Sentencia nº RC.000723 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala de Casación Civil de 1 de Diciembre de 2015

Fecha de Resolución 1 de Diciembre de 2015
EmisorSala de Casación Civil
PonenteMarisela Godoy Estaba

SALA DE CASACIÓN CIVIL

Exp. N° 2015-000269

Magistrada Ponente: M.G.E..

En la incidencia de oposición de medida cautelar surgida en el juicio por resolución de contrato de compraventa intentado ante el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, por el ciudadano A.G.M.R. actuando en su carácter de Director de la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., representada judicialmente por los abogados D.C.A., A.T.A. y J.M.G. contra la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, representada judicialmente por los abogados J.O.P.P., R.A.P.P.d.P., A.B. hijo, M.A.S., C.E.A.S., R.T.R., A.G.J., J.M.L.C., E.P.L., L.A.d.L., J.I.P.P., C.I.P.P., M.d.C.L.P., C.I.P.P., M.d.C.L.L., M.G.P.P., C.Z., D.L.A., Dailyng Ayestarán Díaz, S.d.S.R., A.D.M., M.A.P.L., R.E.M.d.S., M.E.P.P., Giusseppina Cangemi de Folgar, L.A.S.M., M.G.G.S., A.D.H.P. y J.H.B.P., el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la misma Circunscripción Judicial, conociendo en competencia funcional jerárquica vertical, en fecha 17 de diciembre de 2014, emitió decisión mediante la cual declaró sin lugar el recurso procesal de apelación interpuesto por la parte demandada y con lugar el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, declarando sin lugar la oposición planteada y condenando en costas a la parte demandada, por lo que modificó la decisión proferida en fecha 29 de abril del 2014 por el Juzgado a quo, que declaró sin lugar la oposición formulada contra las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar y secuestro decretadas.

Contra la preindicada sentencia, la parte demandada anunció recurso de casación, el cual fue admitido y formalizado en las oportunidades correspondientes. No hubo impugnación.

En fecha 12 de enero de 2015, mediante Acta de Recomposición de la Sala y según Gaceta Oficial Extraordinaria Nro. 6165 de fecha 28 de diciembre de 2014, se reconstituyó la Sala de Casación Civil, dada la incorporación de los Magistrados titulares G.B.V. y M.G.E..

En fecha 11 de febrero de 2015, se reconstituyó la Sala, quedando conformada de la siguiente manera: Magistrado Presidente G.B.V., Magistrado Vicepresidente L.O.H., Magistrada Yris Armenia Peña Espinoza, Magistrada Isbelia P.V. y Magistrada M.G.E..

Concluida la sustanciación del recurso de casación y cumplidas las formalidades legales, pasa la Sala a dictar su máxima decisión procesal bajo la ponencia de la Magistrada que con tal carácter la suscribe, previa expresión de las consideraciones siguientes:

DENUNCIAS POR DEFECTO DE ACTIVIDAD

I

Denuncia el formalizante de conformidad con lo previsto en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, el vicio de inmotivación de la sentencia recurrida en concordancia con el ordinal 4° del artículo 243 eiusdem, lo cual por vía de fundamentación, expresó como sigue:

…Casación prevista en el numeral 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, por haber quebrantado la recurrida el requisito de motivación que exige el ordinal 4° del artículo 243 ejusdem.

El artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, en su numeral 4°, exige de toda sentencia contener los motivos de hecho y de derecho de la decisión.

Tal y como ha establecido esta Sala, el requisito de motivación se centra en la obligación del sentenciador de expresar, en el fallo, las razones de hecho y de derecho que lo han llevado a la convicción materializada en un determinado dispositivo; que las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos, con ajustamiento a las pruebas que los demuestren, y las segundas, por la aplicación a éstos de los preceptos legales y de los principios doctrinarios atinentes.

(Omissis)

Pues bien, la recurrida incumplió con su obligación de motivar la decisión, ya que ratificó las Medidas Preventivas sin apreciar la existencia o no de la presunción grave del derecho que se reclama (“fumus b.i.”) y, el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la sentencia definitiva (“periculum in mora”), así estableció hechos, sin mencionar con base sobre qué pruebas lo hizo.

En efecto, la recurrida en la página 24, al decidir sobre la procedencia o no de la oposición efectuada por la Asociación a las Medida Preventivas, declaró, luego de citar las pruebas promovidas por nuestra representada, lo siguiente:

‘… De tales documentales, evidencia este jurisidcente, que las mismas, no son suficiente para destruir la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro que la ejecución del fallo definitivo se haga nugatoria, a la que arribó la juzgadora de primer grado; ello, por cuanto tales documentales, se encuentran vinculadas al mérito del asunto principal, dirigidas a enervar el alegato de la falta de pago esgrimida por la parte actora en la demanda, con el cual fundamentó su petición de resolución del contrato de compraventa’.

Asimismo, en la página 25 la recurrida, expresó:

‘En cuanto a la arbitrariedad con la cual fueron decretadas las medidas cautelares, argüida por la parte demandada, observa este jurisdicente que una de las características esenciales de las medidas preventivas, aparte de su intrumentalidad, es que la mismas son decretadas inaudita alteram parts; es decir, que no es necesaria la presencia del demandado, ni que se haya trabado la litis, con la finalidad de su decreto; pues, éstas son decretadas por un conocimiento sumario y presuntivo del juez, en el cual, si están satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber, el ´periculum in mora y el fumus bonis iuris, se hace procedente el derecho de medidas cautelares; por lo que, se considera ajustada a derecho el decreto de medida cautelar. Así se establece.’

De esta forma la recurrida ratificó las Medida Preventivas sin hacer una verificación de los supuestos exigidos en los artículos 585, 588 y 599 del Código de procedimiento Civil, y sin apoyarse en prueba alguna del expediente.

En efecto, la recurrida no verificó el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para la procedencia de las Medidas Preventivas, ni menciona de qué prueba extrajo el supuesto cumplimiento de esos requisitos, limitándose a establecer que se encontraban satisfechos, insistimos, sin indicar cuál prueba le sirvió de fundamento para esa decisión, dejando así de cumplir con el requisito de motivación que exige el numeral 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil.

Por lo tanto, la recurrida no se basta a sí misma, ya que no establece los hechos concretos y las razones que justifican la decisión, no hace siquiera mención respecto a si estaban o no cumplidos los requisitos del fumus b.i. y el periculum in mora, y no se sabe cuáles fueron las pruebas que le sirvieron para ratificar la decisión de primera instancia, tales omisiones evidencias que adolece de falta de motivación de hecho, con lo cual se materializó el vicio de inmotivación acusado, dada la violación del numeral 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y lo cual le imposibilita a nuestra representada ejercer el debido control de legalidad de la decisión…

. (Negritas de la Sala).

La Sala observa:

De la denuncia formulada, se desprende que el formalizante delata el vicio de inmotivación del fallo recurrido, pues precisa luego de transcribir extractos de la motiva, que el ad quem sólo se ciñó a ratificar las medidas preventivas decretadas por el a quo, sin establecer las razones de hecho y de derecho que lo llevan a considerar cumplidos los extremos exigidos en los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil.

En atención a la aludida delación, esta Sala debe precisar que los requisitos formales que debe contener toda sentencia, previstos en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se encuentra en cuarto lugar el referido a la motivación del fallo, que obliga al juez a expresar en éste “…los motivos de hecho y de derecho de la decisión…”. Este requisito exige al mismo tiempo, que la sentencia sea el resultado de un juicio lógico fundado en el derecho y en las circunstancias de hecho comprobadas en la causa.

De esta manera, las partes obtendrán un legítimo derecho de defensa, puesto que en caso de desacuerdo con la argumentación dada por el juzgador podrán interponer los recursos previstos en la ley para la revisión o control de la legalidad de la sentencia; en palabras sencillas, les permite controlar si el sentenciador incurrió en alguna arbitrariedad, al exigírsele justificar el razonamiento lógico que lo condujo a establecer el dispositivo. En este sentido, la Sala ha señalado, entre otras, en sentencia N° 002, de fecha 12 de enero de 2011, caso: Aig Uruguay Compañía de Seguros, S.A. contra Agequip Agenciamiento y Equipos, S.A. y otra, lo siguiente:

...Se ha sostenido que el vicio de inmotivación consiste en la ausencia de fundamentos de hecho y de derecho capaces de soportar el dispositivo de la sentencia. La importancia de este requisito que, además es de estricto orden público, es permitir a los justiciables conocer el criterio que tuvo el juez para resolver la controversia sometida a su consideración, y así permitir el control posterior, impidiendo con ello la arbitrariedad judicial, para cristalizar con ello las garantías constitucionalizadas del derecho a la defensa y el debido proceso.

De igual manera, se ha entendido que la falta absoluta de fundamentos adopta diversas modalidades, entre las cuales podemos encontrar: i) que la sentencia no presente materialmente ningún razonamiento, ii) que las razones dadas por el sentenciador no guarden relación alguna con la acción o la excepción y deben tenerse por inexistentes jurídicamente; iii) que los motivos se destruyan los unos a los otros por contradicciones graves e irreconciliables y, iv) que todos los motivos sean falsos…

.

Igualmente, esta Sala de Casación Civil en relación con el requisito de motivación del fallo de las sentencias que se dicten con ocasión a una incidencia cautelar, dejó establecido en su sentencia Nº de fecha 21 de junio de 2005, exp. N° 04-805, caso: Operadora Colona C.A. contra J.L.A. y otros, que: “...la discrecionalidad con que debe obrar el juez, al momento de decretar la cautela, en forma alguna lo exime para omitir las aportaciones sobre la procedencia que de la medida haga la parte opositora, pues de entender que la discrecionalidad actúa en tal sentido, se reduciría la eficacia procesal de la figura de la oposición y su existencia procesal se vería reducida a una simple figura decorativa, vacía, sin utilidad práctica alguna dentro del proceso cautelar...”.

En consideración a lo anterior, estima la Sala que el requisito de la motivación de la sentencia es de orden público, y en consecuencia de obligatorio cumplimiento, pues las partes tienen derecho a conocer cuáles son “…los motivos de hecho y de derecho de la decisión…” a los efectos de controlar su legalidad, lo cual responde al acatamiento de la garantía constitucional de tutela judicial efectiva; razón por la cual los jueces de instancia deben, al pronunciarse sobre la procedencia o no de la cautela solicitada, examinar los requisitos legales contenidos en los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, expresando claramente las razones que soportan su determinación, por lo que, bien sea para decretarla o para negarla, deben expresar los motivos de hecho y de derecho de su decisión, haciendo un apropiado análisis de las pruebas.

Establecido lo anterior, con el propósito de verificar la existencia del vicio denunciado, esta Sala estima necesario transcribir lo que al respecto dispuso en su sentencia el ad quem, para confirmar las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro decretadas:

“…Establecido lo anterior, con la finalidad de pronunciarse sobre la oposición a las cautelas provisionales de prohibición de enajenar y gravar y secuestro, decretadas el 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se aprecia que los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil, prevén:

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

.

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

...Omissis...

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…

.

Artículo 599. Se decretará el secuestro:

…Omissis…

5º) De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.

…Omissis…

En este caso el propietario, así como el vendedor en el caso del ordinal 5º, podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello

.

De las anteriores normas, observa este tribunal que la emisión de cualquier medida cautelar, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos procesales exigidos por el legislador, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho, y que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo. Ahora bien, en este orden de ideas, podemos reflexionar sobre las exigencias legales contempladas en el artículo ut supra citado, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), sobre el cual, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el pretensor de la cautela y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente.

En lo que respecta al requisito del Fumus (sic) periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida (sic) en este artículo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo que también se ve afecto de la propia titularidad del sujeto afecto a la medida y su disponibilidad.

Con respecto a la medida de secuestro, Borjas ha expresado que la peculiaridad de éste, reside en que siempre versa sobre la cosa litigiosa. De allí que, el supuesto derecho subjetivo en base al cual se instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro, constituye indefectiblemente un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada. O visto desde otro ángulo, el secuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al derecho principal de la relación jurídico-material que sobre ella pretenda tener el demandante o el demandado según el caso. Los verdaderos criterios y conceptos de determinación, del que habla el legislador, residen en la relación directa y precisa entre el derecho subjetivo controvertido y su objeto.

