Decisión nº 032-14 de Juzgado Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de Caracas, de 20 de Febrero de 2014

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

TRIBUNAL SUPERIOR DÉCIMO DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

DE LA REGIÓN CAPITAL

Exp. 2311-13

En fecha 25 de enero de 2013, el abogado D.C. inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 25.060, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA RDP-2001, C.A., inscrita ante el Registro Mercantil Séptimo de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y estado Miranda en fecha 3 de agosto de 2001, bajo el Nro. 67, Tomo 204-A-VII, interpuso ante el Juzgado Superior Sexto de lo Contencioso Administrativo, actuando en funciones de Distribuidor, recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con solicitud de medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos contra la Resolución Nro. DA-J-DIM-2012-011 de fecha 19 de julio de 2012, dictada por el Alcalde del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA.

Previa distribución de fecha 29 de enero de 2013, fue recibida la presente causa el 30 del mismo mes y año.

En fecha 5 de febrero de 2013, se ordenó abrir pieza separada del expediente administrativo consignado por la parte demandada.

El 13 de febrero de 2013, fue admitida la presente demanda y se ordenó librar los respectivos Oficios. Asimismo, en el referido auto de admisión se ordenó la apertura de un cuaderno separado a los fines de emitir pronunciamiento sobre la solicitud de medida cautelar de amparo constitucional y medida cautelar de suspensión de efectos.

En fecha 20 de mayo de 2013, se le dio entrada al expediente administrativo consignado en fecha 16 de mayo de 2013, por la abogada A.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 117.071, actuando en su carácter de apoderada judicial del municipio Baruta, parte demandada, y se ordenó mantenerlo en pieza separada.

Por auto de fecha 20 de junio de 2013, este Tribunal de acuerdo con lo previsto en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, fijó la celebración de la audiencia de juicio, para el vigésimo (20º) día de despacho siguiente, a las once ante meridiem (11:00 a.m.).

En fecha 29 de julio de 2013, la abogada F.M.S.V., titular de la cédula de identidad Nro. V- 10.737.070, se abocó al conocimiento de la presente causa en su condición de Juez Suplente, en virtud del disfrute del período vacacional otorgado por la Comisión judicial al abogado A.A.G.G., en su carácter de Juez Temporal de este Tribunal, desde el 17 de julio de 2013, hasta el 13 de agosto de 2013, ambas fechas inclusive.

El 30 de julio de 2013, siendo la oportunidad fijada para la celebración de la audiencia de juicio, se levantó acta dejando constancia de la comparecencia del abogado D.C., antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria RDP-2001 C.A., parte demandante en la presente causa. Asimismo, se dejó constancia de la comparecencia de la representación judicial del Ministerio Público, el abogado Christan Vivas, inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 71.409 y de la abogada A.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 117.071, actuando con el carácter de apoderada judicial del Municipio Baruta. Finalmente, las partes comparecientes consignaron escrito de pruebas.

En fecha 9 de agosto de 2013, fueron admitidas las pruebas promovidas por las partes.

El 26 de septiembre de 2013, previa solicitud del abogado D.C., antes identificado, en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, fue prorrogado el lapso de evacuación de pruebas por el término de diez (10) días de despacho de conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, en vista de que la prueba de exhibición promovida se consideró necesaria a los fines de dictar el pronunciamiento de mérito en la presente controversia.

Por auto de fecha 17 de octubre de 2013, este Tribunal informó a las partes que una vez constara en autos la evacuación de las prueba, se fijaría mediante auto expreso el lapso para la consignación de informes.

Mediante acta de fecha 24 de octubre de 2013, se dejó constancia de la celebración del acto de exhibición de documentos, a la cual comparecieron el abogado D.C., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la parte demandante, y la abogada Joisa Sandoval, inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 166.372, actuando con el carácter de apoderada judicial de la parte demandada.

El 28 de octubre de 2013, este Tribunal dictó auto mediante el cual declaró la apertura del lapso para la consignación del escrito de informes, los cuales debían ser presentados dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes exclusive, de conformidad con lo establecido en el artículo 85 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo.

En fecha 31 de octubre de 2013, el abogado C.T.V.G., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 71.409, en su carácter de Fiscal Octogésimo Noveno con competencia en Derechos y Garantías Constitucionales y Contencioso Administrativo del Área Metropolitano de Caracas y estado Vargas, presentó escrito de opinión constante de ocho (8) folios útiles.

Por auto de fecha 17 de enero de 2014, este Tribunal prorrogó el lapso por treinta (30) días de despacho para dictar sentencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.

Finalmente, encontrándose la presente causa en estado de sentencia, este Tribunal se dispone a sentenciar la presente acción de nulidad de la manera siguiente:

I

DEL RECURSO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE NULIDAD

En su escrito libelar, el abogado D.C. actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria RDP-2001, C.A., fundamentó su pretensión sobre la base de los siguientes argumentos de hecho y de derecho:

Alegó, que en fecha 12 de abril de 2007 su representada introdujo ante el municipio Baruta del estado Miranda, solicitud de permiso para realizar trabajos de reconstrucción en la Parcela Nro. 865, Sector 9 ubicado en la Avenida Casiquiare de la Urbanización Colinas de Bello Monte, del mencionado Municipio.

Sostuvo, que una vez que la Dirección de Ingeniería Municipal del referido ente político territorial dictara Órdenes, Actas e Informes de Inspección en fecha 30 de julio de 2007 dictó la apertura de un procedimiento administrativo en contra su mandante por “(…) presunto incumplimiento a la disposición prevista en el Artículo 87 Numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…)”.

Asimismo alegó que, “la misma Dirección (…) dicto (sic) el Acta de Corrección de Error material, sin fecha y sin número, con posterioridad a la notificación a mi representada de los autos de Apertura de procedimientos Administrativos”.

Adujo que posteriormente, el 3 de agosto de 2009 la mencionada Dirección de Ingeniería Municipal, ordenó la apertura de otro procedimiento administrativo, en virtud del presunto incumplimiento de la disposiciones previstas en los artículos 84 y 87 numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, notificando de ello a la ciudadana T.T., en su carácter de representante de la sociedad mercantil Multiservicios Autozone 1, C.A., arrendataria de la parcela Nro. 865.

Narró, que en fecha 2 de septiembre de 2011 la Dirección de Ingeniería Municipal dictó el acto administrativo contenido en la Resolución Nro. 2003, dirigida a las sociedades Inmobiliaria RDP-2001, C.A. y Multiservicios Autozone 1, C.A., con ocasión de la acumulación de ambos procedimientos administrativos iniciados, y en la cual se acordó i) declarar el uso ilegal del inmueble identificado como parcela Nro. 865, Nro.de Catastro 104-016-107; ii) sancionar a las sociedades mercantiles Inmobiliaria RDP-2001, C. A. y Multiservicios Autozone 1, C. A., con multa de un mil bolívares (Bs.1.000, 00) resultante de aplicar el artículo 110 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística; iii) sancionar a las sociedades Inmobiliaria RDP-2001, C. A. y Multiservicios Autozone 1, C.A.., con multa que asciende a la cantidad de Doscientos Mil Seiscientos Veintiún Bolívares con Ochenta y Seis Céntimos (Bs. 200.621,86) “donde se estableció el valor de 382,91 Bs/m2 para áreas destinadas a vivienda Unifamiliar Aislada y Bifamiliar Aislada, que sobre un área de 261,97 metros cuadrados, lo que da una cantidad de Bs.100.310,93 y ‘…que se impone por el doble de su valor de conformidad con el numeral 2 del artículo 109º de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística…’”; iv) ordenar la demolición de las áreas marcadas en el plano incluido; v) notificar a las sociedades Inmobiliaria RDP-2001, C. A. y Multiservicios Autozone 1, C. A.

Señaló que el 24 de noviembre de 2011, su representada interpuso recurso de reconsideración contra la Resolución Nro. 2003 de fecha 2 de septiembre de 2011, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución Nro. 295 de fecha 16 de febrero de 2012, suscrita por la Directora de Ingeniería Municipal, siendo notificada el 23 de febrero de 2012 y contra la que posteriormente interpuso recurso jerárquico el 13 de marzo de 2012.

