en el registro inmobiliario del documento aclaratorio analizado en la sección 5.20.5 de esta sentencia, es decir, el documento por el cual el señor F.C.S., el mismo día que adquirió el terreno estudiado, hizo acrecer su cabida de 5.800,19 mts.2 a 13.961 mts.2 con el pretexto de que en él se había hecho un movimiento de tierra. Según los principios registrales, este documento no debió incorporarse al registro inmobiliario, porque lejos de “aclarar” algo oscuro e incompleto del documento -previo- por el cual adquirió su propiedad -por cierto, otorgado en esa misma fecha-, lo que hizo fue aumentar la cabida del título de adquisición primigenio, adosándose 8.160,81 metros adicionales. Y aquí emerge un dato muy importante, que es preciso concatenar a las pruebas documentales que se analizan, cual es que en la experticia que se realizó a instancia de la parte actora y que fue preliminarmente estudiada en las secciones 5.14 y 5.15 de este fallo, los expertos concluyeron que “al dibujar la superficie indicada en el plano propiedad de Inmobiliaria Barreto, C.A., y la superficie indicada en el plano de integración propiedad de Makro Comercializadora, S.A., apreciamos que existe una superposición o solapa de 8.156,47m2” es decir, que los 8.160,81 metros cuadrados que el señor F.C.S. incorporó -sin derecho- a su propiedad por vía de una “aclaratoria”, prácticamente coinciden con los 8.156,47m2 respecto de los cuales dictaminaron los expertos que existe una superposición o solapa entre la parcela de INMOBILIARIA BARRETO y la de MAKRO. Es evidente que los 4,34mts.2 de diferencia entre ambas cantidades es una magnitud inapreciable producto de los mínimos márgenes de errores que arrojan todos los sistemas técnicos de medición.

5.22 Por ello es que concluyen los jueces que suscriben este fallo que el área 8.156,47m2 sobre la cual aparecen superpuestas o solapadas ambas parcelas, es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, C.A., pues a partir del registro de esa ilegal “aclaratoria”, dicha cadena registral quedó viciada, ya que el señor F.C.S. sólo tenía derecho sobre 5.800,19 mts.2, por lo que, para completar los 13.961 mts.2 que hicieron objeto de la venta entre el señor F.C.S. y MAKRO, le vendió a esta última 8.160,81 mt.2 que no eran de su propiedad, según se estudió en la sección 5.20.6 de este fallo. Hay que acotar que en el documento de integración de las parcelas de MAKRO se indica que el terreno que se adquirió de los esposos CODECIDO en realidad tiene un área de 10.555,24 Mts2, pero ese dato no cambia las cosas en nada, pues dicha cadena ya quedó viciada por el ensanchamiento de la cabida del terreno de los esposos CODECIDO, engrosamiento éste que es prácticamente equivalente al área de superposición o solapa que indicaron los expertos. Así se deja establecido.

5.23 En vista que la cadena de titularidad de INMOBILIARIA BARRETO aparece congruente entre sí, mientras que en la cadena titulativa de MAKRO aparece un claro e ilegal ensanchamiento de la cabida de la parcela en 8.160,81 mt.2, metraje éste que precisamente, con una diferencia de 4,34 mts.2, dictaminaron los expertos que es el área de solapamiento entre ambas parcelas, este Tribunal deja establecido que el área de terreno de 8.156,47m2 es propiedad exclusiva de INMOBILIARIA BARRETO. Así se decide…

.

De lo anterior se observa que el tribunal con asociados, al examinar el tercer requisito de procedencia de la acción reivindicatoria, referido a la falta del derecho a poseer del demandado, analizó la cadena titulativa y se pronunció sobre la preminencia de los dos títulos de propiedad sobre el área disputada, si el de INMOBILIARIA BARRETO o el de MAKRO, concluyendo que el área de terreno de 8.156,47 m2 es propiedad exclusiva de INMOBILIARIA BARRETO.

De modo que con tal pronunciamiento no se adentró en una materia ajena, ni anuló los documentos aportados por MAKRO, tal y como lo afirmó el formalizante, pues, al analizar el tercer requisito de procedencia de la acción reivindicatoria, examinó los títulos de propiedad sobre el área disputada, concluyendo que el área de terreno de 8.156,47 m2 es propiedad exclusiva de INMOBILIARIA BARRETO, lo cual permite concluir que el ad quem no incurrió en el vicio de incongruencia positiva, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

-VI-

De conformidad con el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se delata la infracción del ordinal 4° del artículo 243 del referido código, por el vicio de contradicción en los motivos.

El formalizante en su denuncia expresa:

“…En un primer intento de conocimiento, la alzada apunta:

5.28 Una consecuencia inmediata de los pronunciamientos anteriores, es que debe el Tribunal (sic) restar valor probatorio a las dos pruebas de experticia que promovió la demandada MAKRO en las páginas 4 y 5 de su escrito de pruebas (folios 188 y 189 de la primera pieza del expediente) y que evacuó en este juicio, porque como bien se aclara al principio del escrito donde se hizo su promoción, ambas están encaminadas a probar la accesión inversa; y como quiera que tal excepción fue desestimada por su incorrecta proposición en esta causa, dichas las experticias carecen de objeto y resultan inútiles para este pleito, salvo para acreditar el hecho de que MAKRO construyó a sus expensas las referidas mejoras, tal como será explicado más adelante, al analizar el tema atinente al derecho de retención alegado por ella. Ningún sentido tiene entrar a estudiar el valor del terreno en disputa, de los materiales empleados en la construcción del galpón y el estacionamiento y otros aspectos técnicos que en ambas se expresaron, si ellos están encaminados a probar una accesión inversa que, en criterio de este Juzgado (sic), ni siquiera fue demandada -y se encuentra fuera de la litis-, por lo que la misma, aun probada, no podría obstar a la reivindicación.

Luego, en otro pasaje de la recurrida, cuando entra a referirse a las mismas experticias observa:

Adicionalmente, promovió dos (2) pruebas de experticia en esta causa, principalmente para darle soporte a su alegato relativo a la accesión inversa -que este tribunal ya desestimó-, pero que sin lugar a dudas sirven también para acreditar que dichas mejoras fueron construidas a sus expensas. Lamentablemente esas experticias, de la forma como fueron realizadas, no le aportan al Tribunal (sic) los datos precisos y necesarios para fijar cuál es la cantidad de INMOBILIARIA BARRETO habrá de abonarle a MAKRO por sus mejoras para hacer cesar la retención. Por ello el Tribunal (sic) no tiene más alternativa que ordenar realizar una experticia complementaria del fallo para que determine exactamente, con base en los parámetros que les serán dados a los expertos, las cantidad precisa que deberá pagarse por este concepto para que se extinga el derecho de retención que ha opuesto en su beneficio.

(cfr. Párrafo o fundamento jurídico 7.9 de la recurrida).-

Fuera de discusión que la contradicción en los motivos constituyen hasta una violación de índole constitucional (cfr. SC. 291 de 23-04-2010); esta es la razón necesario (sic) del motivo previsto en el artículo 234,4 del Código de Procedimiento Civil, pues persigue corregir declaraciones o disposiciones antinómicas e incompatibles, simultáneas o coexistentes que nutran la parte motiva del fallo. O entre ésta y lo dispositivo.

Conforme a divulgada jurisprudencia de Casación (sic) y hasta de Sala Constitucional (sic), esas manifestaciones antinómicas y excluyentes matan la debida motivación, de ahí que Casación (sic), desde hace mucho tiempo, proclama que la contradicción incontestable e insuperable, resulta de tal gravedad, relevancia e incidencia que bloquea la posibilidad de conocer qué quiso declara el juez, pues al. No correr al fallo un contexto coherente, lógico, sistemático y racional, naturalmente indescifrable el pensamiento del juez, si de un lado afirma y de otro, niega.

En suma, si entre varias manifestaciones de voluntad expuestas por el juez y que componen las consideraciones utilizadas para formarse un determinado criterio, si dentro de ellas se percibe declaraciones de certeza que se excluyan mutuamente o entre sí se destruyen, pues una aseveración asaca a la otra, sin reparo, resultarán desconocidos los elementos dictados de la lógica formal, exigibles en resguardo del requisito de la claridad de la decisión, que a la postre desemboca en un vacío en lo que se resuelve, puesto que la contradicción en los motivos no puede tenerse como verdaderos a la vez, ya que la garantía de certeza y seguridad jurídica, siempre presume sentencias claras, lógicas, sin dudas o ambigüedades, a riesgo de que el fallo sea considerado dogmático y dictatorial, e imposible de ser refutados al grado de que la parte no esté en condiciones de rebatirlo al no estar persuadido psicológicamente del porque sucumbió en el proceso.

Estas circunstancias indeseadas, comprometen la eficacia de la sentencia porque la misma se basa a partir de la existencia de declaraciones y consideraciones incompatibles y contradictorias.

La anomalía se avista en la confrontación de los pasajes copiados al inicio de la delación; de un lado, la alzada le desecha todo valor probatorio por que (sic) las experticias tienen a probar la accesión inversa; y con vista a que ésta (sic) defensa fue descartada porque no cabe como tal, ya que debió ser invocada a través de una acción; vale decir, la consideró manifiestamente impertinente e inconducente; mientras en el otro pasaje, fácil caer en la cuenta de que la rechaza porque no siguen elementos de hecho para evidenciar el costo de las mejoras a los efectos del derecho de retención ejercidos, a todo evento, por MAKRO, son dos premisas que rivalizan, puesto que en primer caso, es de acudir a otro mecanismo en Casación (sic) para desvirtuarle valor, bien a través de un vicio de incongruencia o violación al debido proceso, en vista de que constituyó un argumento o cuestión de Derecho (sic) que acomodó para suprimir todo valor probatorio a las experticias y abstenerse de hecho a penetrar en el mérito que le merecieron esas probanzas; en tanto, en el segundo caso, nos obliga a combatir en el aire la delación, puesto que habría que desatar una infracción por falta de motivación o silencio parcial de pruebas o errónea valoración probatoria; en fin, la contradicción hace vacilante la decisión y coloca a MAKRO en el trance de adivinar.

Consiguientemente a la sentencia desprovista de motivación, y por ello no se cumple con el uso público de la razón, pues la anotada contradicción trae a contrapelo una falta de información que sustente el conocimiento, lo que no es una exigencia gratuita, pues todo fallo judicial debe estar enriquecida con la precisión y detalles coherentes y sistemáticos; por lo que violando el principio de “no contradicción”, en infracción del artículo 243,4 del Código de Procedimiento Civil…”.

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante acusa la contradicción en los motivos empleados por el ad quem para desestimar el valor probatorio de las experticias promovidas y evacuadas por la demandada.

Reiteradamente se ha indicado que es inmotivado el fallo, cuando hay una contradicción en los motivos, es decir, cuando los motivos se destruyen los unos a los otros por contradicciones graves e inconciliables, lo cual se equipara a la falta absoluta de fundamentos. (Sent. S.C.C., de fecha: 11-11-10 caso: Banco Occidental de Descuento, Banco Universal, C.A., contra Gerencia Outsourcing, C.A. y otro.

Ahora bien, a fin de verificar lo delatado es menester transcribir parcialmente lo señalado por el juez de alzada, quien estableció lo siguiente:

…Una consecuencia inmediata de los pronunciamientos anteriores, es que debe el Tribunal (sic) restar valor probatorio a las dos pruebas de experticia que promovió la demandada MAKRO en las páginas 4 y 5 de su escrito de pruebas (folios 188 y 189 de la primera pieza del expediente) y que evacuó en este juicio, porque como bien se aclara al principio del escrito donde se hizo su promoción, ambas están encaminadas a probar la accesión inversa; y como quiera que tal excepción fue desestimada por su incorrecta proposición en esta causa, dichas las experticias carecen de objeto y resultan inútiles para este pleito, salvo para acreditar el hecho de que MAKRO construyó a sus expensas las referidas mejoras, tal como será explicado más adelante, al analizar el tema atinente al derecho de retención alegado por ella. Ningún sentido tiene entrar a estudiar el valor del terreno en disputa, de los materiales empleados en la construcción del galpón y el estacionamiento y otros aspectos técnicos que en ambas se expresaron, si ellos están encaminados a probar una accesión inversa que, en criterio de este Juzgado (sic), ni siquiera fue demandada -y se encuentra fuera de la litis-, por lo que la misma, aun probada, no podría obstar a la reivindicación. Así se establece.

(…Omissis…)

7.9 En su contestación a la demanda MAKRO alegó que las mejoras eran suyas -lo cual es un hecho admitido también por INMOBILIARIA BARRETO-, y las describió detalladamente entre las páginas 12 y 17 de su contestación a la demanda, argumentando además sobre su valor. Adicionalmente, promovió dos (2) pruebas de experticia en esta causa, principalmente para darle soporte a su alegato relativo a la accesión inversa -que este tribunal ya desestimó-, pero que sin lugar a dudas sirven también para acreditar que dichas mejoras fueron construidas a sus expensas. Lamentablemente esas experticias, de la forma como fueron realizadas, no le aportan al Tribunal (sic) los datos precisos y necesarios para fijar cuál es la cantidad de INMOBILIARIA BARRETO habrá de abonarle a MAKRO por sus mejoras para hacer cesar la retención. Por ello el Tribunal (sic) no tiene más alternativa que ordenar realizar una experticia complementaria del fallo para que determine exactamente, con base en los parámetros que les serán dados a los expertos, las cantidad precisa que deberá pagarse por este concepto para que se extinga el derecho de retención que ha opuesto en su beneficio…

. (Subrayado de la Sala).

De lo anterior se observa que el tribunal de alzada, restó valor probatorio a las dos pruebas de experticias promovidas por la demandada, considerando que las mismas están encaminadas a probar la accesión invertida desestimada, por lo que estimó que estas carecen de objeto y resultan inútiles para este pleito, aunado a que consideró que tales experticias no le aportaban los datos precisos y necesarios para fijar cuál es la cantidad que INMOBILIARIA BARRETO habrá de abonarle a MAKRO por sus mejoras para que se extinga el derecho de retención opuesto por MAKRO en su beneficio.

Así pues, el tribunal con asociados dio sus motivos por los cuales restó valor probatorio a las experticias promovidas por MAKRO, y que lo conllevaron a ordenar la realización de una experticia complementaria del fallo, los cuales en modo alguno son contradictorios.

De modo que, conforme a lo antes expuesto, es evidente que los motivos dados por el ad quem para sustentar su fallo permiten el control de la legalidad del mismo y por tanto, es posible afirmar la inexistencia del vicio delatado, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

FORMALIZACIÓN DE LA PARTE DEMANDANTE

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

-I-

Con fundamento en lo establecido por el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 eiusdem, denuncia el formalizante que la recurrida incurrió en el tercer caso de suposición falsa, con infracción de los artículos: 788 y 793 del Código Civil, por falsa aplicación; 1.357 y 1.359 del Código Civil y, 12 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

El recurrente para fundamentar su denuncia expone lo siguiente:

“…En el fallo definitivo dictado en fecha 19 Junio (sic) de 2013 fue declarada parcialmente con lugar la acción reivindicatoria intentada por INMOBILIARIA BARRETO, C.A. y en el dispositivo del fallo se estableció textualmente lo siguiente:

11

DISPOSITIVO DEL

FALLO

11.1 Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido con los Jueces (sic) Asociados (sic) R.E.L. y M.E.T., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

11.2 PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 30 de marzo de 2012.

11.3 SEGUNDO: Se revoca la sentencia recurrida en los términos expresados en la presente decisión y, en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de reivindicación intentada por INMOBILIARIA BARRETO, C.A. contra MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.

11.4 TERCERO: Se condena a MAKRO COMERCIALIZADORA, C.A. a restituir a INMOBILIARIA BARRETO, C.A. el área de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (8.156,47m2) comprendida dentro de los siguientes linderos generales: NORTE: en una línea recta de 133,09 mts. con terrenos que son o fueron de J.M.M.; ESTE: en una línea recta de 113,84 mts. con terrenos propiedad de mi representada; SUR: en una línea recta de 31,62 mts. con terrenos que son de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., y OESTE: en una línea recta de 136,51 con terrenos que formaron parte de la finca LA PEÑA. El área anteriormente deslindada corresponde a un área de mayor extensión de NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.2) y a ella deberá restársele los MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (1024,53 m2) que la experticia evacuada en este juicio determinó que no le corresponden a INMOBILIARIA BARRETO, C.A, por estar fuera del área de superposición o solapamiento de ambas parcelas. Para ello, tal como se indicó en el punto primero de la sección 8.2 de esta sentencia, se ordena, con base en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de que los expertos designados, apoyados en la experticia realizada en este proceso a instancia de la parte actora cuyas resultas cursan en los folios 395 al 404 de la primera pieza del expediente y, en particular, en el plano denominado LP que se confeccionó específicamente para este juicio y cursa en el folio 403 del expediente, resten del área demandada de NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.2), los UN MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (1024,53 m2) que, según los expertos, no están comprendidos dentro del área de superposición o solapamiento de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (8.156,47m2) determinados por aquella experticia. Realizada dicha resta, los expertos determinarán los linderos particulares del área de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (8.156,47m2) objeto del solapamiento de ambas parcelas, y ésta (sic) área particular es la que deberá restituir MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. a INMOBILIARIA BARRETO, C.A.

11.5 CUARTO: Se le reconoce a MAKRO COMERCIALIZADORA su derecho a retener el inmueble objeto de este juicio hasta tanto le sean indemnizadas las mejoras que realizó, tal como se ha explicado en capítulo 7 de este fallo. En este sentido se autoriza a MAKRO a seguir ocupando el área de terreno de 8.156,47m2 que se le ha condenado a restituir, hasta tanto INMOBILIARIA BARRETO le pague (o consigne ante el tribunal) la suma menor entre las cantidades que fijen los expertos en los particulares tercero (valor de las impensas) y quinto (mayor valor dado a la cosa). Esta suma será fijada en el punto número seis de la experticia complementaria que al efecto se ha mandado a practicar en la sección 8.2 de este fallo. Una vez que dicha suma sea consignada por INMOBILIARIA BARRETO en el expediente, se extinguirá el derecho de retención que se le ha reconocido a MAKRO.

11.6 QUINTO: En vista que la apelación de la parte actora prosperó, y de que el vencimiento no fue total (ya que se demandó la reivindicación de 9.181 Mts2 y este Tribunal (sic) sólo la acordó respecto de 8.156,47m2) no hay costas del recurso (281 CPC) ni del juicio (274 CPC).

11.7 Por haberse dictado el presente fallo fuera del lapso legal, se ordena notificación de las partes.

11.8 Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal (sic) de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.

(Negrillas nuestras) (sic).

Podemos observar que en los números 11.4 y 11.5 del dispositivo del fallo anteriormente transcrito, se le ordena a la demandada restituir el inmueble objeto del juicio y se le reconoce el derecho a retenerlo hasta cuando la actora le indemnice las mejoras que realizó sobre el mismo, tal como se menciona en (sic) capítulo 7 del fallo contra el cual se recurre.

Del análisis de los pasajes pertinentes del fallo contra el cual se recurre que transcribiremos mas adelante, observaremos que los jueces asociados claramente aplicaron las disposiciones contenidas en los artículos 788 y 793 del Código Civil, para determinar la posesión bona fides de la demandada sobre el terreno reivindicado y para concederle el derecho de retención del mismo a causa de mejoras ejecutadas sobre el mismo, hasta cuando se pague la indemnización ordenada en la sentencia.

El artículo 788 del Código Civil define el poseedor de buena fe como aquel que posee como propietario con un título capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal de que el vicio sea ignorado por él; y el artículo 793 del mismo Código (sic), señala que el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, solo puede ser ejercido por el poseedor de buena fe con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación.

Viene claro entonces que conforme a las disposiciones que venimos de comentar para que un poseedor pueda ser catalogado como de buena fe, tiene que tener un título capaz de transferir la propiedad aunque éste se encuentre viciado e ignorar que el mismo está afectado por ese vicio; y, para que pueda ejercer el derecho de retención sobre las mejoras ejecutadas por él sobre el inmueble reivindicado, además de ser un poseedor de buena fe, tiene que reclamarlas en el juicio de reivindicación.

Veamos en detalle como se produce el razonamiento que utilizó la recurrida para resolver estos dos puntos fundamentales en la controversia, y constatemos que las definiciones dadas precedentemente por esta formalización, coinciden con las asentadas por la recurrida.

Dice la recurrida:

7.1 En su contestación a la demanda MAKRO alegó su carácter de POSEEDORA DE BUENA FE; y con base en este carácter opuso el derecho retención por causa de las mejoras ejecutadas, según lo previene el artículo 793 de Código Civil. En (sic) Tribunal (sic) pasa a pronunciarse a continuación sobre esta defensa:

7.2 El artículo 788 del Código Civil nos define al poseedor de buena fe, y en este sentido nos indica que debe entenderse por tal a quien posee como propietario en fuerza de justo título, de decir, de un título capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal de que el vicio sea ignorado por el poseedor.

7.3 En el presente caso se observa que, sin lugar a dudas, MAKRO es un poseedor de buena fe, ya que tiene un título registrado que abarca también el área en disputa. Ya hemos explicado en las secciones 5.18 al 5.24 de esta sentencia que el título de INMOBILIARIA BARRETO tiene preeminencia sobre el de MAKRO, y que el área en disputa es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO; no obstante, tiene razón MAKRO cuando alega el carácter de poseedora de buena fe, ya que tiene un título (aunque vicioso) que ampara su posesión. Así se declara.

7.4 El artículo 793 del Código Civil establece el derecho de retención que asiste a todo poseedor de buena fe, y en este sentido señala que sólo al poseedor de buena fe competen el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación

(Negritas nuestras).

Mas (sic) adelante la recurrida expresó:

9.1 Mucho debatieron las partes respecto al tema de la buena o mala fe de ellas en los actos y omisiones que han dado lugar a este litigio. En este sentido, con múltiples adjetivos y variadas descripciones, MAKRO ha alegado que INMOBILIARIA BARRETO obró de mala fe, al haber tenido una conducta pasiva y omisa al permitir que MAKRO terminase la construcción en su terreno, sin emitir reparo alguno por ese hecho, para luego accionar arteramente cuando la obra estuvo terminada; al tiempo que INMOBILIARIA BARRETO ha alegado que el aumento de cabida del terreno de 5.800,19 mts.2 a 13.961 mts.2. ocurrió treinta (30) días antes de que MAKRO lo adquiriera, para luego integrarlo veintidós (22) días después con otras cinco (5) parcelas de su propiedad, por lo que considera que MAKRO fue cómplice del aumento de cabida del inmueble.

9.2 Sobre el punto, considera este Tribunal (sic) que, dada la índole de la pretensión deducida (acción reivindicatoria pura y simple) y de las defensas opuestas (falta de identidad entre el terreno reclamado y el poseído, y, subsidiariamente derecho a poseer por accesión invertida y derecho de retención por mejoras), es irrelevante la buena o mala fe de las partes, ya que el legislador, a través de una mención jurídica definida en el artículo 788 del Código Civil, nos dice sin lugar a dudas que es poseedor de buena fe, quien posee como propietario en fuerza de justo título, es decir, de un título capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal de que el vicio sea ignorado por el poseedor. De manera que será poseedor de buena fe el que tenga un título (aunque sea vicioso siempre que esto se ignore), y será poseedor de mala fe quien no tenga tal título. MAKRO sin duda es un poseedor de buena fe porque tiene título e INMOBILIARIA BARRETO no logró probar de manera indubitable que MAKRO conocía el vicio que afectaba su título. Por lo tanto, todos los otros alegatos de las partes sobre el tema de la buena o mala fe de ellas resultan intrascendentes para la litis. Así se establece

(Negritas nuestras) (sic)

Es claro que la recurrida coincide con la definición dada por esta representación precedente del poseedor de buena fe y con los requisitos necesarios para que se conceda el derecho de retención. Igualmente se observa que la recurrida se percató del alegato contenido en el libelo de la demanda donde la actora manifestó que MAKRO tenía conocimiento de la maniobra realizada ilegalmente para aumentarle la cabida al inmueble que adquirió, pero sin embargo, lo desestima debido a que considera que la actora “no logró probar de manera indubitable que MAKRO conocía el vicio que afectaba su título” (sic)

Ante lo anteriormente expuesto, se impone revisar que debe entenderse por título vicioso, y debe entenderse por ignorar el vicio que puede afectar un título de propiedad, para constatar si el razonamiento utilizado por la recurrida para valorar y establecer los hechos y aplicar adecuadamente las normas objeto de esta denuncia, se ajusta a derecho.

Empecemos por afirmar que un título vicioso es aquel que tiene algun (sic) defecto, pero, para que ese defecto pueda ser ignorado por el poseedor, tiene que ser de una entidad especial pues debe tener la virtud de pasar desapercibido, pues de lo contrario deja de ser ignorado.

Es necesario verificar entonces en el presente caso, si el vicio que afecta al título de propiedad de la demandada MAKRO, denunciado en el libelo, detentado por la recurrida y calificado por ella como vicioso el cual dio pié para que la demanda de reivindicación fuese declarada con lugar de forma parcial, pudo haber sido ignorado por MAKRO al tiempo de la adquisición del inmueble reivindicado.

Según la recurrida la accionante “no logró probar de manera indubitable que MAKRO conocía el vicio que afectaba su título”, no obstante, para hacer esa determinación es necesario evaluar los documentos públicos que amparan la propiedad cuestionada acompañados al libelo de la demanda como fundamento de la acción reivindicatoria, y que contienen unos hechos que evidencian que MAKRO tenía conocimiento de que estaba comprando un inmueble que tenía una cabida inferior a la que aparecía en el título de propiedad de su causante, en la aclaratoria del mismo y en el suyo propio.

Dada la naturaleza de la presente denuncia le solicitamos a la Sala descienda a la (sic) actas del proceso y examine los documentos públicos acompañados al libelo de la demandada como fundamento de la pretensión reivindicatoria, especialmente los marcados con los números 4, 5, 6 y 7, cuyos datos de protocolización son los siguientes:

4

.- Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E. (sic) Miranda, en fecha 1° de Abril (sic) de 2002, el cual quedó registrado bajo el N° 2, Protocolo (sic) 1°, Tomo (sic) 1, por medio del cual el Ciudadano (sic) J.F.H.L., le vendió a F.A.C.S., un lote de terreno con un área de 5.800,19 mts.² que había adquirido de B.A.L..

5

.- Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E. (sic) Miranda, en fecha 1° de Abril (sic) de 2002, el cual quedó registrado bajo el N° 3, Protocolo (sic) 1°, Tomo (sic) 1, por medio del cual F.J.C.S., contentivo de una aclaratoria por medio de la cual el mismo día que compró el inmueble se dejaba constancia de que el lote de terreno con un área de 5.800,19 mts.² que había adquirido de J.F.H.L., tenía un área superior a la señala (sic) es decir, un área de 13.961 mts.² en lugar de 5.800,19 mts.² como se indicaba en todos los documentos de venta anteriores, debido a un movimiento de tierras.

6

.- Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E. (sic) Miranda, en fecha 8 de Mayo (sic) de 2002, el cual quedó registrado bajo el N° 48, Protocolo (sic) 1°, Tomo (sic) 5, por medio del cual F.J.C.S., le vendió a MAKRO COMERCIALIZADORA S.A., el lote de terreno que mediante una aclaratoria pasó a tener un área de 13.961 mts.², de un área de original 5.800,19 mts.²

7

- Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E. (sic) Miranda, en fecha 31 de Mayo (sic) de 2002, el cual quedó registrado bajo el N° 19, Protocolo (sic) 1°, Tomo (sic) 10, por medio del cual MAKRO COMERCIALIZADORA S.A. en menos de un mes procedió a integrar seis (6) lotes de terreno que había adquirido el mismo día 8 de Mayo (sic) de 2002, entre los cuales se encontraba el lote de terreno que había adquirido de F.J.C.S., pero ahora en lugar de tener un área de 13.961 mts.², que fue el área que tenía menos de un mes antes, cuando lo adquirió, tenía un área de 10.555,24 mts.²

Nótese que este documento ya se encontraba otorgado ante Notario (sic) Público (sic) el día 17 de Mayo (sic) de 2002, es decir, 9 días continuos luego de su adquisición, es decir la integración de todas las parcelas ya se había verificado.

Solicitamos respetuosamente a esta Sala que verifique que en los documentos marcados 4 y 5 que anteceden, los cuales forman parte de la cadena titulativa inmediata de uno de los inmuebles que la demandada integró, se observa un vicio evidente que consiste en el intercambio de su cabida mediante una justificación imposible -movimiento de tierras- el mismo día en el cual fue adquirido.

Esta aseveración que antecede, en indubitable, pues la cabida original del inmueble, el modo y el tiempo utilizados para incrementársela constan en el cuerpo mismo de los documentos públicos que conforman el tracto documental de la propiedad inmediato de MAKRO, concretamente como se dijo en el título que precede al suyo; sin embargo, el Tribunal (sic) se atrevió a calificar ese título causal y el posterior a él como viciosos, pero desestimó los elementos determinantes que están demostrados en ellos, para considerar que la demandada tenía que conocer el vicio, sin necesidad de probanza adicional por parte de INMOBILIARIA BARRETO.

La demostración de ese vicio que afecta al documento donde sustenta MAKRO la propiedad del inmueble reivindicado y que le sirvió de pretexto para ocuparlo, emerge de bulto del propio texto del título que da origen a la propiedad discutida en este juicio y no pudo ser ignorado por ella.

Esto no puede ser de otra manera debido a que una persona que compra un inmueble cuya cabida viene de incrementarse el mismo día que lo adquiere su vendedor en casi el triple de sus dimensiones originales, debido a una causa que obviamente hace imposible ese resultado, -movimiento de tierras-, tiene que tener conocimiento de que está adquiriendo un bien cuyo título causal no refleja idóneamente las dimensiones de los que está comprando, no existe otra posibilidad pues consta en el texto de los documentos públicos que sustentan su propiedad, no hay necesidad de probanza adicional.

Ese vicio del título que afecta la titularidad del área de inmueble que adquirió la demandada, no podía ser ignorado por ella, pues abarca directamente el objeto de la operación, -la cabida del inmueble propiedad de la actora objeto de la reivindicación-, la cual fue adulterada abiertamente en el título causal agigantándola con una justificación irrealizable.

Es tan clara la afirmación que antecede que en la sentencia se estableció que ese título causal no ha debido registrarse.