En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte actora solicitó medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro, sobre el inmueble constituido por:

(omissis)

… que es objeto del contrato de compraventa, cuya resolución se pide; por lo cual, la juzgadora de primer grado, una vez que realizó un examen de los elementos probatorios aportados conjuntamente con la demanda, acordó ambas medidas cautelares peticionadas, siendo que se encuentra fundamentada en la falta de pago del precio convenido por las partes, la posible venta del inmueble y las etapas del proceso en juicio ordinario, encontró satisfechos los extremos establecidos en los artículos analizados; efectuada la oposición, la parte demandada-opositora-recurrente, aportó conjuntamente a dicho escrito las siguientes probanzas: 1) Estatutos de la Asociación Civil El Rosal 900, inscritos por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 08 de mayo de 2009, bajo el Nº 21, folio 102, Tomo 29 del Protocolo de Transcripción; 2) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 1º de junio de 2011, bajo el Nº 32, Tomo 21 del Protocolo de transcripción, con respecto a la modificación de los estatutos de la asociación civil demandada; 3) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 19 de julio de 2013, bajo el Nº 41, Tomo 24 del Protocolo de Transcripción, referente a modificación de los estatutos sociales de la asociación civil demandada; 4) Certificación de gravámenes, expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 15 de abril de 2013, correspondiente al inmueble objeto de las medidas cautelares; 5) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 2009.1042, Asiento Registral 3 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1752, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, Número 2010.4983, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.4224, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, Número 2009.1210, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1920 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009; 6) Comunicación del 25 de enero de 2011, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, dirigida a la Asociación Civil El Rosal 900, distinguida con el Nº O-IS-11-0013; 7) Cédula catastral emitida el 8 de octubre de 2013, por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda; 8) Decisión dictada el 26 de abril de 2010, por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato de arrendamiento, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de la ciudadana M.S.U.A.; 9) Decisión dictada el 18 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato de arrendamiento, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de la ciudadana M.S.U.A.; 10) Decisión dictada el 14 de diciembre de 2010, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de los ciudadanos E.B.M. y Meter Solymar, auto dictado el 13 de mayo de 2011, mediante el cual se suspendió el curso de dicha causa, hasta tanto acreditaran las partes haber cumplido el procedimiento especial conciliatorio previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación arbitraria de Viviendas; 11) Inspección ocular, evacuada el 09 de julio de 2013, por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del estado Miranda; 12) Documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador, en fecha 05 de noviembre de 2010, anotado bajo el Nº 66, Tomo 120 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; 13) Documento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador, en fecha 05 de noviembre de 2010, anotado bajo el Nº 65, Tomo 120 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; 14) Comunicación Nº O-IS-10-1412, de fecha 28 de septiembre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao. Asimismo, mediante diligencia del 1º de abril de 2014, el ciudadano V.A.L., en su carácter de Director de la parte demandada, asistido por la abogada M.d.C.L., con motivo de la impugnación efectuada por la representación judicial de la parte actora, hizo valer y consignó originales de las siguientes documentales: 1) Certificación de Gravámenes, expedida en fecha 15 de abril de 2013, por la Oficina Subalterna de registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda; 2) Comunicación Nº O-IS-11-0013, de fecha 25 de enero de 2011, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao; 3) Cédula Catastral, emitida el 08 de octubre de 2013, por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Chacao; 4) Comunicación emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, de fecha 28 de septiembre de 2010, distinguida con el Nº O-IS-10-1412; 5) Copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda, bajo el Nº 2009.1042, Asiento Registral 3 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1752, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, Número 2010.4983, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.4224, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, Número 2009.1210, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1920 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009; Igualmente, desistió de las promociones de las decisiones dictadas en fechas 26 de abril de 2010, por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de la ciudadana M.S.U.A.; 10 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Superior segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio antes mencionado; 14 de diciembre de 2010, así como del auto dictado el 13 de mayo de 2011, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de los ciudadanos E.B.M. y Meter Solymar; igualmente desistió de los documentos autenticados ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 05 de noviembre de 2010, anotados bajo los Nos. 65 y 66, Tomo 120, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría.

Una vez abierta la articulación probatoria en el presente incidente, la parte demandada-opositora, consignó escrito de promoción de pruebas, donde hizo valer y reprodujo el contenido probatorio de las documentales producidas con el escrito de oposición y que fueron objeto de ratificación, mediante diligencia del 1º de abril de 2014. Aunado a ello, tenemos que está convenido por las partes -en el presente incidente cautelar-, la relación jurídica material que las une por medio del contrato de compraventa objeto de la demanda principal. No trayendo mas ningún otro elementos probatorio en sustento de su oposición y con la finalidad de probar la insatisfacción de los extremos legales a que se refieren los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

De tales documentales, evidencia este jurisdicente, que las mismas, no son suficiente para destruir la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro que la ejecución del fallo definitivo se haga nugatoria, a la que arribó la juzgadora de primer grado; ello, por cuanto tales documentales, se encuentran vinculadas al mérito del asunto principal, dirigidas a enervar el alegato de la falta de pago esgrimida por la parte actora en la demanda, con el cual fundamentó su petición de resolución del contrato de compraventa. Ahora bien, si bien es cierto que está convenido entre las partes, la celebración de dicha contratación, no es menos cierto que lo discutido es la verificación del pago del precio; y, sin que esto constituya adelantamiento sobre el mérito del asunto, la parte demandada-opositora no logró aportar algún medio de prueba, conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que destruyera la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado en la demanda, para con ello, lograr sustraer el presente caso de los supuestos de hecho establecidos en los artículos 585, 588, 599, ordinal 5º y 600 del Código de Procedimiento Civil, que establecen la procedencia de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro sobre la cosa litigiosa, cuando la demanda se encuentre fundada en la falta de pago del precio convenido y que el demandado se encuentre gozando. Así se establece.

Con respecto al alegato esgrimido por la parte demandada-opositora, basado en la inexistencia del bien objeto de la demanda, en razón de haber sido derribada la construcción que se encontraba en la parcela y de la unión de ésta con otra de mayor extensión, lo que haría inejecutable las medidas preventivas; observa este jurisdicente, que al momento de la ejecución de la medida de prohibición de enajenar y gravar, mediante la recepción del oficio Nº 037, de fecha 28 de enero de 2014, librado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Oficina Subalterna de Registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, no manifestó impedimento alguno con la finalidad de tomar la nota respectiva a dicha medida. aunado a ello, tenemos que al momento de ejecutarse la medida de secuestro sobre la parcela objeto del contrato cuya resolución se demandó, mediante acta del 17 de marzo de 2014, levantada por la Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expresó constituir el tribunal en la parcela en cuestión; es decir, que de ambas actuaciones se constata la existencia del objeto de la controversia, por lo que su desaparición también deberá ser resuelta en la sentencia de mérito del presente asunto, más aun, cuando se trata de un bien inmueble, que aún cuando se realicen o se hayan realizado trabajos en el mismo, no cambia su ubicación, situación y linderos. Así se establece.

Con respecto al alegato esgrimido por la demandada-opositora, que con la ejecución de ambas cautelares, se afectan los derechos de más de cuarenta (40) familias que se agruparon en la Asociación, con la intención de poder acceder a un bien inmueble que les sirva de vivienda, observa este jurisdicente, sin que esto constituye adelantamiento de opinión sobre el fondo de la controversia, que la relación sustancial en autos está vinculada a la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., y la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, no sus asociados o personas que formen su sustrato personal, los cuales deben ser considerados como terceros ajenos al proceso, por ser personas distintas a la parte demandada; sin embargo, en autos no quedó debidamente probado por la parte demandada-opositora, que la ejecución de ambas cautelas afecte derecho alguno de tercero ajeno al proceso o que ésta estuviese facultada para hacer valer tales derechos en juicio. Así se establece.

Con respecto al incumplimiento argüido por la parte demandada-opositora, relativo a que la parte demandada, no notificó al momento de celebrarse la convención de compraventa, que el inmueble objeto de la misma, se encontraba ocupado por inquilinos, a los cuales tuvo que demandar a unos y celebrar transacciones extrajudiciales con otros, con la finalidad de obtener la desocupación del inmueble, así como la falta de señalamiento por parte de la vendedora de las limitaciones de zonificación del bien vendido, este jurisdicente observa que dicho alegato atañe al fondo del controvertido, específicamente a las obligaciones de saneamiento del vendedor, por lo que, en sede cautelar no corresponde su verificación. Igual ocurre con el pago del precio esgrimido por la demandada, que por ser materia del mérito de la litis, está impedido quien decide a emitir pronunciamiento al respecto en esta incidencia. Así se establece.

En lo que atañe al alegato esgrimido por la parte demandada, relativo a que la obligación de entrega de los apartamentos, no está contenida en el documento de compraventa cuya resolución se pide, sino en los títulos de participación que emitió a favor de la parte actora, por lo que constituyen obligaciones distintas, este jurisdicente, observa que dicho alegato es atinente al mérito de la controversia, por lo que, indicar en sede cautelar si se trata de obligaciones distintas e ilustradas mediante distintos documentos, constituiría un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, para lo cual está vedado este jurisdicente. Así se establece.

En cuanto a la arbitrariedad con la cual fueron decretadas las medidas cautelares, argüida por la parte demandada, observa este jurisdicente que una de las características esenciales de las medidas preventivas, aparte de su instrumentalidad, es que la mismas son decretadas inaudita alteram parts; es decir, que no es necesaria la presencia del demandado, ni que se haya trabado la litis, con la finalidad de su decreto; pues, éstas son decretadas por un conocimiento sumario y presuntivo del juez, en el cual, si están satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber, el periculum in mora y el fumus bonis iuris, se hace procedente el decreto de medidas cautelares; por lo que, se considera ajustada a derecho el decreto de medida cautelar. Así se establece.

Así las cosas, en vista que los argumentos aportados por la parte demandada, con la finalidad de fundamentar la oposición que ejerció en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, atañen al fondo de la controversia; y, en nada lograron desmejorar la presunción de la satisfacción de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el ordinal 5º del artículo 599 eiusdem, debe declararse sin lugar la apelación ejercida en fecha 30 de abril de 2014, por el abogado M.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, en contra de la decisión dictada el 29 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Sin Lugar la oposición formulada en fecha 20 de marzo de 2014, por el ciudadano V.A.L., en su carácter de Director de la parte demandada, asistido por la abogada M.D.C.L., en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, por el referido Juzgado, en el juicio de resolución de contrato de compraventa, incoado por la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide…”.

De la transcripción de casi en su totalidad de la parte motiva del sentencia recurrida, se evidencia que el ad quem luego de citar el contenido de los artículos 585 y 599 del Código de Procedimiento Civil y expresar algunas consideraciones doctrinales acerca de la medida cautelar de secuestro, entró a analizar todos aquellos argumentos expuestos por la parte demandada opositora en contra de los decretos de las medidas objeto de la presente incidencia, ello así se observa: que el juzgador de la recurrida resolvió sobre i) el alegato de inexistencia del bien objeto de la demanda, ii) lo expresado sobre la posible afectación de medidas con las cautelares objetadas, iii) el alegato concerniente a que el inmueble debatido se encontraba ocupados por presuntos inquilinos, iv) la presunta obligación de entregar los apartamentos que integran la edificación debatida y, v) la presunta arbitrariedad con la que actuó el a quo en la decisión cautelar; declarando que tales argumentos no resultaban suficientes para enervar la presunción de buen derecho de la medidas acordadas ni el peligro en la demora o que hiciera ilusoria la ejecución del eventual fallo que aquí pudiera derivarse.

De lo anterior, esta Sala debe precisar que contrario a lo señalado por el recurrente encuentra motivada la decisión objeto de análisis, pues el juez de la recurrida analizó los alegatos que sirvieron de sustento a la oposición; así como lo pertinente a fin de dejar firme las medidas decretadas por el a quo, referido a los requisitos de procedencia establecidos en los artículos 585 y 599 del Código de Procedimiento Civil.

En consecuencia y en razón de lo precedentemente expuesto, esta Sala declara improcedente la presente denuncia de infracción del ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y así se decide.

II

Con fundamento en el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de del artículo 243 ordinal 4° Ibídem, por incurrir en el vicio de inmotivación del fallo.

Por vía de fundamentación el formalizante expresa lo siguiente:

…De acuerdo con la doctrina pacífica y reiterada de de este Supremo Tribunal, la motivación de la decisión debe estar constituida por las razones de hecho y de derecho que dan fundamento al dispositivo: las primeras están formadas por el establecimiento de los hechos, con ajustamiento a las pruebas que los demuestren, y las segundas por la aplicación a éstos de los preceptos legales y de los principios doctrinarios atinentes.

En virtud de tal exigencia, toda sentencia debe contener los fundamentos de hecho y de derecho que justifiquen la decisión, y son éstos los que permitirán a las partes, no sólo comprenderla, sino controlar la legalidad de lo decidido.

Ahora bien, la recurrida en su página 24, declaró que:

…Omissis…

De esta forma la recurrida declaró que por encontrarse la demanda fundada en la supuesta falta de pago del precio del inmueble vendido, y en que la asociación estaría gozando del mismo, procedían las Medidas Preventivas decretadas por el Juzgado de Primera Instancia, toda vez que a su juicio, la asociación no había logrado desvirtuar la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado en la demanda.

Ahora bien, esa decisión carece de motivación de hecho, es decir, no está apoyada en hechos concretos establecidos en virtud del análisis de pruebas. En efecto, en ninguna parte de la recurrida se establece qué prueba del expediente le sirvió de base para declarar que la Asociación no había pagado el precio del inmueble Vendido y que se encontraba gozando del mismo. No se sabe, pues. Porque la recurrida no lo indica, cuáles fueron los fundamentos fácticos de la declaratoria de tal supuesta falta de pago y goce del inmueble Vendido.

La falta de establecimiento de este hecho, con base sobre pruebas concretas del juicio, determina pues, la inmotivación de hecho de eso decisión. Por consiguiente, la recurrida quebrantó el requisito exigido en el ordinal 4° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil...

. (Negrillas del formalizante).

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en el vicio de inmotivación del fallo recurrido con fundamento en que la decisión carece de motivos de hecho, porque “…en ninguna parte de la recurrida se establece qué prueba del expediente le sirvió de base para declarar que la Asociación no había pagado el precio del inmueble Vendido y que se encontraba gozando del mismo…”.