Precisó, que en fecha 31 de julio de 2012, la sociedad mercantil Inmobiliaria RDP-2001, C.A., fue notificada del acto administrativo contenido en la Resolución signada con las siglas y números DA-J-DIM-2012-011 de fecha 19 de julio de 2012, dictada por Alcalde del municipio Baruta, mediante la cual resolvió declarar sin lugar el recurso jerárquico interpuesto el 13 de marzo de 2012.

Argumentó, que durante la sustanciación del procedimiento en vía administrativa, el municipio Baruta incurrió en vicios que acarrean la nulidad absoluta del acto impugnado, los cuales se circunscriben en lo siguiente:

1. - Incompetencia de la Directora de Ingeniería Municipal, de conformidad con lo previsto en el numeral 7º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que considera que no consta en autos el número y fecha de la Gaceta Municipal donde se publicó el nombramiento y datos de juramentación de la Arquitecto M.d.C.J., quien suscribió las Resoluciones Nros. 2003 de fecha 2 de septiembre de 2011 y 295 de fecha 16 de febrero de 2012.

2. - Violación del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando que “(…) Consta (…) del expediente administrativo que la Dirección de ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta dictó las Actas de Apertura de Procedimientos Administrativos contra mi representada, en fecha 30 de julio de 2007 y 22 de enero de 2008, las cuales fueron notificadas a (sic) en fechas 22 de enero de 2008 y 24 de enero de 2008, respectivamente. Consta igualmente del expediente administrativo que, la misma Dirección (…) dicto (sic) el Acta de Corrección de Error material, sin fecha y sin número, con posterioridad a la notificación a mi representada de los autos de Apertura de procedimientos Administrativos, y así lo reconoce expresamente la Resolución Recurrida, al disponer textualmente ‘…las notificaciones ciertamente fueron defectuosas, por cuanto en ningún momento la recurrente fue notificada de los actos administrativos que le concernían en su calidad de propietaria de la parcela identificada (…) N° Cívico (sic) 865 (…) en adicción, la corrección de error material, contenida en el acta de fecha 3 de agosto de 2009, no especificó si corrigió el acto de inicio de fecha 30 de julio de 2007 o el acto de inicio (…) de fecha 22 de enero de 2008…’”.

   Indicó que “(…) queda suficientemente demostrado que, a decir y reconocer de la propia administración (sic) municipal, las ‘… notificaciones ciertamente fueron defectuosas…’ y refiere a una notificación que no estaba dirigida a mi representada y por la apertura de procedimiento administrativo a otra persona jurídica (…) en una flagrante violación al debido proceso niega la petición de mi representada, y declara sin lugar los alegatos esgrimidos, al esgrimir que ‘…los alegados vicios fueron intrascendentes…’, con lo cual estaría convalidando las notificaciones existentes (…)”.

3. - Falso supuesto de derecho, al considerar la Resolución Nro. J-DIM-055-06 de fecha 30 de mayo de 2006 se refiere a la zonificación de la parcela Nro. 865, propiedad de la Inmobiliaria RDP-2001, C. A., la cual - a su juicio - no tiene ninguna vinculación con su representada, “por lo que su aplicación al caso resulta inoportuno, intrascendente y no vinculante, en virtud de no entrar a conocer el fondo de los alegatos esgrimidos en el Recurso de Reconsideración y en el Recurso Jerárquico”.

   4 Señaló que “(…) la zonificación de la Parcela N°865 es R6-E según acuerdo N° 3, sancionado por el Concejo Municipal del Distrito Sucre del Estado Miranda, en fecha 11 de enero de 1973, promulgadas en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre del estado Miranda en fecha 31 de enero de 1973, que da al propietario un derecho adquirido y protegido, y que sólo a través de un acto del Concejo Municipal del Municipio Baruta podría ser revocado en razón de la Ley de División Político- Territorial del estado Miranda (…) y más cuando la zonificación en cuanto a la ley local es de obligatorio cumplimiento por parte de los particulares y de las autoridades nacionales, estatales y municipales, tal y como lo dispone el último párrafo del artículo 54 de la Ley Orgánica del poder público Municipal (…)”.

   Precisó, que de acuerdo a los informes de inspección que corren insertos al expediente administrativo, el Municipio Baruta reconoció la zonificación de la parcela N° 865 como R6-E, sin embargo posteriormente cambió la zonificación de la parcela, sin que medie el procedimiento legal correspondiente.

   Finalmente, solicitó se declare con lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad, y consecuencialmente sea decretada la nulidad de la Resolución recurrida en todas y cada una de sus partes.

   II

   DEL ESCRITO DE INFORMES CONSIGNADO

   POR LA PARTE RECURRIDA

   El 6 de noviembre de 2013, la abogada Joisa S.B., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 166.372, actuando con el carácter de apoderada judicial del municipio Baruta del estado Miranda, parte demandada en la presente causa, presentó escrito de informes, en el que señaló los argumentos de hecho y de derecho

   En el acto de la audiencia de juicio, la representación judicial del municipio Baruta, expuso sus alegatos y defensas de conformidad con lo previsto en el artículo 83 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, los cuales fueron recogidos en un escrito de conclusiones, en los términos siguientes:

1. - De la violación al debido proceso y el derecho a la defensa:

   Manifestó, que la Resolución impugnada fue dictada con motivo de un procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con las normas establecidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, sustanciado en estricto apego a derecho, y de su contenido se desprenden las razones de hecho y de derecho que motivaron a la Administración Municipal, a declarar sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la parte demandante.

   Sostuvo, que “(…) de las actas de notificación del inicio de los respectivos procedimientos, ambas de fecha 24/01/2008, se evidencia que la Administración Pública Municipal cumplió con el deber de notificar al ciudadano L.H. (…), quien acreditó suficientemente su cualidad de cómo autorizado por el Presidente de la empresa recurrente, de lo cual quedó constancia en las actas de inspección y en los referidos informes que reposan en el expediente administrativo”.

   Refirió, que la Administración procedió a subsanar el error material incurrido en la notificación del procedimiento iniciado en fecha 3 de agosto de 2009, indicando al administrado “la consecuencia jurídica que podría acarrear la realización ilegal de las construcciones evidenciadas en las inspecciones efectuadas en el inmueble identificado como Parcela N° 865 (…)”.

   Sostuvo que la parte recurrente se encontraba a derecho desde el inicio del procedimiento, “por lo que no se puede denunciar una indefensión que no existe, pues, lo cierto, es que tanto la demandante como su arrendataria tuvieron el mismo representante legal durante el procedimiento administrativo (…) tuvo acceso al expediente, en razón de lo cual tanto el demandante como su arrendataria, (…) estaban informados sobre su tramitación”.

2. - Del vicio de incompetencia:

   Expuso, que para determinar la incompetencia de un Órgano de la Administración, es necesario demostrar que éste ha actuado con prescindencia de la norma jurídica que legitime su actuación, lo cual acarearía la nulidad del acto administrativo impugnado. Así, del artículo 89 de la referida Ley Orgánica del Poder Público Municipal, en concordancia con lo previsto en el artículo 6 y 109 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, “se desprende que las competencias y atribuciones establecidas en las leyes para instaurar los procedimientos de control de los planes de desarrollo urbano y de imposición de sanciones” corresponden al órgano de control urbano, “en este caso municipal, que no sería otro sino la Dirección de Ingeniería municipal”.

3. - Del vicio de falso supuesto de derecho:

   Alegó que mediante la Resolución Nro. J-DIM-055-06 de fecha 30 de mayo de 2006, dictada por el Alcalde del municipio Baruta del estado Miranda, se estableció que la parcela Nro. 865 “no se encuentra integrada a las parcelas Nros. 862, 863 y 864, (…) y [por tanto] ostenta la zonificación R3, correspondiente a Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar Aislada, regulada en la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre”. (Subrayado y resaltado del original).

   Arguyó, que actualmente en la referida Parcela Nro. 865, se desarrolla la actividad de autolavado, sustituyendo el uso legalmente establecido para los inmuebles con zonificación R-3 (Vivienda Unifamiliar Aislada y Vivienda Bifamiliar), contraviniendo lo establecido en el artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

   Afirmó, que al no evidenciarse que la Parcela Nro. 865 se encuentre integrada a otras parcelas, no puede concedérsele los efectos de la zonificación R6-E “Vivienda Multifamiliar con Comercio Vecinal”, desvirtuándose de esta manera el vicio de falso supuesto alegado por la parte recurrente.