Dice la recurrida:

5.22 Analizado como ha sido el tracto dominical de ambas partes, para los jueces que aquí deciden es evidente que el problema registral que se ha presentado nace con la inscripción en el registro inmobiliario del documento aclaratorio analizado en la sección 5.20.5 de esta sentencia, es decir, el documento por el cual el señor F.C.S., el mismo día que adquirió el terreno estudiado, hizo acrecer su cabida de 5.800,19 mts.2 a 13.961 mts.2 con el pretexto de que en él se había hecho un movimiento de tierra. Según los principios registrales, este documento no debió incorporarse al registro inmobiliario, porque lejos de “aclarar” algo oscuro e incompleto del documento -previo- por el cual adquirió su propiedad -por cierto, otorgado en esa misma fecha-, lo que hizo fue aumentar la cabida del título de adquisición primigenio, adosándose 8.160,81 metros adicionales. Y aquí emerge un dato muy importante, que es preciso concatenar a las pruebas documentales que se analizan, cual es que en la experticia que se realizó a instancia de la parte actora y que fue preliminarmente estudiada en las secciones 5.14 y 5.15 de este fallo, los expertos concluyeron que “al dibujar la superficie indicada en el plano propiedad de Inmobiliaria Barreto, C.A., y la superficie indicada en el plano de integración propiedad de Makro Comercializadora, S.A., apreciamos que existe una superposición o solapa de 8.156,47m2” es decir, que los 8.160,81 metros cuadrados que el señor F.C.S. incorporó -sin derecho- a su propiedad por vía de una “aclaratoria”, prácticamente coinciden con los 8.156,47m2 respecto de los cuales dictaminaron los expertos que existe una superposición o solapa entre la parcela de INMOBILIARIA BARRETO y la de MAKRO. Es evidente que los 4,34mts.2 de diferencia entre ambas cantidades es una magnitud inapreciable producto de los mínimos márgenes de errores que arrojan todos los sistemas técnicos de medición.

5.22 Por ello es que concluyen los jueces que suscriben este fallo que el área 8.156,47m2 sobre la cual aparecen superpuestas o solapadas ambas parcelas, es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, C.A., pues a partir del registro de esa ilegal “aclaratoria”, dicha cadena registral quedó viciada, ya que el señor F.C.S. sólo tenía derecho sobre 5.800,19 mts.2, por lo que, para completar los 13.961 mts.2 que hicieron objeto de la venta entre el señor F.C.S. y MAKRO, le vendió a esta última 8.160,81 mt.2 que no eran de su propiedad, según se estudió en la sección 5.20.6 de este fallo. Hay que acotar que en el documento de integración de las parcelas de MAKRO se indica que el terreno que se adquirió de los esposos CODECIDO en realidad tiene un área de 10.555,24 Mts2, pero ese dato no cambia las cosas en nada, pues dicha cadena ya quedó viciada por el ensanchamiento de la cabida del terreno de los esposos CODECIDO, engrosamiento éste que es prácticamente equivalente al área de superposición o solapa que indicaron los expertos. Así se deja establecido” (Negritas nuestras) (sic)

Lo anterior afirmación contenida en el fallo no puede ser más elocuente, debido a que se reconoce que el documento causal de la propiedad cuestionado “no debió incorporarse al registro inmobiliario”, que la experticia promovida y evacuada por la actora arrojó como resultado que ese metraje que se le incrementó a la parcela que adquirió MAKRO, es el mismo que se reclama en juicio, pero lo que no se entiende - que según la recurrida es irrelevante - es como puede ser cierto que la demandada creyese que la parcela objeto de la negociación aumentase 8.000 mts² de su cabida original en un día, mediante una justificación absurda e irrealizable, y luego cuando la propia demandada procedió a la integración de sus parcelas escasos días después, esa misma parcela decreció 3.000mts² del área que había adquirido unos días antes, aunque ya en el propio titulo (sic) de adquisición había una severa duda sobre la verdadera área que ella estaba adquiriendo y que se le estaba vendiendo.

No es posible que una persona adquiriera un inmueble sin revisar y cerciorarse de lo que está adquiriendo, pues el título causal es aquel donde se establece el objeto de la venta, y en ese título a simple vista hay una duda importante sobre las dimensiones del bien que se está adquiriendo, no se trata de algo que pueda ser ignorado por nadie.

Adicionalmente, es inconcebible que una operación inmobiliaria para ejecutar una obra de la envergadura que ejecutó la demandada en las parcelas que integró, que como consta en autos se estaba realizando en forma paralela a las adquisiciones, en la cual tuvo por fuerza que tener una participación de profesionales en las áreas del derecho (abogados), de la topografía (topógrafos), de la arquitectura (arquitectos), de la ingeniería (ingenieros), de la construcción (constructores) y otras áreas relacionadas, no se hubiese detectado la irregularidad en la cabida denunciada en el libelo de la demandada, todo gira en torno a las características del inmueble (ubicación, linderos y medidas).

En la situación de especie, es imposible que al a.l.t.d. las parcelas, MAKRO no se hubiese percatado que en su título causal de manera absurda se le había triplicado la cabida a una de las parcelas que estaba adquiriendo y que se le habían cambiado los linderos el mismo día que su vendedor la adquiría; obviamente que constató que ese incremento no era tal, pues no solamente en los documentos de integración que se estaban haciendo en forma simultánea esa cabida se redujo significativamente, sino que en el propio documento de adquisición hay una confusión respecto de la cabida que se le estaba vendiendo, era simplemente una labor de contrastarse y de sentido común.

Pues bien, siendo que en el caso que nos ocupa se planteaba que ab-initio que la cabida de uno de los inmuebles que se estaba adquiriendo estaba comprometida porque su área original de 5.000 mts² el mismo día que se adquirió se incremento (sic) a 13.000 mts², es decir, 8.000 mts² en exceso, no se entiende como el Tribunal (sic) resolvió que esa situación atípica podía pasar desapercibida por la compradora MAKRO, pero además, en el propio documento de adquisición, es decir, en su propio título, hay duda sobre la verdadera cabida, pues no se sabe que es lo que se vende si 13.000 mts² o 10.000 mts², lo cual se realizó en el documento de integración el cual se otorgó 9 (sic) días después de la adquisición de la parcela, lo cual le pedimos a la Sala respetuosamente que constate dada la naturaleza de esta denuncia.

Hay otros elementos adicionales que forman parte del resultado de las pruebas evacuadas en el juicio que colorean la comisión de una invasión orquestada como se denunció en el libelo de la demanda, pues está plenamente demostrado en autos, (i) que la demandada estaba adquiriendo esa parcela por un precio menor que el que había pagado su causante, pero con casi el triple de área; (ii) que el documento de adquisición tiene errores en la identificación del abogado que lo redactó; (iii) que los testigos promovidos por la demandada trataron de ocultar el conocimiento que tenían de este pleito y declararon que la persona que efectuó el movimiento de tierras para la integración de las parcelas, fue uno de los propietarios de otra de las parcelas vendidas e integradas; (iv) que causalmente en el 90% del área invadida no se ejecutó construcción alguna, salvo el movimiento de tierras para desmembrar el área invadida del resto de la propiedad de la actora e integrarla a la de la demandada, y a pavimentación del suelo para usarlo como estacionamiento.

Para corroborar lo anterior cabe preguntarse ¿si existe alguna manera de incrementarle la cabida a una parcela mediante un movimiento de tierras? Y ¿si es posible hacer un movimiento de tierras y obtener el resultado enunciado en el mismo instante en el cual se está adquiriendo el inmueble?, las respuestas a estas preguntas con dos imposibles que se estaban dejando plasmados en un documento público y que MAKRO avaló inexplicablemente, no queremos especular sobre las razones de esa solidaridad, ya que lo único que interesa es que el defecto del título no podía ser ignorado por MAKRO, y con eso nos basta.

No puede dudarse entonces que cuando la recurrida estableció en su punto 7.3 que, “sin lugar a dudas, MAKRO es un poseedor de buena fe, ya que tiene un título registrado que abarca también el área en disputa” fue ligera e ignoró que precisamente el área en disputa como ella misma lo había establecido en el punto 5.22 precedentemente transcrito, era la que había ensanchado ilegalmente el vendedor de MAKRO cuando le agregó al título de una parcela que siempre tuvo un área de 5.800 mts² una porción virtual de 8.160 mts² mediante un simple movimiento de tierras en el mismo momento en el cual éste la estaba adquiriendo, causa que a todas luces desde cualquier punto de vista es irrealizable, a menos que se extiendan sus límites a uno de los inmuebles contiguos como en efecto sucedió.

La buena fe per se es una presunción legal, pero la posesión de buena fe no lo es, debe cumplir con dos requisitos (i) el justo título aunque sea viciosos y (ii) la ignorancia del vicio que lo afecta; de faltar cualquiera de ellos no califica, tal y como sucede en la situación de especie.

En el presente caso, la demandada invocó la posesión de buena fe pero no la demostró, trato de apabullar a su contraparte y de confundir al Tribunal (sic) con una lista de las costosas obras que ejecutó sobre las parcelas de su propiedad y sobre la ajena, tratando de demostrar que el valor de las mismas superaba el valor de la invadida.

Es mas, no enseñó ningún elemento en el juicio para evidenciar esa buena fe, todo lo contrario, su conducta en el proceso y sus alegaciones fueron nefastas, hay elementos como vimos aportados por la actora prima facie para desvirtuarla, inclusive como se dijo del propio título de propiedad se evidencia de manera irrefutable que no existe posibilidad alguna de que alguien hubiese podido ignorar en esas condiciones que su titulo (sic) está viciado, que como se aseveró, la recurrida a pesar de conocerlos pues los analiza, los desprecia estableciendo unos hechos que no se compadecen con la realidad de los autos.

Veamos claramente lo que queremos demostrar, en un pasaje de la recurrida contenido en el número 5.22 ya transcrito, que dice lo siguiente:

5.22 Por ello es que concluyen los jueces que suscriben este fallo que el área 8.156,47m2 sobre la cual aparecen superpuestas o solapadas ambas parcelas, es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, C.A., pues a partir del registro de esa ilegal “aclaratoria”, dicha cadena registral quedó viciada, ya que el señor F.C.S. sólo tenía derecho sobre 5.800,19 mts.2, por lo que, para completar los 13.961 mts.2 que hicieron objeto de la venta entre el señor F.C.S. y MAKRO, le vendió a esta última 8.160,81 mt.2 que no eran de su propiedad, según se estudió en la sección 5.20.6 de este fallo. Hay que acotar que en el documento de integración de las parcelas de MAKRO se indica que el terreno que se adquirió de los esposos CODECIDO en realidad tiene un área de 10.555,24 Mts2, pero ese dato no cambia las cosas en nada, pues dicha cadena ya quedó viciada por el ensanchamiento de la cabida del terreno de los esposos CODECIDO, engrosamiento éste que es prácticamente equivalente al área de superposición o solapa que indicaron los expertos. Así se deja establecido” (sic).

Es extremadamente claro, que para que la demandada concluyese que la cabida de uno de los inmuebles que estaba integrando era inferior a la que había adquirido, tuvo que forzosamente analizar la ubicación, medidas y linderos expresados en su título causal, conjuntamente con la aclaratoria que lo complementa y su propio título de adquisición, y darse cuenta de que existía un incremento imposible de la cabida de uno de los inmuebles que estaba adquiriendo, por ello es indudable que la recurrida baso (sic) su veredicto en una suposición falsa.

Por fuerza hay que concluir que el Tribunal (sic) al declarar que la demandada MAKRO es una poseedora de buena fe, incurrió en el tercer caso de falso supuesto previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, al dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo, debido a que en autos consta en documentales públicas que la demandada no podía ignorar el vicio que afectaba de manera evidente la cabida de su título de adquisición, como consecuencia de un incremento imposible efectuado en la cabida del inmueble por su causante.

Sobre este vicio de suposición falsa la Sentencia (sic) N° 393 de fecha 8 de Julio (sic) de 2013, esta Sala de Casación Civil define el Falso (sic) Supuesto (sic) de la siguiente manera:

La suposición falsa constituye un vicio de juzgamiento configurativo de un error facti in iudicando de hecho propiamente dicho, por ello, se precisa encuadrar la denuncia en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concatenación con el artículo 320 eiusdem.

En relación con ello, la Sala ha establecido, que la suposición falsa consiste en el establecimiento expreso de un hecho positivo, preciso y concreto, que resulta falso al no tener soporte en las pruebas.

Es claro pues, que se trata de un error de percepción cometido por el juez al fijar los hechos que resultaron demostrados en el proceso, esto es: “un error en el juzgamiento de los hechos, el cual conduce, por vía de consecuencia, a un error de derecho, pues, al variar la hipótesis fáctica resulta infringida, por falsa aplicación, la norma aplicada en el caso concreto, dado que, si se establece un hecho falso, que constituye el supuesto de hecho abstracto de una norma, este error sólo puede conducir a que se aplique esa regla legal a unos hechos reales a los cuales no es aplicable, lo cual constituiría falsa aplicación”. Esta es la consecuencia directa del error y otras normas sólo resultarían violadas por falta de aplicación como una consecuencia de segundo grado, constituyendo estas últimas las reglas que el sentenciador de última instancia debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia”.

En ese mismo fallo, se establece la forma como debe plantearse la denuncia de Suposición (sic) Falsa (sic), y se expresa lo siguiente:

Ahora bien, respecto de los casos de suposición falsa previstos excepcionalmente en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, la Sala ha considerado que cuando se denuncia un recurso extraordinario de casación sobre los hechos, relativos a cualquiera de las hipótesis contempladas en el artículo 320 eiusdem, necesariamente se debe señalar lo siguiente: a) El hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una falsa suposición; b) El caso específico de suposición falsa a que se refiere la denuncia, puesto que el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé tres (3) hipótesis distintas; c) El acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa; d) La denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; e) Exponer las razones por las cuales la infracción cometida fue determinante en el dispositivo de la sentencia; y f) Las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia. (Cfr. Fallo N° RC-690, de fecha 26 de noviembre de 2009, Exp. N° 2006-946, caso: L.A.G. contra Construcciones Edivial C.A. y otros, reiterado en sentencia N° RC-317 del 19 de julio de 2011, Exp. N° 2010-101, caso: Sociedad Mercantil Garizin S.A., contra C.B.A.d.P. y otra)

(sic).

Siguiendo los lineamientos esbozados por esta Sala para la denuncia del falso supuesto, manifestamos que el hecho positivo y concreto que los juzgadores dieron por cierto valiéndose de una falsa suposición fue que la sociedad demandada MAKRO era una poseedora de buena (sic) por tener un título vicioso, cuyo vicio era desconocido por ella, con lo cual incurrió en el tercer caso de suposición falsa al dar por demostrado un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo.

La suposición falsa a que aludimos queda patentizada en el título de adquisición de la parcela que le fue vendida a la demandada donde se le triplicó la cabida mediante una justificación imposible el mismo día que se adquiría, que la recurrida asentó que nunca debió se (sic) registrado; en el propio documento de adquisición donde no se sabe exactamente cual (sic) es la cabida del inmueble que se le dio en venta a la demandada, y en el documento de integración de las parcelas donde formalmente 9 (sic) días después de haber sido adquirido con 5 (sic) parcelas mas, se establece que el inmueble en cuestión no tiene la cabida que se señaló en la aclaratoria, con lo cual se evidencia y no cabe duda que la demandada tuvo que haber revisado los títulos de su causante y percatarse del vicio de su título y el del que le precedía.

Con ese proceder la recurrida infringe por falta de aplicación los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, que establecen el valor probatorio de los documentos públicos, y procedió a aplicar falsamente la norma contenida en el artículo 788 del Código Civil, por cuanto es imposible que la demandada fuese una poseedora de buena fe del inmueble objeto del juicio pues no ignoraba que su título causal y su propio título tenían un vicio evidente en la determinación de la cabida del inmueble que adquirió, lo cual consta en los documentos públicos que eran conocidos por ella al momento de su adquisición y que se acompañaron al libelo de la demanda para soportar los alegatos que sirvieron de fundamento de la acción intentada.

Igualmente, al concluir la recurrida en que la demandada MAKRO ejercía sobre el inmueble reivindicado una posesión de buena fe que no era tal, infringió automáticamente por falsa aplicación la disposición contenida en el artículo 793 del Código Civil, ya que al no ser MAKRO poseedor de buena fe debido a que conocía el vicio que tenía su título, no tenía derecho a indemnización alguna y no podía concedérsele el derecho de retención.

Así mismo, infringe la recurrida el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación, al no atenerse a lo alegado y probado en autos, ya que como vimos la actora alegó en su libelo demostró con los documentos públicos acompañados a él que era imposible que MAKRO ignorarse la existencia del vicio de la cabida que contenía abiertamente su título, y ella no aportó al expediente ninguna prueba que acreditase que el vicio que afecta su título fuese ignorado por ella.

Estas infracciones que acabamos de mencionar fueron determinantes del dispositivo del fallo, debido a que de haberse establecido como debió establecerse que la posesión que ejerce MAKRO cobre el inmueble propiedad de la actora no era de buena fe, debido a que el vicio que afectaba su título era conocido por ella, no hubiese podido concedérsele en la sentencia el derecho de retención para que retuviese el inmueble propiedad de la actora en este juicio en espera de que se le pagase una indemnización que tampoco es procedente por cuanto no tiene el carácter de poseedora de buena fe.

De conformidad con lo establecido por el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, le pedimos respetuosamente a esta Sala de Casación Civil que case sin reenvío el fallo, por ser innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de esta controversia, ya que al determinarse que MAKRO no podía ignorar el vicio que afectaba la cabida su título no puede ser poseedora de buena fe y por consiguiente no puede concedérsele indemnización alguna ni el derecho de retención, debiéndosele ordenar de inmediato la devolución del inmueble reivindicado sin ningún tipo de condición.

Con base en los anteriores razonamiento (sic) solicitamos sea declarada con lugar esta denuncia con los respectivos pronunciamientos de Ley (sic)…”.

Para decidir la Sala observa:

Señala el recurrente que la recurrida al declarar que la demandada es una poseedora de buena fe, incurrió en suposición falsa, específicamente en el tercer caso previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, al dar por demostrado -según sus dichos- “…un hecho con pruebas cuya inexactitud resulta de las actas e instrumentos del expediente mismo…”, pues, alega que en autos consta que la demandada no podía ignorar el vicio que afectaba la cabida de su título de adquisición, como consecuencia de un incremento efectuado en la cabida del inmueble por su causante.

El formalizante indica como el hecho positivo y concreto que la recurrida dio por cierto, el que “…la sociedad demandada MAKRO era una poseedora de buena (sic) por tener un título vicioso, cuyo vicio era desconocido por ella…”.

Pues, sostiene el formalizante que la recurrida estableció que la accionante “…no logró probar de manera indubitable que MAKRO conocía el vicio que afectaba su título…”, no obstante que -según el recurrente- para hacer esa determinación era necesario evaluar los documentos públicos que sustentan la propiedad cuestionada acompañados al libelo de la demanda como fundamento de la acción reivindicatoria, y que -según su decir- “…contienen unos hechos que evidencian que MAKRO tenía conocimiento de que estaba comprando un inmueble que tenía una cabida inferior a la que aparecía en el título de propiedad de su causante, en la aclaratoria del mismo y en el suyo propio…”. (Negritas del recurrente).

El formalizante argumenta que la suposición falsa queda patentizada en el título de adquisición de la parcela que le fue vendida a la demandada en el cual se triplicó la cabida mediante una justificación imposible el mismo día que fue adquirida y que la recurrida estableció que nunca debió ser registrado.

Asimismo, señala que la suposición falsa queda revelada en el propio documento de adquisición en donde no se conoce exactamente cuál es la cabida del inmueble que se le dio en venta a la demandada, así como en el documento de integración de las parcelas en donde días después de haber sido adquirido se establece que el inmueble no tiene la cabida que se señaló en la aclaratoria, con lo cual -según el recurrente- se evidencia que la demandada tuvo que haber revisado los títulos de su causante y percatarse del vicio de su título y del que le precedía.

Alega el recurrente que esa actuación de la recurrida infringió por falta de aplicación los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, que establecen -según su decir- el valor probatorio de los documentos públicos.

Asimismo, arguye el formalizante que la recurrida aplicó falsamente el artículo 788 del Código Civil, pues, sostiene que es imposible que la demandada fuese una poseedora de buena fe del inmueble objeto del juicio, ya que no ignoraba que su título causal y su propio título tenían un vicio evidente en la determinación de la cabida del inmueble que había adquirido, lo cual -según el recurrente- consta en los documentos públicos que eran conocidos por la demandada al momento de su adquisición, cuyos documentos -agrega el recurrente- fueron acompañados al libelo de la demanda para “…soportar los alegatos que sirvieron de fundamento de la acción intentada…”.

Del mismo modo, argumenta el formalizante que al concluir la recurrida en que la demandada ejercía sobre el inmueble reivindicado una posesión de buena fe, infringió por falsa aplicación el artículo 793 del Código Civil, ya que al no ser la demandada poseedora de buena fe, por cuanto conocía el vicio que tenía su título, no tenía derecho a indemnización alguna y por ende no podía concedérsele el derecho de retención.

También, asevera el recurrente que la recurrida infringió el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, al no atenerse a lo alegado y probado en autos, pues, sostiene que la demandante alegó en su libelo y demostró con los documentos públicos acompañados a la demanda que era imposible que la demandada ignorara la existencia del vicio de la cabida que contenía su título, quien -según el recurrente- no aportó ninguna prueba que acreditase que el vicio que afecta su título fuese ignorado por ella.

Por lo tanto, considera el formalizante que las infracciones señaladas fueron determinantes del dispositivo del fallo recurrido, pues, alega que de haberse establecido que la posesión que ejerce la demandada sobre el inmueble propiedad de la actora no era de buena fe, debido a que el vicio que afectaba su título era conocido por ella, “...no hubiese podido concedérsele en la sentencia el derecho de retención para que retuviese el inmueble propiedad de la actora en este juicio en espera de que se le pagase una indemnización que tampoco es procedente por cuanto no tiene el carácter de poseedora de buena fe…”.

Por último, el recurrente solicita que se case sin reenvío el fallo recurrido, ya que estima que es innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, pues según sus dichos “…al determinarse que MAKRO no podía ignorar el vicio que afectaba la cabida de su título no puede ser poseedora de buena fe y por consiguiente no puede concedérsele indemnización alguna ni el derecho de retención, debiéndosele ordenar de inmediato la devolución del inmueble reivindicado sin ningún tipo de condición…”.

Ahora bien, esta Sala ha indicado de forma reiterada que la suposición falsa consiste en el establecimiento de un hecho positivo y preciso, que resulta falso al no tener soporte en las pruebas, bien porque el sentenciador superior atribuyó a actas o instrumentos del expediente menciones que no contiene, o porque la prueba de la que se valió para establecer el hecho no aparece incorporada en los autos, o porque su inexactitud resulta de otras actas procesales, hipótesis estas previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, conforme a las cuales la Sala puede excepcionalmente extenderse al examen del establecimiento o apreciación de los hechos que hayan efectuado los tribunales de instancia. (Sentencia N° 267, del 7 de junio de 2010. Caso: C.L.P.C., contra Seguros La Previsora C.A., Exp. Nº 2009-563).

Este criterio ha sido reiterado por esta Sala, al señalar en ese mismo sentido que la suposición falsa constituye una excepción a la prohibición establecida en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, que impide a la Sala controlar el juzgamiento de los hechos, y por ende, deben ser objeto de interpretación restrictiva, en el sentido de que comprende tres modalidades, que consisten en: a) atribuir a actas o instrumentos del expediente menciones que no contienen, o b) establecer hechos con pruebas que no existen, o c) fijar hechos cuya inexactitud resulta de actas o instrumentos del expediente. (Sentencia N°173, de fecha 13/04/2011, caso: Venequip, S.A., contra Cianfaglione, C.A., la cual ratifica criterio del 21/05/2004, caso: C.R.d.S. y otros, contra Centro Turístico Recreacional Doral C.A.).

El tercer caso de suposición falsa, implica un error de percepción a través del cual el sentenciador afirma un hecho que resulta desvirtuado con otras pruebas cursantes a los autos del expediente o incluso cuando la afirmación falsa se refiere a una parte del documento en relación con otra parte del mismo documento que se analizó.

Es importante resaltar que la suposición falsa debe referirse necesariamente a hechos precisos, positivos y concretos, que el juez establece falsa e inexactamente, en consecuencia, no es posible objetar las conclusiones jurídicas esgrimidas por el juez al momento de valorar ese hecho.

Al respecto, esta Sala estableció lo siguiente:

...La suposición falsa consiste en la afirmación de un hecho positivo y concreto falsamente establecido por el Juez a causa de un error de percepción, bien porque atribuyó a actas del expediente menciones que no contiene, o porque dio por demostrado un hecho con pruebas cuya incorporación material no se ha producido en el expediente, o porque la inexactitud del hecho establecido en la sentencia queda demostrado con otras pruebas del expediente mismo, o con la misma prueba que es analizada parcialmente.

Por consiguiente, debe consistir siempre en la afirmación de un hecho positivo y concreto, y no en la negativa de hechos que constan en las pruebas, vicio este que la doctrina ha denominado en falso supuesto negativo.

En este último caso, la infracción cometida por el juez es de naturaleza distinta, pues configura el incumplimiento del mandato contenido en el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, por no haber valorado en absoluto la prueba, o por haberla apreciado de forma parcial, guardando silencio respecto de hechos que ella es capaz de demostrar...

. (Ver Sentencia N°88 del 25/02/2004, caso: E.J.C., contra Seguros La Seguridad, C.A, ratificada entre otras, en sentencias N° 411, del 19/06/2008 y N° 272 del 27/06/2011).

Conforme al criterio supra transcrito, se debe diferenciar el tercer caso de suposición falsa y el silencio de pruebas, ya que, cuando el juez da por demostrado un hecho positivo y concreto, que resulta desvirtuado por otras pruebas cursantes a los autos o incluso cuando la afirmación falsa se refiere a una parte del documento en relación con otra parte del mismo que se analizó, incurriría en suposición falsa, pero cuando el juez considera que un hecho no quedó demostrado, aunque ese hecho consta en las pruebas, se trata de un falso supuesto negativo, denunciable como silencio prueba por no haber valorado en absoluto la prueba o por haberla apreciado de forma parcial, guardando silencio respecto de hechos que ella es capaz de demostrar.

Ahora bien, en el presente caso plantea el formalizante que la suposición falsa se configuró cuando el juez de alzada dio por cierto que la demandada era una poseedora de buena fe por tener un título vicioso, cuyo vicio era desconocido por ella, lo cual le habría permitido conceder el derecho de retención a la demandada, cuando -según el recurrente- en los documentos que fueron acompañados en el libelo de demanda consta que la demandada no podía ignorar el vicio que afectaba la cabida de su título de adquisición, como consecuencia de un incremento efectuado en la cabida del inmueble por su causante.

Pues, sostiene el formalizante que la recurrida estableció que la accionante “…no logró probar de manera indubitable que MAKRO conocía el vicio que afectaba su título…”, no obstante, que -según el recurrente- para hacer esa determinación era necesario valorar los documentos públicos que sustentan la propiedad cuestionada acompañados al libelo de la demanda como fundamento de la acción reivindicatoria, y que -según su decir- “…contienen unos hechos que evidencian que MAKRO tenía conocimiento de que estaba comprando un inmueble que tenía una cabida inferior a la que aparecía en el título de propiedad de su causante, en la aclaratoria del mismo y en el suyo propio…”.

Resulta claro que el formalizante plantea, en parte, su denuncia por suposición falsa, cuestionando el pronunciamiento de la recurrida en el sentido de que la parte demandante no demostró que la demandada conocía el vicio que afectaba el titulo mediante el cual adquirió el lote de terreno que se demanda en reivindicación. Ello significa, que el recurrente impugna el señalamiento de un hecho negativo por parte del juez de alzada, que no es controlable por vía de la suposición falsa, ya que el hecho negativo establecido por el juez de alzada solamente puede ser revisado a través de la denuncia de silencio parcial o absoluto de pruebas.

Pues, como ya se ha dicho si el juez considera que un hecho no quedó demostrado, aunque ese hecho conste en las pruebas, se trata de un falso supuesto negativo, denunciable como silencio de pruebas por no haber valorado en absoluto la prueba o por haberla apreciado de forma parcial, guardando silencio respecto de hechos que ella es capaz de demostrar.

Además, cuando la recurrida determina de acuerdo con los elementos de autos, que la parte demandante es poseedora de buena fe no está estableciendo un hecho único, positivo y concreto, sino que está determinando un conjunto de aspectos jurídicos que arrojaron una conclusión: La demandada es poseedora de buena fe al cumplirse todos los elementos de esta figura jurídica prevista en el artículo 788 del Código Civil, ya que el ad quem estableció que la parte demandada posee como propietaria en fuerza de justo título, pues determinó que la demandada tiene un título capaz de transferir el dominio, cuyo título aunque estableció que era vicioso, no obstante también determinó que la demandante “…no logró probar de manera indubitable que MAKRO conocía el vicio que afectaba su título…”, con lo cual se daba por cumplido el requisito respecto a que el vicio sea ignorado por el poseedor.

Por ende, si el juez no apreció el documento para determinar que la demandada conocía el vicio que afectaba el título que es el centro de la presente denuncia, ello implica una denuncia por silencio de las documentales aportadas por la parte demandante, lo que de ninguna forma puede entenderse como un hecho falso, pues se estaría negando la existencia de una evidencia, no se está afirmando un hecho en forma positiva, que es lo que tipifica la suposición falsa. Son situaciones distintas como ya se ha indicado.

Por las razones anteriores, no puede determinarse que la sentencia impugnada incurrió en el tercer caso de suposición falsa, y menos en la violación de los artículos 788, 793, 1.357, 1.359 del Código Civil y 12 del Código de Procedimiento Civil, en el sentido planteado en la denuncia, por lo cual, esta se declara improcedente. Así se decide.

-II-

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo previsto en el artículo 320 eiusdem, se denuncia la violación de una máxima de experiencia por omisión y la infracción de los artículos: 788 y 793 del Código Civil, por falsa aplicación y 12 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

Al respecto expone el formalizante lo siguiente:

“…En el fallo definitivo dictado por el Tribunal (sic) Superior (sic) constituido con Asociados (sic), fue declarada parcialmente con lugar en fecha 19 de Junio (sic) de 2013 la acción reivindicatoria intentada por INMOBILIARIA BARRETO, C.A., cuyo dispositivo fue transcrito íntegramente en la denuncia que antecede.

Como vimos en el número 11.5 de la sentencia que corresponde al aparte CUARTO del dispositivo del fallo, se le reconoció a la demandada por ser poseedora de buena fe el derecho a retener el inmueble objeto de este juicio hasta cuando la actora le indemnice las mejoras que realizó sobre el mismo, tal como se menciona en capítulo 7 del fallo contra el cual se recurre.

Del análisis de los pasajes pertinentes del fallo que se transcribieron en la denuncia anterior y que nos parece innecesario volver a transcribir, observamos que los jueces asociados claramente aplicaron los artículos 788 y 793 del Código Civil, para calificar como de buena fe la posesión ejercida por la demandada sobre el terrero (sic) reivindicado y para concederle el derecho de retención del mismo, hasta cuando se le pague la indemnización establecida en la sentencia a causa de mejoras ejecutadas sobre el inmueble.

Ya vimos que el artículo 788 del Código Civil define al poseedor de buena fe como aquel que posee con un título capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal de que el vicio sea ignorado por él; y en el artículo 793 del mismo Código (sic), se señala que el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, solo puede ser ejercido por el poseedor de buena fe con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación.

Conforme a las disposiciones que venimos de comentar para que un poseedor pueda ser catalogado como de buena fe, tiene que tener un título capaz de transferir la propiedad aunque se encuentre viciado e ignorar que el mismo está afectado por un vicio; y, para que pueda ejercer el derecho de retención sobre las mejoras ejecutadas por él sobre el inmueble reivindicado, además de ser un poseedor de buena fe, tiene que reclamarlas en el juicio de reivindicación.