Para verificar las aseveraciones expuestas por el formalizante se pasa a transcribir algunos extractos de la sentencia recurrida:

…IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

…Omissis…

Conforme los planteamientos de las partes, corresponde a esta alzada, verificar si en la demanda de resolución de contrato de compraventa, incoada por INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: el peligro manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), para determinar la procedencia de las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro, decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recaídas sobre el inmueble constituido por: “…una parcela de terreno y el edificio denominado “Miami” sobre ella construido, ubicada en la Urbanización El Rosal, en jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, que tiene una superficie de seiscientos dieciséis metros cuadrados con sesenta y seis centésimas cuadradas (616,0066 m2) y esta distinguida con el Nº 380, en el plano de la Urbanización El Rosal, que se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes llevado por la Oficina Subalterna de Registro Sucre del estado Miranda, en el Tercer trimestre de 1940, bajo el Nº 2, Folio 27, inmueble que se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas por el NORTE: En Dieciséis metros con Cuarenta centímetros (16,40), con la calle Junín, por el SUR: En Veintiún metros con Cuarenta centímetros (21,40mts), con la senda de servicio que lo separa del lote Nº 381, por el ESTE: Con Veinticuatro metros con Cuarenta centímetros (24,40 mts) con la calle Ayacucho, y por el OESTE: En Veintinueve metros con Cuarenta centímetros (29,40 mts) con el lote 379. En el encuentro de las Calle Junín y Ayacucho existe un chaflán formado por una línea recta que une a dos puntos situados ambos a cinco metros (5,00 mts) del punto en que se encontrarían las alineaciones de ambas calles…”; ello en razón de la oposición a dichas medidas, formulada por la parte demandada, fundamentada en que dichos extremos no se encuentran satisfechos, toda vez que la demandante no se ciñó a la verdad en la demanda, ya que el precio convenido de la venta, fue pagado mediante la entrega de siete (7) títulos de participación de la Asociación Civil El Rosal 900; por lo que, alega que la parte actora, tergiversó los términos del contrato al afirmar que la modalidad de pago del precio, era la adjudicación y entrega en propiedad de los apartamentos para Inmusoluciones A.G.M.R., C.A., siendo su actuación totalmente contradictoria con lo declarado en el documento de compraventa, cuya resolución demandó. La parte demandada, señaló, además, que el juzgador de primer grado no cumplió con su deber de verificar la existencia de los requisitos concurrentes que exigen los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil, sino que le dio pleno valor a las afirmaciones efectuadas en el libelo de demanda por la parte actora, sin reparar en que no solo no existe presunción alguna de la existencia del derecho que se pretendió hacer valer, sino que tampoco existe elemento de prueba alguno que la respalde, ya que las documentales producidas por la actora, la contradicen. Asimismo, esgrimió que no existía elemento alguno que permitiera presumir la existencia de algún riesgo que quedase ilusoria la ejecución de una eventual sentencia a favor de la actora. Que es indudable, en materia cautelar, que el interesado en el decreto de medidas preventivas tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando impedido el sentenciador de suplir la carga probatoria. Que el periculum in mora, no se presume por la sola circunstancia de la tardanza del proceso, sino que tiene que acreditarse, con elementos de prueba, que el demandado ha desplegado conductas tendientes a desconocer la efectividad de una eventual sentencia condenatoria, lo que la juzgadora del a quo, no analizó en ninguna de las sentencias mediante las cuales decretó dichas medidas preventivas, no existiendo en autos evidencia alguna que respalde la existencia de un riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Alegó la demandada-recurrente, que al momento del decreto de la medida cautelar, el juez debe efectuar un análisis detallado de las pruebas que cursan en autos y extraer los hechos que le hagan presumir, no solo la existencia del derecho alegado, sino que efectivamente existen actuaciones desplegadas por el demandado que ponen en riesgo la eventual ejecución de una sentencia en su contra, lo que no efectuó la juzgadora de primer grado. Que no existe en autos prueba alguna del derecho de la actora para reclamar la resolución del Contrato de Compraventa; que por el contrario, existen en el expediente suficientes probanzas que desvirtúan la presunción del buen derecho que reclama la actora a su favor. Concluyendo, que no existe la falta de pago argüida por la demandante, ya que si no la Oficina Subalterna de Registro, al momento de expedir la certificación de gravámenes del inmueble vendido, hubiera señalado la existencia de una hipoteca, sino que indicó que no pesa sobre la misma gravamen alguno; siendo que el precio fue íntegramente pagado en especie al momento de la celebración del contrato de compraventa, con los títulos de participación. Que el contrato de compraventa, expresa que el precio fue pagado con los títulos de participación, así que la entrega de los apartamentos es una obligación posterior y distinta, la cual está plasmado en dichos títulos de participación e independiente del contrato cuya resolución se demanda.

Afirmó que la parcela vendida no existe, ya que fue integrada y unida a una parcela de mayor extensión, con la zonificación apropiada para desarrollar el conjunto residencial, la cual debe considerarse como única e indivisible; y, que el inmueble tampoco existe, por haber sido demolido, por lo que no es posible la restitución del inmueble peticionada en la demanda, ya que no es viable legal ni fácticamente, puesto que la edificación fue demolida y la parcela dejó de tener existencia jurídica como parcela, para formar parte de una unidad mayor; por lo que, habiéndose pagado el precio y, dada la inexistencia del inmueble vendido, las medidas preventivas deben ser revocadas. Alegó que es la parte actora, quien retardó y continúa retardando la construcción del Conjunto Residencial, del cual correspondería entregarle cuatrocientos veinte metros cuadrados (420 Mts.2) vendibles, representados en siete (7) apartamentos con una superficie aproximada de sesenta metros cuadrados (60 Mts.2) cada uno, que es a lo único que tendría derecho, pero no por el contrato de compraventa cuya resolución demanda, sino por los Títulos de Participación. Que aunado a ello, retardó y continúa retardando la construcción de la obra, por haber entregado el inmueble vendido a la compradora en posesión de inquilinos sin haberlo expresado en el contrato y sin la zonificación correspondiente que permitiera la construcción de un conjunto residencial. Que para lograr la total desocupación del inmueble, tuvo que demandar, tanto el desalojo como resolución de contrato de arrendamiento en contra de los inquilinos; y, efectuar con otras transacciones extrajudiciales. Que tuvo que adquirir parcelas contiguas, con la finalidad de unirlas al inmueble vendido, para poder contar con una zonificación apropiada, ya que la vendedora, entregó el inmueble con una zonificación no apropiada para construir el conjunto residencial, problemática que fue resuelta, y una vez que se iban a comenzar los trabajos de construcción del conjunto residencial, sorpresivamente, los mismos fueron suspendidos por las medidas cautelares decretadas.

Que según la actora, hubo incumplimiento de la demandada, por no iniciar la construcción del conjunto residencial para poder entregarle los apartamentos, lo que, en el supuesto negado, que dicho incumplimiento existiese, no sería incumplimiento del contrato de compraventa, cuyo precio fue pagado, sino un incumplimiento de los títulos de participación con los cuales se pagó del precio; pero dicho incumplimiento, no existe, ya que tuvo que solucionar, como antes explicó, problemas que la vendedora creo y ocultó; y, que en todo caso, en el contrato de compraventa, no se estipuló plazo alguno para la construcción y entrega de los apartamentos; lo cual tampoco reflejan los títulos de participación, por lo que no podría alegarse un retraso de su representada, que constituya incumplimiento y que menos aún justifique la resolución del contrato de compraventa; que de ello, es evidente, que la demandante no tiene derecho alguno a obtener la resolución del contrato, debiendo revocarse las medidas preventivas.

Que la actora esgrimió que por no haberse iniciado la construcción del conjunto residencial, existía una presunción grave del derecho que hacía valer; pero que en autos constaba que la demandada, había pagado el precio del inmueble vendido; que el precio no está pendiente, por haber sido pagado en especie; siendo que las medidas fueron decretadas con total arbitrariedad, limitándole a su representada, injustamente, el derecho de disponer del inmueble y de continuar con las obras previstas para la construcción del conjunto residencial que será en beneficio de todos los asociados, incluyendo a la actora, causándole graves perjuicios de imposible reparación, invadiéndole su esfera de derechos, perturbándole el libre ejercicio de sus actividades y exponiendo a la demandada al descrédito, más cuando los afectados son los asociados conformados en la mayoría por padres y madres de familia, que aspiran recibir sus apartamentos cuando se construya el Conjunto Residencial.

Por su parte, la actora, recurrió del fallo objeto de revisión, sólo en lo que concierne a la exoneración de costas por la juzgadora de primer grado.

Establecido lo anterior, con la finalidad de pronunciarse sobre la oposición a las cautelas provisionales de prohibición de enajenar y gravar y secuestro, decretadas el 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se aprecia que los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil, prevén:

...Omissis...

De las anteriores normas, observa este tribunal que la emisión de cualquier medida cautelar, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos procesales exigidos por el legislador, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho, y que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo. Ahora bien, en este orden de ideas, podemos reflexionar sobre las exigencias legales contempladas en el artículo ut supra citado, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), sobre el cual, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el pretensor de la cautela y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente.

En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo que también se ve afecto de la propia titularidad del sujeto afecto a la medida y su disponibilidad.

…Omissis…

En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte actora solicitó medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro, sobre el inmueble constituido por: “…una parcela de terreno y el edificio denominado “Miami” sobre ella construido, ubicada en la Urbanización El Rosal, jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, la cual tiene asignado el número de catastro 207222280000000 (Código Catastral 15-07-01-U01-007-022-008-001-000-000), y que tiene una superficie de seiscientos dieciséis metros cuadrados con sesenta y seis centésimas cuadradas (616.0066 m2) y esta distinguida con el Nº 380, en el plano de la Urbanización El Rosal, que se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes llevado por la Oficina Subalterna de Registro Sucre del estado Miranda, en el Tercer Trimestre de 1940, bajo el Nº 2, Folio 27. El referido inmueble se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: por el NORTE, en dieciséis metros con cuarenta centímetros (16,40), con calle Junín; por el SUR, en veintiún metros con cuarenta centímetros (21,40 mts.) con la senda de servicio que lo separa del lote Nº 381; por el ESTE: con veinticuatro metros con cuarenta centímetros (24,40 mts.) con la Calle Ayacucho; y por el OESTE, en veintinueve metros con cuarenta céntimos (29,40 mts.) con el lote 379. En el encuentro de las calles Junín y Ayacucho existe un chaflán formado por una línea recta que une a dos puntos situados ambos a cinco metros (5,00 mts.) del punto en que se encontrarían las alineaciones de ambas calles…”, que es objeto del contrato de compraventa, cuya resolución se pide; por lo cual, la juzgadora de primer grado, una vez que realizó un examen de los elementos probatorios aportados conjuntamente con la demanda, acordó ambas medidas cautelares peticionadas, siendo que se encuentra fundamentada en la falta de pago del precio convenido por las partes, la posible venta del inmueble y las etapas del proceso en juicio ordinario, encontró satisfechos los extremos establecidos en los artículos analizados; efectuada la oposición, la parte demandada -opositora-recurrente, aportó conjuntamente a dicho escrito las siguientes probanzas: 1) Estatutos de la Asociación Civil El Rosal 900, inscritos por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 08 de mayo de 2009, bajo el Nº 21, folio 102, Tomo 29 del Protocolo de Transcripción; 2) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 1º de junio de 2011, bajo el Nº 32, Tomo 21 del Protocolo de transcripción, con respecto a la modificación de los estatutos de la asociación civil demandada; 3) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 19 de julio de 2013, bajo el Nº 41, Tomo 24 del Protocolo de Transcripción, referente a modificación de los estatutos sociales de la asociación civil demandada; 4) Certificación de gravámenes, expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda, el 15 de abril de 2013, correspondiente al inmueble objeto de las medidas cautelares; 5) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 2009.1042, Asiento Registral 3 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1752, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, Número 2010.4983, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.4224, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, Número 2009.1210, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1920 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009; 6) Comunicación del 25 de enero de 2011, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, dirigida a la Asociación Civil El Rosal 900, distinguida con el Nº O-IS-11-0013; 7) Cédula catastral emitida el 8 de octubre de 2013, por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda; 8) Decisión dictada el 26 de abril de 2010, por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato de arrendamiento, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de la ciudadana M.S.U.A.; 9) Decisión dictada el 18 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato de arrendamiento, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de la ciudadana M.S.U.A.; 10) Decisión dictada el 14 de diciembre de 2010, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de los ciudadanos E.B.M. y Meter Solymar, auto dictado el 13 de mayo de 2011, mediante el cual se suspendió el curso de dicha causa, hasta tanto acreditaran las partes haber cumplido el procedimiento especial conciliatorio previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación arbitraria de Viviendas; 11) Inspección ocular, evacuada el 09 de julio de 2013, por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda; 12) Documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador, en fecha 05 de noviembre de 2010, anotado bajo el Nº 66, Tomo 120 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; 13) Documento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador, en fecha 05 de noviembre de 2010, anotado bajo el Nº 65, Tomo 120 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; 14) Comunicación Nº O-IS-10-1412, de fecha 28 de septiembre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao. Asimismo, mediante diligencia del 1º de abril de 2014, el ciudadano V.A.L., en su carácter de Director de la parte demandada, asistido por la abogada M.d.C.L., con motivo de la impugnación efectuada por la representación judicial de la parte actora, hizo valer y consignó originales de las siguientes documentales: 1) Certificación de Gravámenes, expedida en fecha 15 de abril de 2013, por la Oficina Subalterna de registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda; 2) Comunicación Nº O-IS-11-0013, de fecha 25 de enero de 2011, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao; 3) Cédula Catastral, emitida el 08 de octubre de 2013, por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Chacao; 4) Comunicación emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, de fecha 28 de septiembre de 2010, distinguida con el Nº O-IS-10-1412; 5) Copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, bajo el Nº 2009.1042, Asiento Registral 3 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1752, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, Número 2010.4983, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.4224, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, Número 2009.1210, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1920 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009; Igualmente, desistió de las promociones de las decisiones dictadas en fechas 26 de abril de 2010, por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de la ciudadana M.S.U.A.; 10 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Superior segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio antes mencionado; 14 de diciembre de 2010, así como del auto dictado el 13 de mayo de 2011, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de los ciudadanos E.B.M. y Meter Solymar; igualmente desistió de los documentos autenticados ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 05 de noviembre de 2010, anotados bajo los Nos. 65 y 66, Tomo 120, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría.