   Por último, solicitaron se declare sin lugar el presente recurso contencioso administrativo de nulidad.

   III

   OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

   El representante del Ministerio Público, antes identificado, en su escrito de opinión, luego de hacer una narración de los hechos expuso lo siguiente:

   Que es preciso analizar el principio jurídico sobre la desconcentración en la Administración Pública prevista en los artículos 31 y 32 del Decreto con Rango, Valor y Fuerza de la Ley Orgánica de la Administración Pública, de la cual se desprende que la desconcentración funcional y territorial mediante el correspondiente acto administrativo transmite el ejercicio de la competencia. De tal manera, que el hecho de existir competencias específicas en la Dirección de Ingeniería municipal, a través de las normas que regulan la actividad administrativa del municipio, no se puede señalar de incompetente al funcionario público que ha sido nombrado para gestionar dicha unidad administrativa, por lo que no puede prosperar dicha denuncia.

   Que en relación a la alegada violación al derecho a la defensa y al debido proceso considera que el propietario de la parcela Nro. 865, ubicada en el sector 9 de la avenida Casiquiare de la Urbanización Colinas de Bello Monte, municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, siempre estuvo a derecho y debidamente notificado de los procedimientos llevados en contra de dicho inmueble, así como de las correcciones por errores materiales que en nada afectaron su derecho a la defensa. Además de ello, se evidencia que no sólo estuvo en conocimiento de la apertura de los procedimientos administrativos, sino que además se le permitió ejercer su derecho a la defensa a través de alegatos y excepciones.

   Que ante al señalamiento al falso supuesto de hecho, los procedimientos administrativos realizados por el municipio en resguardo de las variables urbanas y del orden urbanístico, comporta una necesidad de estricto orden público a fin de evitar que criterios anárquicos priven sobre el derecho de propiedad de otros, debiendo entonces el administrado ajustar su conducta a los lineamientos de la autoridad local. Asimismo el derecho de propiedad no es un derecho absoluto; por el contrario, está sujeto a ciertas limitaciones que deben encontrarse acordes con determinados fines como lo son la función social, la utilidad pública y el interés general.

   Que la Administración municipal en apego a la garantía del debido proceso, así como en acatamiento de los artículos 53 y 54 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, incorporó al acto imjpugnado, un hecho de vital trascendencia, habida cuenta que el 15 de enero de 1968, se había aprobado la integración de las parcelas 862/863 y 866 a la reglamentación de uso urbanístico denominado R3, dejando excluida la parcela 865 y manteniéndola en R6, ello se videncia del recurso jerárquico Nro. 187 del 2 de junio de 2006, donde se aclaró que la parcela Nro. 865 no se encuentra integrada a la 862/863 con ocasión del procedimiento iniciado por los anteriores propietarios de dicho inmueble, es decir, los que vendieron a Inmobiliaria RDP-2001 C.A. la parcela.

   En consecuencia, considera que el acto impugnado no incurre en el vicio de falso supuesto por cuanto el mismo sanciona el cambio de variables urbanas sin la debida autorización municipal, la cual consta en autos, así como la sanción pecuniaria y la no personal, referida a la demolición de lo construido ilegalmente.

   Finalmente, la representación fiscal del Ministerio Público solicitó que la presente acción se declare sin lugar.

   IV

   CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

   El presente recurso contencioso administrativo de nulidad, se fundamenta en la pretensión de nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DA-J-DIM-2012-011 de fecha 19 de julio de 2012, dictada por el Alcalde del municipio Baruta, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido por el abogado D.E.C.A., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria RDP-2001, C.A., en contra de la Resolución Nro. 295 de fecha 16 de febrero de 2012, que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la prenombrada empresa contra la Resolución Nro. 2003 de fecha 2 de septiembre de 2011, en la que se ordenó lo siguiente:

   PRIMERO: DECLARAR el USO ILEGAL del inmueble identificado como Parcela N° 865, N° de Catastro 104-016-017, (…), en consecuencia, ORDENAR la restitución inmediata del uso de vivienda en el referido inmueble.

   SEGUNDO: SANCIONAR a las sociedades mercantiles, INMOBILIARIA RDP-2001, C.A. y MULTISERVICIOS AUTOZONE 1 C.A., las cuales en su condición de infractores deberán cancelar una multa de UN MIL BOLÍVARES (Bs. 1.000,00), resultante de aplicar el artículo 110 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

   TERCERO: SANCIONAR a las sociedades mercantiles INMOBILIARIA RDP-2001, C.A. y MULTISERVICIOS AUTOZONE 1 C.A., con multa por la cantidad de DOSCIENTOS MIL SEISCIENTOS VEINTIUN BOLÍVARES CON OCHENTA CÉNTIMOS (Bs. 200.621,80) (…).

   CUARTO: ORDENAR la DEMOLICIÓN de las áreas marcadas en el plano (…) correspondientes a: ‘1.- Construcción existente a un (1) nivel, sobre el retiro lateral derecho desde la Av. Casiquiare, en estructura metálica y cubierta de zinc (…) 2.- Construcción existente a un (1) nivel, sobre el retiro lateral izquierdo desde la Av. Casiquiare, en estructura metálica y cubierta de zinc (…) 3.- Construcción existente a un (1) nivel, sobre el retiro de frente en estructura metálica y cubierta de zinc (…) 4.- Construcción existente a un (1) nivel, sobre el retiro de frente en estructura mixta y cubierta de machihembrado (…) 7.- Construcción en ejecución a un (1) nivel, sobre el retiro de frente, en estructura metálica sin cubierta (…)

   . (Mayúsculas, subrayado y resaltado del acto administrativo).

   Ahora bien, de la lectura del escrito libelar se puede apreciar que, la parte recurrente solicitó la nulidad del acto impugnado, alegando que durante la sustanciación del procedimiento en vía administrativa, el municipio de Baruta incurrió en los vicios de i) incompetencia de la funcionario que dictó el acto administrativo Nro. 2003 de fecha 2 de septiembre de 2011; ii) violación al debido proceso y al derecho a la defensa y iii) falso supuesto de derecho; vicios que –a juicio de la parte recurrente- generarían la nulidad del acto administrativo impugnado, refiriendo adicionalmente que a la Parcela Nro. 865, le corresponde zonificación R6-E, fundamentándose en el Decreto Nro. 8 contentivo del Reglamento Especial que Regula las Edificaciones en la Tercera Sección de Bello Monte y la Primera Sección de Colinas de Bello Monte de fecha 31 de octubre de 1966, el Acuerdo Nro. 3 de fecha 11 de enero de 1973, emanado del Concejo Municipal del entonces Distrito Sucre y la Ordenanza de Zonificación del Distrito Sucre de fecha 16 de febrero de 1978.

   Por su parte, la representación judicial del municipio Baruta sostiene que el acto administrativo recurrido fue dictado conforme a derecho, toda vez que el mismo resultó ser la consecuencia de un procedimiento llevado en vía administrativa, donde –a su juicio- se respetó el derecho a la defensa y al debido proceso del administrado, negando asimismo el vicio de incompetencia y el vicio de falso supuesto de derecho, al afirmar que a la Parcela Nro. 865 le corresponde zonificación R3 de conformidad con el Decreto Nro. 8 contentivo del Reglamento Especial que Regula las Edificaciones en la Tercera Sección de Bello Monte y la Primera Sección de Colinas de Bello Monte de fecha 31 de octubre de 1966 y la Resolución N° J-DIM-055-06 de fecha 30 de mayo de 2006 suscrita por el Alcalde del Municipio Baruta.

   i) De la incompetencia de la funcionario que dictó el acto administrativo N° 2003 de fecha 2 de septiembre de 2011.

   La parte recurrente alegó la incompetencia de la Directora de Ingeniería Municipal, de conformidad con lo previsto en el numeral 7º del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que considera que no consta en autos el número y fecha de la Gaceta Municipal donde se publicó el nombramiento y datos de juramentación de la Arquitecto M.d.C.J., quien suscribió las Resoluciones Nros. 2003 de fecha 2 de septiembre de 2011 y 295 de fecha 16 de febrero de 2012.