En la denuncia que antecede, vimos que es claro, que la recurrida se percató del alegato contenido en el libelo de la demanda donde la actora manifestó que MAKRO tenía conocimiento de la maniobra realizada para aumentarle la cabida al inmueble que adquirió, pero sin embargo, lo desestima debido a que considera que la actora “no logró probar de manera indubitable que MAKRO conocía el vicio que afectaba su título” (sic).

Ante ello procedimos a determinar (i) que debe entenderse por título vicioso, y (ii) que debe entenderse por ignorar el vicio que puede afectar un título de propiedad, para que el poseedor pueda calificar como un poseedor de buena fe; al hacerlo nos dimos cuenta que el razonamiento utilizado por la recurrida para valorar y establecer los hechos y aplicar adecuadamente las normas objeto de esa denuncia, no se ajustó a la realidad del expediente y se basó en una suposición falsa.

Hemos considerado ahora enfocar esta denuncia bajo otra perspectiva que en nuestro criterio también evidencia el error in judicando cometido por la recurrida, al calificar a la demandada como poseedora de buena fe con un título vicioso y establecer que la actora no logró demostrar que el vicio que afectaba el título de la demandada con el cual poseía, era ignorado por ella.

Aseveramos que para que el poseedor con un título vicioso ignore el vicio, éste tiene que ser de una entidad especial que tenga la virtud de pasar desapercibido, pues de lo contrario deja de ser ignorado.

En necesario ahora volver a verificar entonces - aunque ya lo hicimos - si el vicio que afecta el título de propiedad de la demandada, detectado por la recurrida, calificado por ella como vicioso y que dio pie para que la demanda de reivindicación fuese declarada con lugar de forma parcial, pudo haber sido ignorado por MAKRO al tiempo de la adquisición del inmueble objeto de este juicio.

Para hacer esa determinación es necesario evaluar los documentos públicos que amparan la propiedad cuestionada acompañados al libelo de la demanda como fundamento de la acción reivindicatoria, los cuales tienen plena fuerza probatoria y en su cuerpo hay constancia de unos hechos que evidencias que MAKRO tenía conocimiento de que estaba comprando un inmueble que tenía una cabida inferior a la que aparecía en el título por medio del cual se le hizo la venta y en la aclaratoria de su título causal.

Dada la naturaleza de la presente denuncia le solicitamos a la Sala nuevamente descienda a las actas del proceso y examine los documentos públicos acompañados al libelo de la demanda como fundamento de la pretensión reivindicatoria, marcados con los números “4”, “5”, “6” y “7”, ya detallados en la denuncia que antecede y cuyos datos y demás especificaciones damos por reproducidos en consideración a una metodología practica y eficaz.

Solicitamos respetuosamente a esta Sala que verifique nuevamente que en los documentos marcados “4” y “5”, los cuales forman parte de la cadena titulativa inmediata de uno de los inmuebles que la demandada integró, y donde se observa un vicio evidente que consiste en el incremento de su cabida el mismo día que fue adquirido mediante una justificación de imposible realización, un movimiento de tierras.

Esta aseveración que antecede, es indubitable, pues la cabida original del inmueble, el modo y el tiempo utilizados para incrementársela constan en el cuerpo mismo de los documentos públicos que conforman el tracto documental de la propiedad de MAKRO, concretamente como se dijo en el título de una de las parcelas que precede al suyo, sin embargo, el Tribunal (sic) se atrevió a calificar ese título causal y el posterior a él como viciosos, pero desestimó los elementos determinantes que están demostrados en él, para considerar que la demandada conocía el vicio, sin necesidad de probanza adicional por parte de INMOBILIARIA BARRETO.

Como podrá constatar la Sala, la propia recurrida estableció que el título que le da origen a la propiedad de una de las parcelas que adquirió MAKRO es vicioso, lo que no dice la recurrida es que la demostración de ese vicio que afecta al documento donde sustenta MAKRO la propiedad del inmueble reivindicado y que le sirvió para ocuparlo, era conocido por ella debido a que emerge de bulto del propio texto del título que da origen a la discutida propiedad.

Esto no puede ser de otra manera debido a que existe una máxima de experiencia que establece que una persona que compra un inmueble tiene que revisar el título que ampara la propiedad de su vendedor, y si en ese título causal la cabida viene de incrementarse el mismo día que lo adquiere su vendedor en casi el triple de sus dimensiones originales, debido a una causa que obviamente hace imposible ese resultado, no puede ignorar que está adquiriendo un bien cuyo título causal no refleja idóneamente las dimensiones de lo que está comprando.

Es irresponsable que una persona compre un inmueble sin verificar al menos el título que acredita la propiedad del (sic) su vendedor, su ubicación, su precio, sus linderos y medidas.

Ese vicio que afecta la titularidad del área del inmueble que adquirió la demandada según lo detectó la recurrida, de acuerdo a la máxima de experiencia expresada, tenía que ser conocido por ella, pues abarca directamente el objeto de la operación, - la cabida del inmueble propiedad de la actora objeto de la reivindicación -, la cual fue adulterada abiertamente en el título causal agigantándola con una justificación imposible.

Dice al respecto la recurrida, en el punto 5.22:

…Según los principios registrales, este documento no debió incorporarse al registro inmobiliario, porque lejos de “aclarar” algo oscuro e incompleto del documento -previo- por el cual adquirió su propiedad -por cierto, otorgado en esa misma fecha-, lo que hizo fue aumentar la cabida del título de adquisición primigenio, adosándose 8.160,81 metros adicionales” (sic).

Lo (sic) anterior afirmación contenida en el fallo no puede ser mas explicita (sic), debido a que se reconoce que el documento causal - previo - de la propiedad cuestionado “no debió incorporarse al registro inmobiliario”, pero lo que no se sostiene es como puede ser cierto que se suponga que la demandada creyó o no se dio cuenta de que la parcela objeto de la negociación aumentase de 5.000 mts² que era su cabida original a 8.000 mts² en el mismo instante en el cual se adquiría, mediante una justificación absurda e irrealizable.

Es un imposible que una parcela de terreno triplique sus dimensiones como consecuencia de un movimiento de tierras, simplemente no es realizable. De acuerdo a la experiencia común es también imposible que una persona adquiera un inmueble sin revisar el título causal donde se identifica el objeto de la venta para cerciorarse de lo que está adquiriendo, y a simple vista hay una severa duda sobre las dimensiones del bien que se está adquiriendo debido a la forma como se hizo el incremento de la cabida y el tiempo que se tomo su realización.

Son dos imposibles que se estaban dejando plasmados en un documento público y que MAKRO avaló inexplicablemente, y el Tribunal (sic) ante tal exabrupto, se abstuvo de aplicar una obvia máxima de experiencia para establecer que ella no podía desconocer el vicio que estaba afectando el inmueble que venía de adquirir unos días después de que su causante lo había adquirido y le había modificado groseramente su cabida. Estamos frente a un principio fundamental del sentido común y de la conciencia de un grupo determinado de personas que fue obviado flagrantemente.

No puede dudarse entonces que cuando la recurrida estableció en su punto 7.3 que, “sin lugar a dudas, MAKRO es un poseedor de buena fe, ya que tiene un título registrado que abarca también el área en disputa” fue ligera e ignoró que precisamente el área en disputa como ella misma lo había establecido en el punto 5.22 precedentemente transcrito en la denuncia que antecede, era la que había ensanchado ilegalmente el vendedor de MAKRO cuando le agregó a una parcela que siempre tuvo un área de 5.800 mts² una porción de 8.160 mts² mediante un simple movimiento de tierras el mismo día en el cual éste la estaba adquiriendo, causa que a todas luces y desde cualquier punto de vista es irrealizable.

Esta Sala de casación (sic) Civil en su decisión N° 00669 de fecha 9 de Agosto (sic) de 2009,(sic) modificó el criterio que venía sosteniendo respecto a la imposibilidad de denunciar en casación la violación de una máxima de experiencia que no había sido aplicada en la decisión sometida al control de la Sala.

Dice la referida decisión:

(…Omissis…)

Esta Doctrina (sic) de la Sala por demás lógica, ya que en el ordinal segundo del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se establece que la violación de una máxima de experiencia es una infracción de fondo que no escapa al control de la Casación (sic), cobra especial vigencia en la situación sub-litis, debido a que efectivamente la experiencia común señala que cualquier persona que adquiere un inmueble verifica el título de la persona que le vende y se cerciora de que el bien está adquiriendo tiene perfectamente indicados su ubicación, sus linderos y sus medidas.

En el presente caso, la demandada invocó la posesión de buena fe pero no la demostró, trató de disimular su audacia negando en la contestación de la demanda absolutamente todo, presentando una lista de las costosas obras que ejecutó sobre las parcelas de su propiedad y de la ajena, tratando de demostrar que el valor de las mismas superaba el valor de la invadida, inclusive trató de escurrir el bulto al aseverar que ella era inocente de la barbaridad que había cometido su causante al triplicarle la cabida a la parcela que había adquirido, mediante una nivelación, expresión que presumimos utilizó para no emplear la que su causante utilizó para agrandar el inmueble que le vendió, un movimiento de tierras, es difícil saber cual (sic) de las dos es mas (sic) inverosímil.

Dijo la demandada en su contestación a la demanda al contradecir todo (folio 113), referirse al movimiento de tierras (folio 118) y a las máximas de experiencia invocadas por esta representación en su libelo (folio 119) lo siguiente:

(…Omissis…)

Es evidente que la manera como se expresa la demandada no se compadece con la de una persona que ha actuado de buena fe, ella negó hasta su propia condición de poseedora, naturalmente que no puede ocultar que del propio título de propiedad se evidencia de manera irrefutable que no existe posibilidad alguna de que alguien hubiese podido ignorar en esas condiciones que su titulo (sic) está viciado.

En un pasaje de la recurrida contenido en el número 5.22 ya transcrito, se ve claramente que la demandada tuvo un certero conocimiento del vicio que afectaba el título del inmueble que estaba adquiriendo, al integrar sus parcelas, lo cual realizó unos días después de haberlas adquirido.

Dice este pasaje:

5.22 Por ello es que concluyen los jueces que suscriben este fallo que el área 8.156,47m2 sobre la cual aparecen superpuestas o solapadas ambas parcelas, es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, C.A., pues a partir del registro de esa ilegal “aclaratoria”, dicha cadena registral quedó viciada, ya que el señor F.C.S. sólo tenía derecho sobre 5.800,19 mts.2, por lo que, para completar los 13.961 mts.2 que hicieron objeto de la venta entre el señor F.C.S. y MAKRO, le vendió a esta última 8.160,81 mt.2 que no eran de su propiedad, según se estudió en la sección 5.20.6 de este fallo. Hay que acotar que en el documento de integración de las parcelas de MAKRO se indica que el terreno que se adquirió de los esposos CODECIDO en realidad tiene un área de 10.555,24 Mts2, pero ese dato no cambia las cosas en nada, pues dicha cadena ya quedó viciada por el ensanchamiento de la cabida del terreno de los esposos CODECIDO, engrosamiento éste que es prácticamente equivalente al área de superposición o solapa que indicaron los expertos. Así se deja establecido” (Negritas nuestras) (sic).

Es claro entonces, que el Tribunal (sic) al darle la espalda a todos esos elementos que constan en las actas del expediente y que analizó, entre otros al hecho de que para que la demandada concluyese que la cabida del inmueble que estaba integrando era inferior a la que había adquirido, tuvo que revisar y estudiar su título causal conjuntamente con su aclaratoria y su propio título de adquisición y darse cuenta de que existía un severo cuestionamiento de la cabida de uno de los inmuebles que estaba adquiriendo, con lo cual no podía ignorar que su título estaba viciado.

Por consiguiente, con esta actuación la recurrida infringió un principio elemental de una máxima de experiencia que no aplicó y que señala que quien adquiere un inmueble examina y estudia el titulo (sic) de propiedad de la persona que le vende, y por consiguiente erradamente dio por demostrado que la demandada ignoraba el vicio que afectaba su propio título como consecuencia del ilegal incremento efectuado en la cabida del inmueble por su causante y que era una poseedora de buena fe aunque su título fuese vicioso, al omitir la consideración fundamental que forma parte de la conciencia de un determinado grupo de personas.

Infringe igualmente por falta de aplicación los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, que establecen el valor probatorio de los documentos públicos que analizó y que se acompañaron al libelo de la demanda para soportar los alegatos que sirvieron de fundamento de la acción, y que obviamente fueron apreciados por ella para declarar parcialmente con lugar la acción, de donde emergen los elementos para establecer que el sentido común obligaba a MAKRO a cerciorarse de lo que estaba adquiriendo y a darse cuenta de que el título del inmueble que se le estaba vendiendo y que estaba adquiriendo había una gruesa irregularidad en la cabida; infringe también el artículo 788 del Código Civil, por falsa aplicación ya que es imposible que la demandada fuese considerada como una poseedora de buena fe por cuanto como vimos no ignoraba que su título causal y su propio título tenían un vicio evidente en la determinación de la cabida del inmueble que adquirió.

Así mismo, al concluir la recurrida en que la demandada MAKRO ejercía sobre el inmueble reivindicando una posesión de buena fe que no era tal, infringió automáticamente por falsa aplicación la disposición contenida en el artículo 793 del Código Civil, ya que al no ser MAKRO poseedor de buena fe debido a que conocía el vicio que tenía su título, no tenía derecho a indemnización alguna y no podía concedérsele el derecho de retención.

De la misma forma la recurrida infringe el artículo 12 del Código de Procedimiento civil por falta de aplicación, al no atenerse a lo alegado y probado en autos, ya que como vimos la actora alegó en su libelo y demostró con documentos públicos acompañados a él, que era imposible que MAKRO ignorarse la existencia del vicio de la cabida que contenía abiertamente su título, y ella no aportó al expediente ninguna prueba que acreditase que el vicio que afecta su título fuese ignorado por ella.

Los planteamientos que anteceden vienen a dar cumplimiento a lo resuelto por esta Sala en fecha 22 de Octubre (sic) de 2009, mediante sentencia N° 00560, que vino a complementar la decisión 00669 de fecha 9 de agosto (sic) de 2006, que señaló la posibilidad de denunciar la infracción de un principio fundamental de una máxima de experiencia, en donde expresó:

(…Omissis…)

Estas infracciones que acabamos de mencionar fueron determinantes del dispositivo del fallo, debido a que de haberse establecido como debió establecerse que la posesión que ejerce MAKRO sobre el inmueble propiedad de la actora no era de buena fe, debido a que el vicio que afectaba su título era conocido por ella, no hubiese podido concedérsele en la sentencia el derecho de retención para que retuviese el inmueble propiedad de la actora en este juicio en espera de que se le pagase una indemnización, la cual tampoco procede por cuanto no tiene el carácter de poseedora de buena fe.

De conformidad con lo establecido por el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, le pedimos a esta Sala de Casación Civil case sin reenvío el fallo, por ser innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de esta controversia, ya que al determinarse que MAKRO no podía ignorar el vicio que afectaba la cabida su título no puede ser poseedora de buena fe y por consiguiente no se le puede conceder el derecho de retención debiéndosele ordenar de inmediato la devolución del inmueble reivindicado sin ningún tipo de condición.

Con base en los anteriores razonamiento (sic) solicitamos sea declarada con lugar esta denuncia con los respectivos pronunciamientos de Ley (sic)…

.

Para decidir, la Sala observa:

Conforme a los argumentos expuestos por el formalizante, puede advertirse que la denuncia tiene por objeto delatar la infracción de una máxima de experiencia por omisión, pues, alega el formalizante que la recurrida se abstuvo de aplicar una máxima de experiencia para establecer que la parte demandada no podía desconocer el vicio que estaba afectando el inmueble que adquirió unos días después de que su causante lo había adquirido y le había modificado su cabida.

Así pues, señala el recurrente que la propia recurrida estableció que el título que le da origen a la propiedad de una de las parcelas que adquirió la demandada es vicioso, sin embargo, la recurrida -según el formalizante- no indica que la demostración de ese vicio que afecta al documento donde la demandada apoya la propiedad del inmueble reivindicado, era conocido por ella, por cuanto, según el recurrente dicho conocimiento “…emerge de bulto del propio texto del título que da origen a la discutida propiedad…”.

Pues, alega el recurrente que ello se debe a que existe una máxima de experiencia, la cual -según su decir- establece que “…una persona que compra un inmueble tiene que revisar el título que ampara la propiedad de su vendedor, y si en ese título causal la cabida viene de incrementarse el mismo día que lo adquiere su vendedor en casi el triple de sus dimensiones originales, debido a una causa que obviamente hace imposible ese resultado, no puede ignorar que está adquiriendo un bien cuyo título causal no refleja idóneamente las dimensiones de lo que está comprando…”.

Por tanto, sostiene el recurrente que el vicio que afecta la titularidad del área del inmueble que adquirió la demandada de acuerdo con la máxima de experiencia expresada, tenía que ser conocido por la demandada, ya que -según su decir- abarca directamente el objeto de la operación, es decir, “…la cabida del inmueble propiedad de la actora objeto de la reivindicación…”, lo cual -según el formalizante- fue adulterada en el título, ya que la misma fue aumentada con una justificación imposible.

Asimismo, indica el recurrente que la recurrida se percató del alegato contenido en el libelo de la demanda donde la demandante manifestó que la demandada tenía conocimiento de la maniobra realizada para aumentarle la cabida de inmueble que adquirió, pero que lo desestima debido a que consideró que la demandante “…no logró probar de manera indubitable que MAKRO conocía el vicio que afectaba su título…”.

Por tanto, señala el formalizante que el error de juicio cometido por la recurrida, se evidencia al calificar a la demandada como poseedora de buena fe con un título vicioso y establecer que la actora no logró demostrar que el vicio que afectaba el título de la demandada con el cual poseía, era ignorado por ella.

Pues, argumenta el recurrente que en los documentos públicos que amparan la propiedad cuestionada y que fueron acompañados al libelo de la demanda como fundamento de la acción reivindicatoria, hay constancia de los hechos que evidencian que la demandada tenía conocimiento de que estaba comprando un inmueble que tenía una cabida inferior a la que aparecía en el título por medio del cual se le hizo la venta y en la misma aclaratoria de su título causal.

Asimismo, señala el recurrente que el modo y el tiempo utilizados para incrementar la cabida original del inmueble, constan en los mismos documentos públicos que conforman el tracto documental de la propiedad de la demandada, sin embargo, arguye el formalizante que el ad quem calificó ese título causal y el posterior a él como viciosos, pero desestimó los elementos determinantes que están demostrados en él, para considerar que la demandada conocía el vicio sin necesidad de probanza adicional por parte de la demandante.

Por tales razones, sostiene el recurrente que la recurrida infringió un principio elemental de la máxima de experiencia que no aplicó, la cual -según su decir- señala “…que cualquier persona que adquiere un inmueble verifica el título de la persona que le vende y se cerciora de que el bien está adquiriendo tiene perfectamente indicados su ubicación, sus linderos y sus medidas…”.

También, alega el formalizante que el ad quem infringe los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, por falta de aplicación, cuya normas -según su decir- “…establecen el valor probatorio de los documentos públicos que analizó y que se acompañaron al libelo de la demanda para soportar los alegatos que sirvieron de fundamento de la acción, y que obviamente fueron apreciados por ella para declarar parcialmente con lugar la acción, de donde emergen los elementos para establecer que el sentido común obligaba a MAKRO a cerciorarse de lo que estaba adquiriendo y a darse cuenta de que el título del inmueble que se le estaba vendiendo y que estaba adquiriendo había una gruesa irregularidad en la cabida…”.

Asimismo, denuncia el recurrente que el ad quem infringió el artículo 788 del Código Civil, por falsa aplicación, pues sostiene que es imposible que la demandada fuese considerada como una poseedora de buena fe por cuanto no ignoraba que su título causal y su propio título tenían un vicio evidente en la determinación de la cabida del inmueble que adquirió.

Igualmente, sostiene que el ad quem quebrantó el artículo 793 del Código Civil, por falsa aplicación, cuando concluyó que la demandada ejercía sobre el inmueble reivindicado una posesión de buena fe que no era tal, ya que al no ser la demandada poseedora de buena fe, debido a que conocía el vicio que tenía su título, no tenía derecho a indemnización alguna y no podía concedérsele el derecho de retención.

De igual manera, alega el formalizante que la recurrida quebranta el artículo 12 del Código de Procedimiento civil, por falta de aplicación, al no atenerse a lo alegado y probado en autos, pues, afirma que la demandante alegó en el libelo y demostró con los documentos públicos acompañados a la demanda, que era imposible que la demandada ignorase la existencia del vicio de la cabida que contenía su título.

Plantea el formalizante que las referidas infracciones fueron determinantes del dispositivo del fallo, pues sostiene que “…de haberse establecido como debió establecerse que la posesión que ejerce MAKRO sobre el inmueble propiedad de la actora no era de buena fe, debido a que el vicio que afectaba su título era conocido por ella, no hubiese podido concedérsele en la sentencia el derecho de retención para que retuviese el inmueble propiedad de la actora en este juicio en espera de que se le pagase una indemnización, la cual tampoco procede por cuanto no tiene el carácter de poseedora de buena fe…”.

Por último, solicita el recurrente a la Sala que se case sin reenvío el fallo recurrido, por considerar que es innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de esta controversia, ya que según sus dichos “…al determinarse que MAKRO no podía ignorar el vicio que afectaba la cabida su título no puede ser poseedora de buena fe y por consiguiente no se le puede conceder el derecho de retención debiéndosele ordenar de inmediato la devolución del inmueble reivindicado sin ningún tipo de condición…”.

Respecto a la posesión de buena fe prevista en el artículo 788 del Código Civil, esta Sala ha dicho que: “…Es poseedor de buena fe el que posee con el convencimiento de que ha adquirido la cosa de su legítimo propietario…”. (Sentencia del 21 de febrero de 1990, caso: The Lancashire Investment Company Limited, contra D.C., expediente Nº 86-120).

Asimismo, el autor patrio Gert Kummerow, ha expresado lo siguiente:

…La posesión de buena fe resulta así integrada por dos elementos:

a) Objetivo: el título;

b) Subjetivo: la ignorancia de los vicios que puedan afectar al título, esto es, una errónea representación de la realidad, estado psicológico que, en último grado -y como lo expresa más técnicamente el CC. Italiano actual (art.1.147)-, se resuelve en la ignorancia de lesionar el derecho ajeno.

Pero la posesión de buena fe reclama algo más: la creencia de que la cosa o el derecho que ejercitamos nos pertenece, precisamente por la función que desempeña el título: la transferencia del derecho poseído

a) El título es el acto jurídico (justa causa possessionis) que justifica la adquisición de la propiedad o del derecho real poseído. No es, por consiguiente, el documento (acepción formal del vocablo) en que se incorpora la causa constitutiva del derecho. El título es justo, efectivamente, porque representa el dispositivo abstractamente idóneo para transferir la propiedad o el derecho real poseíble, pero que –concretamente- no lo es por adolecer de vicios que impiden la generación de tales consecuencias en especial, la ausencia de titularidad del disponente.

El título es un acto traslativo a titulo singular, oneroso o gratuito, como la venta, la donación, la permuta y la dación en pago. (…).

b) El elemento subjetivo

La buena fe es la creencia de haber adquirido la propiedad o el derecho real del verdadero titular, o de quien jurídicamente podía disponer del mismo. A este aspecto positivo se suma uno negativo; la ignorancia de los vicios que pueden afectar el título de adquisición, Tal estado de ignorancia del poseedor basta que exista en el momento inicial de la posesión. La buena fe no se aniquila por el ulterior conocimiento que pueda haber tenido de los vicios del título (mala fides superveniens non nocet) (CC., art. 789, in fine) Si el poseedor, por el contario, conoce los vicios del título al momento de adquirir la posesión, no puede estimarse nunca de buena fe...

. (Bienes y Derechos Reales. Quinta edición. Mc Graw Hill, año 2002, Páginas 170 a 172).

Respecto al mismo tema, el autor patrio J.L.A.G., ha dicho lo siguiente:

…1° Por otra parte, la posesión se divide en posesión de buena fe y posesión de mala fe.

La clasificación de que tratamos parte de la diferencia entre quien cree que la cosa o derecho la pertenece y quien cree lo contrario; pero nuestra Ley es más exigente al definir la posesión de buena fe porque requiere que la misma se apoye en un justo título.

2° Es poseedor de buena fe quien posee como propietario en fuerza de justo título, es decir de un título capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal que el vicio sea ignorado por el poseedor (C.C., art, 788). Es poseedor de mala fe quien se encuentre en caso contrario.

(…Omissis...)

Justo título es cualquier acto o hecho que por su naturaleza sea susceptible de hacer adquirir la propiedad u otro derecho aun cuando en el caso concreto no produzca ese efecto debido a un vicio cualquiera. Dicho título debe existir de hecho. Tal no sería el caso del negocio afectado de simulación absoluta. En cambio, si es justo el titulo afectado de nulidad absoluta o relativa. (…)

Ahora bien, si en el titulo existe un vicio, es necesario que el poseedor lo ignore para que la posesión sea de buena fe. Esa ignorancia viene a constituir un error en cuanto que el poseedor cree que ha adquirido la propiedad o derecho cuando en realidad no es así…

. (Cosas, Bienes y Derechos reales. Derecho Civil II. Octava Edición. Universidad Católica A.B.. Caracas 2007. Páginas 178 y 179).

Por su parte, el también autor patrio A.D., respecto a la posesión de buena fe, ha expresado lo siguiente:

…Art. 684. (Ahora art. 788 del Código Civil). Es poseedor de buena fe el que posee como propietario en fuerza de justo título, es decir, de un título capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal que el vicio sea ignorado por el poseedor.

El artículo 665 define la posesión en general, sin examinar si el que la ejerce tiene o no título, tiene buena o mala fe. La posesión, considerada en su forma absoluta, produce los efectos legales que se determinan en los artículos 667, 668, 672, 673,674, 675 y 676, en los cuales no se exige la buena fe del poseedor.

Pero, es indispensable para otras consecuencias jurídicas calificar en tal sentido al que posee, y por eso define aquí la ley quien es poseedor de buena fe. Llámese buena fe en jurisprudencia la creencia sincera y fundada de que procedemos conforme a las leyes; y, especialmente, se dice que es poseedor de buena fe el que posee con el convencimiento de que ha adquirido la cosa de su legítimo propietario. Por tanto, es poseedor de mala fe todo el que posee la cosa sin título traslativo de dominio, o con título cuyos vicios de nulidad conoció desde su origen.

Si aquella creencia adolece de error, y el poseedor se cree propietario sin serlo en realidad, es necesario que el error sea excusable para que pueda existir buena fe, y lo será o no, según las circunstancias del caso y las condiciones personales del poseedor. La ley exige para eso dos elementos: 1° que haya un título justo, es decir, capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso; y 2° que el poseedor ignorara los vicios que el título tuviese, cuando se verificó la adquisición…

. (Comentarios al Código Civil de Venezuela. Tomo Primero, Tercera Edición. Librería Destino 1982, Pág. 857).

Conforme a los criterios doctrinales y jurisprudenciales, supra transcritos, es poseedor de buena fe el que posee con el convencimiento de que ha adquirido la cosa de su legítimo propietario, es decir, que el adquirente tiene la creencia de haber adquirido la propiedad o el derecho real del verdadero titular, o de quien jurídicamente podía disponer del mismo.

Ahora bien, la posesión de buena fe requiere la concurrencia simultánea de los siguientes requisitos:

1. - Que la posesión del dominio o del derecho real se haga en nombre propio.

2. - Que la posesión que se ejerce se justifique o se fundamente en un título susceptible de hacer adquirir la propiedad u otro derecho real, aun cuando dicho título no produzca ese efecto debido a un vicio cualquiera.

3. - Que los vicios de los cuales adolece el título sean ignorados por el poseedor para el momento de la adquisición, ello conforme a lo previsto en el artículo 789 del Código Civil.

Ahora bien, estima la Sala conveniente advertir, que si en el título consta un vicio, es necesario que el poseedor lo ignore para que la posesión que ejerce sea considerada de buena fe, pues, por el contrario si existe evidencia o queda demostrado que el adquirente tuvo conocimiento del vicio para el momento de la adquisición, no se le puede calificar como un poseedor de buena fe, ya que si conocía el vicio es indudable que el adquirente no ignoraba la falsedad o el defecto que anula o invalida el acto jurídico a través del cual ha adquirido la propiedad o el derecho.

Con respecto a las máximas de experiencia es necesario señalar que las mismas constituyen reglas de carácter general que constituyen la premisa mayor fáctica que le permite al juzgador calificar un hecho con base en reglas no jurídicas, pues, el juez para entender el establecimiento de un hecho ha de subsumirlo en una regla de juicio que puede constituir no solamente una norma jurídica sino también una categoría dominada por las leyes de la naturaleza, las artes o en una regla de la vida.

De allí, que la doctrina de esta Sala haya dicho que las máximas de experiencia son definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos posteriores de cuya observación se han incluido y que, por encima de esos casos, pretendan tener validez para otros nuevos. Este concepto, ha sido acogido por esta Sala, en reiterados fallos, entre otros, mediante sentencia N° 304, de fecha 23 de mayo de 2008, caso: D.S.d.G. y otros, contra Tierras de San Antonio C.A.

Asimismo, respecto a la definición de las máximas de experiencia este M.T. en sentencia N° 510 de fecha 21/9/09 expediente N° 09-275, caso: A.F.P. de Guillén, contra Promociones y Desarrollos Industriales y Comerciales, C.A., (PRODINCO), estableció:

…Se considera pertinente que esta Sala de Casación Civil aclare qué debe entenderse por máximas de experiencia, ello consiste en que la apreciación de la prueba se remite a criterios de lógica y experiencia por acto voluntario del juez; a sus conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común.

El principio que desarrolla el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, permite al juzgador, como cualquier otra persona, servirse de sus propios conocimientos, de su ciencia privada que no es que sea privativa del juez por su condición de tal, sino que es un conocimiento que pertenece en general a todos los individuos que se desenvuelvan en determinado sector social, laboral, etc; así el jurisdicente puede combinar esos conocimientos de la experiencia común, con aquellas normas jurídicas pertinentes para la resolución de la controversia planteada.

La Sala en sentencia de vieja data de fecha 27 de enero de 1982, ya había elaborado una definición de lo que debe entenderse por máximas de experiencia donde se dice que: ‘Las argumentaciones de derecho y de lógica que el fallo contiene no pueden ser calificadas de elementos extraños a los autos, ya que ellas son de uso corriente y permitido en la elaboración de los fallos para lo cual también se puede acudir a las máximas de experiencia, como lo hizo en este caso el sentenciador, pues tales máximas responden al saber o conocimiento normal o general que todo hombre de cierta cultura tiene el mundo y de sus cosas en el estado actual de información que poseemos…

.