Una vez abierta la articulación probatoria en el presente incidente, la parte demandada-opositora, consignó escrito de promoción de pruebas, donde hizo valer y reprodujo el contenido probatorio de las documentales producidas con el escrito de oposición y que fueron objeto de ratificación, mediante diligencia del 1º de abril de 2014. Aunado a ello, tenemos que está convenido por las partes -en el presente incidente cautelar-, la relación jurídica material que las une por medio del contrato de compraventa objeto de la demanda principal. No trayendo mas ningún otro elementos probatorio en sustento de su oposición y con la finalidad de probar la insatisfacción de los extremos legales a que se refieren los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

De tales documentales, evidencia este jurisdicente, que las mismas, no son suficiente para destruir la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro que la ejecución del fallo definitivo se haga nugatoria, a la que arribó la juzgadora de primer grado; ello, por cuanto tales documentales, se encuentran vinculadas al mérito del asunto principal, dirigidas a enervar el alegato de la falta de pago esgrimida por la parte actora en la demanda, con el cual fundamentó su petición de resolución del contrato de compraventa. Ahora bien, si bien es cierto que está convenido entre las partes, la celebración de dicha contratación, no es menos cierto que lo discutido es la verificación del pago del precio; y, sin que esto constituya adelantamiento sobre el mérito del asunto, la parte demandada-opositora no logró aportar algún medio de prueba, conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que destruyera la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado en la demanda, para con ello, lograr sustraer el presente caso de los supuestos de hecho establecidos en los artículos 585, 588, 599, ordinal 5º y 600 del Código de Procedimiento Civil, que establecen la procedencia de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro sobre la cosa litigiosa, cuando la demanda se encuentre fundada en la falta de pago del precio convenido y que el demandado se encuentre gozando. Así se establece.

Con respecto al alegato esgrimido por la parte demandada-opositora, basado en la inexistencia del bien objeto de la demanda, en razón de haber sido derribada la construcción que se encontraba en la parcela y de la unión de ésta con otra de mayor extensión, lo que haría inejecutable las medidas preventivas; observa este jurisdicente, que al momento de la ejecución de la medida de prohibición de enajenar y gravar, mediante la recepción del oficio Nº 037, de fecha 28 de enero de 2014, librado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Oficina Subalterna de registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, no manifestó impedimento alguno con la finalidad de tomar la nota respectiva a dicha medida. aunado a ello, tenemos que al momento de ejecutarse la medida de secuestro sobre la parcela objeto del contrato cuya resolución se demandó, mediante acta del 17 de marzo de 2014, levantada por la Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expresó constituir el tribunal en la parcela en cuestión; es decir, que de ambas actuaciones se constata la existencia del objeto de la controversia, por lo que su desaparición también deberá ser resuelta en la sentencia de mérito del presente asunto, más aun, cuando se trata de un bien inmueble, que aún cuando se realicen o se hayan realizado trabajos en el mismo, no cambia su ubicación, situación y linderos. Así se establece.

Con respecto al alegato esgrimido por la demandada-opositora, que con la ejecución de ambas cautelares, se afectan los derechos de más de cuarenta (40) familias que se agruparon en la Asociación, con la intención de poder acceder a un bien inmueble que les sirva de vivienda, observa este jurisdicente, sin que esto constituye adelantamiento de opinión sobre el fondo de la controversia, que la relación sustancial en autos está vinculada a la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., y la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, no sus asociados o personas que formen su sustrato personal, los cuales deben ser considerados como terceros ajenos al proceso, por ser personas distintas a la parte demandada; sin embargo, en autos no quedó debidamente probado por la parte demandada-opositora, que la ejecución de ambas cautelas afecte derecho alguno de tercero ajeno al proceso o que ésta estuviese facultada para hacer valer tales derechos en juicio. Así se establece.

Con respecto al incumplimiento argüido por la parte demandada-opositora, relativo a que la parte demandada, no notificó al momento de celebrarse la convención de compraventa, que el inmueble objeto de la misma, se encontraba ocupado por inquilinos, a los cuales tuvo que demandar a unos y celebrar transacciones extrajudiciales con otros, con la finalidad de obtener la desocupación del inmueble, así como la falta de señalamiento por parte de la vendedora de las limitaciones de zonificación del bien vendido, este jurisdicente observa que dicho alegato atañe al fondo del controvertido, específicamente a las obligaciones de saneamiento del vendedor, por lo que, en sede cautelar no corresponde su verificación. Igual ocurre con el pago del precio esgrimido por la demandada, que por ser materia del mérito de la litis, está impedido quien decide a emitir pronunciamiento al respecto en esta incidencia. Así se establece.

En lo que atañe al alegato esgrimido por la parte demandada, relativo a que la obligación de entrega de los apartamentos, no está contenida en el documento de compraventa cuya resolución se pide, sino en los títulos de participación que emitió a favor de la parte actora, por lo que constituyen obligaciones distintas, este jurisdicente, observa que dicho alegato es atinente al mérito de la controversia, por lo que, indicar en sede cautelar si se trata de obligaciones distintas e ilustradas mediante distintos documentos, constituiría un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, para lo cual está vedado este jurisdicente. Así se establece.

En cuanto a la arbitrariedad con la cual fueron decretadas las medidas cautelares, argüida por la parte demandada, observa este jurisdicente que una de las características esenciales de las medidas preventivas, aparte de su instrumentalidad, es que las mismas son decretadas inaudita alteram parts; es decir, que no es necesaria la presencia del demandado, ni que se haya trabado la litis, con la finalidad de su decreto; pues, éstas son decretadas por un conocimiento sumario y presuntivo del juez, en el cual, si están satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber, el periculum in mora y el fumus bonis iuris, se hace procedente el decreto de medidas cautelares; por lo que, se considera ajustada a derecho el decreto de medida cautelar. Así se establece.

Así las cosas, en vista que los argumentos aportados por la parte demandada, con la finalidad de fundamentar la oposición que ejerció en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, atañen al fondo de la controversia; y, en nada lograron desmejorar la presunción de la satisfacción de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el ordinal 5º del artículo 599 eiusdem, debe declararse sin lugar la apelación ejercida en fecha 30 de abril de 2014, por el abogado M.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, en contra de la decisión dictada el 29 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Sin Lugar la oposición formulada en fecha 20 de marzo de 2014, por el ciudadano V.A.L., en su carácter de Director de la parte demandada, asistido por la abogada M.D.C.L., en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, por el referido Juzgado, en el juicio de resolución de contrato de compraventa, incoado por la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

En cuanto a la exoneración en costas contenida en la decisión apelada y sobre la cual se reveló la representación judicial de la parte actora, este jurisdicente observa que si la parte es vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará en costas, conforme lo establece el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, que dicha norma trata sobre el sistema objetivo de costas o de vencimiento total, no habiendo posibilidad de su exoneración. Debe entenderse por costas, todo gasto hecho en el proceso y con ocasión de él, desde su iniciación hasta la sentencia firme, dejando fuera los innecesarios y los prohibidos por la Ley, siempre que conste en el expediente. La naturaleza de éstas es la de indemnización y no de pena o sanción. Se indemniza a quien se vio obligado a litigar, siendo su fundamento, el evitar que la actuación de la ley implique una disminución en el patrimonio de quien ha vendido totalmente a su contrario. En el caso de marras, tenemos que la juzgadora de primer grado, señaló que no había condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo; sin embargo, en las motivaciones para decidir no esgrimió razón alguna para eximir en el pago de las costas a la parte demandada-opositora, cuando está resultó totalmente vencida en el incidente cautelar; ello, por cuanto el dispositivo del fallo, declaró improcedente, es evidente que la parte demandada-opositora, resultó totalmente vencida en el incidente cautelar, puesto que las medidas cautelares que atacó a través de la oposición, fueron confirmadas; lo que, atendiendo a su carácter objetivo, debieron ser impuestas a la parte perdidosa en el incidente; por lo que la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, en fecha 5 de mayo de 2014, debe proceder en derecho y, por tanto, declarada con lugar en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide…

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De la precedente transcripción de la parte motiva de la sentencia recurrida se desprende, que el juez de alzada luego del análisis del material probatorio llevado a los autos, lo siguiente: 1) De tales documentales, evidencia este jurisdicente, que las mismas, no son suficiente para destruir la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro que la ejecución del fallo definitivo se haga nugatoria, a la que arribó la juzgadora de primer grado; ello, por cuanto tales documentales, se encuentran vinculadas al mérito del asunto principal, dirigidas a enervar el alegato de la falta de pago esgrimida por la parte actora en la demanda, con el cual fundamentó su petición de resolución del contrato de compraventa, …, 2) …si bien es cierto que está convenido entre las partes, la celebración de dicha contratación, no es menos cierto que lo discutido es la verificación del pago del precio; y, sin que esto constituya adelantamiento sobre el mérito del asunto, la parte demandada-opositora no logró aportar algún medio de prueba, conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que destruyera la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado en la demanda, para con ello, lograr sustraer el presente caso de los supuestos de hecho establecidos en los artículos 585, 588, 599, ordinal 5º y 600 del Código de Procedimiento Civil, que establecen la procedencia de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro sobre la cosa litigiosa, cuando la demanda se encuentre fundada en la falta de pago del precio convenido y que el demandado se encuentre gozando…”.

Ahora bien, de los razonamientos precedentemente expuestos se evidencia que el juez de alzada luego del análisis del material probatorio, precisó los siguientes hechos: 1) es cierto que está convenido entre las partes, la celebración de dicha contratación, no es menos cierto que lo discutido es la verificación del pago del precio, 2) que las documentales, se encuentran vinculadas al mérito del asunto principal, dirigidas a enervar el alegato de la falta de pago esgrimida por la parte actora en la demanda, con el cual fundamentó su petición de resolución del contrato de compraventa, con lo cual arribó a la conclusión, que la parte demandada opositora no logró demostrar ningún hecho que desvirtuara la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado en la demanda.

De ello se concluye que el juez de alzada no incurrió en el vicio de inmotivación del fallo, lo que conlleva a declarar la improcedencia de la denuncia bajo análisis. Y así se decide.

III

Con fundamento en el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa.

Por vía de fundamentación, el formalizante expresa lo siguiente:

…En efecto, la asociación en la página 6 de su escrito de oposición a las Medidas Preventivas, alegó lo siguiente:

…Omissis…

De manera que nuestra representada alegó, en su escrito de oposición, que en este caso no estaban cumplidos los requisitos concurrentes acordadas las Medidas Preventivas, y que la Juez del Juzgado de Primera Instancia no cumplió con su deber de verificar la existencia y cumplimiento de tales requisitos, sino que le dio pleno valor a las afirmaciones de Inmusoluciones, sin reparar en que no solamente no existe presunción alguna de la existencia del derecho que se hace valer, sino que tampoco existe elemento de prueba alguno que respalde la pretensión planteada.

No obstante, la recurrida no se pronunció sobre esa defensa de la Asociación.

La recurrida se limitó en sus páginas 24 y 25, a declarar:

…Omissis…

De tal manera que la recurrida se limitó a expresar que las pruebas de la asociación, a su decir, tenían que ver con el mérito de la causa, y que por tanto no lograban desvirtuar la supuesta presunción de procedencia de los requisitos exigidos para decretar las Medidas Preventivas, e ignoró que justamente el principal alegato de la asociación fue que las Medidas Preventivas fueron decretadas sin que estuvieran cumplidos tales requisitos.

Así pues la recurrida no emitió pronunciamiento alguno al respecto.

En tal virtud incurrió en el vicio de incongruencia negativa acusado quebrantando así el requisito exigido en el numeral 5° del artículo 243 del Código de procedimiento Civil…

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Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa por omitir pronunciamiento respecto del alegato de la parte demandada opositora que consta en la página 6 de su escrito de oposición referido a “…los requisitos concurrentes acordadas las Medidas Preventivas, y (sic) que la (sic) Juez del Juzgado de Primera Instancia no cumplió con su deber de verificar la existencia y cumplimiento de tales requisitos, sino que le dio pleno valor a las afirmaciones de Inmusoluciones…”.

Para verificar las aseveraciones expuestas por el formalizante la Sala pasa a transcribir lo pertinente del escrito de oposición interpuesto por la parte demandada:

…II

DE LA OPOSICIÓN

Ejercemos formal oposición a las Medidas Preventivas, porque no cumplieron los requisitos legales necesarios para que fueran acordadas.

El Juzgado de Primera Instancia no cumplió con su deber de verificar la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que le dio pleno valor a las afirmaciones de Inmulsiones, sin reparar en que no solamente no existe presunción alguna de la existencia del derecho que se hace valer, sino que tampoco existe elemento de prueba alguno que respalde la pretensión planteada; contrariamente a ello, las documentales producidas por Inmusoluciones, transcritas en su Demanda, la contradicen. Tampoco existe ningún elemento de prueba que permita presumir la existencia de algún riesgo de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo contra la asociación.

En ese sentido, reclamamos contra la arbitrariedad con la que fueron acordadas las Medidas Preventivas contra la Asociación, y nos reservamos las acciones de cualquier índole para hacer valer las responsabilidades correspondientes.

Para que se decrete una medida preventiva es necesario acatar lo dispuesto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, que establece los requisitos que deben concurrir para que un juez pueda proceder en consecuencia, a saber: el periculum in mora y el fomus bonis iuris. Dispone esa norma.

…Omissis…

Nótese que el legislador exige la existencia de elementos de prueba que constituyan presunción grave tanto del riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, como del derecho que se reclama…

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De la precedente transcripción se desprende que la parte demandada solicitó pronunciamiento respecto de: “…El Juzgado de Primera Instancia no cumplió con su deber de verificar la existencia de los requisitos concurrentes que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, sino que le dio pleno valor a las afirmaciones de Inmulsiones, sin reparar en que no solamente no existe presunción alguna de la existencia del derecho que se hace valer, sino que tampoco existe elemento de prueba alguno que respalde la pretensión planteada; contrariamente a ello, las documentales producidas por Inmusoluciones, transcritas en su Demanda, la contradicen. Tampoco existe ningún elemento de prueba que permita presumir la existencia de algún riesgo de que quede ilusoria la ejecución de un eventual fallo contra la asociación…”.