   En aras de resolver el punto cuestionado, vale precisar los aspectos más relevantes de la figura de la competencia, del vicio de incompetencia y las formas de materializarse, de acuerdo a los criterios sostenidos por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencias Nros. 00556 de fecha 16 de junio de 2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca) y 00161 del 3 de marzo de 2004, caso: E.A.S.O., en las cuales definió la competencia administrativa como la esfera de atribuciones de los entes y órganos, determinada por el derecho objetivo o el ordenamiento jurídico positivo; es decir, el conjunto de facultades y obligaciones que un órgano puede y debe ejercer legítimamente.

   De allí que la competencia esté caracterizada por ser: a) expresa: porque ella debe estar explícitamente prevista en la Constitución o las leyes y demás actos normativos, por lo que, la competencia no se presume; y b) improrrogable o indelegable: lo que quiere decir que el órgano que tiene atribuida la competencia no puede disponer de ella, sino que debe limitarse a su ejercicio, en los términos establecidos en la norma, y debe ser realizada directa y exclusivamente por el órgano que la tiene atribuida como propia, salvo los casos de delegación, sustitución o avocación, previstos en la Ley.

   Así, la incompetencia como vicio de nulidad absoluta del acto administrativo, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se producirá cuando el funcionario actúe sin el respaldo de una disposición expresa que lo autorice para ello, o bien, cuando aún teniendo el órgano la competencia expresa para actuar, el funcionario encargado de ejercerla es un funcionario de hecho.

   Asimismo, ha puntualizado la Sala Político Administrativa en sentencia Nro. 00270 de fecha 19 de octubre de 1989, caso: E.G.L.V., que la incompetencia se manifiesta en tres modalidades: 1) La usurpación de autoridad, la cual ocurre cuando un acto es dictado por quien carece en absoluto de investidura pública. 2) La usurpación de funciones que se constata cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencia de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público. 3) La extralimitación de funciones que consiste fundamentalmente en la realización por parte de la autoridad administrativa de un acto para el cual no tiene competencia expresa.

   Estos criterios han sido ratificados en sentencias Nros. 00539 de fecha 1 de junio de 2004, caso: R.C.R.V.; y 00556 de fecha 16 de junio de 2010, caso: Gomas Autoindustriales, C.A. (Gomainca).

   Ahora bien, el vicio de incompetencia no apareja necesariamente la nulidad absoluta del acto, ya que conforme a lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para que se configure ese supuesto, es necesario que la incompetencia sea manifiesta. De tal manera que para determinar el grado de invalidez de un acto viciado de incompetencia, es necesario atender a la manera en que la misma se presenta.

   Así, si la incompetencia es notoria, de manera que sin particulares esfuerzos interpretativos se compruebe que otro órgano sea el competente para dictarlo, o que se pueda determinar que el ente que la dictó no estaba facultado para ello, la nulidad será absoluta, conforme a lo previsto en el artículo 19, numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y si la incompetencia no es manifiesta, la nulidad será relativa conforme a lo establecido en el artículo 20 eiusdem.

   De acuerdo con dichos postulados, la autoridad competente es aquella investida con facultades y poderes legalmente establecidos, cuya actuación está ajustada al ordenamiento jurídico que le confiere sus atribuciones, en consonancia con el principio de legalidad. En sentido contrario, la incompetencia debe ser ostensible, esto es notoria, evidente y grosera, para que acarree la nulidad absoluta del acto.

   Siendo ello así, este Órgano Jurisdiccional considera oportuno traer a colación el contenido de los artículos 18 numeral 7 y 19 numeral 4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en los cuales se prevé lo siguiente:

   Artículo 18.- Todo acto administrativo deberá contener:

   1. Nombre del Ministerio u organismo a que pertenece el órgano que emite el acto.

   2. Nombre del órgano que emite el acto.

   3. Lugar y fecha donde el acto es dictado.

   4. Nombre de la persona u órgano a quien va dirigido.

   5. Expresión sucinta de los hechos, de las razones que hubieren sido alegadas y de los fundamentos legales pertinentes.

   6. La decisión respectiva, si fuere el caso.

   7. Nombre del funcionario o funcionarios que los suscriben, con indicación de la titularidad con que actúen, e indicación expresa, en caso de actuar por delegación, del número y fecha del acto de delegación que confirió la competencia.

   8. El sello de la oficina.

   El original del respectivo instrumento contendrá la firma autógrafa del o de los funcionarios que lo suscriban. En el caso de aquellos actos cuya frecuencia lo justifique, se podrá disponer mediante decreto, que la firma de los funcionarios sea estampada por medios mecánicos que ofrezcan garantías de seguridad

   . (Resaltado de este Tribunal).

   Artículo 19.- Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

   1. Cuando así este expresamente determinado por una norma constitucional o legal.

   2. Cuando resuelvan un caso precedentemente decidido con carácter definitivo y que haya creado derechos particulares, salvo autorización expresa de la ley.

   3. Cuando su contenido sea de imposible o ilegal ejecución.

   4. Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes, o con prescindencia total y absoluta del procedimiento lealmente establecido

   . (Resaltado de este Tribunal).

   De las normas antes transcritas, se observa que el artículo 18 se refiere a los requisitos que deben contener los actos administrativos y, específicamente, el numeral 7 está relacionado con la identificación del funcionario actuante conjuntamente con el señalamiento de la titularidad del cargo con que actúa o del acto de delegación que le haya conferido la competencia. Asimismo, el artículo 19, está referido a los supuestos que generan la nulidad absoluta de un acto administrativo.

   En este orden de ideas, se observa que el artículo 5 de la Ordenanza de Arquitectura, Urbanismo y Construcciones en General, publicada en la Gaceta Municipal del Distrito Sucre en fecha 15 de agosto de 1978, establece que: “(…) la Dirección General de Desarrollo Urbano, es el órgano técnico por medio del cual, el Concejo Municipal, vela por el cumplimiento de las Ordenanzas y Normas Técnicas inherentes al desarrollo u.d.D.S. (…)”.

   En igual sentido, el artículo 90 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística dispone:

   Artículo 90.- Los organismos municipales competentes inspeccionarán, directamente o mediante contrato de servicios profesionales, la construcción de las urbanizaciones y edificaciones a fin de verificar el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales y de las normas técnicas nacionales en cuanto a urbanismo y edificación. (…)

   .

   El artículo parcialmente transcrito, establece la facultad del órgano competente, de velar por el cumplimiento de las variables urbanas fundamentales y de las normas referidas a urbanismo y edificación.

   Asimismo, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 de la Ley Orgánica del Poder Público Municipal, los Alcaldes podrán a través de los funcionarios competentes del municipio, ordenar previo procedimiento, la demolición de construcciones ilegales, constituyendo la Dirección de Ingeniería Municipal el órgano encargado de garantizar el cumplimiento de las Variables Urbanas fundamentales, tanto en urbanismo como en edificaciones, a fin de establecer el control urbano dentro del área que abarca el municipio.

   En este orden de ideas, este Órgano Jurisdiccional no pasa inadvertida la circunstancia apreciada por notoriedad judicial que se refiere a aquellos hechos conocidos por el Juez en ejercicio de sus funciones y, que según lo señalado por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, por medio de la “notoriedad judicial cualquier tribunal o esta Sala, en el presente caso, tiene la facultad de indagar en sus archivos o conocer la existencia de decisiones de otras Salas de este Alto Tribunal o de otros tribunales de la República, a través de nuestro medio de difusión en Internet (www.tsj.gov.ve), novedosa herramienta tecnológica a disposición de todos los Magistrados, jueces, abogados y del colectivo en general; que se hayan dictado y que sean conexas a la controversia; en virtud de que se trata de aquellos conocimientos los cuales puede adquirir el tribunal, sin necesidad de instancia de las partes, en su archivo, en las causas que los contienen o en nuestro portal en Internet” (Vid. sentencia N° 00161 de fecha 1° de febrero de 2007 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia).

   Ahora bien, por notoriedad judicial este tribunal tiene conocimiento que la ciudadana M.d.C.J., fue designada por el Alcalde del municipio Baruta tal como se evidencia del expediente Nro. 8334, nomenclatura del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, mediante Resolución Nro. 252, publicada en Gaceta Municipal Número Extraordinario 371-12/2008 de fecha 5 de diciembre de 2008, como Directora de Ingeniería Municipal.

   Aclarado lo anterior y visto que las resoluciones Nros. 2003 y 295 fueron ratificadas por el ciudadano Alcalde del Municipio Baruta mediante la Resolución impugnada, a juicio de quien aquí decide, dicha actuación convalida la omisión de la Administración, permitiendo lo expuesto afirmar que no se verifica el vicio de incompetencia denunciado por la parte actora. Así se decide.

   ii) De la violación al debido proceso y al derecho a la defensa.