Respecto a la configuración de la infracción de una máxima de experiencia, esta Sala mediante sentencia N° 669, de fecha 9 de agosto de 2006, caso: C.P.M. y otro, contra A.L.P.B., estableció lo siguiente:

…Conforme a la doctrina de la Sala, las máximas de experiencia son conocimientos normativos que pertenecen a la conciencia de un determinado grupo de personas, espacio o ambiente; en fin, son “...definiciones o juicios hipotéticos de contenido general desligados de los hechos concretos que se juzgan en el proceso, procedentes de la experiencia, pero independientes de los casos posteriores de cuya observación se han incluido y que, por encima de esos casos, pretendan tener validez para otros nuevos....” (Stein, Friedrich. El Conocimiento Privado del Juez. Editorial Temis, Bogotá- Colombia, 1988, pág. 27).

De acuerdo con el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil el juez “puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentren comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia”; y de conformidad con lo previsto en el artículo 23 eiusdem, “Cuando la ley dice “El Juez o Tribunal puede o podrá”, se entiende que lo autoriza para obrar según su prudente arbitrio consultando lo más equitativo o racional, en obsequio de la justicia y de la imparcialidad”.

De lo antes expuesto se infiere que por mandato de la ley los jueces pueden, según su prudente arbitrio, fundar su decisión en las llamadas máximas de experiencia; y de allí se deduce que cuando el juez no basa su decisión en ellas, mal puede infringirlas, criterio que ha sido sostenido hasta el momento por esta M.J., como se evidencia de la jurisprudencia transcrita precedentemente.

Ahora bien, aun cuando la decisión del juzgador no esté fundamentada o apuntalada en una máxima de experiencia, puede suceder que en su sentencia éste emita pronunciamientos o criterios que estén reñidos con elementales máximas de experiencia, situación en la cual éstas se estarían violando por omisión, al dar por cierto el juzgador un criterio contrario al conocimiento común, lo que denota una conducta que debe ser impugnable o controlable por la Sala.

De manera que, desde la fecha en que se publique la presente decisión, la violación de las máximas de experiencia se configurará en los casos siguientes: a) cuando el juez base su decisión en una máxima de experiencia y la viole o infrinja; y, b) cuando el juez no aplique en su decisión una máxima de experiencia y, sin embargo, emite pronunciamientos o criterios que están reñidos con ella, todo lo cual se traduce en que el quebrantamiento de las máximas de experiencia se puede producir por acción u por omisión, respectivamente.

De lo antes expuesto se colige, que el juez continúa facultado por la ley para fundar su decisión en máximas de experiencia, según su prudente arbitrio, sólo que cuando no las aplique en su decisión éste deberá abstenerse de emitir pronunciamientos o criterios que las contraríen, so pena de incurrir en violación por omisión de máxima de experiencia, con la consiguiente infracción de lo contemplado en el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil…

(…Omissis…)

Afirmaciones del Juez que contraríen una máxima de experiencia, no pueden pasar inadvertidas al control de la Sala de Casación Civil. Por tal motivo, la Sala reconsidera su doctrina y establece, como antes se expresó, que a partir de la publicación del presente fallo una máxima de experiencia puede ser violada, bien sea por acción u omisión, dependiendo de las circunstancias del caso. Así se decide…

. (Negrillas de la Sala).

Asimismo, es oportuno advertir que la denuncia de violación de una máxima de experiencia, cuya infracción no se refiere al establecimiento y apreciación de los hechos o las pruebas, exige su integración a una norma jurídica que resulta infringida como consecuencia de la violación de una regla fáctica que ha sido el resultado de la observancia de la realidad. Así pues, en relación con la técnica y la fundamentación necesaria que debe acompañar a toda denuncia que tenga por objetivo delatar la infracción de una máxima de experiencia, esta Sala mediante sentencia N° 241, de fecha 30 de abril de 2002, caso: A.P.I. y otros, contra Inversiones P.V., C.A. Expediente N° 00-376, señaló lo siguiente:

…En el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, se expresa que el juez puede fundar su decisión en los conocimientos de hecho que se encuentran comprendidos en la experiencia común o máximas de experiencia. Quiere decir que es posible utilizarlas en la sentencia, como instrumento para la aplicación de las normas jurídicas al caso concreto. Por tanto, como explica Chiovenda, al integrarse a la disposición legal, da lugar a un problema de derecho y de aplicación de la ley, censurable en casación, de conformidad con el ordinal 2º del artículo 313 eiusdem.

Precisamente, las nociones antes expuesta, explican la necesidad de que la denuncia de una máxima de experiencia, en esta hipótesis, deba hacerse vinculando su infracción con una regla jurídica en cuya aplicación se utilizó como base la máxima de experiencia violada. Es decir, que es menester demostrar cómo, cuándo y en qué sentido su infracción produce la falsa aplicación de la norma al caso concreto, pues de lo contrario, aislada de su consecuencia la declaratoria con lugar de la violación de una máxima de experiencia, no permite por sí misma, la posibilidad de declarar la nulidad del fallo.

En consecuencia, la denuncia debe fundarse en el ordinal 2º del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, alegando la violación del artículo 12 eiusdem, con precisa indicación de cuál es la máxima de experiencia infringida, y la denuncia de la violación de la norma para cuya aplicación sirvió de base la máxima de experiencia...

.

También, ha dicho esta Sala que:

…cuando se denuncia la violación de una máxima de experiencia por omisión, esto es, cuando se delate que el juzgador al decidir no tomó en cuenta una máxima de experiencia que resultaba aplicable en su fallo, por las características del caso concreto y, por el pronunciamiento que habría de emitir, el formalizante debe exponer y precisar en su denuncia cuales son concretamente, los pronunciamientos o criterios emitidos por el juez, que estarían reñidos o contrariarían la máxima de experiencia omitida por éste. (Negritas de la Sala).

No puede pretenderse, que el formalizante invoque determinada máxima de experiencia como omitida por el juez, dejando a la Sala, la carga de deducir en qué parte del fallo, o en cual de los pronunciamientos emitidos en él, de los diversos que pudiera contener, incluso inconexos, habría el juzgador omitido tener presente la máxima de experiencia denunciada…

. (Sentencia N° 560, de 22/10/2009 caso: Y.B. contra Sucesión de J.Á.M.M., expediente N° 09-034) (Negritas del transcrito).

El criterio de esta Sala, que admitió la posibilidad de denunciar máximas de experiencia por omisión, precedentemente citado en sentencia Nro. 669, de fecha 9 de agosto de 2006, caso: C.P.M. y otro, contra A.L.P.B., fue preciso al puntualizar que: “…la violación de las máximas de experiencia se configurará en los casos siguientes: a) cuando el juez base su decisión en una máxima de experiencia y la viole o infrinja; y, b) cuando el juez no aplique en su decisión una máxima de experiencia y, sin embargo, emite pronunciamientos o criterios que están reñidos con ella…”. (Subrayado y negrillas de la Sala).

Ahora bien, realizadas las anteriores consideraciones, conviene destacar, que la máxima de experiencia invocada por el formalizante como omitida, es la siguiente: “…una persona que compra un inmueble tiene que revisar el título que ampara la propiedad de su vendedor, y si en ese título causal la cabida viene de incrementarse el mismo día que lo adquiere su vendedor en casi el triple de sus dimensiones originales, debido a una causa que obviamente hace imposible ese resultado, no puede ignorar que está adquiriendo un bien cuyo título causal no refleja idóneamente las dimensiones de lo que está comprando…”.

Dicho enunciado no representa a juicio de la Sala, un juicio hipotético general que pueda ser calificado como tal.

En efecto, tal afirmación o hipótesis, no está basada en la experiencia común, ya que la misma constituye una argumentación fundamentada en los conocimientos especiales que sobre los distintos factores de índole técnico que rodean la compra de un inmueble tiene el profesional del derecho que representa a la parte demandante, pues, para que dicho enunciado pueda ser verificado se requiere el concurso de peritos o expertos -tal como ocurrió en el presente juicio- para que a través de una experticia fijen los linderos y determinen las causas que produjeron el aumento de la cabida del título de adquisición de la parte demandada para poder establecer que el título de propiedad a través ella adquirió la propiedad estaba viciado.

Ahora bien, es evidente que toda persona que adquiere un bien inmueble y documenta el acto jurídico a través del cual se realiza la adquisición examina el título que ampara la propiedad del enajenante, y se cerciora de que en el documento se indique la ubicación, linderos y medidas del inmueble.

Sin embargo, la determinación de los linderos correctos de un inmueble, la aclaratoria de por qué aumentó la cabida en el documento de adquisición y el conocimiento de que ello fue producto de un acto fraudulento para establecer la mala fe del adquirente del inmueble, extralimita el concepto de máximas de experiencia. Pues, estima la Sala que ninguna persona que adquiere un inmueble está en capacidad de determinar -solamente con examinar el documento de propiedad del enajenante- si las medidas indicadas en el mismo se corresponden con la realidad, o que las mismas son consecuencia de un aumento indiscriminado, como lo señala el recurrente, pues tal determinación solamente es posible con el auxilio de peritos, como se pudo evidenciar en el presente juicio.

Ahora bien, conforme a la doctrina precedentemente transcrita, la violación de una máxima de experiencia por omisión en su aplicación, tiene lugar solamente cuando el juez no aplique en su decisión una máxima de experiencia y, sin embargo, emite pronunciamientos o criterios que están reñidos con ella.

En el presente caso, el recurrente pretende que se tenga como máxima de experiencia un conocimiento no susceptible de ser considerado como tal, pues, para determinar que la cabida del inmueble que se adquiere se incrementó en grandes dimensiones por una causa que haría imposible ese aumento, se requeriría la realización de una expertica, lo cual excede el concepto de máximas de experiencias, ya que con solamente examinar el título de propiedad no es posible extraer tal conocimiento como lo pretende el recurrente.

Ahora bien, respecto lo denunciado por el recurrente la recurrida en casación estableció lo siguiente:

…5.22 Analizado como ha sido el tracto dominical de ambas partes, para los jueces que aquí deciden es evidente que el problema registral que se ha presentado nace con la inscripción en el registro inmobiliario del documento aclaratorio analizado en la sección 5.20.5 de esta sentencia, es decir, el documento por el cual el señor F.C.S., el mismo día que adquirió el terreno estudiado, hizo acrecer su cabida de 5.800,19 mts.2 a 13.961 mts.2 con el pretexto de que en él se había hecho un movimiento de tierra. Según los principios registrales, este documento no debió incorporarse al registro inmobiliario, porque lejos de “aclarar” algo oscuro e incompleto del documento -previo- por el cual adquirió su propiedad -por cierto, otorgado en esa misma fecha-, lo que hizo fue aumentar la cabida del título de adquisición primigenio, adosándose 8.160,81 metros adicionales. Y aquí emerge un dato muy importante, que es preciso concatenar a las pruebas documentales que se analizan, cual es que en la experticia que se realizó a instancia de la parte actora y que fue preliminarmente estudiada en las secciones 5.14 y 5.15 de este fallo, los expertos concluyeron que “al dibujar la superficie indicada en el plano propiedad de Inmobiliaria Barreto, C.A., y la superficie indicada en el plano de integración propiedad de Makro Comercializadora, S.A., apreciamos que existe una superposición o solapa de 8.156,47m2” es decir, que los 8.160,81 metros cuadrados que el señor F.C.S. incorporó -sin derecho- a su propiedad por vía de una “aclaratoria”, prácticamente coinciden con los 8.156,47m2 respecto de los cuales dictaminaron los expertos que existe una superposición o solapa entre la parcela de INMOBILIARIA BARRETO y la de MAKRO. Es evidente que los 4,34mts.2 de diferencia entre ambas cantidades es una magnitud inapreciable producto de los mínimos márgenes de errores que arrojan todos los sistemas técnicos de medición.

5.22 Por ello es que concluyen los jueces que suscriben este fallo que el área 8.156,47m2 sobre la cual aparecen superpuestas o solapadas ambas parcelas, es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, C.A., pues a partir del registro de esa ilegal “aclaratoria”, dicha cadena registral quedó viciada, ya que el señor F.C.S. sólo tenía derecho sobre 5.800,19 mts.2, por lo que, para completar los 13.961 mts.2 que hicieron objeto de la venta entre el señor F.C.S. y MAKRO, le vendió a esta última 8.160,81 mt.2 que no eran de su propiedad, según se estudió en la sección 5.20.6 de este fallo. Hay que acotar que en el documento de integración de las parcelas de MAKRO se indica que el terreno que se adquirió de los esposos CODECIDO en realidad tiene un área de 10.555,24 Mts2, pero ese dato no cambia las cosas en nada, pues dicha cadena ya quedó viciada por el ensanchamiento de la cabida del terreno de los esposos CODECIDO, engrosamiento éste que es prácticamente equivalente al área de superposición o solapa que indicaron los expertos. Así se deja establecido” (Negritas nuestras) (sic)

(…Omissis…)

7.1 En su contestación a la demanda MAKRO alegó su carácter de POSEEDORA DE BUENA FE; y con base en este carácter opuso el derecho retención por causa de las mejoras ejecutadas, según lo previene el artículo 793 de Código Civil. En (sic) Tribunal (sic) pasa a pronunciarse a continuación sobre esta defensa:

7.2 El artículo 788 del Código Civil nos define al poseedor de buena fe, y en este sentido nos indica que debe entenderse por tal a quien posee como propietario en fuerza de justo título, de decir, de un título capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal de que el vicio sea ignorado por el poseedor.

7.3 En el presente caso se observa que, sin lugar a dudas, MAKRO es un poseedor de buena fe, ya que tiene un título registrado que abarca también el área en disputa. Ya hemos explicado en las secciones 5.18 al 5.24 de esta sentencia que el título de INMOBILIARIA BARRETO tiene preeminencia sobre el de MAKRO, y que el área en disputa es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO; no obstante, tiene razón MAKRO cuando alega el carácter de poseedora de buena fe, ya que tiene un título (aunque vicioso) que ampara su posesión. Así se declara.

7.4 El artículo 793 del Código Civil establece el derecho de retención que asiste a todo poseedor de buena fe, y en este sentido señala que sólo al poseedor de buena fe competen el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación.

(…Omissis…)

9.1 Mucho debatieron las partes respecto al tema de la buena o mala fe de ellas en los actos y omisiones que han dado lugar a este litigio. En este sentido, con múltiples adjetivos y variadas descripciones, MAKRO ha alegado que INMOBILIARIA BARRETO obró de mala fe, al haber tenido una conducta pasiva y omisa al permitir que MAKRO terminase la construcción en su terreno, sin emitir reparo alguno por ese hecho, para luego accionar arteramente cuando la obra estuvo terminada; al tiempo que INMOBILIARIA BARRETO ha alegado que el aumento de cabida del terreno de 5.800,19 mts.2 a 13.961 mts.2. ocurrió treinta (30) días antes de que MAKRO lo adquiriera, para luego integrarlo veintidós (22) días después con otras cinco (5) parcelas de su propiedad, por lo que considera que MAKRO fue cómplice del aumento de cabida del inmueble.

9.2 Sobre el punto, considera este Tribunal (sic) que, dada la índole de la pretensión deducida (acción reivindicatoria pura y simple) y de las defensas opuestas (falta de identidad entre el terreno reclamado y el poseído, y, subsidiariamente derecho a poseer por accesión invertida y derecho de retención por mejoras), es irrelevante la buena o mala fe de las partes, ya que el legislador, a través de una mención jurídica definida en el artículo 788 del Código Civil, nos dice sin lugar a dudas que es poseedor de buena fe, quien posee como propietario en fuerza de justo título, es decir, de un título capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal de que el vicio sea ignorado por el poseedor. De manera que será poseedor de buena fe el que tenga un título (aunque sea vicioso siempre que esto se ignore), y será poseedor de mala fe quien no tenga tal título. MAKRO sin duda es un poseedor de buena fe porque tiene título e INMOBILIARIA BARRETO no logró probar de manera indubitable que MAKRO conocía el vicio que afectaba su título. Por lo tanto, todos los otros alegatos de las partes sobre el tema de la buena o mala fe de ellas resultan intrascendentes para la litis. Así se establece

.

(…Omissis…)

DISPOSITIVO DEL

FALLO

11.1 Por las razones de hecho y de derecho precedentemente expuestas, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido con los Jueces (sic) Asociados (sic) R.E.L. y M.E.T., administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara:

11.2 PRIMERO: Con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia definitiva dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de esta misma Circunscripción Judicial, en fecha 30 de marzo de 2012.

11.3 SEGUNDO: Se revoca la sentencia recurrida en los términos expresados en la presente decisión y, en consecuencia, se declara PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de reivindicación intentada por INMOBILIARIA BARRETO, C.A. contra MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.

11.4 TERCERO: Se condena a MAKRO COMERCIALIZADORA, C.A. a restituir a INMOBILIARIA BARRETO, C.A. el área de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (8.156,47m2) comprendida dentro de los siguientes linderos generales: NORTE: en una línea recta de 133,09 mts. con terrenos que son o fueron de J.M.M.; ESTE: en una línea recta de 113,84 mts. con terrenos propiedad de mi representada; SUR: en una línea recta de 31,62 mts. con terrenos que son de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., y OESTE: en una línea recta de 136,51 con terrenos que formaron parte de la finca LA PEÑA. El área anteriormente deslindada corresponde a un área de mayor extensión de NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.2) y a ella deberá restársele los MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (1024,53 m2) que la experticia evacuada en este juicio determinó que no le corresponden a INMOBILIARIA BARRETO, C.A, por estar fuera del área de superposición o solapamiento de ambas parcelas. Para ello, tal como se indicó en el punto primero de la sección 8.2 de esta sentencia, se ordena, con base en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de que los expertos designados, apoyados en la experticia realizada en este proceso a instancia de la parte actora cuyas resultas cursan en los folios 395 al 404 de la primera pieza del expediente y, en particular, en el plano denominado LP que se confeccionó específicamente para este juicio y cursa en el folio 403 del expediente, resten del área demandada de NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.2), los UN MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (1024,53 m2) que, según los expertos, no están comprendidos dentro del área de superposición o solapamiento de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (8.156,47m2) determinados por aquella experticia. Realizada dicha resta, los expertos determinarán los linderos particulares del área de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (8.156,47m2) objeto del solapamiento de ambas parcelas, y ésta (sic) área particular es la que deberá restituir MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. a INMOBILIARIA BARRETO, C.A.

11.5 CUARTO: Se le reconoce a MAKRO COMERCIALIZADORA su derecho a retener el inmueble objeto de este juicio hasta tanto le sean indemnizadas las mejoras que realizó, tal como se ha explicado en capítulo 7 de este fallo. En este sentido se autoriza a MAKRO a seguir ocupando el área de terreno de 8.156,47m2 que se le ha condenado a restituir, hasta tanto INMOBILIARA BARRETO le pague (o consigne ante el tribunal) la suma menor entre las cantidades que fijen los expertos en los particulares tercero (valor de las impensas) y quinto (mayor valor dado a la cosa). Esta suma será fijada en el punto número seis de la experticia complementaria que al efecto se ha mandado a practicar en la sección 8.2 de este fallo. Una vez que dicha suma sea consignada por INMOBILIARIA BARRETO en el expediente, se extinguirá el derecho de retención que se le ha reconocido a MAKRO.

11.6 QUINTO: En vista que la apelación de la parte actora prosperó, y de que el vencimiento no fue total (ya que se demandó la reivindicación de 9.181 Mts2 y este Tribunal (sic) sólo la acordó respecto de 8.156,47m2) no hay costas del recurso (281 CPC) ni del juicio (274 CPC).

11.7 Por haberse dictado el presente fallo fuera del lapso legal, se ordena notificación de las partes.

11.8 Publíquese, regístrese y déjese copia certificada en el copiador de sentencias de este Tribunal (sic) de conformidad con lo previsto en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil…”. (Resaltado de la Sala).

Como puede observarse de la transcripción de la recurrida, el ad quem con base en la experticia realizada en el juicio, consideró que era evidente que el problema registral surgió con la inscripción en el registro inmobiliario del documento aclaratorio, en el cual F.C.S., al adquirir el terreno hizo acrecer su cabida de 5.800,19 m2 a 13.961 m2 con el pretexto de que en él se había hecho un movimiento de tierra, cuyo documento -afirma la recurrida- no debió incorporarse al registro inmobiliario, ya que lejos de “…aclarar…” algo oscuro e incompleto del documento -previo- por el cual adquirió su propiedad lo que hizo fue aumentar la cabida del título de adquisición primigenio, adosándose 8.160,81 metros adicionales.

Por lo que -según la recurrida- a partir del registro de esa ilegal “aclaratoria”, dicha cadena registral quedó viciada, ya que F.C.S. solamente tenía derecho sobre 5.800,19 m2, por lo que, para completar los 13.961 m2 que fueron objeto de la venta entre él y la demandada, le vendió a esta última 8.160,81 m2 que no eran de su propiedad.

Asimismo, estableció que la parte demandada era una poseedora de buena fe ya que tiene un título (aunque vicioso) que ampara su posesión y que la demandante no logró probar de manera indubitable que la demandada conocía el vicio que afectaba su título.

Por lo tanto, el ad quem en el dispositivo del fallo ordenó a la demandada a restituir el inmueble objeto del juicio y le reconoció el derecho a retener el inmueble hasta tanto la parte demandante le indemnice las mejoras que realizó sobre el mismo, para lo cual ordenó la realización de una experticia complementaria.

Tal apreciación, estima la Sala que no está reñida con la pretendida máxima de experiencia que alega la recurrente como omitida por la recurrida, pues la conclusión jurídica a la cual llegó el sentenciador de alzada, fue producto del análisis del material probatorio aportado al proceso, al establecer una vez analizadas la pruebas que la demandante no logró probar de manera indubitable que la demandada conocía el vicio que afectaba su título.

Pues, como ya se ha dicho la máxima de experiencia invocada por el recurrente no representa un juicio hipotético general, ya que la misma no está basada en la experiencia común, sino que constituye una argumentación fundamentada en los conocimientos técnicos que sobre la materia tiene el abogado que representa a la parte demandante, pues, para que dicho enunciado pueda ser confirmado se requiere la ayuda de expertos para que a través de una experticia fijen los linderos y determinen cual fue la causa que permitió el aumento de la cabida del título para poder establecer que el título de propiedad a través del cual la demandada adquirió la propiedad estaba viciado.

Por tal motivo, considera la Sala que la infracción delatada no se corresponde con lo que la doctrina ha considerado como violación de una máxima de experiencia, por lo tanto debe declarar su improcedencia. Así se establece.

-III-

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en correspondencia con el artículo 320 eiusdem, se denuncia el primer caso de suposición falsa, con infracción de los artículos: 793 del Código Civil, por falsa aplicación; 1.357 y 1.359 del Código Civil, por falta de aplicación y el 12 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

Para fundamentar su delación el formalizante expresa lo siguiente:

“…Ya vimos precedentemente que es imposible que la demandada en este juicio pueda ser considerada como una poseedora de buena fe del inmueble propiedad de la actora objeto de esta reivindicación, debido a que el vicio que afecta su titularidad no puedo ser ignorado por ella al tiempo que adquiría dicho inmueble por las razones apuntadas precedentemente.

No obstante, como dijimos también anteriormente el artículo 793 del Código, señala que el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, solo puede ser ejercido por el poseedor de buena fe con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación, es decir, no basta con que el poseedor de buena fe en caso de serlo, alegue y demuestre esa condición, sino que debe reclamar esas mejoras efectuadas en el propio juicio de reivindicación.

La recurrida estableció claramente que estos dos requisitos de la Ley (sic) se habían cumplido en el juicio, cuando señaló:

7.1 En su contestación a la demanda MAKRO alegó su carácter de POSEEDORA DE BUENA FE; y con base en este carácter opuso el derecho retención por causa de las mejoras ejecutadas, según lo previene el artículo 793 de Código Civil. En Tribunal (sic) pasa a pronunciarse a continuación sobre esta defensa:

7.2 El artículo 788 del Código Civil nos define al poseedor de buena fe, y en este sentido nos indica que debe entenderse por tal a quien posee como propietario en fuerza de justo título, de decir, de un título capaz de transferir el dominio, aunque sea vicioso, con tal de que el vicio sea ignorado por el poseedor.

7.3 En el presente caso se observa que, sin lugar a dudas, MAKRO es un poseedor de buena fe, ya que tiene un título registrado que abarca también el área en disputa. Ya hemos explicado en las secciones 5.18 al 5.24 de esta sentencia que el título de INMOBILIARIA BARRETO tiene preeminencia sobre el de MAKRO, y que el área en disputa es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO; no obstante, tiene razón MAKRO cuando alega el carácter de poseedora de buena fe, ya que tiene un título (aunque vicioso) que ampara su posesión. Así se declara.

7.4 El artículo 793 del Código Civil establece el derecho de retención que asiste a todo poseedor de buena fe, y en este sentido señala que sólo al poseedor de buena fe competen el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación

(Negritas nuestras).

Como vemos del pasaje transcrito precedentemente los sentenciadores verificaron y asentaron en el fallo que la demandada alegó ser poseedora de buena fe y que opuso el derecho de retención, e igualmente expresaron que de acuerdo a la norma contenida en el artículo 793 del Código Civil para que proceda el mismo, es necesario que se reclame en el propio juicio de reivindicación el pago del valor de las mejoras efectuadas sobre el inmueble.

Veamos que (sic) fue lo que dijo la demandada en su contestación a la demanda en el folio 121 y 122 del expediente sobre este derecho de retención que le fue concedido, ya que la disposición que lo consagra exige el cumplimiento de una formalidad para su procedencia como lo es la reclamación de las mejoras efectuadas sobre el inmueble por quien asevera ser poseedor de buena fe, tal y como lo reconocen los propios Jueces (sic) Asociados (sic) en el mismo pasaje de la sentencia.

Dijo la demandada en su contestación:

(…Omissis…)

No existe en el texto de la contestación de la demanda que presentó MAKRO en este juicio el reclamo requerido por la Ley (sic) para que proceda el otorgamiento del derecho de retención invocado, es decir, los Jueces (sic) Asociados (sic) establecieron que “MAKRO alegó su carácter de POSEEDORA DE BUENA FE; y con base en este carácter opuso el derecho de retención por causa de las mejoras ejecutadas, según lo previene el artículo 793 de (sic) Código Civil”, pero eso no es suficiente para que proceda el derecho de retención, pues lo que MAKRO hizo fue invocar pura y simplemente ese derecho en la contestación a la demanda, pero lo que sucede es que el derecho de retención es la consecuencia de haber reclamado oportuna y expresamente en el juicio el pago de las bienhechurías efectuadas sobre el inmueble como lo establece la norma.

Lo anteriormente expuesto se patentiza y cobra fuerza en el propio texto de la recurrida, por cuanto uno de los Jueces (sic) Asociados (sic), salvo (sic) su voto precisamente sobre este punto, ya que sostuvo que en el juicio la demandada no reclamó formalmente el pago de esas mejoras, tal y como lo ordena la disposición contenida en el artículo 793 del Código Civil.

Dice el voto salvado de la Juez (sic) del Tribunal (sic) Superior (sic) que discrepó de lo sostenido por los Jueces (sic) Asociados (sic) designados por las partes:

Quien suscribe, R.D.S.G. salva su voto en la presente decisión, por los siguientes motivos:

En el caso objeto de estudio, tal y como asentó la mayoría sentenciadora, se encuentran llenos los extremos de procedencia de la acción reivindicatoria, toda vez que i) el accionante alegó y probó su derecho de propiedad sobre el bien a reivindicar; además, ii) demostró que la demandada se encuentra poseyendo el bien cuya reivindicación se pretende; iii) la demandada no logró probar que le asistiera algún derecho a poseer, y iv) la actora demostró que el inmueble reclamado es el mismo sobre el cual alega derechos como propietaria y el que señala como poseído por la demandada; en virtud de ello, quien suscribe coincide con los particulares PRIMERO, SEGUNDO y TERCERO del dispositivo de la decisión, entiéndase: con lugar del recurso de apelación ejercido por la accionante; la revocatoria de la sentencia recurrida y parcialmente con lugar la demanda.

Sin embargo, esta sentenciadora discrepa del criterio de la mayoría sentenciadora, referido al derecho de retención por mejoras alegado por MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A.; sobre este punto se asentó:…

En la parte pertinente a este punto sobre la procedencia del derecho de retención a favor de la demandada, el voto salvado señala:

Por último, en lo concerniente al tercer requisito, se observa que la demandada sólo “invoca dicho derecho de retención en vista que las obras realizadas, que a juicio de BARRETO, están levantadas en su lote de terreno, son propiedad exclusiva de MAKRO y la buena fe de su posesión autoriza a oponerlo en toda forma de derecho”, alegando que las mejoras eran suyas, procediendo a discriminarlas detalladamente. Adicionalmente, promovió dos pruebas de experticia (con el objeto de acreditar la accesión inversa), de las cuales se desprende que dichas mejoras fueron construidas a sus expensas.

No obstante, se observa que la demandada no solicitó por vía de reconvención o de excepción, que INMOBILIARIA BARRETO, C.A., le indemnizara las mejoras que ejecutó en el terreno: simplemente, la accionada se limitó a invocar y probar que estas mejoras existían y que su valor superaba el del terreno, todo con miras a establecer la accesión inversa (la cual tampoco fue accionada). Pues bien, el reclamo de la indemnización así como la determinación de las mejoras efectuadas -todo ello efectuado dentro del juicio de reivindicación- resulta imprescindible para acordar el derecho de retención; por cuanto a la parte a la que se opone el derecho de retención, se le concedería la oportunidad de contradecir tanto el derecho invocado como el monto de las mejoras; a partir de ese contradictorio, el Juez (sic) determinará la procedencia de la retención y el valor de la indemnización por “mejoras” (aplicando lo dispuesto en el artículo 792 del Código Civil), y respecto a estas últimas, quien suscribe considera que los gastos efectuados deben estar dirigidos a la conservación del bien o por razones de utilidad a la misma.

Así, conforme a lo expuesto, considera quien suscribe, que el derecho de retención no podía ser acordado

(sic)

Es claro entonces que la concesión del derecho de retención a la demandada sobre las obras ejecutadas sobre el inmueble propiedad de la actora por parte de la mayoría sentenciadora y el criterio de la Juez (sic) disidente, fue objeto de deliberación del Tribunal (sic) colegiado que dictó la sentencia, pues ese punto forma parte del voto salvado, y obviamente la mayoría sentenciadora decidió que la simple manifestación efectuada en la contestación a la demanda invocando el derecho de retención, equivale a la reclamación de las obras ejecutadas sobre el inmueble ajeno a que se refiere la Ley (sic).

Pensamos que esa postura no se ajusta a derecho debido a que como dijimos supra el derecho de retención es la consecuencia del reclamo en el juicio del pago a causa de mejoras realizadas sobre el inmueble reivindicado, no al revés, es decir, el reclamo no es la consecuencia de haber invocado el derecho de retención en el juicio de reivindicación.

No debemos olvidar que la columna vertebral de la argumentación de la defensa de la demandada en este juicio fue la accesión inversa, el derecho de retención fue invocado por ella de manera marginal no como lo exige la Ley (sic), y así lo señala acertadamente el voto salvado al expresar que “simplemente, la accionada se limitó a invocar y probar que estas mejoras existían y que su valor superaba el del terreno, todo con miras a establecer la accesión inversa (la cual tampoco fue accionada)” (sic).