Al respecto el juez de alzada expresó lo siguiente:

…IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR:

…Omissis…

Conforme los planteamientos de las partes, corresponde a esta alzada, verificar si en la demanda de resolución de contrato de compraventa, incoada por INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: el peligro manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), para determinar la procedencia de las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro, decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recaídas sobre el inmueble constituido por: “…una parcela de terreno y el edificio denominado “Miami” sobre ella construido, ubicada en la Urbanización El Rosal, en jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, que tiene una superficie de seiscientos dieciséis metros cuadrados con sesenta y seis centésimas cuadradas (616,0066m2) y esta distinguida con el Nº 380, en el plano de la Urbanización El Rosal, que se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes llevado por la Oficina Subalterna de Registro Sucre del estado Miranda, en el Tercer trimestre de 1940, bajo el Nº 2, Folio 27, inmueble que se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas por el NORTE: En Dieciséis metros con Cuarenta centímetros (16,40), con la calle Junín, por el SUR: En Veintiún metros con Cuarenta centímetros (21,40mts), con la senda de servicio que lo separa del lote Nº 381, por el ESTE: Con Veinticuatro metros con Cuarenta centímetros (24,40mts) con la calle Ayacucho, y por el OESTE: En Veintinueve metros con Cuarenta centímetros (29,40 mts) con el lote 379. En el encuentro de las Calle Junín y Ayacucho existe un chaflán formado por una línea recta que une a dos puntos situados ambos a cinco metros (5,00 mts) del punto en que se encontrarían las alineaciones de ambas calles…”; ello en razón de la oposición a dichas medidas, formulada por la parte demandada, fundamentada en que dichos extremos no se encuentran satisfechos, toda vez que la demandante no se ciñó a la verdad en la demanda, ya que el precio convenido de la venta, fue pagado mediante la entrega de siete (7) títulos de participación de la Asociación Civil El Rosal 900; por lo que, alega que la parte actora, tergiversó los términos del contrato al afirmar que la modalidad de pago del precio, era la adjudicación y entrega en propiedad de los apartamentos para Inmusoluciones A.G.M.R., C.A., siendo su actuación totalmente contradictoria con lo declarado en el documento de compraventa, cuya resolución demandó. La parte demandada, señaló, además, que el juzgador de primer grado no cumplió con su deber de verificar la existencia de los requisitos concurrentes que exigen los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil, sino que le dio pleno valor a las afirmaciones efectuadas en el libelo de demanda por la parte actora, sin reparar en que no solo no existe presunción alguna de la existencia del derecho que se pretendió hacer valer, sino que tampoco existe elemento de prueba alguno que la respalde, ya que las documentales producidas por la actora, la contradicen. Asimismo, esgrimió que no existía elemento alguno que permitiera presumir la existencia de algún riesgo que quedase ilusoria la ejecución de una eventual sentencia a favor de la actora. Que es indudable, en materia cautelar, que el interesado en el decreto de medidas preventivas tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando impedido el sentenciador de suplir la carga probatoria. Que el periculum in mora, no se presume por la sola circunstancia de la tardanza del proceso, sino que tiene que acreditarse, con elementos de prueba, que el demandado ha desplegado conductas tendientes a desconocer la efectividad de una eventual sentencia condenatoria, lo que la juzgadora del a quo, no analizó en ninguna de las sentencias mediante las cuales decretó dichas medidas preventivas, no existiendo en autos evidencia alguna que respalde la existencia de un riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Alegó la demandada-recurrente, que al momento del decreto de la medida cautelar, el juez debe efectuar un análisis detallado de las pruebas que cursan en autos y extraer los hechos que le hagan presumir, no solo la existencia del derecho alegado, sino que efectivamente existen actuaciones desplegadas por el demandado que ponen en riesgo la eventual ejecución de una sentencia en su contra, lo que no efectuó la juzgadora de primer grado. Que no existe en autos prueba alguna del derecho de la actora para reclamar la resolución del Contrato de Compraventa; que por el contrario, existen en el expediente suficientes probanzas que desvirtúan la presunción del buen derecho que reclama la actora a su favor. Concluyendo, que no existe la falta de pago argüida por la demandante, ya que si no la Oficina Subalterna de Registro, al momento de expedir la certificación de gravámenes del inmueble vendido, hubiera señalado la existencia de una hipoteca, sino que indicó que no pesa sobre la misma gravamen alguno; siendo que el precio fue íntegramente pagado en especie al momento de la celebración del contrato de compraventa, con los títulos de participación. Que el contrato de compraventa, expresa que el precio fue pagado con los títulos de participación, así que la entrega de los apartamentos es una obligación posterior y distinta, la cual está plasmado en dichos títulos de participación e independiente del contrato cuya resolución se demanda.

Afirmó que la parcela vendida no existe, ya que fue entegrada (sic) y unida a una parcela de mayor extensión, con la zonificación apropiada para desarrollar el conjunto residencial, la cual debe considerarse como única e indivisible; y, que el inmueble tampoco existe, por haber sido demolido, por lo que no es posible la restitución del inmueble peticionada en la demanda, ya que no es viable legal ni fácticamente, puesto que la edificación fue demolida y la parcela dejó de tener existencia jurídica como parcela, para formar parte de una unidad mayor; por lo que, habiéndose pagado el precio y, dada la inexistencia del inmueble vendido, las medidas preventivas deben ser revocadas. Alegó que es la parte actora, quien retardó y continúa retardando la construcción del Conjunto Residencial, del cual correspondería entregarle cuatrocientos veinte metros cuadrados (420 Mts.2) vendibles, representados en siete (7) apartamentos con una superficie aproximada de sesenta metros cuadrados (60 Mts.2) cada uno, que es a lo único que tendría derecho, pero no por el contrato de compraventa cuya resolución demanda, sino por los Títulos de Participación. Que aunado a ello, retardó y continúa retardando la construcción de la obra, por haber entregado el inmueble vendido a la compradora en posesión de inquilinos sin haberlo expresado en el contrato y sin la zonificación correspondiente que permitiera la construcción de un conjunto residencial. Que para lograr la total desocupación del inmueble, tuvo que demandar, tanto el desalojo como resolución de contrato de arrendamiento en contra de los inquilinos; y, efectuar con otras transacciones extrajudiciales. Que tuvo que adquirir parcelas contiguas, con la finalidad de unirlas al inmueble vendido, para poder contar con una zonificación apropiada, ya que la vendedora, entregó el inmueble con una zonificación no apropiada para construir el conjunto residencial, problemática que fue resuelta, y una vez que se iban a comenzar los trabajos de construcción del conjunto residencial, sorpresivamente, los mismos fueron suspendidos por las medidas cautelares decretadas.

Que según la actora, hubo incumplimiento de la demandada, por no iniciar la construcción del conjunto residencial para poder entregarle los apartamentos, lo que, en el supuesto negado, que dicho incumplimiento existiese, no sería incumplimiento del contrato de compraventa, cuyo precio fue pagado, sino un incumplimiento de los títulos de participación con los cuales se pagó del (sic) precio; pero dicho incumplimiento, no existe, ya que tuvo que solucionar, como antes explicó, problemas que la vendedora creo y ocultó; y, que en todo caso, en el contrato de compraventa, no se estipuló plazo alguno para la construcción y entrega de los apartamentos; lo cual tampoco reflejan los títulos de participación, por lo que no podría alegarse un retraso de su representada, que constituya incumplimiento y que menos aún justifique la resolución del contrato de compraventa; que de ello, es evidente, que la demandante no tiene derecho alguno a obtener la resolución del contrato, debiendo revocarse las medidas preventivas.

Que la actora esgrimió que por no haberse iniciado la construcción del conjunto residencial, existía una presunción grave del derecho que hacía valer; pero que en autos constaba que la demandada, había pagado el precio del inmueble vendido; que el precio no está pendiente, por haber sido pagado en especie; siendo que las medidas fueron decretadas con total arbitrariedad, limitándole a su representada, injustamente, el derecho de disponer del inmueble y de continuar con las obras previstas para la construcción del conjunto residencial que será en beneficio de todos los asociados, incluyendo a la actora, causándole graves perjuicios de imposible reparación, invadiéndole su esfera de derechos, perturbándole el libre ejercicio de sus actividades y exponiendo a la demandada al descrédito, más cuando los afectados son los asociados conformados en la mayoría por padres y madres de familia, que aspiran recibir sus apartamentos cuando se construya el Conjunto Residencial.

Por su parte, la actora, recurrió del fallo objeto de revisión, sólo en lo que concierne a la exoneración de costas por la juzgadora de primer grado.

Establecido lo anterior, con la finalidad de pronunciarse sobre la oposición a las cautelas provisionales de prohibición de enajenar y gravar y secuestro, decretadas el 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se aprecia que los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil, prevén:

...Omissis...

En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte actora solicitó medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro, sobre el inmueble constituido por: “…una parcela de terreno y el edificio denominado “Miami” sobre ella construido, ubicada en la Urbanización El Rosal, jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, la cual tiene asignado el número de catastro 207222280000000 (Código Catastral 15-07-01-U01-007-022-008-001-000-000), y que tiene una superficie de seiscientos dieciséis metros cuadrados con sesenta y seis centésimas cuadradas (616.0066 m2) y esta distinguida con el Nº 380, en el plano de la Urbanización El Rosal, que se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes llevado por la Oficina Subalterna de Registro Sucre del estado Miranda, en el Tercer Trimestre de 1940, bajo el Nº 2, Folio 27. El referido inmueble se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: por el NORTE, en dieciséis metros con cuarenta centímetros (16,40), con calle Junín; por el SUR, en veintiún metros con cuarenta centímetros (21,40 mts.) con la senda de servicio que lo separa del lote Nº 381; por el ESTE: con veinticuatro metros con cuarenta centímetros (24,40 mts.) con la Calle Ayacucho; y por el OESTE, en veintinueve metros con cuarenta céntimos (29,40 mts.) con el lote 379. En el encuentro de las calles Junín y Ayacucho existe un chaflán formado por una línea recta que une a dos puntos situados ambos a cinco metros (5,00 mts.) del punto en que se encontrarían las alineaciones de ambas calles…”, que es objeto del contrato de compraventa, cuya resolución se pide; por lo cual, la juzgadora de primer grado, una vez que realizó un examen de los elementos probatorios aportados conjuntamente con la demanda, acordó ambas medidas cautelares peticionadas, siendo que se encuentra fundamentada en la falta de pago del precio convenido por las partes, la posible venta del inmueble y las etapas del proceso en juicio ordinario, encontró satisfechos los extremos establecidos en los artículos analizados; efectuada la oposición, la parte demandada-opositora-recurrente, aportó conjuntamente a dicho escrito las siguientes probanzas:

…Omissis…

Una vez abierta la articulación probatoria en el presente incidente, la parte demandada-opositora, consignó escrito de promoción de pruebas, donde hizo valer y reprodujo el contenido probatorio de las documentales producidas con el escrito de oposición y que fueron objeto de ratificación, mediante diligencia del 1º de abril de 2014. Aunado a ello, tenemos que está convenido por las partes -en el presente incidente cautelar-, la relación jurídica material que las une por medio del contrato de compraventa objeto de la demanda principal. No trayendo mas ningún otro elementos probatorio en sustento de su oposición y con la finalidad de probar la insatisfacción de los extremos legales a que se refieren los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

De tales documentales, evidencia este jurisdicente, que las mismas, no son suficiente para destruir la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro que la ejecución del fallo definitivo se haga nugatoria, a la que arribó la juzgadora de primer grado; ello, por cuanto tales documentales, se encuentran vinculadas al mérito del asunto principal, dirigidas a enervar el alegato de la falta de pago esgrimida por la parte actora en la demanda, con el cual fundamentó su petición de resolución del contrato de compraventa. Ahora bien, si bien es cierto que está convenido entre las partes, la celebración de dicha contratación, no es menos cierto que lo discutido es la verificación del pago del precio; y, sin que esto constituya adelantamiento sobre el mérito del asunto, la parte demandada-opositora no logró aportar algún medio de prueba, conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que destruyera la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado en la demanda, para con ello, lograr sustraer el presente caso de los supuestos de hecho establecidos en los artículos 585, 588, 599, ordinal 5º y 600 del Código de Procedimiento Civil, que establecen la procedencia de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro sobre la cosa litigiosa, cuando la demanda se encuentre fundada en la falta de pago del precio convenido y que el demandado se encuentre gozando. Así se establece.

Con respecto al alegato esgrimido por la parte demandada-opositora, basado en la inexistencia del bien objeto de la demanda, en razón de haber sido derribada la construcción que se encontraba en la parcela y de la unión de ésta con otra de mayor extensión, lo que haría inejecutable las medidas preventivas; observa este jurisdicente, que al momento de la ejecución de la medida de prohibición de enajenar y gravar, mediante la recepción del oficio Nº 037, de fecha 28 de enero de 2014, librado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Oficina Subalterna de registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, no manifestó impedimento alguno con la finalidad de tomar la nota respectiva a dicha medida. aunado a ello, tenemos que al momento de ejecutarse la medida de secuestro sobre la parcela objeto del contrato cuya resolución se demandó, mediante acta del 17 de marzo de 2014, levantada por la Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expresó constituir el tribunal en la parcela en cuestión; es decir, que de ambas actuaciones se constata la existencia del objeto de la controversia, por lo que su desaparición también deberá ser resuelta en la sentencia de mérito del presente asunto, más aun, cuando se trata de un bien inmueble, que aún cuando se realicen o se hayan realizado trabajos en el mismo, no cambia su ubicación, situación y linderos. Así se establece.