   La parte recurrente, denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, consagrados en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, afirmando que “(…) Consta (…) del expediente administrativo que la Dirección de ingeniería Municipal de la Alcaldía de Baruta dictó las Actas de Apertura de Procedimientos Administrativos contra mi representada, en fecha 30 de julio de 2007 y 22 de enero de 2008, las cuales fueron notificadas a (sic) en fechas 22 de enero de 2008 y 24 de enero de 2008, respectivamente. Consta igualmente del expediente administrativo que, la misma Dirección (…) dicto (sic) el Acta de Corrección de Error material, sin fecha y sin número, con posterioridad a la notificación a mi representada de los autos de Apertura de procedimientos Administrativos, y así lo reconoce expresamente la Resolución Recurrida, al disponer textualmente ‘…las notificaciones ciertamente fueron defectuosas, por cuanto en ningún momento la recurrente fue notificada de los actos administrativos que le concernían en su calidad de propietaria de la parcela identificada (…) N° Civico (sic) 865 (…) en adicción, la corrección de error material, contenida en el acta de fecha 3 de agosto de 2009, no especificó si corrigió el acto de inicio de fecha 30 de julio de 2007 o el acto de inicio (…) de fecha 22 de enero de 2008 (…)’”.(Negritas del escrito original).

   Indicó que “(…) queda suficientemente demostrado que, a decir y reconocer de la propia administración (sic) municipal, las ‘… notificaciones ciertamente fueron defectuosas…’ y refiere a una notificación que no estaba dirigida a mi representada y por la apertura de procedimiento administrativo a otra persona jurídica (…) en una flagrante violación al debido proceso niega la petición de mi representada, y declara sin lugar los alegatos (…), al esgrimir que ‘…los alegados vicios fueron intrascendentes…’, con lo cual estaría convalidando las notificaciones existentes (…)”.

   En su defensa, la Administración Municipal expuso en el escrito de informes consignado ante este Órgano Jurisdiccional, que “(…) la Resolución impugnada fue dictada con motivo de un procedimiento administrativo sancionatorio, de conformidad con las normas establecidas en la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística y la Ley Orgánica de Procedimientos administrativos, sustanciado en estricto apego a derecho, y de su contenido se desprenden las razones de hecho y de derecho que motivaron a la Administración Municipal, a declarar sin lugar el recurso jerárquico ejercido por la parte demandante”. Asimismo, sostuvo, que “(…) de las actas de notificación del inicio de los respectivos procedimientos, ambas de fecha 24/01/2008, se evidencia que la Administración Pública Municipal cumplió con el deber de notificar al ciudadano L.H. (…), quien acreditó suficientemente su cualidad de cómo (sic) autorizado por el Presidente de la empresa recurrente, de lo cual quedó constancia en las actas de inspección y en los referidos informes que reposan en el expediente administrativo”.

   Con respecto al vicio denunciado, considera necesario este Tribunal precisar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en su artículo 49 consagra el derecho que tienen todos los ciudadanos a un debido proceso, el cual debe aplicarse en todas las actuaciones tanto judiciales como administrativas.

   Así, el debido proceso y el derecho a la defensa, constituyen garantías inherentes a la persona humana y, en consecuencia, aplicables a cualquier clase de procedimientos. Así, tal derecho se encuentra conformado por una serie de principios que procuran proteger al ciudadano frente al Estado administrador de justicia, cuando se encuentre inmerso tanto en procesos jurisdiccionales como administrativos, por considerar que las normas que los regulan son una expresión de los valores constitucionales.

   Ahora bien, en lo que respecta al contenido y alcance del derecho a la defensa y al debido proceso, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nro. 1380, de fecha 05 de noviembre de 2008, caso: R.R.R., ha señalado lo siguiente:

   (…) el debido proceso constituye una expresión del derecho a la defensa, el cual comprende tanto la posibilidad de acceder al expediente, el derecho a ser oído (audiencia del interesado), a obtener una decisión motivada e impugnar la decisión (Vid. sentencia 4.904 del 13 de julio de 2005).

   Del mismo modo se ha pronunciado esta Sala sobre aquellos aspectos esenciales que el Juzgador debe constatar previamente, para declarar la violación del derecho consagrado en el artículo 49 de la Carta Magna, señalando primordialmente entre dichos aspectos, el que la Administración haya resuelto un asunto sin cumplir con el procedimiento legalmente establecido o que haya impedido de manera absoluta a los particulares su participación en la formación del acto administrativo que pudiera afectar sus derechos o intereses.

   Asimismo, constituye criterio reiterado de este Órgano Jurisdiccional considerar que el derecho al debido proceso no se patentiza por el hecho de que la manifestación de voluntad concretizada en el acto administrativo que afecta al administrado, haya sido dictada luego de instruido un procedimiento, pues ello depende de las garantías y derechos que en el transcurso de éste se le permitan al administrado, tales como el derecho de alegar y promover pruebas (...)

   (Sentencia N° 02936 del 20 de diciembre de 2006, ratificada en la sentencia N° 1336 del 31 de julio de 2007)”. (Subrayado y negritas de este Tribunal).

   Asimismo, la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo en relación con el derecho a la defensa, en su sentencia Nro. 2006-2442, de fecha 27 de julio de 2006, estableció que “(…) en todo tipo de procedimiento donde pueda tomarse alguna decisión que afecte a cualquier persona, éste debe tener la garantía de un debido proceso, en el cual tenga el derecho a defenderse, a acceder a la información, imponerse de las pruebas, participar en su control y contradicción, alegar y contradecir en su descargo, así como conocer de cualquier tipo de decisión que se adopte y que le afecte en su esfera jurídica subjetiva.” (Subrayado de este Tribunal).

   De la lectura del fallo parcialmente transcrito, se puede apreciar que el derecho a la defensa se vincula con la oportunidad que tiene el administrado para ser oído y por tanto se analicen oportunamente sus alegatos y pruebas. En consecuencia, existirá violación del derecho a la defensa cuando el interesado no conoce el procedimiento que pueda afectarlo, se le impide su participación o el ejercicio de sus derechos, o se le prohíbe realizar actividades probatorias.

   Establecido lo anterior, siendo que el resguardo del debido proceso y el derecho a la defensa, se encuentra íntimamente vinculado con el cumplimiento de los procedimientos dispuestos por el legislador a lo largo del ordenamiento jurídico, y visto que el alegato bajo estudio se encuentra relacionado con el procedimiento establecido en la Ordenanza de Procedimientos Administrativos del municipio Baruta, conviene precisar lo establecido en sus artículos 44 y 72, el cual es del tenor siguiente:

   Artículo 44.- El procedimiento se iniciará a instancia de parte interesada, (…). También podrá iniciarse de oficio. En este caso, la autoridad administrativa competente, o una autoridad administrativa superior, ordenará la apertura del procedimiento y notificará a los administrados, cuyos derechos subjetivos e intereses legítimos personales y directos, pudieren resultar afectados, concediéndoles un lapso de diez (10) días hábiles para que expongan sus alegatos y promuevan las pruebas conducentes, a menos que la notificación resulte impracticable, en cuyo caso se procederá de conformidad con el artículo 72

   .

   Artículo 72.- Cuando resulte impracticable la notificación (…), se procederá a la publicación de un extracto del acto, en un diario de mayor circulación, en cuyo caso, se entenderá notificado el interesado, diez (10) días hábiles después de la publicación, circunstancia que se le advertirá en forma expresa, debiendo consignarse en el expediente respectivo

   .

   Asimismo, el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, señala:

   Artículo 75.- La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba.

   De la lectura de las normas transcritas, se puede apreciar que a los fines de poner en conocimiento a los administrados de los procedimientos instaurados en su contra, la Administración debe hacer entrega de la correspondiente notificación en el domicilio o residencia del interesado o su apoderado, exigiendo recibo firmado, así como el nombre y la cédula de identidad de la persona que la reciba, siendo que en cuanto a la notificación del procedimiento instaurado contra el Municipio Baruta , el legislador distingue, que en los casos en que no se pueda llevar a cabo la notificación personal, la misma se efectuará mediante cartel publicado en un diario de mayor circulación, en cuyo caso, se entenderá notificado el interesado, diez (10) días hábiles después de la publicación.