Es tan clara esta aseveración que la prueba promovida y evacuada por la demandada estuvo dirigida a demostrar que las obras ejecutadas cobre el inmueble, es decir, sobre el propio y el ajeno superaban el valor del inmueble reclamado por la actora en este juicio, su prueba no fue efectuada para demostrar puntualmente el costo de las obras que ejecutó sobre el suelo que no era de su propiedad.

Esto queda reconocido por la recurrida en el punto 7.9 cuando señaló la deficiencia probatoria de ese extremo en las pruebas evacuadas por MAKRO.

Dice la recurrida:

7.9 En su contestación a la demanda MAKRO alegó que las mejoras eran suyas -lo cual es un hecho admitido también por INMOBILIARIA BARRETO-, y las describió detalladamente entre las páginas 12 y 17 de su contestación a la demanda, argumentando además sobre su valor. Adicionalmente, promovió dos (2) pruebas de experticia en esta causa, principalmente para darle soporte a su alegato relativo a la accesión inversa -que este tribunal ya desestimó-, pero que sin lugar a dudas sirven también para acreditar que dichas mejoras fueron construidas a sus expensas. Lamentablemente esas experticias, de la forma como fueron realizadas, no le aportan al Tribunal (sic) los datos precisos y necesarios para fijar cuál es la cantidad de INMOBILIARIA BARRETO habrá de abonarle a MAKRO por sus mejoras para hacer cesar la retención. Por ello el Tribunal (sic) no tiene más alternativa que ordenar realizar una experticia complementaria del fallo para que determine exactamente, con base en los parámetros que les serán dados a los expertos, las cantidad precisa que deberá pagarse por este concepto para que se extinga el derecho de retención que ha opuesto en su beneficio…

. (Negritas nuestras) (sic).

Es claro entonces que la demandada MAKRO nunca pretendió reclamar como lo exige la Ley (sic) las obras ejecutadas sobre el suelo de la actora, pues su prueba no fue dirigida a ello, sino a la demostración de los extremos de la accesión inversa que nunca accionó, así como tampoco reclamó el pago de las mejoras realizadas sobre el inmueble propiedad de la actora para que procediese el otorgamiento del derecho de retención.

Con este proceder la recurrida incurrió en el primer caso de suposición falsa, al atribuirle a un instrumento o actas del expediente menciones que no contiene, y dar por demostrado que la demandada reclamó en el juicio el pago de las mejoras efectuadas sobre el inmueble propiedad de la actora, lo cual como acabamos de ver no es cierto.

Siguiendo los lineamientos esbozados por esta Sala para la denuncia del falso supuesto, cuya Doctrina (sic) fue transcrita en una de las denuncias que anteceden, manifestamos que el hecho positivo y concreto que los juzgadores concurrentes dieron por cierto valiéndose de una falsa suposición fue que la sociedad demandada MAKRO reclamó el pago de las bienhechurías ejecutadas sobre el inmueble reivindicado a causa de mejoras efectuadas sobre el mismo, con lo cual incurrió en el primer caso de suposición falsa al atribuirle a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene.

La suposición falsa a que aludimos queda patentizada, al no encontrarse en ninguna parte del expediente alguna mención o manifestación de la parte demandada, en la cual reclame el pago de la bienhechurías efectuadas sobre el inmueble propiedad de la actora objeto de la presente reivindicación.

Con ese proceder la recurrida infringe por falta de aplicación los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, que establecen el valor probatorio de los documentos públicos entre los cuales se encuentran los documentos judiciales que conforman el expediente, y procede a aplicar falsamente la norma contenida en el artículo 793 del Código Civil, ya que al no haber MAKRO reclamado las bienhechurías ejecutadas sobre el inmueble propiedad de la actora en el presente juicio no tenía derecho y no podía concedérsele el derecho de retención.

Así mismo, infringe la recurrida el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación, al no atenerse a lo alegado y probado en autos, ya que como vimos que en el expediente no existe ninguna reclamación de pago de las bienhechurías en cuestión.

Estas infracciones que acabamos de mencionar fueron determinantes del dispositivo del fallo, debido a que de haberse establecido como debió establecerse que MAKRO no reclamó el pago de esas bienhechurías, no hubiese podido concedérsele en la sentencia el derecho de retención para que retuviese el inmueble propiedad de la actora en este juicio en espera de que se le pagase una indemnización que no reclamó.

De conformidad con lo establecido por el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, le pedimos a esta Sala de Casación Civil case sin reenvío el fallo, por ser innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de esta controversia, ya que al determinarse que MAKRO no reclamó el pago de sus bienhechurías no se le puede conceder el derecho de retención debiéndosele ordenar de inmediato la devolución del inmueble reivindicado sin ningún tipo de condición.

Con base en los anteriores razonamiento (sic) solicitamos sea declarada con lugar esta denuncia con los respectivos pronunciamientos de Ley (sic)…”.

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante denuncia en la recurrida la falsa suposición, específicamente el primer caso previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil, al atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene; y señala como el hecho falso “…que la sociedad demandada MAKRO reclamó el pago de las bienhechurías ejecutadas sobre el inmueble reivindicado a causa de mejoras efectuadas sobre el mismo…”, cuya suposición falsa -según el recurrente- “…queda patentizada, al no encontrarse en ninguna parte del expediente alguna mención o manifestación de la parte demandada, en la cual reclame el pago de la bienhechurías efectuadas sobre el inmueble propiedad de la actora objeto de la presente reivindicación…”.

En relación con ello, la Sala ha establecido que la suposición falsa consiste en el establecimiento expreso de un hecho positivo y preciso, que resulta falso al no tener soporte en las pruebas, bien porque el sentenciador superior atribuyó a actas o instrumentos del expediente menciones que no contiene, o porque estableció el hecho con base en una prueba que no existe, o cuya inexactitud resulta de las actas procesales. Estas hipótesis están previstas en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil.

Es claro, pues, que se trata de un error de percepción cometido por el juez al fijar los hechos que resultaron demostrados en el proceso, esto es: un error en el juzgamiento de los hechos, el cual conduce, por vía de consecuencia, a un error de derecho, pues, al variar la hipótesis fáctica resulta infringida, por falsa aplicación, la norma aplicada en el caso concreto.

Por esa razón, la Sala ha afirmado que no es permisible atacar por esta vía las conclusiones jurídicas del juez, las cuales consisten en errores de derecho, y no errores de percepción en el juzgamiento de los hechos.

Ello constituye la explicación consecuencial del criterio explanado de forma reiterada por esta Sala, en el que se ha dicho que por consistir la suposición falsa en la afirmación de un hecho falso sin base en pruebas que lo sustenten, se está en presencia de un error de percepción -un error de percepción intelectual- que comete el juez cuando fija los hechos durante el proceso, lo que configura un error en el juzgamiento de los hechos que devendrá a su vez en un error de derecho que tendrá influencia en la construcción de su razonamiento final.

De esta forma, la estructura argumental de la sentencia se ve viciada por aplicación fáctica de la norma que aplica al caso en concreto y por ello entonces, no es permisible atacar por esta vía las conclusiones jurídicas del juez, las cuales consisten en errores de derecho y no en errores de percepción intelectual en el juzgamiento de los hechos.

Respecto al primer caso de suposición falsa que consiste en atribuir a instrumentos o actas del expediente menciones que no contiene, esta Sala en reiteradas oportunidades, ha señalado que el mismo tiene lugar “…cuando el juez afirma falsamente, por error de percepción o por olvido de que la verdad es la meta del proceso, que un documento o acta del expediente contiene determinadas menciones que le sirven para establecer un hecho, cuando lo cierto es que esas menciones no existen realmente y han sido creadas por la imaginación o por la mala fe del juzgador…”. (Vid. sentencia Nº 60, de fecha 18 de febrero de 2008).

La Sala, ha señalado igualmente que la denuncia de suposición falsa debe tener por soporte los artículos 313 ordinal 2° y 320 del Código de Procedimiento Civil, y debe comprender: a) indicación del hecho positivo y concreto que el juzgador haya dado por cierto valiéndose de una suposición falsa; b) especificación del caso de suposición falsa a que se refiere la denuncia, pues el encabezamiento del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil prevé tres (3) hipótesis distintas; c) el señalamiento del acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, d) indicación y denuncia del texto o los textos aplicados falsamente, porque el juez da por cierto un hecho valiéndose de una suposición falsa; e) la exposición de las razones que demuestren que la infracción cometida fue determinante de lo dispositivo de la sentencia, f) La expresión de las normas que el juez debió aplicar y no aplicó para resolver la controversia. (Sent. 23/7/03, Venezolana de Inversiones y Proyectos (Veinpro C.A.), contra La Asociación Civil Pro-Vivienda Doctor J.D.P.G.).

Ahora bien, observa la Sala que el presente caso el formalizante indica específicamente el primer caso previsto en el artículo 320 del Código de Procedimiento Civil e indica cuál es -en su opinión- el hecho positivo y concreto que el juzgador dio por cierto valiéndose de la suposición falsa, sin embargo, el recurrente no señala el acta o instrumento cuya lectura patentice la suposición falsa, pues solamente se limita en señalar que la suposición falsa “…queda patentizada, al no encontrarse en ninguna parte del expediente alguna mención o manifestación de la parte demandada, en la cual reclame el pago de la bienhechurías efectuadas sobre el inmueble propiedad de la actora objeto de la presente reivindicación...”.

Dicha omisión, impide que esta Sala pueda extender su examen al establecimiento o apreciación de los hechos realizado por la recurrida, para que este M.T.d.J. pueda determinar si la parte dispositiva del fallo recurrido es consecuencia de la suposición falsa denunciada por el formalizante, pues, la suposición falsa debe entenderse como referidas a las pruebas y no a los alegatos hechos por las partes, ya que por consistir la suposición falsa en la afirmación de un hecho falso sin base en pruebas que lo sustenten, se está en presencia de un error de percepción -un error de percepción intelectual- que comete el juez cuando fija los hechos durante el proceso, lo que configura un error en el juzgamiento de los hechos que devendrá a su vez en un error de derecho que tendrá influencia en la construcción de su razonamiento final.

Además, para la configuración del primer caso de suposición falsa, es necesario que el sentenciador afirme positivamente la existencia en un instrumento o acta del expediente de determinada mención que no se encuentra en realidad allí, solamente así podrá verificar la Sala ese supuesto de hecho falso o inexacto, con lo cual le bastará con leer el documento o el acta que indique el formalizante.

Por las razones expuestas, se desestima esta denuncia por infracción de los artículos: 793 del Código Civil, por falsa aplicación; 1.357 y 1.359 del Código Civil, por falta de aplicación y el 12 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación. Así se establece.

-IV-

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos: 793 del Código Civil, por falsa aplicación; 1.357 y 1.359 del Código Civil, por falta de aplicación y 12 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación.

Al respecto, el formalizante alega en su denuncia lo siguiente:

“…Sabemos ya que es imposible que la demandada en este juicio pueda ser considerada como una poseedora de buena fe del inmueble propiedad de la actora objeto de esta reivindicación, debido a que el vicio que afecta su titularidad no puedo ser ignorado por ella al tiempo que adquiría dicho inmueble por las razones apuntadas precedentemente.

No obstante, como dijimos también anteriormente el artículo 793 del Código (sic), establece que el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, solo puede ser ejercido por el poseedor de buena fe con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación, es decir, no basta con que el poseedor de buena fe en caso de serlo, alegue y demuestre esa condición, sino que debe reclamar esas mejoras efectuadas en el propio juicio de reivindicación.

Obviamente la recurrida estableció claramente como transcribimos precedentemente que estos dos requisitos de la Ley (sic) se habían cumplido en el juicio y asentó en el fallo que la demanda alegó ser poseedora de buena fe y que opuso el derecho de retención, e igualmente expresaron que de acuerdo a la norma contenida en el artículo 793 del Código Civil para que proceda el mismo, es necesario que se reclame en el propio juicio de reivindicación el pago del valor de las mejoras efectuadas sobre el inmueble.

En la denuncia anterior de Casación (sic) sobre los hechos constatamos que la demandada en su contestación a la demanda opuso el derecho de retención a causa de mejoras, lo cual fue aseverado por la mayoría sentenciadora.

Dijo la recurrida al referirse a este alegato en el punto 7.5:

7.5 En el presente caso MAKRO opuso expresamente este derecho de retención en la página 9 de su contestación a la demanda. En criterio de este Tribunal (sic), tal alegato es procedente en derecho y será acogido en este fallo. A continuación el Tribunal (sic) realizará algunas consideraciones sobre el mismo y explicará de forma minuciosa su forma de implementación en esta causa

(Negritas nuestras) (sic).

Es evidente que la recurrida constató que la demandada no reclamó en el propio juicio de reivindicación el pago del valor de las mejoras efectuadas sobre el inmueble, sino que opuso el derecho de retención, en realidad la frase exacta utilizada en la contestación a la demanda fue “por lo que MAKRO en prevención a todo, invoca dicho derecho de retención en vista que las obras realizadas,…” (sic)

No existe en el texto de la contestación de la demanda que presentó MAKRO el reclamo requerido por la Ley (sic) para que proceda el otorgamiento del derecho de retención invocado, es decir, los Jueces (sic) Asociados (sic) establecieron que “MAKRO alegó su carácter de POSEEDORA DE BUENA FE; y con base en este carácter opuso el derecho retención por causa de las mejoras ejecutadas, según lo previene el artículo 793 de (sic) Código Civil”, pero eso no es suficiente para que proceda el derecho de retención, pues lo que MAKRO hizo fue invocar pura y simplemente ese derecho, pero lo que sucede es que el derecho de retención es la consecuencia del reclamo, no es el reclamo la consecuencia de la oposición del derecho de retención.

Lo anteriormente expuesto queda confirmado en el voto salvado de uno de los Jueces (sic) Asociados (sic), que se refiere precisamente a que la demandada no reclamó formalmente en el juicio el pago de esas mejoras, tal y como lo ordena la disposición contenida en el artículo 793 del Código Civil.

Dice el voto salvado de la Juez (sic) del Tribunal (sic) Superior (sic) que discrepó de lo sostenido por los Jueces (sic) Asociados (sic) designados por las partes, en la parte pertinente a este punto sobre la procedencia del derecho de retención a favor de la demandada:

Por último, en lo concerniente al tercer requisito, se observa que la demandada sólo “invoca dicho derecho de retención en vista que las obras realizadas, que a juicio de BARRETO, están levantadas en su lote de terreno, son propiedad exclusiva de MAKRO y la buena fe de su posesión autoriza a oponerlo en toda forma de derecho”, alegando que las mejoras eran suyas, procediendo a discriminarlas detalladamente. Adicionalmente, promovió dos pruebas de experticia (con el objeto de acreditar la accesión inversa), de las cuales se desprende que dichas mejoras fueron construidas a sus expensas.

No obstante, se observa que la demandada no solicitó por vía de reconvención o de excepción, que INMOBILIARIA BARRETO, C.A., le indemnizara las mejoras que ejecutó en el terreno: simplemente, la accionada se limitó a invocar y probar que estas mejoras existían y que su valor superaba el del terreno, todo con miras a establecer la accesión inversa (la cual tampoco fue accionada). Pues bien, el reclamo de la indemnización así como la determinación de las mejoras efectuadas -todo ello efectuado dentro del juicio de reivindicación- resulta imprescindible para acordar el derecho de retención; por cuanto a la parte a la que se opone el derecho de retención, se le concedería la oportunidad de contradecir tanto el derecho invocado como el monto de las mejoras; a partir de ese contradictorio, el Juez (sic) determinará la procedencia de la retención y el valor de la indemnización por “mejoras” (aplicando lo dispuesto en el artículo 792 del Código Civil), y respecto a estas últimas, quien suscribe considera que los gastos efectuados deben estar dirigidos a la conservación del bien o por razones de utilidad a la misma.

Así, conforme a lo expuesto, considera quien suscribe, que el derecho de retención no podía ser acordado

(sic)

Es claro entonces que la concesión del derecho a la demandada sobre las obras ejecutadas sobre el inmueble propiedad de la actora por parte de la mayoría sentenciadora y el criterio de la Juez (sic) disidente, fue objeto de deliberación del Tribunal (sic) colegiado que dictó la sentencia pues ese punto forma parte del voto salvado, y obviamente la mayoría sentenciadora decidió que la simple manifestación efectuada en la contestación a la demanda invocando el derecho de retención, equivale a la reclamación de las obras ejecutadas sobre el inmueble ajeno a que se refiere la Ley (sic).

Pensamos que esa postura no se ajusta a derecho debido a que como dijimos supra el derecho de retención es la consecuencia del reclamo en el juicio del pago a causa de mejoras realizadas sobre el inmueble reivindicado, no al revés, es decir, el reclamo no es la consecuencia de haber invocado del derecho de retención en el juicio de reivindicación.

No debemos olvidar que la columna vertebral de la argumentación de la defensa de la demandada en este juicio fue la accesión inversa, el derecho de retención fue invocado por ella de manera marginal no como lo exige la Ley (sic), y así lo señala acertadamente el voto salvado al expresar que “simplemente, la accionada se limitó a invocar y probar que estas mejoras existían y que su valor superaba el del terreno, todo con miras a establecer la accesión inversa (la cual tampoco fue accionada)” (sic).

Es tan clara esta aseveración que la prueba promovida y evacuada por la demandada estuvo dirigida a demostrar que las obras ejecutadas sobre el inmueble, es decir, sobre el propio y el ajeno superaban el valor del inmueble reclamado por la actora en este juicio, su prueba no fue efectuada para demostrar puntualmente el costo de las obras que ejecutó sobre el suelo que no era de su propiedad.

Esto queda reconocido por la recurrida en el punto 7.9 cuando señaló la deficiencia probatoria de ese extremo en las pruebas evacuadas por MAKRO.

Dice la recurrida:

7.9 En su contestación a la demanda MAKRO alegó que las mejoras eran suyas -lo cual es un hecho admitido también por INMOBILIARIA BARRETO-, y las describió detalladamente entre las páginas 12 y 17 de su contestación a la demanda, argumentando además sobre su valor. Adicionalmente, promovió dos (2) pruebas de experticia en esta causa, principalmente para darle soporte a su alegato relativo a la accesión inversa -que este tribunal ya desestimó-, pero que sin lugar a dudas sirven también para acreditar que dichas mejoras fueron construidas a sus expensas.

Lamentablemente esas experticias, de la forma como fueron realizadas, no le aportan al Tribunal (sic) los datos precisos y necesarios para fijar cuál es la cantidad de INMOBILIARIA BARRETO habrá de abonarle a MAKRO por sus mejoras para hacer cesar la retención. Por ello el Tribunal (sic) no tiene más alternativa que ordenar realizar una experticia complementaria del fallo para que determine exactamente, con base en los parámetros que les serán dados a los expertos, las cantidad precisa que deberá pagarse por este concepto para que se extinga el derecho de retención que ha opuesto en su beneficio

(Negritas nuestras) (sic).

Es claro entonces que la demandada MAKRO nunca pretendió reclamar como lo exige la Ley (sic) el pago de las obras ejecutadas exclusivamente sobre el suelo de la actora, pues su prueba no fue dirigida a ello, sino a la demostración de los extremos de la accesión inversa que fue desestimada por la recurrida.

Con ese proceder la recurrida infringe por falta de aplicación los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, que establecen el valor probatorio de los documentos públicos entre los cuales se encuentran los documentos judiciales que conforman el expediente, y procede a aplicar falsamente la norma contenida en el artículo 793 del Código Civil, ya que al no haber MAKRO reclamado las bienhechurías ejecutadas sobre el inmueble propiedad de la actora en el presente juicio como lo exige la Ley (sic), no tenía derecho y no podía concedérsele el derecho de retención.

Así mismo, infringe la recurrida el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil por falta de aplicación, al no atenerse a lo alegado y probado en autos, ya que como vimos que en el expediente no existe ninguna reclamación de pago de las bienhechurías en cuestión.

Estas infracciones que acabamos de mencionar fueron determinantes del dispositivo del fallo, debido a que de haberse establecido como debió establecerse que MAKRO no reclamó el pago de esas bienhechurías, no hubiese podido concedérsele en la sentencia el derecho de retención para que retuviese el inmueble propiedad de la actora en este juicio en espera de que se le pagase una indemnización que no reclamó.

De conformidad con lo establecido por el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, le pedimos a esta Sala de Casación Civil case sin reenvío el fallo, por ser innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de esta controversia, ya que al determinarse que MAKRO no reclamó el pago de sus bienhechurías no se le puede conceder el derecho de retención debiéndosele ordenar de inmediato la devolución de inmueble reivindicado sin ningún tipo de condición.

Con base en los anteriores razonamiento (sic) solicitamos sea declarada con lugar esta denuncia con los respectivos pronunciamientos de Ley (sic)…

.

Para decidir, la Sala observa:

Delata el formalizante que el ad quem aplicó falsamente la norma contenida en el artículo 793 del Código Civil, pues alega que al no haber reclamado la parte demandada las bienhechurías ejecutadas sobre el inmueble propiedad de la actora en el presente juicio como lo exige la ley, no tenía la demandada derecho a las mejoras y por tanto, no podía concedérsele el derecho de retención.

Pues, el recurrente señala que la demandada invocó pura y simplemente el derecho de retención, pero sostiene que ello no es suficiente para conceder ese derecho, ya que el formalizante considera que ese derecho es la consecuencia del reclamo, y que no es el reclamo la consecuencia de la oposición del derecho de retención.

No obstante arguye el recurrente que el ad quem decidió que la simple manifestación efectuada en la contestación de la demanda invocando el derecho de retención, equivale a la reclamación de las obras ejecutadas sobre el inmueble ajeno a que se refiere el artículo 793 eiusdem.

Agrega el denunciante, que esa decisión no se ajusta a derecho, ya que el derecho de retención es la consecuencia del reclamo en el juicio del pago a causa de mejoras realizadas sobre el inmueble reivindicado, y no al revés, es decir, el reclamo no es la consecuencia de haber invocado el derecho de retención en el juicio de reivindicación.

Argumenta que la prueba promovida y evacuada por la demandada estuvo dirigida a demostrar que las obras ejecutadas sobre el inmueble, es decir, sobre el terreno propiedad de la demandada y el de la parte demandante superaban el valor del inmueble reclamado por la actora en este juicio, no obstante alega el formalizante que esa prueba no fue efectuada para demostrar puntualmente el costo de las obras que ejecutó sobre el suelo que no era de su propiedad.

Por lo tanto, alega el formalizante que es evidente que la demandada nunca pretendió reclamar como lo exige la ley el pago de las obras ejecutadas exclusivamente sobre el suelo de la actora, ya que esa prueba -según el recurrente- no fue dirigida a ello, sino a la demostración de los extremos de la accesión inversa, la cual -según su decir- fue desestimada por la recurrida.

Respecto al derecho de retención ha dicho el autor patrio E.C.B. que “…Es la facultad que corresponde al tenedor de una cosa ajena para conservar la posesión de la misma hasta el pago de lo debido por razones de ella…”. (Terminologia Jurídica Venezolana, Ediciones Libra C.A., Caracas Venezuela, año 2011. Ver páginas 255 y 747).

Por su parte, el artículo 793 del Código Civil, delatado por el recurrente prevé lo siguiente: “…Sólo al poseedor de buena fe compete el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, con tal que las haya reclamado en el juicio de reivindicación…”.

Conforme a la norma supra transcrita, para que al poseedor se le otorgue el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1. - Que el poseedor sea de buena fe, para lo cual es necesario que se den los supuestos previstos en el artículo 788 del Código Civil.

2. - Que las mejoras sobre los bienes que hayan sido realizadas por el poseedor existan realmente al momento de interponerse la demanda en su contra.

3. - Que las mejoras realizada sobre los bienes hayan sido reclamadas en el juicio de reivindicación.

Ahora bien, considera la Sala que en el presente juicio el ad quem infringió el artículo 793 eiusdem, por falsa aplicación, pues para que se pueda conceder el derecho de retención de los bienes por causa de mejoras realmente hechas y existentes en ellos, no basta que el demandado sea un poseedor de buena fe como lo estableció el ad quem, sino que es necesario que las mejoras realizadas sobre los bienes hayan sido reclamadas en el juicio de reivindicación.

En tal sentido, el reclamo de las mejoras requería que el demandado al contestar la demanda alegara e indicara expresamente cuáles eran las mejoras que había realizado en el terreno propiedad de la demandante y qué se demanda en reivindicación, pues solamente así se podría determinar en el juicio cuál era el valor de las mismas ya que también existen mejoras en terreno propiedad de la demandada.

De tal manera que si la parte demandada no reclamó las mejoras ya que en la contestación a la demanda solamente se limitó en señalar que “…MAKRO en prevención a todo, invoca dicho derecho de retención en vista que las obras realizadas,…”, ello significa que no estaban dados los supuestos para que se pudiese conceder el derecho de retención a la parte demandada, por lo tanto, la norma contenida el artículo 793 del Código Civil, no era la norma apropiada para resolver la controversia.

También infringe la recurrida el artículo 12 del Código de Procedimiento Civil, por falta de aplicación, ya que no se atuvo a lo alegado y probado en autos, pues como ya se ha dicho la parte demandada no reclamó en el presente juicio las mejoras hechas por ella en el terreno propiedad de la parte demandante, sino que se limitó a invocar el derecho de retención sobre las mejoras realizadas pero que no fueron reclamadas por ella en el presente juicio.

Con respecto a la infracción de los artículos 1.357 y 1.359 del Código Civil, delatados por el recurrente por falta de aplicación, estima la Sala que los mismos no fueron infringidos, pues, el ad quem los aplicó para establecer el valor probatorio de los documentos públicos que analizó y que se acompañaron al libelo de la demanda para sustentar los alegatos que fundamentaron la acción y que como lo señala el recurrente dichas normas establecen el valor probatorio de los documentos públicos entre los cuales -según su decir- se encuentran los documentos judiciales que conforman el expediente.

Por tanto, en el presente caso no estamos en presencia de violación de normas que regulan la valoración de las pruebas a las cuales están destinadas las normas que acusa el recurrente por falta de aplicación, sino de la infracción de la norma contenida el artículo 793 del Código Civil, por falsa aplicación ya que no estaban dados los supuestos para que se pudiese conceder el derecho de retención a la parte demandada, prevista en la referida norma, por tanto no era la norma apropiada para resolver la controversia.

Ahora bien, la infracción del artículo 793 del Código Civil, por falsa aplicación, fue determinante en el dispositivo del fallo recurrido, ya que al no reclamar la parte demandada las mejoras realizadas en el terreno propiedad de la parte demandante no se podía conceder en la sentencia el derecho de retención para que la parte demandada retuviese el inmueble propiedad de la actora en este juicio en espera de que se le pagase una indemnización por las mejoras realizadas que no reclamó.

En consecuencia se declara procedente la denuncia de infracción del artículo 793 del Código Civil, por falsa aplicación. Así se decide.

Por lo demás, estima conveniente la Sala referirse al derecho que tiene el demandado en reivindicación que no se le haya indemnizado en el juicio por las mejoras realmente hechas y existentes en los bienes que se le ha ordenado restituir por efecto de la declaratoria con lugar de la acción reivindicatoria esta Sala en sentencia N° RC.00398, de fecha 17 de junio de 2005, caso: Asociación Civil La Vivienda Entidad de Ahorro y Préstamo, contra Hotel Diego de Lozada, C.A., expediente N° 04-630, en el cual intervino como tercero opositor el Municipio Jiménez del estado Lara, estableció el siguiente criterio:

…La Sala observa:

El formalizante en el encabezamiento de su primera denuncia de fondo delata la falta de aplicación del artículo 557 del Código Civil por parte del juez superior, pero al desarrollar sus alegatos en el escrito, aduce que la recurrida erró en la interpretación del artículo 557 del Código Civil. Será en este contexto que la Sala analizará la denuncia; en consecuencia, de seguidas pasa a puntualizar su criterio sobre el artículo 557 del Código Civil.

El artículo 557 del Código Civil dispone lo siguiente:

...El propietario del fundo donde se edificare, sembrare o plantare por otra persona, hace suya la obra; pero debe pagar, a su elección, o el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento de valor adquirido por el fundo. Sin embargo, en caso de mala fe, el propietario puede optar por pedir la destrucción de la obra y hacer que el ejecutor de ella deje el fundo en sus condiciones primitivas y le repare los daños y perjuicios.

Si tanto el propietario como el ejecutor de la obra hubieren procedido de mala fe, el primero adquirirá la propiedad de la obra, pero debe siempre reembolsar el valor de ésta...

.

Sobre el citado artículo, el autor V.L.G. expresa lo siguiente:

...Si es de buena fe el que edifica, etc., es decir que se creía propietario del terreno donde se construyó en virtud de las condiciones exigidas por el artículo 788..., se le da entonces al propietario del terreno el derecho de elegir dos caminos: primero: debe pagar el valor de los materiales, el precio de la mano de obra y demás gastos inherentes a la obra. El valor de los materiales se debe calcular en el momento en que fueron utilizados y según el precio corriente de plaza; o de acuerdo con un peritaje rendido al efecto. El precio de la mano de obra se debe calcular de conformidad con los contratos existentes al efecto entre constructor y el propietario de los materiales, y de acuerdo con los veredictos que al efecto, bien sea directa o indirectamente, hayan pronunciado las autoridades del trabajo. Los demás gastos inherentes a la obra son los relativos a ciertos servicios secundarios: cargas de arenas, destrucción de alguna acera o pared vieja que impedía la construcción, pago de bienhechurías, de impuestos municipales, etc...

(Granadillo, V.L.. Tratado Elemental de Derecho Civil Venezolano. Caracas, Segunda Edición, Tomo III, 1958, p. 114 y 115).

El jurista Gert Kummerow señala el siguiente criterio en relación con el punto:

...El propietario del fundo, conforme al artículo 557, hace suya la obra incorporada, pero tiene derecho a optar, en cuanto al pago. Puede, en efecto, o bien pagar el precio de los materiales, el valor de la mano de obra y demás gastos inherentes a la misma, o bien abonar el aumento del valor adquirido por el fundo (es decir, el aumento del valor que el fundo adquiere como resultado de la incorporación). La Casación Venezolana ha entendido que la acción correspondiente al autor es de naturaleza personal, no real. Del propio modo, el deber jurídico a cargo del propietario no se trasmite a los terceros adquirentes del fundo (en remate judicial, concretamente).

Tal opción es definitiva si el constructor (o autor de la obra en general) es de buena fe: creía fundadamente que edificaba o plantaba en el fundo que le pertenecía, apoyado en justo título...

. (Cursivas del texto) (Kummerow, Gert. Bienes y Derechos Reales (Derecho Civil II). Caracas, Cuarta Edición, Editorial Mc Graw-Hill Interamericana, 1997, pp. 208 y 209).

El tratadista M.S.E. sostiene lo siguiente:

...Si no hay mala fe, el propietario del suelo hace suya la obra debiendo pagar, o bien el mayor valor adquirido por el fundo por la construcción, plantación, siembra y otras obras realizadas por terceros con material propio, o bien efectuando el pago del valor de los materiales. Tiene una opción porque no debe ser perjudicado el dueño del suelo, que no ha autorizado la construcción, y en consecuencia se le otorga la oportunidad de escoger para hacer propia la obra, entre pagar el mayor valor adquirido por el fundo o el simple costo de los materiales y mano de obra empleado en la construcción...