Con respecto al alegato esgrimido por la demandada-opositora, que con la ejecución de ambas cautelares, se afectan los derechos de más de cuarenta (40) familias que se agruparon en la Asociación, con la intención de poder acceder a un bien inmueble que les sirva de vivienda, observa este jurisdicente, sin que esto constituye adelantamiento de opinión sobre el fondo de la controversia, que la relación sustancial en autos está vinculada a la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., y la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, no sus asociados o personas que formen su sustrato personal, los cuales deben ser considerados como terceros ajenos al proceso, por ser personas distintas a la parte demandada; sin embargo, en autos no quedó debidamente probado por la parte demandada-opositora, que la ejecución de ambas cautelas afecte derecho alguno de tercero ajeno al proceso o que ésta estuviese facultada para hacer valer tales derechos en juicio. Así se establece.

Con respecto al incumplimiento argüido por la parte demandada-opositora, relativo a que la parte demandada, no notificó al momento de celebrarse la convención de compraventa, que el inmueble objeto de la misma, se encontraba ocupado por inquilinos, a los cuales tuvo que (sic) demandar a unos y celebrar transacciones extrajudiciales con otros, con la finalidad de obtener la desocupación del inmueble, así como la falta de señalamiento por parte de la vendedora de las limitaciones de zonificación del bien vendido, este jurisdicente observa que dicho alegato atañe al fondo del controvertido, específicamente a las obligaciones de saneamiento del vendedor, por lo que, en sede cautelar no corresponde su verificación. Igual ocurre con el pago del precio esgrimido por la demandada, que por ser materia del mérito de la litis, está impedido quien decide a emitir pronunciamiento al respecto en esta incidencia. Así se establece.

En lo que atañe al alegato esgrimido por la parte demandada, relativo a que la obligación de entrega de los apartamentos, no está contenida en el documento de compraventa cuya resolución se pide, sino en los títulos de participación que emitió a favor de la parte actora, por lo que constituyen obligaciones distintas, este jurisdicente, observa que dicho alegato es atinente al mérito de la controversia, por lo que, indicar en sede cautelar si se trata de obligaciones distintas e ilustradas mediante distintos documentos, constituiría un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, para lo cual está vedado este jurisdicente. Así se establece.

En cuanto a la arbitrariedad con la cual fueron decretadas las medidas cautelares, argüida por la parte demandada, observa este jurisdicente que una de las características esenciales de las medidas preventivas, aparte de su instrumentalidad, es que las mismas son decretadas inaudita alteram parts; es decir, que no es necesaria la presencia del demandado, ni que se haya trabado la litis, con la finalidad de su decreto; pues, éstas son decretadas por un conocimiento sumario y presuntivo del juez, en el cual, si están satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber, el periculum in mora y el fumus bonis iuris, se hace procedente el decreto de medidas cautelares; por lo que, se considera ajustada a derecho el decreto de medida cautelar. Así se establece.

Así las cosas, en vista que los argumentos aportados por la parte demandada, con la finalidad de fundamentar la oposición que ejerció en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, atañen al fondo de la controversia; y, en nada lograron desmejorar la presunción de la satisfacción de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el ordinal 5º del artículo 599 eiusdem, debe declararse sin lugar la apelación ejercida en fecha 30 de abril de 2014, por el abogado M.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, en contra de la decisión dictada el 29 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Sin Lugar la oposición formulada en fecha 20 de marzo de 2014, por el ciudadano V.A.L., en su carácter de Director de la parte demandada, asistido por la abogada M.D.C.L., en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, por el referido Juzgado, en el juicio de resolución de contrato de compraventa, incoado por la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide…

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De la precedente transcripción de la sentencia recurrida se evidencia que el juez de alzada expresa los siguientes alegatos de la demandada opositora: a) “…Alegó la demandada-recurrente, que al momento del decreto de la medida cautelar, el juez debe efectuar un análisis detallado de las pruebas que cursan en autos y extraer los hechos que le hagan presumir, no solo la existencia del derecho alegado, sino que efectivamente existen actuaciones desplegadas por el demandado que ponen en riesgo la eventual ejecución de una sentencia en su contra, lo que no efectuó la juzgadora de primer grado. Que no existe en autos prueba alguna del derecho de la actora para reclamar la resolución del Contrato de Compraventa…”.

Mas adelante se expresa: b) “…Con respecto al alegato esgrimido por la parte demandada-opositora, basado en la inexistencia del bien objeto de la demanda, en razón de haber sido derribada la construcción que se encontraba en la parcela y de la unión de ésta con otra de mayor extensión, lo que haría inejecutable las medidas preventivas…”, c) “…Con respecto al alegato esgrimido por la demandada-opositora, que con la ejecución de ambas cautelares, se afectan los derechos de más de cuarenta (40) familias…”. d) “…Con respecto al incumplimiento argüido por la parte demandada-opositora, relativo a que la parte demandada, no notificó al momento de celebrarse la convención de compraventa, que el inmueble objeto de la misma, se encontraba ocupado por inquilinos, a los cuales tuvo que (sic) demandar a unos y celebrar transacciones extrajudiciales con otros…”.

e)”… En lo que atañe al alegato esgrimido por la parte demandada, relativo a que la obligación de entrega de los apartamentos, no está contenida en el documento de compraventa cuya resolución se pide, sino en los títulos de participación que emitió a favor de la parte actora, por lo que constituyen obligaciones distintas,…”.

En relación con estos argumentos, el juez de alzada precisó: “…en vista que los argumentos aportados por la parte demandada, con la finalidad de fundamentar la oposición que ejerció en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, atañen al fondo de la controversia; y, en nada lograron desmejorar la presunción de la satisfacción de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el ordinal 5º del artículo 599 eiusdem, debe declararse sin lugar la apelación ejercida en fecha 30 de abril de 2014, por el abogado M.A.P.,…”.

De acuerdo con lo precedentemente expuesto, se pudo preciar que el juez de alzada no sólo se pronunció respecto del alegato expuesto por el formalizante en su denuncia sino además respecto de los otros alegatos expuestos por la demandada opositora, en consecuencia, y de acuerdo con los razonamientos precedentemente expuestos se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis y así se decide.

IV

Con fundamento en el artículo 313 ordinal 1° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 243 ordinal 5° Ibidem, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa.

Alega textualmente el formalizante lo siguiente:

…Imputamos a la recurrida el vicio de incongruencia negativa, por omitir decidir alegatos y defensas fundamentales esgrimidos por la Asociación en su escrito de oposición a las Medidas Preventivas.

En efecto, en las páginas 9, 10 y 11 del escrito de oposición a las Medidas Preventivas, la Asociación alegó:

…Omissis…

De esta forma, la Asociación alegó que la Juez del Juzgado de Primera Instancia decretó las Medidas Preventivas sin apoyo en prueba alguna, limitándose a atender los alegatos de la demandante, y que en este caso no existe prueba alguna que respalde la existencia de un riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, lo que hacía improcedente el decreto de las Medidas Preventivas.

Ahora bien, la recurrida no se pronunció sobre tales defensas de la Asociación, ni las decidió, incurriendo entonces en el vicio de incongruencia negativa que acusamos, quebrantando así, el requisito exigido en el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…

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Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa, por omitir pronunciamiento respecto de los alegatos expuestos en el escrito de oposición a la medida en las páginas 9, 10 y 11.

Para verificar las aseveraciones expuestas, la Sala pasa a transcribir algunos extractos del escrito de oposición a las medidas preventivas, que constan en las páginas 9, 10 y 11:

“…De manera que ese “peligro” no se presume, tiene que demostrarse por el solicitante de la medida, y no es subsumible o equiparable a la tardanza que suele recurrir en los procesos. Debe manifestarse, es decir, que el periculum in mora no se presume por la sola circunstancia de la tardanza del proceso, sino que tiene que acreditarse –con elementos de prueba- que el demandado ha desplegado conductas tendientes a desconocer la efectividad de una eventual sentencia condenatoria, como por ejemplo, disponiendo de su patrimonio para no tener bienes con los cuales poder pagar. Así, para que proceda este requisito es necesario que el solicitante acompañe un medio de prueba que constituye presunción grave de tal circunstancia de peligro alegada, sin lo cual no podrá decretarse la medida cautelar.

Ahora bien, en las Sentencias, ese Juzgado de Primera Instancia se limitó a atender los alegatos de Inmusoluciones, para afirmar que se encontraban cumplidos requisitos (sic) legales para la procedencia de las Medidas Preventivas.

De esta forma, expresó ese Juzgado de Primera Instancia en el Decreto de Prohibición de Enajenar y Gravar:

…Omissis…

Igualmente, expresó ese Juzgado de Primera Instancia en el Decreto de Secuestro:

…Omissis…

Como se observa la juzgadora no analizó en ninguna de las Sentencias elemento de prueba alguno; no existe fundamento alguno que sirva para entender cómo se cumplieron los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil.

En efecto, las sentencias que decretaron las Medidas Preventivas están afectadas de una falta de motivación absoluta pues no es posible saber cuáles son los documentos” que analizó la juzgadora, ni cuáles los (sic) hechos extraídos de material que permitieron el establecimiento de las presunciones legales, por lo que es más que evidente la falta de fundamentos.

…Omissis…

Ahora bien, para decretar una medida, no basta con lo que afirme la parte demandante: el juez tienen el deber de analizar pruebas para establecer si existe o no la presunción que exige el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en cuanto al peligro en la demora o el riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo por determinadas conductas del demandado para burlar o desmejorar la colectividad de una eventual sentencia favorable al accionante.

En este caso, es tan evidente que no existían tales pruebas que el juzgado de Primera Instancia sólo se refiere a las afirmaciones de Inmusoluciones, lo que confirma que no existe en el expediente -ni podría existir-evidencia alguna que respalde la existencia de un riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo, por ejemplo, por la insolvencia o un riesgo de insolvencia de la Asociación, que amerite una medida urgente…”.

De la precedente transcripción se desprende que la parte demandada en su oposición alega que el juez de alzada incurrió en omisión de pronunciamiento relativo al hecho de que no verificó los requisitos de los artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, lo cual conlleva a precisar que -según alega el demandado opositor- el expediente no lleva ningún respaldo de la existencia de un riesgo de que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Al respecto el juez de alzada expresó lo siguiente:

…En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte actora solicitó medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro, sobre el inmueble constituido por: “…una parcela de terreno y el edificio denominado “Miami” sobre ella construido, ubicada en la Urbanización El Rosal, jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, la cual tiene asignado el número de catastro 207222280000000 (Código Catastral 15-07-01-U01-007-022-008-001-000-000), y que tiene una superficie de seiscientos dieciséis metros cuadrados con sesenta y seis centésimas cuadradas (616.0066 m2) y esta distinguida con el Nº 380, en el plano de la Urbanización El Rosal, que se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes llevado por la Oficina Subalterna de Registro Sucre del estado Miranda, en el Tercer Trimestre de 1940, bajo el Nº 2, Folio 27. El referido inmueble se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: por el NORTE, en dieciséis metros con cuarenta centímetros (16,40), con calle Junín; por el SUR, en veintiún metros con cuarenta centímetros (21,40 mts.) con la senda de servicio que lo separa del lote Nº 381; por el ESTE: con veinticuatro metros con cuarenta centímetros (24,40 mts.) con la Calle Ayacucho; y por el OESTE, en veintinueve metros con cuarenta céntimos (29,40 mts.) con el lote 379. En el encuentro de las calles Junín y Ayacucho existe un chaflán formado por una línea recta que une a dos puntos situados ambos a cinco metros (5,00 mts.) del punto en que se encontrarían las alineaciones de ambas calles…”, que es objeto del contrato de compraventa, cuya resolución se pide; por lo cual, la juzgadora de primer grado, una vez que realizó un examen de los elementos probatorios aportados conjuntamente con la demanda, acordó ambas medidas cautelares peticionadas, siendo que se encuentra fundamentada en la falta de pago del precio convenido por las partes, la posible venta del inmueble y las etapas del proceso en juicio ordinario, encontró satisfechos los extremos establecidos en los artículos analizados; efectuada la oposición, la parte demandada-opositora-recurrente, aportó conjuntamente a dicho escrito las siguientes probanzas:

…Omissis…

Con respecto al alegato esgrimido por la parte demandada-opositora, basado en la inexistencia del bien objeto de la demanda, en razón de haber sido derribada la construcción que se encontraba en la parcela y de la unión de ésta con otra de mayor extensión, lo que haría inejecutable las medidas preventivas; observa este jurisdicente, que al momento de la ejecución de la medida de prohibición de enajenar y gravar, mediante la recepción del oficio Nº 037, de fecha 28 de enero de 2014, librado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Oficina Subalterna de registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, no manifestó impedimento alguno con la finalidad de tomar la nota respectiva a dicha medida. aunado a ello, tenemos que al momento de ejecutarse la medida de secuestro sobre la parcela objeto del contrato cuya resolución se demandó, mediante acta del 17 de marzo de 2014, levantada por la Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expresó constituir el tribunal en la parcela en cuestión; es decir, que de ambas actuaciones se constata la existencia del objeto de la controversia, por lo que su desaparición también deberá ser resuelta en la sentencia de mérito del presente asunto, más aun, cuando se trata de un bien inmueble, que aún cuando se realicen o se hayan realizado trabajos en el mismo, no cambia su ubicación, situación y linderos. Así se establece.