   Así las cosas, a los fines de dilucidar la controversia planteada, este Tribunal pasa a analizar las actas que constituyen el expediente administrativo, del cual se observa:

   Al folio veintisiete (27), consta Auto de Apertura del primer procedimiento administrativo abierto en fecha 30 de julio de 2007, por “Construcción existente en estructura mixta con cubierta de madera a un nivel, ubicada en el área anterior del inmueble (caseta)”. En el referido auto, el órgano querellado dejó constancia que tales trabajos de construcción “(…) podrían constituir un presunto incumplimiento a la disposición (sic) prevista en el Artículo 84 y Artículo 87 numeral 2 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…)”.

   Al folio sesenta y dos (62), consta Auto de Apertura del segundo procedimiento administrativo abierto en fecha 22 de enero de 2008, por “1) Construcción existente en estructura y placa de concreto a un nivel, ubicada en el área lateral derecha del inmueble; 2) Construcción existente en estructura metálica y cubierta de zinc a un nivel, ubicada en el área lateral derecha del inmueble; 3) Construcción existente en estructura metálica y cubierta de zinc a un nivel, ubicada en el área lateral izquierda del inmueble”. En el referido auto, el órgano querellado dejó constancia que tales trabajos de construcción “(…) podrían constituir un presunto incumplimiento a la disposición (sic) prevista en el Artículo 84 y Artículo 87 numeral 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…)”.

   Al folio sesenta y tres (63), cursa Acta de Notificación de Apertura de Procedimiento de fecha 24 de enero de 2008, mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano L.A.H.P., titular de la cédula de identidad Nro. V-142.273, actuando en su carácter persona autorizada por el propietario del inmueble constituido por la Parcela Nro. 865, Catastro Nro. 104-016-117, quien se dio por notificado de la apertura del procedimiento de fecha 31 de julio de 2007. En la referida acta, se evidencia que la Administración Municipal dejó constancia de la presunta contravención de lo especificado en “(…) el ARTÍCULO 84 y ARTÍCULO 87 NUMERAL 2 DE LA LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA (…)”.

   Al folio sesenta y cuatro (64), cursa Acta de Notificación de Apertura de Procedimiento de fecha 24 de enero de 2008, mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia del ciudadano L.A.H.P., antes identificado, quien se dio por notificado de la apertura del procedimiento de fecha 22 de enero de 2008. En la referida acta, se evidencia que la Administración Municipal dejó constancia de la presunta contravención de lo especificado en “(…) el ARTÍCULO 84 y ARTÍCULO 87 NUMERAL 2 DE LA LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA (…)”.

   Al folio sesenta y cinco (65), riela Autorización de fecha 23 de enero de 2008, otorgada por el Presidente de la sociedad mercantil Inmobiliaria RDP 2001 C.A., al ciudadano L.A.H.P., antes identificado, para que compareciera ante la Dirección de Ingeniería Municipal y facultándolo para consignar y retirar documentos, “En atención al acta de inspección S/N emanada de ese despacho con fecha 21 del corriente en la persona del ciudadano J.L.T. (…)”.

   Al folio sesenta y ocho (68), Acta de Corrección de Error Material, mediante la cual se dejó constancia de lo siguiente:

   Visto que de la notificación del Auto de Apertura de Procedimiento que reposa en el expediente administrativo iniciado en fecha 22/01/2008, del cual fue notificado en fecha 24/01/2008 el ciudadano L.H.P. (…) con relación a las construcciones existentes en el referido inmueble, se pudo comprobar que, por error involuntario, se especificó el Numeral del Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística erróneamente; por lo que de conformidad con el Art. 80 de la Ordenanza sobre Procedimientos Administrativos que le permite a la Administración corregir los errores materiales en los que- pudiera haber incurrido, esta Dirección procede a corregir el contenido del Acta de Notificación de Apertura de Procedimiento, de la siguiente forma:

   En la notificación supra señalada se especificó lo siguiente:

   …las cuales presuntamente contravienen lo especificado en el ARTÍCULO 84° y ARTÍCULO 87° NUMERAL 2 DE LA LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA...

   En virtud de lo antes expuesto, se subsana en este acto el error material incurrido, procediendo a corregir el Numeral del Artículo 87° de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, pasando de esta forma a decir:

   … las cuales presuntamente contravienen lo especificado en el ARTÍCULO 84° y ARTÍCULO 87° NUMERAL 5 DE LA LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA...

   Ratificándose en todas y cada una de sus partes el resto del contenido del documento antes señalado.

   (Mayúscula, subrayado y negritas del acto administrativo).

   Al folio ciento cinco (105), consta Auto de Apertura del tercer procedimiento administrativo de fecha 3 de agosto de 2009, por “1) Construcción en ejecución de estructura metálic

   a sin cubierta a un nivel, ubicada en el área interna de la parcela; 2) Construcción en estructura metálica y cubierta de losacero, a un nivel, ubicada en el área interna de la parcela; 3) Construcción en ejecución de estructura metálica, sin cubierta, a un nivel, ubicada en el área interna de la parcela. Trabajos en ejecución de vaciado de piso (…)

   . En el referido auto, el órgano querellado dejó constancia que tales trabajos de construcción “(…) podrían constituir un presunto incumplimiento a la disposición (sic) prevista en el (sic) Artículos 84 y 87 numerales 2 y 5 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística (…)”. (Subrayado y negritas del acto administrativo).

   Al folio ciento seis (196), cursa Acta de Notificación de Apertura de Procedimiento de fecha 4 de agosto de 2009, mediante la cual se dejó constancia de la comparecencia de la ciudadana T.T., titular de la cédula de identidad Nro. V-6.810.996, actuando en su carácter de arrendataria del inmueble Parcela Nro. 865, Catastro Nro. 104-016-117, quien se dio por notificada de la apertura del procedimiento de fecha 3 de agosto de 2009. En la referida acta, se evidencia que la Administración Municipal dejó constancia de la presunta contravención de lo especificado en “(…) el (sic) ARTÍCULO 84 y 87 NUMERAL 2 DE LA LEY ORGÁNICA DE ORDENACIÓN URBANÍSTICA”.

   Al folio ciento siete (107), consta Orden de Paralización Nro. 1295 de fecha 16 de septiembre de 2009, dirigida a la ciudadana T.T., antes identificada.

   Al folio ciento nueve (109), se verifica Oficio Nro. 1310 de fecha 21 de septiembre de 2009, dirigido a la ciudadana T.T., antes identificada, mediante la cual la Dirección de Ingeniería Municipal, notificó el error material en el cual incurrió esa Dirección en el Acta de Notificación de la apertura del procedimiento de fecha 4 de agosto de 2009, al omitir el numeral 5 del Artículo 87 de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

   A los folios trescientos cinco (305) al trescientos doce (312), consta el acto administrativo contenido en la Resolución N° DA-J-DIM-2012-011 de fecha 19 de julio de 2012, suscrito por el ciudadano Alcalde del municipio Baruta del estado Miranda, del cual se observó lo siguiente:

   (…) la recurrente expuso que no fue convenientemente noticiada de las distintas actuaciones desarrolladas por la administración pública municipal a los fines de determinar la presunta violación de la normativa vigente en materia urbanística. En este sentido, señaló que las notificaciones no fueron efectuadas debidamente por cuanto las mismas sólo se entregaron a la representación de la sociedad mercantil MULTISERVICIOS AUTOZONE 1, C.A., la cual es arrendataria de la parcela cuyo uso ilegal se ventila, omitiendo notificar a la sociedad mercantil INMOBILIARIA RDP-2001, C.A., propietaria del referido inmueble (…).

   (…Omissis…)

   En efecto, (…) lo importante a los efectos del prenombrado derecho es que la parte recurrente esté plenamente informado de los cargos que se le imputan, con la finalidad de que pueda ejercer descargos en las oportunidades que el ordenamiento jurídico le otorga para la tutela de sus derechos e intereses a fines de desvirtuar la presunción administrativa. Así se decide.

   Por otro lado, las notificaciones ciertamente fueron defectuosas, por cuanto en ningún momento la recurrente fue notificada de los actos administrativos que le concernían en su calidad de propietaria de la parcela identificada con el N° de Castro (sic) 104-016-117, N° Cívico 865 (…), en adición, la corrección de error material, contenida en el acta de fecha 3 de agosto de 2009, no especificó si corrigió el acto de inicio de fecha 30 de julio de 2007 o el acto de inicio (…) de fecha 22 de enero de 2008.