(Egaña, M.S.. Bienes y Derechos Reales. Caracas, Editorial Criterio, 1974, pp. 257 y 258).

Sobre ese punto, el autor A.D. considera lo siguiente:

...La regla citada... no da, sin embargo derecho al propietario del suelo para quedarse con lo que no es suyo, porque entonces se violaría el principio fundamental de justicia, según el cual ninguno puede enriquecerse con perjuicio de otro. De aquí, pues, que siempre que el propietario hace suya la obra está obligado a pagar, de conformidad con este artículo...

. (Domínici, Aníbal. Comentarios al Código Civil Venezolano reformado en 1896. Caracas, Editorial Rea, Tomo I, pp. 611).

El autor F.R. explica que:

...En el caso que se contrae este artículo, la construcción, siembra, plantación u obra se hace por quien no es dueño del fundo; el propietario de éste hace suya la obra, a virtud del mentado principio jurídico de que lo accesorio sigue a lo principal, accesorium sequitur principale; pero no siendo lícito a nadie enriquecerse sin causa con daño de otro, debe pagar, según lo elija, el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento del valor adquirido por el predio, pues muy bien puede suceder que este aumento sea inferior a aquellos valor y precio, y ese aumento constituye en realidad el enriquecimiento del dueño del fundo...

. (Ramírez, Florencio. Anotaciones del Derecho Civil. Publicaciones de la Dirección de Cultura de la Universidad de los Andes, Mérida, 1953, Tomo II, p. 43).

Asimismo, el tratadista J.L.A.G. dice:

...esta norma aplica el mismo principio del enriquecimiento sin causa: > (que en el caso examinado son las impensas, o sea, el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra) ...

(Aguilar Gorrondona, J.L.. Cosas, Bienes y Derechos Reales. Derecho Civil II. Caracas, Manuales de Derecho Universidad Católica A.B., 5ta. Edición, 1996, p. 190).

La Sala comparte los anteriores criterios doctrinales y considera que en conformidad con el artículo 557 del Código Civil el propietario en cuyo fundo se “edificare, sembrare o plantare” por otra persona, está obligado a pagar para hacer suya la obra. Puede, además, elegir qué pagar para hacer suya la obra; ello significa que, el dueño puede optar por pagar el valor de los materiales o el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra o el aumento de valor adquirido por el fundo. Asimismo, está obligado a pagar en virtud del principio del enriquecimiento sin causa.

En efecto, la Sala de Casación Civil en sentencia de fecha 14 de septiembre de 1987, señaló lo siguiente:

...con relación a lo anterior el Tribunal afirma que quedó probado que los actores son dueños del terreno y el demandado está obligado a devolvérselos y que las bienhechurías son propiedad del demandado pero como están construidas sobre terreno perteneciente a los actores también las binhechurías deben pasar a los actores, pagando éstos al demandado la indemnización contemplada en el artículo 557 del Código Civil si quieren retener para sí las construcciones como lo reclaman en el libelo de la demanda. Esta indemnización consiste en el pago que deben hacer los actores al demandado de una cualquiera de estas dos cosas: el valor de los materiales, de la mano de obra y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento de valor adquirido por el terreno como producto de las construcciones. Los actores decidirán libremente cuál de los dos tipos de indemnización prefieren...

. (DFMSC6, Sent. 14-9-87, J. R&G., T.C, pp. 114 y 115. En Código Civil de Venezuela. Artículos 554 al 570. Caracas, Universidad Central de Venezuela, Ediciones de la Biblioteca, 1999, p. 101).

Y, en sentencia de fecha 13 de marzo de 1991; Caso: J.F.A.M.C. y otro c/ O.G.I., la Sala indicó que:

“...el artículo 557 del Código Civil contiene las reglas fundamentales que resuelven el problema de las construcciones y plantaciones hechas en terreno ajeno. El propietario del terreno, según el citado artículo, tiene un doble derecho; o exigir la destrucción o conservar la obra. Si la ley presume que el dueño del suelo es propietario de las construcciones hechas por un tercero, si éste no prueba lo contrario (y en el caso de autos probó que edificó de buena fe en terrenos municipales), muy claro resulta que cuando el propietario hace suya la obra, él no hace otra cosa que ejercer pura y simplemente el derecho de accesión, por lo que la atribución de la propiedad de las obras al dueño del fundo, es sencillamente el resultado de la accesión misma.

Ahora bien, como el ejercicio de ese derecho procura al propietario un enriquecimiento, desde luego que la construcción entra a ser parte de su patrimonio y aumenta con su valor el monto de su haber; y como, por otra parte, el constructor sufre una pérdida, la Ley (art. 557) le impone al propietario la obligación de pagar al ejecutor de la obra una indemnización, conforme al principio jurídico de que “nadie debe enriquecerse con perjuicio de otro”. Esta obligación del propietario, en síntesis, es parte de esa inmensa categoría de obligaciones que están fundadas sobre un enriquecimiento sin causa, obligaciones que si no se cumplen, están sancionadas por una acción que aún conserva su nombre romano: la acción in remverso (sic). Es éste y no otro el verdadero carácter de la acción en indemnización que contra el propietario posee el constructor...”.

La Sala ratifica los precedentes criterios jurisprudenciales y reitera que en conformidad con el artículo 557 del Código Civil el propietario de un fundo sobre el que otra persona “edificare, sembrare o plantare”, para hacer suya la obra respectiva debe pagar a su elección el “valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra o el aumento de valor adquirido por el fundo”, en virtud del principio que nadie debe enriquecerse con perjuicio de otro.

En el presente caso, la sentencia recurrida expresó lo siguiente:

“...El apoderado de la parte demandada invoca el artículo 557 del Código Civil en el cual alega: “El propietario del Fundo donde se edificare, sembrare o planteare por otra persona hace suya la obra...”, pero continua la disposición “Pero debe pagar a su elección, o el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento de valor adquirido por el fundo...”, por lo que no es posible que el Municipio haga suya la obra construida sin pagar el precio... Incurre nuevamente el a quo en una errónea interpretación del artículo 557 del Código Civil cuando tergiversa el derecho del propietario de elegir entre tres opciones: a pagar el precio de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento de valor adquirido por el fundo...”.

De la precedente transcripción de la sentencia se desprende que el juez superior consideró que en conformidad con el artículo 557 del Código Civil el Municipio no podía hacer suya la obra construida sobre su terreno sin pagar, pues la citada disposición establece que para que el propietario del fundo haga suya la obra debe pagar a su elección el valor de los materiales, el precio de la obra y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento del valor.

El formalizante alega que con ese parecer la recurrida interpretó erróneamente el artículo 557 del mencionado Código, pues -en su criterio- el Municipio hace suya la obra construida sobre su terreno “por fuerza del principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal”.

No tiene razón el formalizante. No es cierto que según el artículo 557 del Código Civil el propietario de un fundo hace suya la obra construida por otra persona sobre su terreno en virtud que lo accesorio sigue lo principal.

En efecto, tal como lo desarrolló la doctrina precedentemente citada en concordancia con la jurisprudencia señalada y ratificada por esta Sala, en conformidad con el artículo 557 del Código Civil el propietario de un fundo donde otra persona “edificare, sembrare o plantare” hace suya la obra pagando a su elección el valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra, o el aumento de valor adquirido por el fundo en virtud del principio de enriquecimiento sin causa. Por tanto, cuando el juez superior determinó que “no es posible que el Municipio haga suya la obra construida sin pagar el precio”, no erró en la interpretación del artículo 557 del Código Civil. Por el contrario lo interpretó acorde a su sentido y alcance…”.

La Sala reitera los precedentes criterios jurisprudenciales, por lo que de conformidad con el artículo 557 del Código Civil, el propietario de un fundo sobre el que otra persona “…edificare, sembrare o plantare…”, para hacer suya la obra respectiva debe pagar a su elección el “…valor de los materiales, el precio de la obra de mano y demás gastos inherentes a la obra o el aumento de valor adquirido por el fundo…”, en virtud del principio que nadie debe enriquecerse con perjuicio de otro, quedando al constructor de la obra en caso de que el propietario del fundo no cumpla con tal obligación, la acción “in rem verso”, destinada a lograr la indemnización por la obra que ha edificado, sembrado o plantado en el fundo.

-V-

Con fundamento en lo establecido en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 793 del Código Civil, por falsa aplicación al “…haberse interpretado por error su contenido y alcance…”.

Al respecto el formalizante expresa las siguientes razones:

“…Hay otro punto en el cual la recurrida también yerra al concederle a la demandada el derecho de retención del inmueble reivindicado debido a que extiende el ejercicio de ese derecho al conferirle a la demandada retenedora el uso y disfrute del bien objeto del presente juicio, lo cual desnaturaliza la institución del derecho de retención, el cual es una garantía de fiel cumplimiento.

Veamos nuevamente el numera CUARTO del dispositivo del fallo que transcribimos en la denuncia que antecede, en el cual se le concede a la demandada el derecho de retención.

Dice la recurrida:

11.5 CUARTO: Se le reconoce a MAKRO COMERCIALIZADORA su derecho a retener el inmueble objeto de este juicio hasta tanto le sean indemnizadas las mejoras que realizó, tal como se ha explicado en capítulo 7 de este fallo. En este sentido se autoriza a MAKRO a seguir ocupando el área de terreno de 8.156,47m2 que se le ha condenado a restituir, hasta tanto INMOBILIARIA BARRETO le pague (o consigne ante el tribunal) la suma menor entre las cantidades que fijen los expertos en los particulares tercero (valor de las impensas) y quinto (mayor valor dado a la cosa). Esta suma será fijada en el punto número seis de la experticia complementaria que al efecto se ha mandado a practicar en la sección 8.2 de este fallo. Una vez que dicha suma sea consignada por INMOBILIARIA BARRETO en el expediente, se extinguirá el derecho de retención que se le ha reconocido a MAKRO. (Negritas del fallo recurrido) (sic).

Para la determinación de la indemnización que se ordenó pagarle a MAKRO el Tribunal (sic) señaló, lo siguiente:

8.2 Por ello es que, con base en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, el Tribunal (sic) ordena la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de que los expertos determinen lo siguiente:

Primero: ¿Cuáles son los linderos y medidas particulares del área de 8.156,47m2 propiedad de INMOBILIARIA BARRETO que MAKRO deberá restituirle? En el dispositivo del fallo se ordenará que MAKRO le restituya a INMOBILIARIA BARRETO la cantidad de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (8.156,47m2) comprendida dentro de los siguientes linderos generales de un área de mayor extensión: NORTE: en una línea recta de 133,09 mts. con terrenos que son o fueron de J.M.M.; ESTE: en una línea recta de 113,84 mts. con terrenos propiedad de mi representada; SUR: en una línea recta de 31,62 mts. con terrenos que son de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., y OESTE: en una línea recta de 136,51 con terrenos que formaron parte de la finca LA PEÑA. El área anteriormente deslindada tiene NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.2) y a ella deberá restársele los MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (1024,53 m2) que la experticia determinó que no le corresponden a INMOBILIARIA BARRETO, C.A, por estar fuera del área de superposición o solapamiento de ambas parcelas. Los expertos designados, apoyados en la experticia realizada en este proceso a instancia de la parte actora cuyas resultas cursan en los folios 395 al 304 de la primera pieza del expediente y, en particular, en el plano denominado LP que se confeccionó específicamente para este juicio y cursa en el folio 403 del expediente, restarán del área demandada de NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 mts.2), los UN MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (1024,53 m2) que, según los peritos de aquella experticia, no están comprendidos dentro del área de superposición o solapamiento de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (8.156,47m2) determinados por aquella experticia. Realizada esa resta, los expertos determinarán los linderos particulares del área de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (8.156,47m2) objeto del solapamiento de ambas parcelas, y ésta área particular es la que deberá restituir MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. a INMOBILIARIA BARRETO, C.A.

Segundo: ¿Cuál es el valor venal de esa área de terreno de 8.156,47m2 propiedad de INMOBILIARIA BARRETO que en la actualidad MAKRO posee?

Tercero: ¿Cuánto cuesta en la actualidad levantar unas bienhechurías similares a las que MAKRO levantó sobre el terreno de 8.156,47m2 propiedad de INMOBILIARIA BARRETO, cuyos linderos particulares fueron precisados en el punto primero de esta experticia. Para fijar este extremo, deberá tomarse en cuenta que el área del estacionamiento de MAKRO que se construyó en el terreno de INMOBILIARIA BARRETO es de SEIS MIL QUINIENTOS SESENTA Y OCHO CON NOVENTA Y CUATRO METROS CUADRADOS (6.598,94 mts2), y el área del galpón construida en el terreno de INMOBILIARIA BARRETO es de UN MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SIETE CON CINCUENTA Y TRES METROS CUADRADOS (1.557,53 Mts2), tal como lo indica el punto quinto de la experticia (folio 380 de la primera pieza del expediente) y el plano anexo a ésta marcado como LP (folio 403 de la misma pieza).

Cuarto: ¿Cuál es el valor actual del inmueble de 8.156,47m2 (incluido el terreno y las bienhechurías construidas sobre él por MAKRO) propiedad de INMOBILIARIA BARRETO que ha sido precisado en el punto primero de esta experticia y que en la actualidad MAKRO posee?

Quinto: ¿En cuánto aumentó de valor el terreno de 8.156,47m2 propiedad de INMOBILIARIA BARRETO (precisado en el punto primero de esta experticia), como consecuencia de las edificaciones que sobre él levantó MAKRO?

Sexto: De la comparación de los resultados del punto tercero de la experticia y el punto quinto, determinar cuál es la menor de ambas sumas. Esa será la indemnización por mejoras que le toca a MAKRO

(Negritas nuestras) (sic).

Tenemos entonces que la recurrida le concedió a la demandada el derecho de retención del inmueble propiedad de la actora hasta tanto fuese determinada y pagada a la demandada una indemnización a valor actual por la bienhechurías que construyó en ella mismo.

Si hacemos abstracción de la calificación que se hizo en la sentencia de la posesión que ejercía la demandada sobre el inmueble ajeno para poder conferirle el derecho de retención, - lo cual fue ampliamente a.e.l.d. que anteceden - observamos que los Jueces (sic) Asociados (sic) autorizaron además a MAKRO a seguirlo ocupando.

Como se sabe, el derecho de retención es una figura consagrada en la Ley (sic), que autoriza al poseedor de un bien mueble o inmueble a retenerlo hasta cuando le sea satisfecha una deuda por concepto de mejoras, gastos, reparaciones, etc., cuyo pago corresponde al dueño del bien.

Teniendo claro ese postulado, y debido a que en el dispositivo del fallo solo se estableció el derecho a seguir ocupando el bien reivindicado, nuestra representada le pidió al Tribunal (sic) que aclarase entre otras cosas ese punto del fallo, y lo hizo de la siguiente manera:

“Viene claro que MAKRO COMERCIALIZADORA C.A. ha sido condenada a devolver el inmueble pero podrá retenerlo, hasta cuando INMOBILIARIA BARRETO, C.A. le pague o consigne ante el Tribunal (sic) la suma entre las cantidades que fijen los expertos en los particulares tercero (valor de las impensas) y quinto (mayor valor dado a la cosa), de la experticia complementaria que se ordena realizar en la sentencia.

Esta experticia se ordena, en virtud de que los jueces no pueden establecer con las pruebas aportadas por MAKRO COMERCIALIZADORA C.A. al expediente, el monto de esta indemnización.

Dice la sentencia en el número 7.9:

7.9 En su contestación a la demanda MAKRO alegó que las mejoras eran suyas -lo cual es un hecho admitido también por INMOBILIARIA BARRETO-, y las describió detalladamente entre las páginas 12 y 17 de su contestación a la demanda, argumentando además sobre su valor. Adicionalmente, promovió dos (2) pruebas de experticia en esta causa, principalmente para darle soporte a su alegato relativo a la accesión inversa -que este tribunal ya desestimó-, pero que sin lugar a dudas sirven también para acreditar que dichas mejoras fueron construidas a sus expensas. Lamentablemente esas experticias, de la forma como fueron realizadas, no le aportan al Tribunal (sic) los datos precisos y necesarios para fijar cuál es la cantidad de INMOBILIARIA BARRETO habrá de abonarle a MAKRO por sus mejoras para hacer cesar la retención. Por ello el Tribunal (sic) no tiene más alternativa que ordenar realizar una experticia complementaria del fallo para que determine exactamente, con base en los parámetros que les serán dados a los expertos, las cantidad precisa que deberá pagarse por este concepto para que se extinga el derecho de retención que ha opuesto en su beneficio

(sic)

Logicamente (sic), de haber podido el Tribunal (sic) cuantificar el monto de esa indemnización en el fallo sin necesidad de recurrir a la experticia, la vencedora no tendría que esperar su resultado para pagar o consignar el valor de las mejoras realizadas por la demandada y recibir su propiedad.

La sentencia en el punto 7.11, justifica el otorgamiento del derecho de retención a favor de la demandada e indica su base legal, en los siguientes terminos (sic):

Aunque parezca harto evidente, lo primero que debe establecer este Tribunal (sic) es que el derecho de retención que se ha establecido en este fallo a favor de MAKRO surtirá efecto hasta tanto INMOBILIARIA BARRETO le abone la indemnización por sus mejoras que precisará la experticia complementaria del fallo que se ordenará realizar. Como lo dijo la Sala Constitucional en el fallo Nº 912 del día 25 de abril de 2003 (citado al principio de esta sentencia), “ (…) el poseedor de buena fe tendrá derecho de retención sobre el inmueble hasta que el reivindicante le pague las mejoras hechas, siempre y cuando las haya reclamado el poseedor en el juicio reivindicatorio, tal como lo prevé el artículo 793 del Código Civil Venezolano."

No vemos ninguna otra precisión respecto al ejercicio del derecho de retención que favorece a la demandada perdidosa que consagra el artículo 793 del Código Civil, el cual sin discusión es una garantía de fiel cumplimiento de la obligación indemnizatoria que la mayoría sentenciadora decidió otorgarle a la demandada perdidosa, ante la imposibilidad para ella de fijarla con los elementos de autos. Por consiguiente, no se trata de un período de gracia ni de una compensación que le es concedida a la demandada en el fallo para seguir usufructuando la propiedad reivindicada, aunque se le haya autorizado a seguir ocupándolo, lo cual debe quedar clara y expresamente establecido en él.

El uso, goce y disfrute del bien retenido no está previsto en la Ley (sic) como una atribución del retenor (sic) durante el ejercicio del derecho de retención, desnaturalizaría su esencia y contradeciría en el presente caso los postulados del propio fallo.

Siendo que en el fallo se omitió señalar expresamente cual (sic) será el destino que se le dará al inmueble durante el tiempo que demore la experticia y la demanda ejerza el derecho de retención, por cuanto simplemente se indica que “se autoriza a MAKRO a seguir ocupando el área de terreno de 8.156,47m2 que se le ha condenado a restituir”, nuestra representada le solicita formalmente al Tribunal (sic), que la sentencia dictada en el presente juicio sea ampliada y se establezca en su texto expresamente como se regulará ese derecho que le fue concedido a la demandada como garantía del cumplimiento de la obligación indemnizatoria acordada a su favor, concretamente que quiso decir exactamente el Tribunal (sic) cuando autorizó la ocupación del inmueble que no es de su propiedad y que debe restituir, para que no exista duda al respecto

No puede quedar al libre albedrío de la demandada el usufructo del bien que retiene en garantía, no puede ella inclusive guardar para si los frutos que produce el mismo, sería contrario a derecho; estamos en presencia de un derecho de retención, no de otra figura jurídica.

Cabe destacar que “ocupación” y “uso” no es lo mismo, el inmueble a restituir tiene unas características particulares, ya que hay un área totalmente libre donde ha venido funcionando un estacionamiento (6.598,94 mts²), y otra construida con parte de un galpón (1.557,53 mts²) que se confunde con su verdadera propiedad, obviamente no se puede obligar a la demandada a que desocupe esta última área que forma parte de otra de su propiedad mientras ejerce el derecho de retención, pero esa ocupación debe reglamentarse.

Sin embargo, el estacionamiento debe tener otro tratamiento que no puede ser el mismo, por cuanto no está ocupado con bienes de la demandada, sino con quioscos, buhoneros, venduteros y con los vehículos de los clientes que entran y salen diariamente.

Esta situación debe estar expresamente regulada y extremadamente clara en el fallo para evitar confusiones y así lo solicitamos en este acto que lo complemente, amplíe y aclare” (sic).

La actora lo que pretendió con esa aclaratoria fue que el Tribunal (sic) tuviese la certeza (i) de que la duración del derecho de retención no dependía de ella, sino de una situación extraña a su voluntad como lo era la elaboración de la experticia complementaria del fallo para determinar la indemnización que indicaría el monto a pagar, lo cual podía inclusive tomarse un tiempo mayor al que consumió este juicio; (ii) de que esa experticia se estaba ordenando por el incumplimiento de una carga probatoria de la demandada no de la actora; y (iii) de que el derecho de retención es una garantía de fiel cumplimiento que no autoriza al retenedor a usar, gozar y disfrutar del bien que retiene.

No obstante, el Tribunal (sic) resolvió este punto manifestando que esa ocupación era lógicamente, en los mismos términos en que ha venido poseyendo para la explotación de su negocio.

Dijo la recurrida al resolver la aclaratoria:

Clarificación del Tribunal (sic) sobre el Primer (sic) Punto (sic): Uno de los extremos que se examinó en el juicio de reivindicación es el carácter de poseedora de la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. En el fallo se estableció que ella era poseedora de buena fe (artículo 788 del Código Civil), y como reclamó haber realizado mejoras en el inmueble y opuso el derecho de retención previsto en el artículo 793 del Código Civil, el Tribunal (sic) la autorizó a retener el inmueble que posee hasta tanto le sean pagadas las mejoras que ejecutó, de acuerdo al mecanismo indemnizado que el Tribunal (sic) diseñó de acuerdo con el artículo 792 del Código Civil. Se pregunta: ¿En qué términos seguirá ocupando MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. el inmueble que se le ordenó restituir, como consecuencia de derecho de retención que le fue reconocido en el fallo? Lógicamente, en los mismos términos en que ha venido poseyéndolo para la explotación de su negocio, tal como quedó probado en el expediente. El fallo simplemente la autoriza a continuar en su misma posesión, hasta tanto INMOBILIARIA BARRETO, C.A. le pagué (sic) sus mejoras. Así se decide.

Para la formalización resulta inaceptable que para la negada hipótesis de que el vicio del título de MAKRO fuese considerado como desconocido por ella, requisito sine qua non para que pueda ser catalogada como poseedora de buena fe y opte para que le sea concedido el derecho de retención que no reclamó en el presente juicio, - lo cual como vimos en las denuncias que anteceden es imposible -, ella pueda disfrutar de un inmueble que no le pertenece y lucrarse de él a expensas de su dueña, con fundamento en un derecho de retención.

No se ajusta a derecho que se utilice una institución concebida para garantizar una obligación pecuniaria, como pretexto para permitirle al acreedor servirse de la cosa en su beneficio a costa de su dueño, no solo porque se desnaturaliza en esencia el Derecho (sic) de Retención (sic) que conceptualmente no permite el uso de la cosa retenida por quien la posee, sino porque se ha condenado al deudor a pagar o solo el costo de las bienhechurías, sino el ajuste de su costo a valor actual con lo cual se da al traste con la depreciación de los bienes objeto de la indemnización por el tiempo y por el uso.

Es importante apuntar que la recurrida en el numero (sic) 7 donde trata lo relativo al derecho de retención que le concedió a la demandada, señaló lo siguiente:

7.5 En el presente caso MAKRO opuso expresamente este derecho de retención en la página 9 de su contestación a la demanda. En criterio de este Tribunal (sic), tal alegato es procedente en derecho y será acogido en este fallo. A continuación el Tribunal (sic) realizará algunas consideraciones sobre el mismo y explicará de forma minuciosa su forma de implementación en esta causa.

7.6 Nos explica el profesor Burgos Villasmil que en los primeros tiempos del derecho romano, el poseedor que perdía en el juicio de reivindicación la posesión de la cosa, no tenía derecho a reclamar indemnización alguna por las mejoras que hubiese hecho. Este procedimiento, injusto a todas luces, fue lo que llevó al pretor romano a dictar normas de equidad que se compaginaran más con la paz social, que los viejos y rudos principios del derecho primitivo. En este sentido se insertó una excepción por cuya virtud el poseedor no estaba obligado a restituir sino después de ser indemnizado. Esta doctrina elaborada a través de los siglos, paso al Código Napoleón, luego al Código Italiano y de allí llego a nuestro Código Civil.

7.7 A continuación citaremos, por su claridad y sencillez, las cristalinas explicaciones del civilista V.L.G. sobre este tema, ya que en este fallo se procederá, respecto al derecho de retención que se ha establecido a favor de MAKRO, tal como él lo explica a continuación:

El Derecho (sic) de retención consiste en que el poseedor de un bien continua como tal y no está obligado a entregárselo a su propietario, mientras no se cumplan a su favor ciertas estipulaciones contractuales o legales. Como el derecho de retención se cumple por mandamiento de la ley, no puede ninguna sentencia obligar a que entregue el inmueble mientras no se cumpla lo que se debe entregar o hacer (…) concretándonos ahora al artículo que estudiamos, he aquí las siguientes condiciones para que proceda el derecho de retención: Primera: Solo se da al poseedor de buena fe (véase art. 788 y Capítulo IX de este tomo); el de mala fe solo tiene derecho a las mejoras, pero no puede retener en ningún caso la cosa poseída. Es necesario que las mejoras hayan sido reclamadas en el juicio por el poseedor, y que el Juez (sic) determine sobre la existencia o procedencia de ellas, tomando como puntos de vista los artículos anteriores. El Juez (sic) dirá por consiguiente así: “Por las declaraciones de los testigos …, que quedaron firmes en el debate probatorio, se ha comprobado que P.R. efectuó mejoras en el inmueble por el inmueble que alcanzan a la cantidad de 8.000 mil bolívares. Ahora bien, según el peritaje, la casa antes de las mejoras valía 4.000 bolívares y ahora vale 5.000, tomando en consideración que se ha construido muy cerca de ella la nueva Urbanización (sic) “Los Mamones” y que se han construido por el poseedor de buena fe cloacas o baños, y que finalmente le instaló el servicio de luz eléctrica. Es por consiguiente de justicia que se le paguen al poseedor la suma menor entre aquellas y el valor venal de la finca, de conformidad con los artículos 791 y 792 del Código Civil y así se declara. Por otra parte, consta de autos que el poseedor P.R. obró en su posesión de buena fe, cumpliendo además con los otros requisitos legales, pues ejercía su dominio con justo título, aunque anulable, como lo vimos en los párrafos anteriores de este fallo y así se declara.” Con esta sentencia puede P.R. negarse a entregar el inmueble mencionado hasta tanto no se le abone el importe de su mejora.”

7.8 En el presente fallo se procederá tal como se explica en el ejemplo citado por el civilista Granadillo: Se establecerá el derecho de retención de MAKRO del área propiedad de INMOBILIARIA BARRETO que en la actualidad posee, hasta tanto le sean indemnizadas las mejoras que realizó como poseedora de buena fe. Antes de precisar detalladamente la forma de implementación del derecho de retención en esta causa, realizaremos algunos análisis complementarios

(sic).

Veamos con absoluta claridad como la recurrida a través del pensamiento doctrinario de Profesor Burgos Villasmil y del civilista V.L.G., notables juristas venezolanos, nos explica en que (sic) consiste el derecho de retención y la forma de calcular la indemnización del poseedor de buena fe que ha ejecutado obras sobre una propiedad ajena.

No obstante, la recurrida no explica en la aclaratoria de su fallo a pesar de estar advertida del alcance que podría tener el haber autorizado la ocupación del inmueble reivindicado dada sus características, la razón por la cual autorizó a la demandada a seguir poseyendo el inmueble y explotándolo en las mismas condiciones en las cuales ha venido haciéndolo hasta tanto INMOBILIARIA BARRETO, C.A. pagué (sic) las mejoras a valor actual.

Debemos por fuerza reiterar que el inmueble reivindicado tiene un área totalmente libre donde ha venido funcionando un estacionamiento (6.598,94 mts²), y otra construida con parte de un galpón (1.557,53 mts²) que se confunde con su verdadera propiedad, obviamente para ejercer la retención del inmueble hay que ocuparlo como se autoriza en el fallo, pero esa ocupación debe reglamentarse, debido a que la figura utilizada - derecho de retención - para autorizar esa ocupación no contempla el uso, goce y disfrute del bien, por tratarse de una garantía de fiel cumplimiento de una indemnización, se trata de una falsa aplicación de la norma utilizada por los jueces para resolver este punto y una extralimitación en la interpretación del contenido y alcance de la norma contenida en el artículo 793 del Código Civil que estamos denunciando.

Si examinamos lo que expresa el Profesor J.R.B.V., en su obra el Derecho (sic) de Retención (sic) en el Código Civil Venezolano, que fue su Tesis (sic) de Grado (sic) para optar por el Título (sic) de Doctor en Ciencias Políticas en la Universidad Central de Venezuela en el año 1954, citado por la recurrida como apoyo de sus razonamientos en lo atinente al derecho de retención, podemos observar que señala expresamente que el retenedor no puede usar, disfrutar ni disponer la cosa retenida, aunque se trate de un bien inmueble.

En efecto, expresamente señala el autor que las obligaciones de quien ostenta el derecho de retención, son las siguientes: (i) Debe conservar la cosa como un buen padre de familia; (ii) No puede usar de la cosa retenida; (iii) No puede disfrutarla; (iv) No puede disponer de ella; (v) Debe restituirla con sus frutos y accesorios; (vi) Debe indemnizar a su dueño por los daños que pudieses sobrevenir por su culpa.

Acota el autor precisamente que no existe ninguna razón por la cual el retenedor tenga algun (sic) derecho de uso o disfrute del bien sobre el cual se ejerce el derecho de retención, precisamente por que (sic) se trata de una garantía.

Además de ello, como ya se señaló, la indemnización acordada debe calcularse a valor actual, de manera que ese uso y ese disfrute gracioso del inmueble que el retenedor explota y que le produce un lucro, es una indemnización adicional que engrosa la que le fue acordada a la demandada, que inclusive pudiese compensar el monto de la indemnización, y generarle una renta adicional a su dueña, y no un empobrecimiento como se desprende de esa liberalidad de la recurrida.

En el presente caso, como transparentemente se indica, el Tribunal (sic) con ese proceder, aplicó falsamente la norma contenida en el artículo 793 del Código Civil, erró en la interpretación de su alcance general y abstracto, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido, debido a que el derecho de retención es una garantía de fiel cumplimiento de una obligación, por ende el Tribunal (sic) no podía autorizar la ocupación del bien retenido para la explotación de la actividad comercial de la demandada, con lo cual mediante una norma que lo que autoriza es la retención de un bien en garantía, permite que el retenedor sin contraprestación alguna, se enriquezca a costa del (sic) dueña del bien, que fue condenada a pagarle una indemnización cuyo valor debe ser ajustado en el tiempo, con lo cual la demandada estaría recibiendo el reembolso de su inversión a valor presente como si se tratase de construcciones recién hechas, mas el lucro que le produce el uso y disfrute del bien que no es de su propiedad, mecanismo que trastoca el espíritu, propósito y razón de la norma empleada para otorgarle a la demandada el derecho de retención.