Con respecto al alegato esgrimido por la demandada-opositora, que con la ejecución de ambas cautelares, se afectan los derechos de más de cuarenta (40) familias que se agruparon en la Asociación, con la intención de poder acceder a un bien inmueble que les sirva de vivienda, observa este jurisdicente, sin que esto constituye adelantamiento de opinión sobre el fondo de la controversia, que la relación sustancial en autos está vinculada a la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., y la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, no sus asociados o personas que formen su sustrato personal, los cuales deben ser considerados como terceros ajenos al proceso, por ser personas distintas a la parte demandada; sin embargo, en autos no quedó debidamente probado por la parte demandada-opositora, que la ejecución de ambas cautelas afecte derecho alguno de tercero ajeno al proceso o que ésta estuviese facultada para hacer valer tales derechos en juicio. Así se establece.

Con respecto al incumplimiento argüido por la parte demandada-opositora, relativo a que la parte demandada, no notificó al momento de celebrarse la convención de compraventa, que el inmueble objeto de la misma, se encontraba ocupado por inquilinos, a los cuales tuvo que demandar a unos y celebrar transacciones extrajudiciales con otros, con la finalidad de obtener la desocupación del inmueble, así como la falta de señalamiento por parte de la vendedora de las limitaciones de zonificación del bien vendido, este jurisdicente observa que dicho alegato atañe al fondo del controvertido, específicamente a las obligaciones de saneamiento del vendedor, por lo que, en sede cautelar no corresponde su verificación. Igual ocurre con el pago del precio esgrimido por la demandada, que por ser materia del mérito de la litis, está impedido quien decide a emitir pronunciamiento al respecto en esta incidencia. Así se establece.

En lo que atañe al alegato esgrimido por la parte demandada, relativo a que la obligación de entrega de los apartamentos, no está contenida en el documento de compraventa cuya resolución se pide, sino en los títulos de participación que emitió a favor de la parte actora, por lo que constituyen obligaciones distintas, este jurisdicente, observa que dicho alegato es atinente al mérito de la controversia, por lo que, indicar en sede cautelar si se trata de obligaciones distintas e ilustradas mediante distintos documentos, constituiría un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, para lo cual está vedado este jurisdicente. Así se establece.

En cuanto a la arbitrariedad con la cual fueron decretadas las medidas cautelares, argüida por la parte demandada, observa este jurisdicente que una de las características esenciales de las medidas preventivas, aparte de su instrumentalidad, es que las mismas son decretadas inaudita alteram parts; es decir, que no es necesaria la presencia del demandado, ni que se haya trabado la litis, con la finalidad de su decreto; pues, éstas son decretadas por un conocimiento sumario y presuntivo del juez, en el cual, si están satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber, el periculum in mora y el fumus bonis iuris, se hace procedente el decreto de medidas cautelares; por lo que, se considera ajustada a derecho el decreto de medida cautelar. Así se establece.

Así las cosas, en vista que los argumentos aportados por la parte demandada, con la finalidad de fundamentar la oposición que ejerció en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, atañen al fondo de la controversia; y, en nada lograron desmejorar la presunción de la satisfacción de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el ordinal 5º del artículo 599 eiusdem, debe declararse sin lugar la apelación ejercida en fecha 30 de abril de 2014, por el abogado M.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, en contra de la decisión dictada el 29 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Sin Lugar la oposición formulada en fecha 20 de marzo de 2014, por el ciudadano V.A.L., en su carácter de Director de la parte demandada, asistido por la abogada M.D.C.L., en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, por el referido Juzgado, en el juicio de resolución de contrato de compraventa, incoado por la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide.

En cuanto a la exoneración en costas contenida en la decisión apelada y sobre la cual se reveló la representación judicial de la parte actora, este jurisdicente observa que si la parte es vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se le condenará en costas, conforme lo establece el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Es decir, que dicha norma trata sobre el sistema objetivo de costas o de vencimiento total, no habiendo posibilidad de su exoneración. Debe entenderse por costas, todo gasto hecho en el proceso y con ocasión de él, desde su iniciación hasta la sentencia firme, dejando fuera los innecesarios y los prohibidos por la Ley, siempre que conste en el expediente. La naturaleza de éstas es la de indemnización y no de pena o sanción. Se indemniza a quien se vio obligado a litigar, siendo su fundamento, el evitar que la actuación de la ley implique una disminución en el patrimonio de quien ha vendido totalmente a su contrario. En el caso de marras, tenemos que la juzgadora de primer grado, señaló que no había condenatoria en costas dada la naturaleza del fallo; sin embargo, en las motivaciones para decidir no esgrimió razón alguna para eximir en el pago de las costas a la parte demandada-opositora, cuando está resultó totalmente vencida en el incidente cautelar; ello, por cuanto el dispositivo del fallo, declaró improcedente, es evidente que la parte demandada-opositora, resultó totalmente vencida en el incidente cautelar, puesto que las medidas cautelares que atacó a través de la oposición, fueron confirmadas; lo que, atendiendo a su carácter objetivo, debieron ser impuestas a la parte perdidosa en el incidente; por lo que la apelación ejercida por la representación judicial de la parte actora, en fecha 5 de mayo de 2014, debe proceder en derecho y, por tanto, declarada con lugar en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide…

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De la precedente transcripción de la sentencia recurrida se desprende que el juez de alzada se pronunció respecto del alegato de la parte demandada opositora referida a la presunción del periculum in mora y el fumus bonis iuris, se fundamentó en que ambas “…medidas cautelares peticionadas, siendo que se encuentra fundamentada en la falta de pago del precio convenido por las partes, la posible venta del inmueble y las etapas del proceso en juicio ordinario, encontró satisfechos los extremos establecidos en los artículos analizados…”.

En consecuencia, de acuerdo con los razonamientos antes expuestos se evidencia que el juez de alzada sí se pronunció respecto de los alegatos de la parte demandada opositora referidos a los requisitos del periculum in mora y fomus bonis uris exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis, y así se declara.

V

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 243 ordinal 5° eiusdem, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa.

Por vía de fundamentación el formalizante expresa lo siguiente:

…De conformidad con lo previsto en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, y de acuerdo con el criterio reiterado de esta Sala, el juez tiene la obligación fundamental de pronunciarse en su sentencia sobre todo lo alegado.

Imputamos a la recurrida el vicio de incongruencia negativa ya que dejó de pronunciarse y decidir, alegatos y defensas esgrimidos por nuestra representada en su escrito de oposición a las Medidas Preventivas, alegó la siguiente defensa subsidiaria:

…Omissis…

En efecto de conformidad con lo previsto en el artículo 1212 del Código Civil, “…”.

Ahora bien, la recurrida no se pronunció sobre dicha defensa subsidiaria de la Asociación, omitió por completo pronunciarse sobre el hecho de que no podía existir en este caso presunción de buen derecho, por haberse demandado la resolución de Contrato de Compraventa por falta de entrega de los Apartamentos para Inmusoluciones, cuando no había plazo para dicha entrega y lo procedente era pedirle a un juez que estableciera un plazo, estando en consecuencia la decisión infectada (sic) del vicio de incongruencia negativa.

En efecto, el juez de la recurrida no se atuvo a la controversia planteada, ya que desconoció los límites en los que ésta quedó circunscrita y no se atuvo a su obligación de decidir todo lo alegado por las partes, en violación del requisito exigido en el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…

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Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa por incurrir en omisión de pronunciamiento respecto del alegato referido al hecho de que no podía existir en este caso presunción de buen derecho, por haberse demandado la resolución de contrato de compraventa por falta de entrega de los Apartamentos para Inmusoluciones, cuando no había plazo para dicha entrega y lo procedente era pedirle a un juez que estableciera un plazo, el cual consta en el escrito de oposición a la medidas preventivas.

Al respecto para verificar las aseveraciones expuestas por el formalizante, la Sala pasa a transcribir algunos extractos de la sentencia recurrida, en los siguientes términos:

…En lo que atañe al alegato esgrimido por la parte demandada, relativo a que la obligación de entrega de los apartamentos, no está contenida en el documento de compraventa cuya resolución se pide, sino en los títulos de participación que emitió a favor de la parte actora, por lo que constituyen obligaciones distintas, este jurisdicente, observa que dicho alegato es atinente al mérito de la controversia, por lo que, indicar en sede cautelar si se trata de obligaciones distintas e ilustradas mediante distintos documentos, constituiría un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, para lo cual está vedado este jurisdicente. Así se establece…

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De la precedente transcripción se desprende que el juez de alzada sí se pronunció respecto del alegato esgrimido por el formalizante cuando expresó: “…observa que dicho alegato es atinente al mérito de la controversia, por lo que, indicar en sede cautelar si se trata de obligaciones distintas e ilustradas mediante distintos documentos, constituiría un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, para lo cual está vedado este jurisdicente…”.

De acuerdo con lo antes expuesto se evidencia que el juez de alzada no incurrió en el vicio de incongruencia negativa, razón por la cual se desestima la denuncia bajo análisis, y así se decide.

VI

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 243 ordinal 5° eiudem, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa.

Alega el formalizante por vía de fundamentación, lo siguiente:

…En los informes que la Asociación presentó en el Juzgado de Alzada, alegó un aspecto procesal, de vital importancia, sobre el cual la recurrida no emitió pronunciamiento alguno. En efecto, en el literal A del Capítulo II de dicho escrito, nuestra representada expresó:

…Omissis…

Como se nota en sus informes, la Asociación advirtió que de las actas del expediente consta que Inmusoluciones ni siquiera alegó en la Demanda al solicitar la medida de Secuestro (sic), la existencia del peligro en la demora. Advirtió, asimismo, que no habiendo cumplido Inmusoluciones con su carga de alegar (y menos probar) el peligro en la demora, no podía decretarse el secuestro o al menos debía ser revocado pro la alzada.

Ahora bien,, la recurrida, aun cuando en su página 16 trascribe tales alegatos de la Asociación contenidos en sus informes, no se pronunció sobre ellos. por consiguiente, no se atuvo a la controversia planteada, ya que desconoció los límites en los que ésta quedó circunscrita, y en tal virtud, quebrantó el requisito exigido en el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…

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Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa por omitir pronunciamiento respecto de los alegatos esgrimidos en el acto de informes.

El requisito de congruencia de la sentencia, está previsto en los artículos 12 y 243 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, de conformidad con los cuales el sentenciador debe pronunciarse sobre todos y cada uno de los alegatos formulados por las partes, en el sentido, de que toda sentencia debe contener decisión expresa, positiva y precisa, con arreglo a la pretensión deducida y a las excepciones o defensas opuestas. Este requisito, es acorde con el artículo 12 eiusdem, por cuanto dispone, entre otras cosas, que el juez debe atenerse a lo alegado y probado en autos.

Puede definirse la congruencia de la sentencia, como la conformidad que debe existir entre ésta, el asunto controvertido y los hechos alegados oportunamente por las partes, que a su vez fijan los límites de la controversia o thema decidendum.

Con respecto a este requisito de la sentencia, esta Sala de manera pacífica y reiterada, ha dejado establecido entre otras decisiones, mediante la sentencia N° 732, de fecha 10 de noviembre de 2005, (caso: M.A.D.P.M., contra H.D.P.M. y A.D.P.), expediente N° 2004-826, el siguiente criterio:

...De conformidad con lo establecido en los artículos 12 y 243 ordinal 5°, del Código de Procedimiento Civil, los jueces de instancia se encuentran en el deber de resolver las controversias a que por ley se encuentran llamados de acuerdo con todo lo que se haya alegado, emitiendo la correspondiente decisión expresa, positiva y precisa con respecto a las pretensiones y excepciones que hubieren sido invocadas por las partes. Cuando el juez incumple con tal mandato, su sentencia queda viciada de incongruencia, bien por haber omitido la resolución de algún alegato o por haberse excedido desbordando los términos en que las partes delimitaron la controversia, denominándose incongruencia negativa a la primera y positiva a la segunda...

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Precisado lo anterior, es necesario destacar ahora, la posición que ha venido manteniendo esta Sala, con respecto a la obligación que tiene el juzgador de pronunciarse sobre los alegatos esgrimidos en informes, entre otras decisiones, la asumida mediante la sentencia Nº 522, del 7 de octubre de 2009, (Caso: sociedad mercantil Banco Sofitasa Banco Universal C.A., contra sociedad mercantil Sermitec Talleres Industriales C.A., y otra), en el expediente Nº 09-027, en la cual reiteró lo siguiente:

…esta Sala se pronunció respecto del deber que tiene el juez de pronunciarse sobre todos los alegatos y defensas de las partes, siempre que los mismos, tengan relevancia para la resolución de la controversia, entre otras en sentencia de fecha 10 de agosto de 2007, Caso: H.T.C. contra M.E.R. y otros, reiterada en decisión del 20 de abril de 2009, caso: sociedad de comercio C.A. El Cafetal contra sociedad mercantil Promotora Inmobiliaria Campos Sol, C.A., en las cuales dejó sentado lo siguiente:

‘…Es evidente, pues, que el vicio de incongruencia negativa por omisión de pronunciamiento, en torno a los alegatos contenidos en el escrito de informes ante el juez de alzada, sólo se configura cuando éste no se pronuncia sobre las peticiones, alegatos o defensas que pudieran tener influencia determinante en la suerte del proceso, como la confesión ficta u otras similares, más no si se solicitare la reposición de la causa, puesto que esta denuncia debe ser planteada por defecto de actividad como vicio de reposición no decretada. (Vid. sentencia del 22 de mayo de 2007, caso: E.A.I. y otra, contra J.A.A.R.)…’.

Del precedente jurisprudencial se desprende que para dar por cumplido el principio de congruencia del fallo, los jueces están obligados a emitir expreso pronunciamiento respecto de aquellos alegatos, peticiones o defensas que la parte haga en su escrito de informes, relativos a la confesión ficta u otros similares, independientemente de que se encuentren o no contenidos en la demanda o en su contestación, siempre que pudieran tener influencia determinante en la solución del caso, lo contrario implicaría incurrir en el vicio de incongruencia negativa…

.