   Observa esta alzada que los prenombrados vicios pueden efectivamente constituir violaciones al derecho a conocer los cargos que se imputan. (…) Sin embargo, de la revisión del expediente se extrae que a pesar de las faltas en que incurrió esta administración pública municipal, la recurrente demostró tener conocimiento de los cargos que le fueron imputados, en razón de lo cual hizo uso de- sus derechos, ejerciendo todas las defensas y descargos previstos en la normativa aplicable al caso, haciéndolo además en tiempo oportuno, sin que le hubiese sido impedido, negado u obstaculizado en modo alguno; cuestiones éstas que deben conducir a concluir que los aludidos vicios fueron intrascendentes, pues de ningún modo menoscabaron el derecho a la defensa de la recurrente, por lo que mal podrían acarrear la nulidad absoluta del acto impugnado(…)

   .

   De los elementos probatorios anteriormente transcritos, se observó lo siguiente:

   • La Administración inició 3 procedimientos administrativos sobre la Parcela Nro. 865, por diversas razones concernientes a la construcción de ciertas estructuras, por considerar que las mismas resultaban presuntamente violatorias de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística.

   • El primer procedimiento administrativo fue abierto en fecha 30 de enero de 2007 y notificado al ciudadano L.A.H.P., en su carácter de representante de la sociedad mercantil INMOBILIARIA RDP- 2001 C.A.

   • El segundo procedimiento fue abierto en fecha 22 de enero de 2008 y notificado al ciudadano L.A.H.P., en su carácter de representante de la sociedad mercantil INMOBILIARIA RDP- 2001 C.A.

   • El tercer procedimiento fue abierto el 3 de agosto de 2009 y notificado a la ciudadana T.T., en su carácter de arrendataria de la Parcela Nro. 865.

   • De la primera acta sin número ni fecha, levantada con el objeto de subsanar el error material en que incurrió la Administración en referencia a la fundamentación del auto de apertura, no consta en el expediente notificación alguna a la Sociedad Mercantil recurrente.

   • Se verifica que sólo corre inserta al folio 109, notificación N° 1310 de fecha 21 de septiembre de 2009, mediante el cual informó a la ciudadana T.T., en su carácter de arrendataria de la Parcela Nro. 865, del error material incurrido por la Administración en referencia a la fundamentación del acto de apertura de fecha 3 de agosto de 2009.

   • No se desprende del expediente administrativo, escrito de defensas o escrito de promoción de pruebas consignado por la representación de la sociedad mercantil Inmobiliaria RDP- 2001 C.A., durante el procedimiento llevado en vía administrativa.

   • La Administración Pública Municipal, considera ajustado a derecho el acto administrativo impugnado, toda vez que -a su juicio- “a pesar de las faltas incurridas, la empresa recurrente demostró tener conocimiento de los cargos que le fueron imputados, en razón de lo cual hizo uso de sus derechos, ejerciendo todas las defensas y descargos previstos en la normativa aplicable al caso”.

   Ahora bien, en referencia a la participación del investigado durante el procedimiento en vía administrativa, en los cuales se han dictado actos que afectan derechos fundamentales, se ha pronunciado la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia Nro. 1073 de fecha 31 de julio de 2009, caso: J.M.A.R. y Hjalmar J.G.G., en la cual señaló lo siguiente:

   “Esta Sala Constitucional se ha pronunciado en múltiples ocasiones sobre el respeto que la Administración debe tener para con los derechos constitucionales de los administrados; respecto que se intensifica ante la sustanciación de procedimientos de naturaleza sancionatoria, como fue el caso de autos, que terminó con una orden de demolición y sanción de multa.

   La Sala reitera que la Administración Pública, en cualquiera de sus manifestaciones, no puede imponer ninguna sanción a particular alguno, si antes no sustancia un procedimiento trámite que garantice el pleno ejercicio, por parte del destinatario del procedimiento, de sus derechos a la defensa, debido proceso y presunción de inocencia. La principal garantía de estos derechos lo constituye la puesta en conocimiento del inicio del procedimiento administrativo, lo cual se hace a través de la notificación del acto que ordena el comienzo de la averiguación. Este acto de inicio debe contener, de manera clara y sin ambigüedades, los hechos que dan lugar al procedimiento, así como la indicación precisa de las normas que supuestamente han sido infringidas y, por último, la consecuencia jurídica de encontrarse que la persona que se somete a la investigación resulta el autor del hecho que se averigua y la oportunidad para la presentación de pruebas y alegatos. Todas estas menciones deben plasmarse en el acto que se notifica, pues es lo que permite, y garantiza a la vez, una correcta defensa.

   La Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo juzgó que, si bien el particular que fue sancionado en sede administrativa no fue debidamente notificado, esa deficiencia la subsanó y convalidó el mismo perjudicado con su participación en sede judicial. Esta Sala Constitucional rechaza categóricamente semejante argumentación, toda vez que el derecho a la defensa y debido procedimiento son inviolables.

   En efecto, mal puede un órgano jurisdiccional que controla la legalidad de la actividad administrativa decidir que la ausencia total de notificación de quien resulte sancionado en sede administrativa por un procedimiento en su contra, en el que no participó, no tenga consecuencias jurídicas y no declare la nulidad del procedimiento, por cuanto el particular afectado –que no fue convocado al trámite- impugnó el acto lesivo por ante el tribunal contencioso administrativo y con esa actuación se haya subsanado la omisión de notificación. Debe tenerse presente que los vicios que suponen la nulidad absoluta de los actos administrativos no puede ser objeto de convalidación. (Resaltado y subrayado de este Tribunal)

   De la sentencia parcialmente transcrita, se observa lo establecido en nuestro M.T. con referencia a la validez de los actos administrativos, haciendo especial referencia a que los mismos no pueden ser dictados sin haberse realizado el respectivo procedimiento que permita la participación del afectado, y rechazando categóricamente la posibilidad que tales actos sean convalidados por la interposición de los recursos administrativos o contenciosos administrativos.

   Asimismo, la referida Sala ha considerado que el derecho a la defensa y al debido proceso tienen plena vigencia en todo procedimiento administrativo, sin que pueda entenderse de modo alguno que dictar actos en ausencia total de procedimiento, puedan solventarse con la intervención posterior del particular, ante la misma Administración o ante los tribunales de la jurisdicción contencioso de la materia.

   En este contexto, dicho criterio fue ratificado recientemente por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia mediante sentencia N° 1316 de fecha 8 de octubre de 2013, caso: O.B.R. y C.J.Q.R., contra la decisión Nro. 01646 de fecha 30 de noviembre de 2011 por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en la que sostuvo que:

   “Aclarado lo anterior, la Sala debe señalar con base en sus principios jurisprudenciales, que la teoría de la “convalidación” de los actos administrativos dictados sin mediación del procedimiento administrativo exigido por la ley, o con plena negación de la intervención del interesado, no se comparecen de modo alguno con los principios fundamentales que condicionan el derecho a la defensa y al debido proceso.

   No puede entenderse por subsanado un daño constitucional por el solo hecho de realizarse una posterior participación del administrado si la Administración in audita altera pars dicta un acto que de por sí ya es generador de gravamen, el cual se encuentra viciado de nulidad absoluta desde un principio debido a que el afectado no pudo presentar, en su debido momento, elementos relevantes en contra de la decisión, omisión que determina la nulidad absoluta y reputa su inexistencia conforme lo dispone el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, que prevé dentro de esa causal, aquellos proveimientos dictados, precisamente, en ausencia de procedimiento.

   En ese caso, el daño se hace aún más notable cuando se profiere la decisión administrativa sin haberse llevado la tramitación procedimental correspondiente, pues no solo se hacen nugatorias las primeras oportunidades de defensa –que no pueden ser saneadas mediante una intervención posterior por cuanto se le ha anulado de por sí la primera oportunidad para la defensa-; sino que se conforma un acto en el cual no se encuentra antecedido por las razones y las pruebas -los motivos del acto- sobre las cuales se conoce la causa que fundamenta el por qué se justifica la alteración de la situación jurídica del particular (…).