En este sentido esta Sala de Casación Civil al referirse al vicio que afecta la interpretación acerca del contenido y alcance de una disposición expresa de la Ley (sic), señaló en Sentencia N° 314 de fecha 21 de Septiembre (sic) de 2000, lo siguiente:

(…Omissis…)

Esta infracción que acabamos de mencionar fue determinante del dispositivo del fallo por cuanto en su aclaratoria no podía establecerse que MAKRO podía servirse del inmueble propiedad de la actora, en espera de que se le pagase una indemnización, por ser este innecesario un nuevo pronunciamiento contrario a la institución del derecho de retención consagrado en la Ley (sic).

De conformidad con lo establecido por el segundo aparte del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, le pedimos a esta Sala de Casación Civil case sin reenvío el fallo, por ser innecesario un nuevo procedimiento sobre el fondo de esta controversia.

Con base en los anteriores razonamientos solicitamos sea declarada con lugar esta denuncia con los respectivos pronunciamientos de Ley (sic)…”.

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante en su denuncia, delata la infracción del artículo 793 del Código Civil, por falsa aplicación y por error de interpretación. Sin embargo, de los razonamientos expuestos en su denuncia observa la Sala que lo pretendido por el recurrente es delatar la errónea interpretación del artículo 793 del Código Civil y no su falsa aplicación.

Pues, alega que la recurrida erró al concederle a la demandada el derecho de retención del inmueble reivindicado debido a que extiende el ejercicio de ese derecho al conferirle a la demandada el uso y disfrute del bien objeto del presente juicio, lo cual -según el recurrente- desnaturaliza la institución del derecho de retención, el cual es -según su decir- una garantía de fiel cumplimiento.

Pues arguye el recurrente que el ad quem además de conferirle el de retención también autorizó a la demandada a seguirlo ocupando, cuyo uso, goce y disfrute del bien retenido no está previsto en la ley como atribución del retenedor durante el ejercicio del derecho retención.

Por ello sostiene el denunciante que el ad quem al aplicar la norma contenida en el artículo 793 del Código Civil, “…erró en la interpretación de su alcance general y abstracto, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido, debido a que el derecho de retención es una garantía de fiel cumplimiento de una obligación, por ende el Tribunal (sic) no podía autorizar la ocupación del bien retenido para la explotación de la actividad comercial de la demandada con lo cual mediante una norma que lo que autoriza es la retención de un bien en garantía, permite que el retenedor sin contraprestación alguna, se enriquezca a costa del (sic) dueña del bien…”.

Ahora bien, es necesario advertir que la errónea interpretación de una disposición de la ley se produce, en los casos en los que el juez escoge acertadamente la norma, pero, al interpretarla hace derivar de ella consecuencias que no resultan de su contenido.

Por su parte, en cuanto al vicio de falsa aplicación esta Sala ha establecido que el mismo se produce cuando el juzgador incurre en una falsa relación entre los hechos establecidos de los autos y los previstos como supuesto de la norma jurídica que se aplica, es decir, cuando el juez aplica una determinada norma jurídica a una situación de hecho que no es la contemplada en ella. (Sentencia N° 609 de fecha 11 de octubre de 2013, caso Molinos Hidalgo C.A., contra R.N. y otra).

Con base en lo advertido, estima la Sala que la presente denuncia debe ser desestimada, ya que como ha quedado establecido en la denuncia anterior, la norma contenida en el artículo 793 del Código Civil, fue infringida por falsa aplicación, ya que no estaban dados los supuestos para que se pudiese conceder el derecho de retención a la parte demandada prevista en la referida norma, por tanto no era la norma apropiada para resolver la controversia, lo cual imposibilitaría que la misma norma sea infringida también por errónea interpretación, cuando ya se ha determinado en este mismo fallo que esa misma norma no podía ser aplicado por el ad quem al presente caso para resolver la controversia.

Pues, la falsa aplicación y el error de interpretación tienen un origen lógico distinto, por tanto, una misma norma no puede ser a la vez infringida por falsa aplicación y errónea interpretación, pues para que la norma sea infringida por error de interpretación significa que ella es la norma apropiada para resolver la controversia, pero que, sin embargo, la misma puede ser interpretada erróneamente por el sentenciador, por ende no puede ser infringida también por falsa aplicación, ya que ambos motivos se excluyen, pues la falsa aplicación implica que la norma aplicada por el juez no es la apropiada para resolver la controversia.

Por tales razones, se desestima la denuncia de infracción del artículo 793 del Código Civil, por errónea interpretación. Así se establece.

DENUNCIAS POR INFRACCIÓN DE LEY

DE LA PARTE DEMANDADA

-I-

El formalizante en su denuncia expresa:

…Según el artículo 313,2 en conexión con el artículo 320, ambos del Código de Procedimiento Civil se alerta sobre la comisión por la alzada del inexcusable y radical vicio de silencio de pruebas.

INMOBILIARIA con el ánimo de demostrar la propiedad del inmueble que reclama como suyo y ocupado por MAKRO promovió una experticia para fijar sus linderos, ubicación y superficie, en su criterio, invadida por MAKRO sobre la cual esta construyó un estacionamiento para vehículos y un galpón.

La alzada tomó esa prueba como irreprochable para dar por demostrada la propiedad, su ubicación y linderos del inmueble sobre el que alega dominio INMOBILIARIA, circunstancia que le sirvió para declarar con lugar la pretensión deducida por INMOBILIARIA, pero ocurre hizo (sic) un examen parcial de la experticia porque dejó en el aire lo atinente a las observaciones y preguntas que nuestro delegado de pruebas, H.R., le formuló a los expertos.

El dictamen presentado por los expertos declara lo siguiente:

(…Omissis…)

El artículo 464 del Código de Procedimiento Civil viene obligado a considerar las observaciones que le hagan las partes o sus delegados de prueba. En verdad, los expertos respondieron a esas observaciones o preguntas que el delegado de prueba nuestro les formuló.

Pero, la alzada al encarar la valoración probatoria de la experticia, se limitó a entresacar una parte del dictamen y dejó fuera de cualquier examen, revisión o apreciación, esas observaciones que son útiles y necesarias para lo cual sólo basta leer el pasaje que ese dictamen se transcribió en esta delación.

No refutamos la tarea o critica (sic) probatorio a cargo de la alzada sino que por descuido o adrede no quiso u olvidó valorar esos extremos de hecho expuestos por los expertos en su dictamen, entre otro la imposibilidad de fijar su ubicación porque lo dibujado en el plano flota, que las coordenadas no están “georeferenciadas”, que, también imposible establecer el área o superficie ocupada.

Estos son datos de hechos que corren al dictamen que precisamente atacan la fidelidad y exactitud de la experticia, puesto que uno de los requisitos de la reivindicación no solo es que conste la prueba de la propiedad que se reclama sino su debida y cumplida identidad, que está puesta en duda por la propia experticia; debió la alzada hacer un balance de todo lo declarado en el dictamen experto para así dar acatada las reglas de la sana crítica indispensables para valorar la experticia, en vista que, al dejar a la intemperie estos extremos de la experticia, que le mereció al menos decir una palabra por precaria que fuese, como ello no hizo, indisculpablemente cayó en una (sic) análisis parcial de la experticia, que abre paso al vicio de silencio de pruebas que se configure, según la doctrina de casación (sic):

(…Omissis…)

Ahora bien, se delata por infringido, por falta de aplicación, del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, norma jurídica para el establecimiento de la prueba que conjuntamente con la cita del artículo 320 del mismo Código (sic), da oportunidad a la honorable Sala para que abandone su natural competencia de controladora de la ley aplicada por el juez en su fallo y se adentre al conocimiento de realidad procesales, entre éstas, inmiscuirse en el texto del dictamen experto para que tome nota directa de que habiéndose hecho observaciones a los expertos por el delegado de prueba, Sr. Roa, todavía así, el juez no las consideró para nada sin que valga la pena entender que por haber expresado la alzada en su fallo de que: “…también fueron atendidas, con opiniones divididas -como lo permite al artículo 1425 del Código Civil- por los expertos (cfr. párrafo o fundamento 5.32)” en verdad, no tuvo la precaución y p.d.a.e.s.c. sólo hizo una alerta y nada más; lo que remata el silencio de prueba parcial.

La prueba en cuestión pertinente (sic) porque el propio tribunal de alzada, la estimó como la idónea y por excelencia; eficaz, puesto que la alzada estableció que fue inmaculadamente promovida y evacuada; no es ilegal y si (sic) conducente para la demostración de la identidad del inmueble objeto de reivindicación. Y la materia que pretende vehicular a los autos deviene en útil y necesaria la procedencia o no de la reivindicación; e insistimos, no se ataca la valoración hecha por la alzada sino la falta de análisis exhaustivo, completo e integral de la experticia.

Y a mayor abundamiento, violado el artículo 12 ibídem por falta de aplicación porque la alzada no se atuvo a lo probado en autos…

.

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante arguye que el tribunal de alzada incurrió en el vicio de silencio parcial de prueba, al haber realizado un examen parcial de la experticia promovida por la parte actora con el fin de “…fijar sus linderos, ubicación y superficie, en su criterio, invadida por MAKRO sobre la cual esta construyó un estacionamiento para vehículos y un galpón…”, dejando en el aire lo atinente a las observaciones y preguntas que nuestro delegado de pruebas, H.R., le formuló a los expertos.

Respecto al silencio parcial de pruebas, entre otras, en sentencia de fecha 30 de abril de 2009, dictada para resolver el recurso Nº 00229, en el caso F.J.B.M., contra C.R.S.d.G., J.S.L. y Y.G.V., expediente N°2008-000625; la Sala ha sostenido lo que sigue:

“…En vista de dicho alegato, resulta pertinente citar la sentencia de fecha 8 de diciembre de 2008, dictada por esta misma Sala para resolver el recurso Nº 00808, en el caso H.C.A. contra S.R.P.C., expediente Nº 08-325; en la cual se dejó establecido lo siguiente:

“…Sobre el alegato del análisis parcial de la prueba con infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, la Sala en sentencia Nº 668 de fecha 19 de octubre de 2005, expediente Nº 04-679, señaló lo siguiente:

…En la presente denuncia el recurrente plantea la infracción por parte del Juez Superior del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, dado que –según sus dichos la recurrida realizó “…la valoración deficiente y superficial del expediente que contiene las actuaciones administrativas levantadas por las autoridades de tránsito terrestre, por parte de la recurrida, y que cursan en autos a los folios setenta y cinco (75) al noventa y cinco (95) de las actas procesales...” y posteriormente en su denuncia expresa que “…el haber dejado de analizar, o analizando de forma deficiente…” y concreta exponiendo que: “…existe una incompleta valoración de las pruebas…”.

(…Omissis…)

En este orden de ideas, el alegado vicio de silencio de prueba se produce cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, pues ni siquiera lo menciona, o cuando refiere su existencia, pero no expresa su mérito probatorio. Este vicio puede ser denunciado por cualquiera de las partes, por cuanto una vez que la prueba es incorporada al expediente, escapa de la esfera dispositiva y pertenece al proceso, lo que autoriza al juez para valorarla con independencia de quien la promovió, con fundamento en el principio de adquisición procesal.

Ahora bien de la transcripción ut supra de la recurrida, claramente se observa que el Juez (sic) Superior (sic), no sólo mencionó la prueba, sino que además de ello, la analizó y le otorgó pleno valor probatorio, motivo por el cual no incurre la Alzada (sic) en el delatado vicio de silencio de prueba señalado por el formalizante, motivo suficiente para determinar la improcedencia de la denuncia planteada, lo que conlleva a declarar sin lugar el presente recurso de casación, tal como se hará de manera expresa, positiva y precisa en la dispositiva del presente fallo. Así se decide…

.

En este sentido, esta M.J. ha señalado que el vicio de silencio de pruebas se produce cuando el sentenciador ignora por completo el medio probatorio, o hace mención de él pero no expresa su mérito probatorio, pues, el representante del órgano jurisdiccional está en la obligación de valorar todas y cada una de las pruebas presentadas por las partes con independencia de quien la promovió.

(…Omissis…)

Debe hacerse notar, que evidentemente, en el texto transcrito el sentenciador de la instancia superior sí se pronuncia respecto al contrato de arrendamiento que el formalizante consideró silenciado. Ello lo constata esta Sala de la expresión dada por dicho juzgador cuando señala que el contrato en cuestión, le sirvió para constatar que “…la actora tenía arrendada la planta bajo del inmueble objeto de litis…”.

Así, siendo que el silencio de prueba es un defecto de la sentencia que supone la omisión de pronunciamiento por parte del sentenciador respecto a alguna de las pruebas aportadas por las partes, no encuentra esta Sala razón alguna para avalar los fundamentos con los cuales el formalizante pretende que sea declarada la procedencia de dicho vicio, pues tal silencio, una vez constatado el pronunciamiento emitido por el sentenciador superior, queda determinado que no existe.

Ahora bien, si el desacuerdo del recurrente se refiere a la valoración que el ad quem expresó respecto al aludido contrato de arrendamiento, otra debió ser la fundamentación de su denuncia.

Así, por considerarse inexistente la denunciada infracción del artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, el silencio de pruebas delatado debe ser declarado sin lugar. Así se decide…”. (Destacados de la Sala).

Ahora bien, veamos lo señalado por la recurrida al respecto:

…Nos toca ahora estudiar el cuarto requisito para la procedencia de la acción reivindicatoria, atinente a la identidad de la cosa reivindicada, esto es, que la cosa reclamada sea la misma sobre la cual el demandante alega derechos como propietario.

5.31 La prueba idónea para acreditar este extremo es la experticia, la cual fue promovida por la parte actora en el capítulo IX de su escrito de promoción de pruebas, y versó sobre los siguientes extremos:

De conformidad con lo previsto por el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promuevo la prueba de experticia a los fines de que conforme al procedimiento previsto por la Ley (sic), los expertos que sean designados por las partes y el Tribunal (sic) elaboren un plano en el cual se determine lo siguiente:

PRIMERO: Área de terreno de CIENTO VEINTE Y OCHO MIL TRESCIENTOS CUATRO CON CINCUENTA METROS CUADRADOS (128.304,50 mts.2), que le fue adjudicada al Ciudadano (sic) P.P.A., venezolano, mayor de edad, domiciliado en la Población (sic) de Charallave y titular de la Cédula (sic) de Identidad (sic) Nº 1.284.843, en una posesión de terreno ubicada en Jurisdicción del Municipio (sic) Charallave conocida como LA PEÑA, en la partición de la comunidad ordinaría que éste celebro con los ciudadanos J.A.M.F., J.M.M.F. y A.M.M.F., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado (sic) Miranda, en fecha 20 de Diciembre de 1976, el cual quedó registrado bajo el Nº 17, Folios (sic) 50 al 52 vto., Tomo (sic) 3 Adicional (sic) 1º, cuyo plano se acompañó con destino al cuaderno de comprobantes bajo el Nº 54, Folios (sic) 54.

SEGUNDO: Una vez determinada la ubicación del área de terreno a que se refiere el numeral anterior, los expertos designados deberán señalar dentro de esa área de 128.304,50 mts.2, la porción de terreno con una superficie aproximada de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (41.637,50 mts.2) que el Ciudadano (sic) P.P.A. le vendió a J.T.B., J.A.B.D., J.G.B.D., y F.A.B.D., según consta de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro del Distrito Urdaneta del Estado (sic) Miranda, en fecha 18 de Noviembre (sic) de 1977, el cual quedó registrado bajo el Nº 43, Folios (sic) 130 vto. al 134, Protocolo (sic) 1º, Tomo (sic) 2, la cual forma parte de mayor extensión denominado finca “LA PEÑA”, ubicado en jurisdicción del Municipio (sic) Charallave, en la población de Charallave en el Estado (sic) Miranda, hoy propiedad de mi representada.

(…Omissis…)

TERCERO: Una vez determinadas las áreas y ubicaciones de las extensiones de terreno señaladas en los numerales PRIMERO y SEGUNDO que preceden, que los expertos designados procedan a ubicar dentro del plano las seis (6) parcelas adquiridas por la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., de diferentes personas el mismo día 8 de Mayo (sic) de 2002, y que integró según documento acompañado al libelo de la demanda con el número 7 protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro de los Municipios Urdaneta y C.R.d.E. (sic) Miranda, en fecha 31 de Mayo (sic) de 2002, el cual quedó registrado bajo el Nº 19, Protocolo (sic) 1º, Tomo (sic) 10.

CUARTO: Que los expertos indiquen en el plano en cuestión si la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., se encuentra ocupando parte del lote de terreno de CUARENTA Y UN MIL SEISCIENTOS TREINTA Y SIETE METROS CUADRADOS CON CINCUENTA DECÍMETROS (sic) CUADRADOS (41.637,50 mts.2) que actualmente le pertenece a mi representada INMOBILIARIA BARRETO, C.A., según documento que se registro en la Oficina Subalterna de Registro Inmobiliario respectivo, en fecha 28 de Septiembre (sic) de 2007, bajo el Nº 41, Protocolo (sic) 3, Tomo (sic) 2, cuya copia se anexó al libelo marcada con la letra “D”.

QUINTO: Que los expertos para el caso de que la demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., esté ocupando parte del inmueble propiedad de mi representada indiquen lo siguiente:

(…Omissis…)

5.31 Dicha experticia fue meticulosamente evacuada en este expediente, siguiendo todas las formas procesales que el legislador exige para esta especie de pruebas: se indicó el lugar y hora en que comenzarían las diligencias de evacuación (466 CPC), las partes nombraron sendos delegados de prueba (463 CPC) que participaron activamente en su desarrollo, y formularon observaciones escritas (464 CPC) que fueron atendidas en el dictamen. Por su parte, el dictamen pericial cumplió con los extremos de los artículos 1425 del Código Civil y 467 del Código de Procedimiento Civil, ya que se extendió por escrito, fue motivado, describió el objeto de la experticia, los métodos o sistemas utilizados y fijó las conclusiones respectivas. Luego de presentado el dictamen, las partes pidieron ampliaciones y aclaratorias del mismo (468 CPC), que también fueron atendidas, con opiniones divididas -como lo permite el artículo 1425 del Código Civil- por los expertos.

5.33 A continuación el Tribunal (sic) emitirá su propia conclusión jurídica sobre el dictamen pericial que cursa entre los folios 386 y 400 de la primera pieza del expediente, y su respectiva aclaratoria, la cual cursa en los folios 443 al 447 de la misma pieza.

(…Omissis…)

5.34.3 La convicción de estos Juzgadores (sic) es que la experticia estuvo bien realizada, pues respecto al plano B-1 (que se utilizó para recrear el área propiedad de INMOBILIARIA BARRETO al confeccionar el plano LP realizado en la experticia), el mismo data de 1977, época en que no se utilizaba para este tipo de mediciones la Red Geodésica de Venezuela; y en lo que atañe al plano de MAKRO que agregó al registro en el año 2002, éste indica que las coordenadas de los puntos en el indicados están referidos al Sistema de Cartografía Nacional y, aunque ello no sea correcto, dicho plano le es oponible a MAKRO, como antes se indicó. Y lo cierto es que, aun cuando ninguno de los dos planos está geodiferenciado, los expertos, para realizar sus operaciones, partieron de un lindero físico evidente, cual es que ambos planos tienen su frente en la autopista Charallave-Ocumare; y partiendo de allí, al analizar concordadamente estos dos planos con el plano escala 1:500, hoja 0-45 del Levantamiento Aerofotogramétrico del Área Metropolitana de Caracas del año 1983, concluyeron que “Al superponer los planos antes mencionados se observaron varios puntos de coincidencia con la autopista Charallave-Ocumare, La Urbanización Colinas de Betania y la Quebrada Charallave”, y sobre la base de estos firmes linderos físicos coincidentes, realizaron su dictamen aplicando las reglas técnicas propias de su especialidad.

5.32.4 Sobre la base de lo anterior, los expertos concluyeron que al resolver el punto cuarto de la experticia, que “al dibujar la superficie indicada en el plano propiedad de Inmobiliaria Barreto, C.A., y la superficie indicada en el plano de integración propiedad de Makro Comercializadora, S.A., apreciamos que existe una superposición o solapa de 8.156,47m2”. En el plano que realizaron los expertos, el cual se acompañó a dictamen pericial marcado con la letra “LP”, aparecen resaltados muy claramente con puntos y rayas, las áreas del terreno de INMOBILIARIA BARRETO que están ocupadas por parte del estacionamiento y del galpón de MAKRO CHARALLAVE.

5.34.4 El Tribunal (sic) deja establecido que revisó minuciosamente todos los escritos que las partes plantearon respecto de la experticia, y las respuestas que dieron los expertos, y no encontró algún punto adicional que resolver. Las partes y sus delegados interactuaron con los expertos, como garantía de su derecho al control de la prueba, y estos emitieron, juntos o divididos, sus respectivos pareceres técnicos sobre los temas planteados. No obstante, este Tribunal (sic) verificó que el rito procesal de la prueba se cumplió en forma cabal y, luego de revisar en su conjunto las resultas de la experticia, ha emitido luego su parecer sobre su valor probatorio para esta causa para trasladar hechos al proceso.

5.35 Ya analizamos en las secciones 5.18 a 5.24 de este fallo que el título de INMOBILIARIA BARRETO tiene preeminencia sobre el de MAKRO, y que el área disputada es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO; partiendo de tal premisa, y del pleno valor probatorio que se le otorga a la experticia precedentemente analizada, se deja establecido en este fallo el cumplimiento del cuarto requisito de la acción reivindicatoria, es decir, la identidad de la cosa reivindicada, y en este sentido se declara que el área que reclama INMOBILIARIA BARRETO es la misma que posee en los actuales momentos MAKRO, sólo que ésta última posee una extensión 1024,53 m2 menor a la reclamada…

. (Mayúsculas del texto).

De lo anterior se observa, que el juez de la recurrida no solamente mencionó la experticia sino, que se pronunció respecto a esta en cada uno de sus puntos, otorgándole pleno valor probatorio, lo cual de conformidad a la jurisprudencia ut supra transcrita evidencia la inexistencia del vicio parcial de silencio de prueba, siendo ello razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia.

De modo que, si el formalizante no está de acuerdo con la valoración dada por el ad quem respecto a la aludida experticia, otra debió ser la fundamentación de su denuncia.

En consecuencia, por todo lo antes expuesto, la presente delación por silencio parcial de prueba debe declararse improcedente. Así se decide.

-II-

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil y el artículo 320 del citado Código, se acusa la violación del artículo 1.425 del Código Civil, por falta de aplicación; y las de los artículos 1.427 del Código Civil y el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil.

El recurrente en su denuncia expone lo siguiente:

“…La recurrida fue de la inteligencia de que la experticia promovida y evacuada a pedido de “INMOBILIARIA” para dar por probada la acción reivindicatoria deducida contra MAKRO; en ese sentido ubicó el terreno, estableció sus linderos, su superficie y llegó al convencimiento de que MAKRO invadió ese terreno sobre el que construyó el estacionamiento y el galpón. (cfr. Párrafos o fundamentos 5.31 al 5.35)

Ciertamente, el dictamen presentado por los expertos dejó constancia de este hecho, pero también el dictamen expresó lo siguiente:

(…Omissis…)

En realidad, el dictamen pericial hará prueba, siempre que se cumplan las disposiciones legales pertinentes que a título de modelo a seguir deben acatarse para que rinda los efectos queridos y sirva de plena prueba.

Por otro lado, los dictámenes de los expertos deben ser acogidos en todo o en parte o ser rechazados; de lo contrario, aceptar como buenos dictámenes viciados constituirá en grave detrimento para la administración de justicia, en la especie, en violación a los enérgicos preceptos puestos en el artículo 1.425 ibídem.

El Sala con vista a las normas delatadas y la cita del artículo 320 del Código de Procedimiento Civil en estado de registrar las actas e instrumentos del proceso, sin mengua a traicionar su calidad de tribunal de Derecho (sic), ya que la denuncia lo permite por excepción abandonar su exclusiva crítica a la aplicación sólo del Derecho (sic).

Leer el dictamen ofrece que el mismo defecto de una grave contradicción; de un lado, indica con precisión la ubicación, superficie y demás datos de hecho para establecer que pertenece a la INMOBILIARIA, el inmueble que MAKRO invadió para construir sus obras y fijo hasta la superficie solapada tanto que se hizo un dibujo del área en litigio

Pero, también a contestación de las observaciones elevadas oportunamente por el Delegado (sic) de la prueba, Sr, Roa, los expertos dijeron otra cosa, como que imposible de establecer linderos, superficie, que el dibujo no cierra porque el inmueble flota.

Entonces, esta premisas chocan contra lo primero; ese informe por contradictorio en sus motivos, debió ser rechazado por la alzada, en línea con las duras palabras utilizadas por el legislador en el artículo 1.425 del Código Civil; lejos de eso, la alzada lo acogió en todo, con lo que se violó una forma o norma jurídica expresa para el establecimiento de la prueba de experticia.

Por tal motivo, la alzada, violó por falta de aplicación el referido artículo. De haberlo hecho, la alzada en lugar de acoger el dictamen, debió apartarse de sus conclusiones, rehusar valorarlo a favor de la INMOBILIARIA, con olvido a las enseñanzas de la Casación (sic):

(…Omissis…)

La falta de precisión de la experticia le priva el carácter de plena prueba para demostrar en este caso lo que intereso a la INMOBILIARIA, como se ha hecho mérito antes. Pues esa plena prueba no sigue, cuando descubre una duda sobre la verdad del hecho controvertido.

Concluyentemente, la motivación exigida en el artículo 1.425 del Código Civil, “es requisito indispensable para la experticia” esté “destinada a convencer al juez” (GF n°12, pág 149) por ser “formalidad esencial para la validez de la prueba” (cfr. GF n5, 2 et pág. 375), y por tal nula porque las nulidades son de derecho estricto, por tal motivo siempre previstas en la ley, como ocurre con el caso de la experticia, puesto que el citado artículo así lo impone (GF n°.40 pág. 546).

Y para poner el clavo final a la delación conviene agregar que la alzada se limitó a expresar:

que también fueron atendidas, con opiniones divididas -como lo permite el artículo 1425 del Código Civil- por los expertos.

(cfr. párrafo o fundamento 5.32)

Mas, se quedó corta la alzada porque, sólo hizo una mera mención, precaria y vacía, por lo que no hubo valoración adecuada, pues, no obstante decirlo así, no vio ni se percató de esa contradicción que afectó al dictamen experto.

Violando el artículo 467 del Código de Procedimiento Civil porque ignoraron los expertos y el juez lo pasó por alto, que el dictamen contendrá, entre otras menciones y expresiones, las conclusiones a que han llegado, pero, se nota del dictamen de esas conclusiones está basada en severas contradicciones como se ve de la descripción detallada de lo que objeto de experticia (sic).

Al darle valor probatorio a esa experticia, la alzada violó el artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, pues si bien la sana crítica se caracteriza por la aplicación del buen pensar por parte del juez, en realidad esa herramienta de apreciación probatoria no deja de lado, los adecuados mecanismos de cómo se promueven o evacuan las pruebas. No aplicó la norma en referencia, ya que ni la mencionó.

(…Omissis…)

Con acierto, por definición de la sana crítica, descansa en aquella la operación intelectual hecha por el sentenciador en dirección a la más pura y exacta apreciación de los hechos transportados por de las pruebas (sic) judiciales, construidas con sinceridad y buena fe.

(…Omissis…)

El límite de la sana crítica reside en que usará como mecanismo para la apreciación probatoria, siempre que la prueba haya cumplidos (sic) con los requisitos de existencia, los principios probatorios que la regulan y las formas y modos de promoción y evacuación por esa libertad de conciencia del juez no llega a desconocer las debidas formulas con que ha revestido el legislador el artículo 507 del Código de procedimiento (sic), por falta de aplicación.

Y el error trascendente porque, sobre el mérito de esa experticia, constituyó la pieza y elemento probatorio central y capital para declarar con lugar la demanda, no habiendo plena prueba de la acción deducida de reivindicación, con lo que violó por falta de aplicación el artículo 254 del mismo Código y por contrapunto, quebrantado por falsa aplicación el artículo 548 del Código Civil…”. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante delata que el tribunal de alzada incurrió en la falta de aplicación del artículo 1.425, 1.427 y 507 del Código Civil, al no haber rechazado el dictamen pericial por ser contradictorio en sus motivos.

La falta de aplicación ocurre cuando el juzgador deja de aplicar una norma a unos hechos que cuadran perfectamente con el supuesto de hecho previsto en la misma. Este vicio, supone como elemento sine qua non, que el juez no haya aplicado la norma. (Sent. N° RC-000219 S.C.C. de fecha: 9-05-13, caso: A.J.R.G., contra M.d.V.L.R.).

El artículo 1.425 del Código Civil, delatado como no aplicado, expresa lo siguiente:

…El dictamen de la mayoría de los expertos se extenderá en un solo acto que suscribirán todos y debe ser motivado, circunstancia sin la cual no tendrá ningún valor.

Si no hubiere unanimidad, podrán indicarse las diferentes opiniones y sus fundamentos…

.

La precitada norma, establece el deber que tienen los expertos de suscribir en un solo acto el dictamen pericial “motivado”.

De acuerdo con el artículo 1.425 del Código Civil, el único motivo de impugnación para restarle validez a la experticia es la falta de motivación. (Sent. S.C.C. fecha: 28-05-10, caso: P.P.C., contra A.J.F.G. y otros).

Visto lo delatado, veamos lo expresado por la recurrida:

…Nos toca ahora estudiar el cuarto requisito para la procedencia de la acción reivindicatoria, atinente a la identidad de la cosa reivindicada, esto es, que la cosa reclamada sea la misma sobre la cual el demandante alega derechos como propietario.

5.31 La prueba idónea para acreditar este extremo es la experticia, la cual fue promovida por la parte actora en el capítulo IX de su escrito de promoción de pruebas, y versó sobre los siguientes extremos:

De conformidad con lo previsto por el artículo 451 y siguientes del Código de Procedimiento Civil, promuevo la prueba de experticia a los fines de que conforme al procedimiento previsto por la Ley (sic), los expertos que sean designados por las partes y el Tribunal (sic) elaboren un plano en el cual se determine lo siguiente:

(…Omissis…)

5.31 Dicha experticia fue meticulosamente evacuada en este expediente, siguiendo todas las formas procesales que el legislador exige para esta especie de pruebas: se indicó el lugar y hora en que comenzarían las diligencias de evacuación (466 CPC), las partes nombraron sendos delegados de prueba (463 CPC) que participaron activamente en su desarrollo, y formularon observaciones escritas (464 CPC) que fueron atendidas en el dictamen. Por su parte, el dictamen pericial cumplió con los extremos de los artículos 1425 del Código Civil y 467 del Código de Procedimiento Civil, ya que se extendió por escrito, fue motivado, describió el objeto de la experticia, los métodos o sistemas utilizados y fijó las conclusiones respectivas. Luego de presentado el dictamen, las partes pidieron ampliaciones y aclaratorias del mismo (468 CPC), que también fueron atendidas, con opiniones divididas -como lo permite el artículo 1425 del Código Civil- por los expertos.

5.33 A continuación el Tribunal (sic) emitirá su propia conclusión jurídica sobre el dictamen pericial que cursa entre los folios 386 y 400 de la primera pieza del expediente, y su respectiva aclaratoria, la cual cursa en los folios 443 al 447 de la misma pieza.

(…Omissis…)

5.34.3 La convicción de estos Juzgadores (sic) es que la experticia estuvo bien realizada, pues respecto al plano B-1 (que se utilizó para recrear el área propiedad de INMOBILIARIA BARRETO al confeccionar el plano LP realizado en la experticia), el mismo data de 1977, época en que no se utilizaba para este tipo de mediciones la Red Geodésica de Venezuela; y en lo que atañe al plano de MAKRO que agregó al registro en el año 2002, éste indica que las coordenadas de los puntos en el indicados están referidos al Sistema de Cartografía Nacional y, aunque ello no sea correcto, dicho plano le es oponible a MAKRO, como antes se indicó. Y lo cierto es que, aun cuando ninguno de los dos planos está geodiferenciado, los expertos, para realizar sus operaciones, partieron de un lindero físico evidente, cual es que ambos planos tienen su frente en la autopista Charallave-Ocumare; y partiendo de allí, al analizar concordadamente estos dos planos con el plano escala 1:500, hoja 0-45 del Levantamiento (sic) Aerofotogramétrico del Área Metropolitana de Caracas del año 1983, concluyeron que “Al superponer los planos antes mencionados se observaron varios puntos de coincidencia con la autopista Charallave-Ocumare, La Urbanización (sic) Colinas de Betania y la Quebrada Charallave”, y sobre la base de estos firmes linderos físicos coincidentes, realizaron su dictamen aplicando las reglas técnicas propias de su especialidad.

5.32.4 Sobre la base de lo anterior, los expertos concluyeron que al resolver el punto cuarto de la experticia, que “al dibujar la superficie indicada en el plano propiedad de Inmobiliaria Barreto, C.A., y la superficie indicada en el plano de integración propiedad de Makro Comercializadora, S.A., apreciamos que existe una superposición o solapa de 8.156,47m2”. En el plano que realizaron los expertos, el cual se acompañó a dictamen pericial marcado con la letra “LP”, aparecen resaltados muy claramente con puntos y rayas, las áreas del terreno de INMOBILIARIA BARRETO que están ocupadas por parte del estacionamiento y del galpón de MAKRO CHARALLAVE.

5.34.4 El Tribunal (sic) deja establecido que revisó minuciosamente todos los escritos que las partes plantearon respecto de la experticia, y las respuestas que dieron los expertos, y no encontró algún punto adicional que resolver. Las partes y sus delegados interactuaron con los expertos, como garantía de su derecho al control de la prueba, y estos emitieron, juntos o divididos, sus respectivos pareceres técnicos sobre los temas planteados. No obstante, este Tribunal (sic) verificó que el rito procesal de la prueba se cumplió en forma cabal y, luego de revisar en su conjunto las resultas de la experticia, ha emitido luego su parecer sobre su valor probatorio para esta causa para trasladar hechos al proceso.

5.35 Ya analizamos en las secciones 5.18 a 5.24 de este fallo que el título de INMOBILIARIA BARRETO tiene preeminencia sobre el de MAKRO, y que el área disputada es propiedad de INMOBILIARIA BARRETO; partiendo de tal premisa, y del pleno valor probatorio que se le otorga a la experticia precedentemente analizada, se deja establecido en este fallo el cumplimiento del cuarto requisito de la acción reivindicatoria, es decir, la identidad de la cosa reivindicada, y en este sentido se declara que el área que reclama INMOBILIARIA BARRETO es la misma que posee en los actuales momentos MAKRO, sólo que ésta última posee una extensión 1024,53 m2 menor a la reclamada…

. (Mayúsculas del texto, subrayado de la Sala).

De lo anterior se observa que el tribunal de alzada consideró que el dictamen pericial cumplió con los extremos de los artículos 1.425 del Código Civil y 467 del Código de Procedimiento Civil, “…por cuanto el mismo se extendió por escrito, fue motivado, describió el objeto de la experticia, los métodos o sistemas utilizados y fijó las conclusiones respectivas…”.

De modo que, es evidente que el ad quem aplicó el artículo 1.425 del Código Civil, el cual establece el deber que tienen los expertos de suscribir en un solo acto el dictamen pericial “motivado”, y habiendo el juez considerado que el dictamen pericial cumplió con los extremos de los artículos 1.425 del Código Civil y 467 del Código de Procedimiento Civil, “…por cuanto el mismo se extendió por escrito, fue motivado…”, dio aplicación a dicha norma, lo cual hace evidente la improcedencia de la presente denuncia.

Asimismo, es menester destacar que si el formalizante lo que pretende es delatar su inconformidad con la valoración de dicha prueba hecha por el juez al momento de apreciarla, este debió dirigir su delación en ese sentido y en consecuencia plantear su denuncia por haber infringido una máxima de experiencia o por haber incurrido en una suposición falsa, tal y como lo indicó esta Sala en sentencia del 13 de noviembre de 2008, caso: Consorcio Barr, S.A., contra Four Seasons Caracas C.A.:

…Bajo el principio Iura Novit Curia, se observa que, de conformidad con lo estatuido en el artículo 1.427 del Código Civil, que dispone: “Los Jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello.”, la apreciación y valoración de la prueba de experticia, es una facultad privativa de la soberanía de los jueces de instancia, al establecer la norma que no están obligados a seguir el dictamen de los expertos, si su convicción se opone a ello.

En todo caso, la determinación de si en el informe pericial se incurrió o no en contradicciones en su elaboración, o si está o no motivado suficientemente, escapa del control de la Sala, ya que el juez de instancia es soberano en la apreciación de la experticia y su determinación es una cuestión subjetiva, dado que en el proceso mental que siga el Juez al analizar y apreciar una prueba de experticia deberá aplicar las reglas de la sana crítica, conforme a lo estatuido en el artículo 1.427 del Código Civil.

Por lo tanto escapa del control de esta Sala el análisis de las razones que ha tenido el sentenciador para que la prueba de experticia fuera apreciada por el juez, por ser funciones propias de los jueces de instancia a quienes les corresponde exclusivamente dicha labor, a excepción de que el juez superior en esa labor infrinja una máxima de experiencia o incurra en suposición falsa, lo cual no fue planteado en el presente caso.

(…Omissis…)

Es de regla, pues, según queda expresado, que la apreciación de la prueba pericial es impreterible, bien que pueda también el juzgador, en la formación de su criterio, ocurrir además a otros medios probatorios existentes en el proceso, por eso el legislador ha dejado al libre arbitrio del Juez la determinación de su fuerza probatoria, puesto que los Jueces no están obligados a seguir el dictamen de los expertos si su convicción se opone a ello. (Sentencia de esta Sala del 1 de junio de 1.951, Gaceta Forense Nº 8, Primera Etapa, Página 304). (Subrayado y negrillas de la Sala).

Cuando el legislador exige que el informe de los expertos sea motivado, sólo ha podido referirse a los puntos que necesiten ser justificados, y es bien sabido que en los dictámenes periciales no todas las afirmaciones requieren ser demostradas o explicadas.

Ahora bien, si el formalizante lo que pretende es delatar su inconformidad con la valoración de dicha prueba hecha por el juez al momento de apreciarla, este debió dirigir su delación en ese sentido y en consecuencia plantear su denuncia por haber infringido una máxima de experiencia o por haber incurrido en una suposición falsa…

. (Subrayado de la Sala).

En relación con la falta de aplicación del artículo 507 del Código de Procedimiento Civil, la Sala observa que no fue fundamentada tal denuncia, pues, el recurrente tan solo se limitó a mencionar la norma, transcribir sentencias relacionadas con la misma, así como definiciones de esta, lo cual conlleva a esta Sala a desechar la misma.

Conforme a lo antes expuesto y en aplicación de la anterior jurisprudencia, esta Sala debe declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

-III-

De conformidad con el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil se alega la infracción del artículo 548 del Código Civil.

El formalizante en su denuncia expresa:

…Ese artículo establece el derecho a la reivindicación otorgado en beneficio del propietario de la cosa para recuperarla de aquel que la posee o detenta.

La jurisprudencia, en su labor interpretativa, se encargó de precisar el alcance de la norma y habla de que podrá intentarse con éxito contra todo poseedor o detentador que tenga la cosa sin derecho, amén de que hace un desarrollo de los requisitos o presupuestos de procedencia de la reivindicación, lo que relató con lujo de detalles la alzada.

Sin embargo, el artículo 548 del Código Civil aporta una expresión, que interesa a la causa, porque dentro de sus preceptos agrega o estatuye un

Esto quiere decir que independientemente de que el propietario alegue y demuestre los extremos requeridos por el artículo 548 del Código Civil para el éxito de la reivindicación deducida, en realidad existen supuestos legales en que, pese a ello, con todo, la reivindicación no cabe.

Por esa razón es que la ley la saca de lugar, cuando la ley dispone otra cosa explícitamente lo deja estatuido el artículo 548 del Código Civil.

En nuestro caso, MAKRO alegó la accesión inversa; circunstancia que le sirvió para invocar en su favor el que la acción resultaba incomoda de imposible deducción pues la accesión la obsta, obstruye su procedencia, la alzada entendió, lo que fue motivo de delación aparte, de que la accesión inversa sólo procede como acción y no excepción; lo que a criterio nuestro es una equivocación de derecho.

Pero, además, se adujo que la accesión imposibilita intentarla, lo que también fue objeto de dos delaciones distintas -incongruencia y violación al orden público procesal-.

En este capítulo se pone de resalto que la accesión, es de aquellos casos o excepciones especiales establecidos por la ley a la reivindicación, a ese fin, buenamente prohijar a V.J.G., también citada (sic) por la alzada para reforzar unos de sus considerandos, pero que un (sic) tuvo a bien mirar su obra para detectar que la accesión como un estado de singular importancia para dilucidar la controversia con absoluta justicia.

(…Omissis…)

Y le sobra razón al Dr. Granadillo porque la institución de la accesión choca de frente contra los bueno propósitos de la reivindicación; la accesión requiere y reclama procedimientos distintos porque su naturaleza jurídica lo reclama el instituto (sic).

La accesión, es un modo de adquirir dominio, es un derecho real especial, que va con la cosa, al grado que como contempla y sanciona el Código Civil en las disposiciones encargadas de regular los conflictos devenidos por la accesión industrial o incorporación, nos pone a la vista dos (2) dominios, el del suelo y el de la edificación; calificados como situaciones de condominio anormales que la ley necesita resolver, pues mediante las figuras de comunidad o copropiedad no se resuelven; aquí la buena fe y mala fe participan activamente en la consideración de la accesión y las soluciones que cada uno de los supuestos establecidos en la ley específicamente, en los que dependiendo del caso, se atribuye la propiedad bien al dueño del suelo, utilizando el principio de que lo accesorio sigue a lo principal o bien, al dueño de la edificación al invertirse el principio y transformar lo accesorio en principal como ocurre en los casos de construcción extralimitada o accesión inversa.

No resulta gratis que la doctrina de Casación (sic) explique que el derecho de propiedad en los casos de accesión no se consolida hasta tanto no se cumplan con el pago de las indemnizaciones a que aluden los artículos 557, 558 y 559 del Código Civil. (SCC 398 de 17-06-2005).

Se insiste en ampararse en la doctrina de la Casación (sic), ya citada en otra parte de la formalización, a saber:

(…Omissis…)

Así pues, la alzada, como se ha visto, estableció que la accesión solo procede como acción y no como excepción, se confundió consigo misma, ya que, como dice la doctrina transcrita, la accesión obsta la reivindicación sin necesidad de acudir a demanda o reconvención para hacerla valer, hizo una errónea interpretación del artículo 548 del Código Civil y, por tanto, sacó conclusiones igualmente equivocadas, fruto del error de diagnóstico sobre el alcance de la norma y puso un supuesto no previsto en la norma.

Ya que no se fijó en que, el propio artículo ciñe el alcance y espíritu correcto de la norma, pues la reivindicación procede cada vez que el propietario reclame de otro que posee sin derecho la cosa que es suya, sino que no obstante sea dueño, tenga título eficiente, demuestre su identidad, la reivindicación cede en los casos de accesión y no porque esta representación se aferre a ello sino por la doctrina copiada lo dice y sostiene sin discusión.

(…Omissis…)

Consiguientemente, como dentro de las excepciones previstas en la Ley (sic) a que alude el artículo 548 ibídem, se encuentra la accesión, su sola invocación en la demanda, produce una inadmisibilidad de la misma o como dice Casación (sic): “el no hace otra cosa que ejercer pura y simplemente que ejercer su derecho de accesión, de lo que subsigue debió tomarla en cuenta cuando se alegó como excepción”.

E igualmente violó por falta de aplicación los artículos 558 y 559 del Código Civil, producto de la inconsecuencia de la alzada de interpretar erróneamente el artículo 548 del Código Civil, puesto que el instituto de la accesión interesa para resolver la controversia.

Infracción relevante porque, la errónea interpretación dicha, de haber hecho la alzada la correcta, (sic) no habría declarado con lugar la pretensión deducida sino rechazarla de plano…

. (Resaltado del texto).

Para decidir, la Sala observa:

El formalizante arguye que el tribunal de alzada incurrió en la errónea interpretación del artículo 548 del Código Civil, al haber establecido que la accesión solamente procede como acción y no como excepción, siendo que la accesión constituye una de las excepciones a las cuales hace referencia dicho artículo.

El artículo 548 delatado como erróneamente interpretado indica:

…El propietario de una cosa tiene el derecho de reivindicarla de cualquier poseedor o detentador, salvo las excepciones establecidas por las leyes...

.

La errónea interpretación ocurre en los supuestos en que el juez elige acertadamente la norma aplicable al caso concreto, pero al interpretarla le otorga un sentido y alcance distintos a los consagrados en su texto, haciendo de esta manera, que se deriven consecuencias no previstas en ella. (Sent. de fecha: 12-05-2011, N° 189, caso: Precomprimido, C.A., contra Consorcio Empresarial Almacenadora Vargas, C.A.).

A fin de verificar lo delatado, veamos lo expresado por la recurrida:

“…¿La accesión inmobiliaria inversa que alegó la demandada MAKRO, al sostener que las construcciones que edificó valen más que el terreno, puede servirle de título que le otorgue el derecho a poseer y dar al traste con la reivindicación?

5.24 MAKRO alegó como defensa subsidiaria que la acción reivindicatoria no puede prosperar, porque ella tiene un título que la habilita para poseer, cual es la accesión inversa, ya que hizo cuantiosas inversiones en el terreno (construyó un estacionamiento y un galpón) que tienen un costo muy superior al del suelo.

5.25 Antes de resolver la defensa opuesta, vamos a establecer en el fallo que se entiende por accesión invertida o inversa, y para ello nos basaremos en una reciente sentencia de la Casación Civil, que perfiló dicha figura jurídica de la forma siguiente:

Conforme a lo señalado por los autores antes reseñados, nos encontramos ante una accesión especial, denominada también como “accesión invertida”, en virtud que lo que en ella priva no es el suelo, como ocurre con las demás accesiones, sino la edificación, asimismo, se le denomina “accesión por construcciones extralimitadas”, ya que el constructor que inicia la edificación la continúa realizando en el terreno contiguo al suyo, el cual no le pertenece.

(…Omissis…)

5.27 En criterio de los jueces que conforman este Tribunal (sic), el alegato de MAKRO relativo a que tiene un título jurídico que justifica su posesión, el cual dimanaría de su derecho a la accesión invertida (por haber edificado construcciones en suelo ajeno que valen más que el suelo mismo), no prospera en derecho por las siguientes razones:

5.27.1 En primer lugar se observa que la accesión invertida es una verdadera “acción”, por virtud de la cual, si se cumplen los requisitos que precisó la Casación (sic) en la sentencia citada en la sección 5.25 de este fallo, podrá declararse propiedad del constructor la edificación y el área contigua ocupada por él, siempre y cuando el constructor de la edificación pague al propietario del suelo el valor de la superficie ocupada y, además, los daños y perjuicios. El carácter de “acción” que ostenta la figura de la accesión inmobiliaria invertida requiere que, para que ésta sea declarada judicialmente, debe hacérsele valer a través de una acción, y no como una excepción. En el caso objeto de juzgamiento, el Tribunal (sic) estima que si MAKRO quería invocar la accesión invertida como un modo de expropiar a INMOBILIARIA BARRETO, para que esta última le cediera la propiedad del área de terreno donde MAKRO edificó parte de su estacionamiento y de su galpón, debió plantear una reconvención contra INMOBILIARIA BARRETO por ese motivo: en dicha reconvención, INMOBILIARIA BARRETO podría contestar la demanda para actualizar su derecho a la defensa, y promover las pruebas que estimare conducentes para contrarrestar la accesión invertida demandada y evitar la expropiación de su terreno. Pensamos que esto no puede ser de otra manera, ya que de lo contrario INMOBILIARIA BARRETO perdería la propiedad de su terreno sin que haya mediado un juicio donde hubiese podido, al menos, contestar la demanda para defenderse. Este por cierto es el criterio de nuestra Casación (sic), que en el mismo fallo 286 del día 30 de junio de 2011 (invocado en la sección 5.25 de esta sentencia), expresó lo siguiente:

Ahora bien, establecido lo anterior, observa la Sala que en el sub iudice no se evidencia que la parte demandante haya ejercido una ACCIÓN conforme a lo previsto en el artículo 559 eiusdem, así como tampoco se observa que la demandada haya RECONVENIDO al demandante para que se le declarara propietaria de la edificación y del área de terreno propiedad del demandante.

Por tales razones, considera la Sala que al no evidenciarse que estemos en presencia de un supuesto de accesión inmobiliaria en sentido vertical conforme a la referida norma, el ad quem incurrió en la falsa aplicación del artículo 559 ídem.

(Resaltados y mayúsculas del Tribunal) (sic).

Este Tribunal (sic) deja establecido que es convicción de los jueces que lo conforman que la accesión invertida es una verdadera acción, independientemente del criterio coincidente de la Casación (sic) de fecha posterior (2011) a la contestación a la demandada (2008), criterio éste que no viene más que a refrendar su propia conclusión sobre el tema. En vista de lo anterior, por esta sola razón, el Tribunal (sic) considera que toda la defensa de MAKRO que se basa en la accesión invertida queda fuera de la litis, ya que no se le hizo valer por la vía procesal correcta. Así se declara.

5.27.2 Extremando nuestros deberes, a fin de no lesionar bajo ninguna óptica el derecho a la defensa de las partes litigantes de este proceso, los jueces que conformamos este Tribunal (sic) profundizaremos más en el tema, realizando una comparación entre la defensa de prescripción adquisitiva, que puede alegarse como excepción en los juicios reivindicatorios, con el tema de la accesión invertida. Y en este sentido estimamos que, aun aceptando la tesis de que la accesión invertida se pudiera alegar como una excepción, tal defensa también sería improcedente por los siguientes motivos:

(…Omissis…)

No obstante, en ambos casos el poseedor legitimo que aspira beneficiarse de la usucapión DEBE PEDIR QUE LO DECLAREN PROPIETARIO DE LA COSA, para que de ese modo la sentencia que así lo acuerde pueda luego inscribirse en el registro de la propiedad. Ahora bien: Si aplicamos mutatis mutandis la solución que dio la Sala al problema de la prescripción adquisitiva, al tema que ahora nos ocupa de la accesión invertida, tenemos que, si se aceptara la tesis de que la accesión invertida puede hacerse valer por vía de excepción, el excepcionante tendría que (i) pedir que lo declaren propietario de la cosa; (ii) probar los extremos que exigen los artículos 558 o 559, según el caso; y (iii) ofrecer pagar al propietario del suelo las indemnizaciones que indican ambos artículos. En el caso objeto de este juzgamiento, se observa que la demandada MAKRO no pidió por vía de excepción que la declararan propietaria de la cosa por efecto de la accesión invertida, sino que se limitó a alegar genéricamente, que “la posesión de buena fe (artículo 793 del Código Civil) y su derecho a la accesión inversa (artículo 558 del Código Civil), en su conjunto, le dan un título jurídico con el poder y autoridad para estorbar la reivindicación” , lo cual en su criterio “hace que la reivindicación sea improponible y, en su lugar, quepa otro tipo de pretensión en que se debatan otros derechos fruto de la accesión inversa.” (Página 21 de la contestación a la demanda, que corresponde al folio 133 del expediente). Es decir, MAKRO reconoce que debe cursarse otro juicio distinto a este para que sea en él donde discuta si procede o no la alegada accesión invertida. De allí concluye este Tribunal (sic) que no es posible, como lo pretende la demandada MAKRO, que se declare que su derecho “teórico” a la acción invertida, que no se hizo valer explícitamente en esta causa -ni por vía de acción ni de excepción-, pueda ser un título jurídico que obste a la reivindicación. Distinto hubiese sido el caso si MAKRO hubiera reconvenido para que la declarasen propietaria, o lo hubiese pedido clara y precisamente por vía de excepción, ya que si la sentencia la hubiese declarado propietaria (vía accesión inversa) del terreno en disputa, en ese momento es que nacería el título que obstaría a la reivindicación; pero como quiera que ello no ocurrió, también por este motivo, se desecha la defensa de MAKRO atinente a su derecho a poseer como consecuencia de una accesión invertida que aun no ha sido demandada. Así se declara.

5.27.2.2 Hay otra razón muy poderosa que refuerza la convicción de los sentenciadores sobre la improcedencia de la accesión invertida en este caso -como defensa para enervar la reivindicación- y es la siguiente: La representación judicial de MAKRO alegó en sus informes presentados ante este Tribunal (sic) -constituido con asociados- que la figura de la accesión inversa opera de pleno derecho, como la usucapión. El Tribunal (sic) discrepa de ese criterio, porque tanto de la redacción del artículo 558 como del 559, ambos del Código Civil, aparece claro que siempre se trata de una facultad de los interesados en hacer valer la accesión inversa, quienes “podrán pedir” que se les declare propietarios, lo cual “podrá declararse”. De allí concluye el Tribunal (sic) que, en caso que demande la accesión invertida, la transferencia de la propiedad operará una vez quede firme la sentencia que la declare y conste auténticamente en el expediente que la parte demandante pagó las indemnizaciones que previenen, según el caso, los artículos 558 o 559 del Código Civil, tal como lo explica muy claramente el artículo 531 del Código de Procedimiento Civil en materia de ejecución y efecto de las sentencias, el cual nos dice muy claramente que cuando la sentencia acuerde la transferencia de algún derecho (en este caso, la transferencia de la propiedad por efecto de la accesión invertida), ésta sólo producirá este efecto si la parte que ha propuesto la demanda ha cumplido su prestación. La accesión invertida es una acción típicamente extracontractual, que persigue una expropiación por causa de utilidad privada, en la cual no puede haber transferencia de la propiedad “solo consensu” o por alguna otra vía inmediata, sino que requiere (i) que se le demande formalmente y se siga el trámite de un proceso donde, comprobados sus extremos, se le declare; y (ii) una vez que el demandante pague las indemnizaciones que establece la ley a favor del propietario que se le obligó judicialmente a ceder su propiedad (y de ello haya constancia auténtica en autos -531 CPC-), entonces será cuando se transferirá la propiedad. Por esta tercera razón, el Tribunal (sic) declara que la accesión inversa, en la forma que fue alegada por MAKRO, no es un título válido para obstar a la reivindicación accionada.

(…Omissis…)

5.29 Como corolario de todo lo expuesto en las secciones 5.17 a 5.28, este Tribunal (sic) declara que la accesión inmobiliaria inversa que alegó la demandada MAKRO, sobre la base de que las construcciones valen más que el terreno, no puede servirle de título que le otorgue el derecho a poseer el área disputada. Por ello se da por cumplido el tercer requisito de procedencia de la acción reivindicatoria, y se declara que MAKRO carece de derecho que la autorice a poseer el terreno en litigio. Así se declara…

. (Mayúsculas del texto y subrayado de la Sala).

De lo anterior se observa que, el tribunal de alzada consideró que la accesión invertida debía intentarse como una acción y no como una excepción, sin embargo, extremó sus funciones a fin de garantizar el derecho a la defensa y aceptando la tesis de que la accesión invertida puede hacerse valer por vía de excepción, considerándola improcedente, ya que para ello: “…el excepcionante tendría que (i) pedir que lo declaren propietario de la cosa; (ii) probar los extremos que exigen los artículos 558 o 559, según el caso; y (iii) ofrecer pagar al propietario del suelo las indemnizaciones que indican ambos artículos. En el caso objeto de este juzgamiento, se observa que la demandada MAKRO no pidió por vía de excepción que la declararan propietaria de la cosa por efecto de la accesión invertida, sino que se limitó a alegar genéricamente, que “la posesión de buena fe (artículo 793 del Código Civil) y su derecho a la accesión inversa (artículo 558 del Código Civil)…”.

Asimismo, el ad quem consideró improcedente la accesión invertida como excepción, indicando que esta no opera de pleno derecho como la usucapión, ya que en caso que se demande la accesión invertida, la transferencia de la propiedad operará una vez quede firme la sentencia que la declare y conste auténticamente en el expediente que la parte demandante pagó las indemnizaciones que previenen, según el caso, conforme a los artículos 558 o 559 del Código Civil, razón por la cual estimó que la accesión inversa, en la forma que fue alegada por MAKRO, no es un título válido para obstar a la reivindicación accionada.

De modo que la alzada a pesar de estimar que la accesión invertida debió intentarse como una acción autónoma o mediante reconvención, extremando sus funciones revisó el mérito de la excepción planteada considerándola improcedente por los motivos antes mencionados, lo cual permite colegir que al interpretar el artículo 548 del Código de Procedimiento Civil, le otorgó el sentido y alcance consagrados en su texto, sin hacer derivar consecuencias no previstas en dicha norma, razón suficiente para declarar la improcedencia de la presente denuncia. Así se decide.

CASACIÓN SIN REENVÍO

De conformidad con lo previsto en el segundo párrafo del artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, la Sala puede casar sin reenvío el fallo recurrido cuando su decisión sobre el recurso haga innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo o bien cuando los hechos hayan sido soberanamente establecidos y apreciados por los jueces de fondo no deban ser modificados. En esos casos, el fallo dictado y el expediente deben ser remitidos directamente al tribunal que corresponda la ejecución.

En el presente caso, la Sala declaró procedente la infracción del artículo 793 del Código Civil, por falsa aplicación, al resolver la cuarta denuncia por infracción de ley, contenida en el escrito de formalización de la parte demandante, por tanto, procede en el presente caso la casación sin reenvío, ya que quedó demostrado que no estaban dados los supuestos para que se pudiese conceder el derecho de retención a la parte demandada, por lo tanto el ad quem no podía reconocerle a la demandada el derecho a retener el inmueble objeto de este juicio ni tampoco ordenar que se indemnizara a la parte demandada por las mejoras realizadas en el inmueble reivindicado.

En consecuencia, al quedar establecido que la parte demandada no puede retener el área de terreno propiedad de la parte demandante y tampoco puede ser indemnizada en este juico, la Sala con apoyo en el artículo 322 del Código de Procedimiento Civil, casará sin reenvío el fallo recurrido, ya que es innecesario un nuevo pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, por lo tanto declarará parcialmente con lugar la demanda de reivindicación. Así se establece.

D E C I S I Ó N

Por las razones expuestas, el Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: CON LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandante contra la sentencia de fecha 19 de junio de 2013, dictada por el Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, constituido con asociados. SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la parte demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. contra la misma decisión.

En consecuencia, CASA SIN REENVÍO el fallo recurrido y declara: 1) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda de reivindicación intentada por INMOBILIARIA BARRETO, C.A. contra MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. 2) SE ORDENA a la parte demandada MAKRO COMERCIALIZADORA, C.A., restituir a la demandante INMOBILIARIA BARRETO, C.A., el área de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (8.156,47 m2) comprendida dentro de los siguientes linderos generales: NORTE: en una línea recta de 133,09 m, con terrenos que son o fueron de J.M.M.; ESTE: en una línea recta de 113,84 m, con terrenos propiedad de mi representada; SUR: en una línea recta de 31,62 m, con terrenos que son de MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A., y OESTE: en una línea recta de 136,51 m, con terrenos que formaron parte de la finca LA PEÑA. El área anteriormente deslindada corresponde a un área de mayor extensión de NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 m2) y a ella deberá restársele los UN MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES CENTÍMETROS CUADRADOS (1024,53 m2) que la experticia evacuada en el presente juicio determinó que no le corresponden a INMOBILIARIA BARRETO, C.A, por estar fuera del área de superposición o solapamiento de ambas parcelas. Para ello, tal como se indicó en el punto primero de la sección 8.2 de la sentencia recurrida, se ordena, con base en el artículo 249 del Código de Procedimiento Civil, la realización de una experticia complementaria del fallo, a fin de que los expertos designados, apoyados en la experticia realizada en este proceso a instancia de la parte actora cuyas resultas cursan en los folios 395 al 404 de la primera pieza del expediente y, en particular, en el plano denominado LP que se confeccionó específicamente para este juicio y cursa en el folio 403 del expediente, resten del área demandada de NUEVE MIL CIENTO OCHENTA Y UN METROS CUADRADOS (9.181 m2), los UN MIL VIENTICUATRO METROS CUADRADOS CON CINCUENTA Y TRES CENTÍMETROS CUADRADOS (1024,53 m2) que, según los expertos, no están comprendidos dentro del área de superposición o solapamiento de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (8.156,47 m2) determinados por aquella experticia. Realizada dicha resta, los expertos determinarán los linderos particulares del área de OCHO MIL CIENTO CINCUENTA Y SEIS METROS CUADRADOS CON CUARENTA Y SIETE CENTÍMETROS CUADRADOS (8.156,47 m2) objeto del solapamiento de ambas parcelas, y ésta área particular es la que deberá restituir MAKRO COMERCIALIZADORA, S.A. a INMOBILIARIA BARRETO, C.A.; 3) SIN LUGAR el derecho de retención solicitado por la parte demandada y en consecuencia la indemnización de las mejoras acordadas a favor de la demandada

No hay condenatoria en costas del juicio por haberse declarado parcialmente con lugar la demanda de reivindicación.

Se condena a la parte demandada al pago de costas procesales del recurso de casación.

Publíquese y regístrese. Se ordena la remisión de este expediente al tribunal de la causa, Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la misma Circunscripción Judicial. Particípese esta decisión al tribunal superior de origen.

Dada, firmada y sellada en el Despacho de la Sala de Casación Civil, del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los cinco (5) días del mes de agosto de dos mil catorce. Años: 204º de la Independencia y 155º de la Federación.

Presidenta de la Sala-Ponente,

____________________________

Y.A.P.E.

Vicepresidenta,

_________________________

ISBELIA PÉREZ VELÁSQUEZ

Magistrado,

_______________________________

L.A.O.H.

Magistrada,

________________________

AURIDES MERCEDES MORA

Magistrada,

____________________

YRAIMA ZAPATA LARA

Secretario,

__________________________

C.W. FUENTES

Exp.: Nº AA20-C-2013-000668

Nota: Publicada en su fecha a las

Secretario,