   Por tanto, a partir del momento en que se dicta un acto administrativo írrito en ausencia absoluta de procedimiento y sin la participación del administrado cuando a éste no se le ha emplazado, genera una vulneración constitucional del derecho a la defensa y al debido proceso en los términos establecidos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; determinando una inmediata contravención a la norma fundamental que no puede ser reparada mediante intervenciones posteriores del propio afectado. Su obligatoria y tardía intervención por razones ajenas a su voluntad no pueden modificar, de modo alguno, ese daño que previamente se le ha ocasionado, tanto por la ausencia forzada de defensa como por la consecuencia derivada de los efectos perniciosos de un acto administrativo dotado de ejecutividad y ejecutoriedad desde el primer momento de su promulgación cuya nulidad absoluta se encuentra prevista en el referido artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

   En lo que concierne al criterio señalado por la Sala Político Administrativa del cual afirma que no resulta válido anular el acto administrativo por ausencia de procedimiento si se han ejercido las vías procesales consecuentes por ser una reposición inútil, debe señalarse que de encontrarse el acto administrativo sometido al control del juez contencioso administrativo, éste no puede reponer el procedimiento nuevamente a la vía administrativa, sino que debe proceder a declarar la nulidad del acto en sí sin mayores consideraciones por así requerirlo el artículo 19.4 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Por ende, le está vedado emitir órdenes para el reinicio de la vía administrativa, por cuanto no está dentro de sus potestades subsanar las fallas cometidas por la Administración, sino anular éstas cuando se ha generado un daño a los derechos de los administrados.

   Por tanto, esta Sala Constitucional concluye que el criterio de la “subsanación” del vicio de ausencia absoluta de procedimiento por el ejercicio posterior de la vía administrativa y de los recursos contenciosos administrativos no tiene asidero en los principios procesales previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y así se declara”. (Subrayado y Resaltado de este Tribunal).

   La referida sentencia, refuerza lo ya establecido por la misma Sala en la sentencia Nro. 1073 de fecha 31 de julio de 2009, afirmando la necesidad de la existencia del procedimiento legalmente establecido, mediante el cual se le permita al administrado ejercer su derecho a la defensa, señalando como una de las actuaciones más importantes del procedimiento, la notificación del investigado, el cual tiene el derecho de conocer las causas que generaron tal investigación.

   Asimismo, se observa que la Sala Constitucional rechaza el criterio de la convalidación de los actos administrativos por medio de la actuación del afectado posteriormente por vía recursiva o ante la jurisdicción contencioso administrativa, más aún cuando lo vulnerado ha sido la ausencia absoluta de procedimiento, resultando de esta manera violatorio de los principios procesales previstos en los artículos 26 y 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

   En el presente caso, se observa que la sociedad mercantil Inmobiliaria RDP-2001 C.A., no fue notificada de la apertura del tercer procedimiento administrativo, el cual tuvo lugar en fecha 3 de agosto de 2009, verificándose de las pruebas que cursan en autos que la Dirección de Ingeniería, únicamente notificó de tal procedimiento a la ciudadana T.T., antes identificada, quien actuó en su carácter de arrendataria de la Parcela N° 865, objeto de investigación, y que posteriormente fue notificada de las consecuentes actuaciones a los efectos que ejerciera su derecho a la defensa.

   Ahora bien, no se desprende de las actas que conforman el expediente administrativo, que la representación de la sociedad mercantil Inmobiliaria RDP-2001 C.A., haya consignado durante el procedimiento en vía administrativa, escrito de descargo o defensa, así como tampoco escrito de promoción de pruebas, que haga presumir a quien aquí decide, que la referida empresa haya podido ejercer su derecho a la defensa en sede administrativa.

   Asimismo, se observa del acto administrativo impugnado, que el órgano querellado señaló en relación a las notificaciones, que las mismas resultaron defectuosas, toda vez que “en ningún momento la recurrente fue notificada de los actos administrativos que le concernían en su calidad de propietaria de la parcela identificada con el N° de Castro (sic) 104-016-117, N° Cívico 865”, así como tampoco de “la corrección de error material, contenida en el acta de fecha 3 de agosto de 2009”, afirmando igualmente que “los prenombrados vicios pueden efectivamente constituir violaciones al derecho a conocer los cargos que se imputan. (…) Sin embargo, de la revisión del expediente se extrae que a pesar de las faltas en que incurrió esta administración pública municipal, la recurrente demostró tener conocimiento de los cargos que le fueron imputados, en razón de lo cual hizo uso de- sus derechos, ejerciendo todas las defensas y descargos previstos en la normativa aplicable al caso, haciéndolo además en tiempo oportuno, sin que le hubiese sido impedido, negado u obstaculizado en modo alguno; cuestiones éstas que deben conducir a concluir que los aludidos vicios fueron intrascendentes, pues de ningún modo menoscabaron el de

   En atención a las anteriores consideraciones, y al no verificar este Órgano Jurisdiccional que efectivamente la representación judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria RDP-2001 C.A., haya sido notificada del procedimiento administrativo abierto en su contra el 3 de agosto de 2009, en su calidad de propietaria de la Parcela N° 865, así como tampoco de los errores materiales en que incurrió la Administración Municipal en referencia al articulado de la Ley Orgánica de Ordenación Urbanística, presuntamente vulnerado, se observa que en el presente caso, se configura la violación del debido proceso y el derecho a la defensa de la parte recurrente, de conformidad con lo establecido en el numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Así se decide.

   De conformidad con lo sostenido en el criterio de la Sala Constitucional supra citada, en la que se hace referencia a la imposibilidad del Juez Contencioso Administrativo de ordenar la reposición de la causa en vía administrativa, por cuanto no está dentro de sus potestades subsanar las fallas cometidas por la Administración, este Tribunal declara la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DA-J-DIM-2012-011 de fecha 19 de julio de 2012, dictada por el Alcalde del municipio Baruta del estado Bolivariano de Miranda, mediante la cual se declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido por el abogado D.E.C.A., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria RDP-2001, C.A., en contra de la Resolución N° 295 de fecha 16 de febrero de 2012, que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la prenombrada empresa contra la Resolución N° 2003 de fecha 2 de septiembre de 2011. Así se declara.

   Declarada la nulidad del acto impugnado, este Juzgado considera innecesario entrar a conocer de las restantes denuncias. Así se establece.

   Con fundamento en las consideraciones expuestas, este Juzgado declara con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos. Así se decide.

   VI

   DECISIÓN

   Por las razones antes expuestas, este Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara CON LUGAR el recurso contencioso administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con solicitud de medida cautelar de amparo constitucional y subsidiariamente medida cautelar de suspensión de efectos, por el abogado D.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nro. 25.060, actuando en su carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil INMOBILIARIA RDP-2001, C.A., contra la Resolución Nro. DA-J-DIM-2012-011 de fecha 19 de julio de 2012, dictada por el Alcalde del MUNICIPIO BARUTA DEL ESTADO MIRANDA. En consecuencia:

1. - Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en la Resolución Nro. DA-J-DIM-2012-011 de fecha 19 de julio de 2012, dictada por el Alcalde del Municipio Baruta del estado Miranda, en todas y cada una de sus partes, mediante el cual declaró sin lugar el Recurso Jerárquico ejercido por el abogado D.E.C.A., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil Inmobiliaria RDP-2001, C.A., en contra de la Resolución N° 295 de fecha 16 de febrero de 2012, que declaró sin lugar el Recurso de Reconsideración interpuesto por la prenombrada empresa contra la Resolución N° 2003 de fecha 2 de septiembre de 2011.

   PUBLÍQUESE REGÍSTRESE y NOTIFÍQUESE

   Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Décimo de lo Contencioso Administrativo de la Región Capital con sede en Caracas, a los veinte (20) días del mes de febrero de dos mil catorce (2014). Años 203° de la Independencia y 155° de la Federación.-

   EL JUEZ,

   A.A.G.G.

   LA SECRETARIA,

   YOIDEE NADALES

   En esta misma fecha, siendo las tres y treinta post meridiem (3:30 p.m.), se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nro. ________2014. Se ordena imprimir dos (2) originales del mismo tenor de la presente decisión, cuyo segundo ejemplar será agregado al copiador de sentencia de este Tribunal, previa su certificación por Secretaría. Cúmplase lo ordenado.

   LA SECRETARIA,

   YOIDEE NADALES

   *Exp. Nro. 2311-13