En virtud de la jurisprudencia antes expuesta, esta Sala ratifica que es deber del juez pronunciarse sobre todo lo solicitado en el escrito libelar y la contestación de la demanda. Sin embargo esa obligación, no ha estado limitada a los mencionados escritos sino que se ha extendido inclusive aquellos alegatos que la parte haga en su escrito de informes referidos a la confesión ficta, cosa juzgada, u otras similares… supeditado a que éstos tengan influencia determinante en la resolución del caso, a fin de no incurrir en el vicio de incongruencia negativa…”. (Negritas y subrayado de la Sala).

Tal como claramente se desprende de la doctrina transcrita, la obligación de los jueces superiores de resolver los alegatos expuestos en los informes, no está referida a cualquier tipo de alegato, sino por el contrario y de manera muy específica, a aquellos que tendrían influencia en el dispositivo o la resolución de la controversia.

Dichas alegaciones expuestas por el recurrente no encuadran dentro de las excepciones establecidas doctrinalmente por esta Sala de Casación Civil, sino que por el contrario, los alegatos referidos vienen a resaltar argumentos que pueden ser esgrimidos en la contestación de la demanda y, en todo caso, están relacionados con el fondo de la controversia y, por lo tanto, no representan alegatos aislados “referidos a la confesión ficta, cosa juzgada, u otras similares (…) que tengan influencia determinante en la resolución del caso”, tal como indica la doctrina de esta Sala al hacer alusión sobre los alegatos de informes que obligatoriamente deban ser resueltos.

De acuerdo con lo antes expuesto, esta Sala estima, que el juzgador de alzada no infringió los artículos 12 y 243 en su ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, por el presunto vicio de incongruencia negativa, debido a que los alegatos expuestos en los informes presentados ante la alzada no eran de obligatoria resolución por el ad quem, por no tener influencia determinante en el dispositivo los planteamientos en particular; en virtud de que los mismos están relacionados directamente con la resolución del fondo de la controversia planteada.

En consecuencia, al constatarse que los alegatos supuestamente omitidos, formulados en los informes de alzada, se limitan a manifestar la inconformidad de una de las partes con respecto a la manera en que fueron analizadas, esta Sala concluye que los mismos no encuadran en las excepciones señaladas por la doctrina supra invocada, es decir, no se trata de una solicitud de confesión ficta o de cualquiera otra similar referente a aspectos del proceso que pudieran tener influencia decisiva en el dispositivo del fallo, razón por la cual se declara la improcedencia de la denuncia, y así se decide.

VII

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de procedimiento civil, se denuncia la infracción del artículo 243 ordinal 5° eiusdem, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa.

Por vía de fundamentación, el formalizante expuso lo siguiente:

…Imputamos a la recurrida el quebrantamiento del requisito que exige el ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, ya que dejó de pronunciarse sobre todo lo alegado por la asociación. En efecto, omitió pronunciarse sobre defensas y alegatos de nuestra representada contenidos en su escrito de informes ante la alzada, incurriendo así la recurrida en el vicio de incongruencia negativa, de acuerdo con el criterio reiterado de esta sala, contenido, entre otras, en su sentencia N° 706/2005, y conforme al cual el deber de congruencia del juez se extiende a los alegatos de las partes contenidos en sus informes.

Así la recurrida dejó de pronunciarse sobre las siguientes defensas esgrimidas por la asociación en el literal B del capítulo IV, y en el capítulo V de sus informes, y que formaban parte del contradictorio a su conocimiento:

…Omissis…

De acuerdo con lo transcrito la asociación alegó en sus informes ante la alzada, que las Medidas preventivas fueron solicitadas y acordadas por el Juzgado de primera Instancia, supuestamente, con basamento en el Contrato de Compraventa, y que en todo caso, también la oposición de la Asociación a las Medidas Preventivas se fundamentó en dicho Contrato de compraventa y en las afirmaciones contenidas en la demanda, de los cuales se evidenciaba que el precio fue pagado, por lo que alegó que el juez para decidir la oposición no debía acudir a unos documentos distintos de los que utilizó para declarar la Medidas Preventivas, y que si los hubiera analizado realmente éstas no hubiesen sido decretadas ni hubiera desechado la oposición.

Sin embargo, sobre esos alegatos y defensas, la recurrida no se pronunció, ni emitió decisión. Tal omisión de pronunciamiento y decisión sobre esos alegatos y defensas de la Asociación, evidencian que la recurrida no se atuvo a la controversia planteada. Que la recurrida ignoró el derecho de la asociación a que sus defensas fueran decididas…

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Para decidir, la Sala observa:

Alega el recurrente que el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa al omitir pronunciamiento respecto de unos alegatos esgrimidos en el escrito de informes interpuesto por la Asociación, referidos a “…la asociación alegó en sus informes ante la alzada, que las Medidas preventivas fueron solicitadas y acordadas por el Juzgado de primera Instancia, supuestamente, con basamento en el Contrato de Compraventa, y que en todo caso, también la oposición de la Asociación a las Medidas Preventivas se fundamentó en dicho Contrato de compraventa y en las afirmaciones contenidas en la demanda, de los cuales se evidenciaba que el precio fue pagado, por lo que alegó que el juez para decidir la oposición no debía acudir a unos documentos distintos de los que utilizó para declarar las Medidas Preventivas, y que si los hubiera analizado realmente éstas no hubiesen sido decretadas ni hubiera desechado la oposición…”.

De lo precedentemente expuesto, se evidencia que el formalizante insiste en denunciar que el juez de alzada incurrió en omisión respecto de unos alegatos expuestos en el escrito de informes, pero que no guarda relación ni con la confesión ficta ni con documentos públicos, y otros, en consecuencia, se puede precisar que en esta denuncia incurre en el mismo error de considerar tal omisión como incongruencia negativa, en consecuencia, y en virtud de evitar formalismos inútiles, y de la economía procesal pasa la Sala a dar por reproducidos los razonamientos explanados en la anterior denuncia.

En consecuencia, y de acuerdo con los razonamientos precedentemente expuestos, se precisa que la denuncia bajo análisis no guarda relación con los requerimientos necesarios para que se declarare la omisión de pronunciamiento respecto de los alegatos esgrimidos en el acto de informes, en virtud de que los mismos no son determinantes en la suerte del proceso, razón por la cual, se declara la improcedencia de la denuncia, y así se decide.

VIII

Con fundamento en el ordinal 1° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción del artículo 243 ordinal 5° eiudem, por incurrir en el vicio de incongruencia negativa.

Por vía de fundamentación, el formalizante expresa lo siguiente:

…En efecto, la Asociación en sus informes ante la alzada, alegó, en el capítulo VII de los “Argumentos Particulares contra el Secuestro“, lo siguiente:

…Omissis…

De esta forma, la Asociación alegó en sus informes que la juez del Juzgado de Primera Instancia el Secuestro sin analizar si se había dado cumplimiento o no al requisito de falta pago exigido en artículo 599 numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, y alegó que por ello el Secuestro habría sido emitido sin comprobar si estaba dado o no el supuesto de hecho de esa norma, que requiere que “el demandado haya comprado” “la casa” y la “esté gozando”, “sin haber pagado su precio”.

Ahora bien, la recurrida no se pronunció sobre tales defensas de la Asociación, ni las decidió, incurriendo entonces en el vicio de incongruencia negativa que acusamos, quebrantando así, el requisito exigido en el numeral 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil…

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Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante una vez más que el juez de alzada incurrió en el vicio de incongruencia negativa, al omitir pronunciamiento respecto de los alegatos esgrimidos por la Asociación en el escrito de informes referido a “…que la juez del Juzgado de Primera Instancia el Secuestro sin analizar si se había dado cumplimiento o no al requisito de falta pago exigido en artículo 599 numeral 5° del Código de Procedimiento Civil, y alegó que por ello el Secuestro habría sido emitido sin comprobar si estaba dado o no el supuesto de hecho de esa norma, que requiere que “el demandado haya comprado” “la casa” y la “esté gozando”, “sin haber pagado su precio.”.

En la presente denuncia se evidencia que el recurrente insiste en denunciar la omisión de pronunciamiento respecto de unos alegatos que no guardan relación con la confesión ficta documentos públicos u otros que son los elementos o alegatos que pueden ser determinantes en el dispositivo del fallo, sobre los cuales el juez de alzada tiene la obligación de pronunciarse.

En consecuencia, a fin de evitar formalismos inútiles, la Sala da por reproducidos los razonamientos expuestos en el denuncia contenida en el capítulo VI referido a la verificación del vicio de incongruencia negativa, cuando se fundamenta en alegatos que constan en los informes y son determinantes en el dispositivo del fallo.

En virtud de lo antes expuestos se declara la improcedencia de la denuncia, y así se decide.

RECURSO POR INFRACCIÓN DE LEY

I

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ibídem, se denuncia la infracción de los artículos 12 y 509 eiudem por incurrir en el vicio de falta de aplicación.

Por vía de fundamentación, el formalizante expresa lo siguiente:

“…En tal sentido, imputamos a la recurrida el examen parcial del material probatorio, lo cual produce el incumplimiento de la regla que impone a los jueces el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, de analizar y juzgar, en su integridad, las pruebas de autos.

En efecto, al pronunciarse sobre el material probatorio, y específicamente sobre las pruebas promovidas por la Asociación -que constan en las páginas 22 y 23- la recurrida omitió referirse a la promovida en el numeral 1) del capítulo 1) del Capítulo I, del escrito de promoción de pruebas de ésta, el cual cursa a los folios 270 al 273 del expediente, referida a la copia certificada del contrato de compraventa suscrito por las partes en fecha 3 de septiembre de 2009, que acompañó Inmusoluciones a la Demanda marcada “A”. En su escrito de pruebas la Asociación hizo valer, lo siguiente:

…Omissis…

Del Contrato de Compraventa se evidencian los siguientes hechos:

  1. Que Inmusoluciones le vendió a la Asociación “una parcela de terreno y el Edificio denominado “Miami” sobre ella construido, ubicada en la Urbanización el Rosal, (…).

  2. Que el inmueble vendido consta de (i) una parcela que tiene una superficie de seiscientos dieciséis metros cuadrados con sesenta y seis centésimas cuadradas (616,0066 m2), la cual fue identificada en el Contrato de Compraventa (en lo sucesivo la “Parcela Vendida”); (ii) la edificación ahí construida, igualmente identificada con el contrato de Compraventa (en lo sucesivo la “Edificación Vendida”.

  3. Que el precio del inmueble Vendido fue por la cantidad de tres millones cuatrocientos diez mil bolívares (Bs. 3.410.000,00), el cual fue pagado por la Asociación, mediante la entrega en propiedad de siete (7) cuotas de participación, representadas en los respectivos Títulos de Participación emitidos por la Asociación para Inmusoluciones (en lo sucesivo los (“Títulos de participación para Inmusoluciones”), los cuales a su vez le daban derecho a Inmusoluciones a que se le adjudicara en propiedad un total de cuatrocientos veinte metros cuadrados (420Mts.2) vendibles aproximadamente, representados en siete (7) apartamentos a ser entregados por la Asociación a Inmusoluciones (los Apartamentos para Inmusoluciones”).

  4. Que la obligación de pagar dicho preciso fue cumplida en especie, por parte de la Asociación, pues, como consta en el Contrato de Compraventa, las partes pactaron, que, en vez de darle dinero, la Asociación emitiera los Títulos de Participación para Inmusoluciones.

  5. Que en consecuencia, la entrega de los apartamentos para Inmusoluciones es una obligación de la Asociación, y a su vez un derecho de Inmusoluciones, derivados de los Títulos de Participación para Inmusoluciones y no del Contrato de Compraventa, ya que éste se perfeccionó con el pago del precio por parte de la Asociación y con la entrega del inmueble Vendido por parte de Inmusoluciones.

  6. Que inmusoluciones declaró aceptar y recibir de la Asociación los Títulos de Participación para Inmusoluciones, por lo que se evidencia del Contrato de Compraventa que la Asociación ya le pagó a Inmusoluciones el precio del inmueble Vendido.

  7. Asimismo, se evidencia del Contrato de Compraventa, que la Edificación Vendida tenía que ser derribada para construir el conjunto Residencial a ser desarrollado por la Asociación en el Inmueble Vendido y en el que se incluirían los Apartamentos para Inmusoluciones.

  8. También consta en el Contrato de Compraventa que la Parcela Vendida tenía una superficie de apenas seiscientos dieciséis metros cuadrados con sesenta y seis centésimas cuadradas (616,0066 m2), por lo que obviamente no permitía edificar sólo en ella nada importante.

En consecuencia, prueba el Contrato de Compraventa que, habiendo sido pagado el precio del inmueble vendido, no es procedente la acción por resolución de Contrato de Compraventa intentada en la Demanda, y contrariamente a lo declarado en las Sentencias, no hay ni sombre de “fumus bonis iuris”, es decir, no hay ni rastro de la presunción de buen derecho, que es requisito indispensable para Decretar las Medidas, y por lo que las mismas deben ser revocadas.

Esa prueba documental, como apuntamos fue silenciada de forma absoluta por la recurrida.

Al silenciar de forma absoluta y no valorar dicha documental la recurrida infringió, por falta de aplicación, el artículo 509 del Código de procedimiento Civil, el cual obliga al sentenciador analizar y juzgar, todas las pruebas producidas en el juicio, lo cual incluye el deber de juzgar todas las pruebas y emitir su criterio respecto de la valoración de ellas.

…Omissis…

Si la recurrida hubiera juzgado y valorado la referida prueba documental, hubiera establecido, con valor de plena prueba, que de acuerdo con ese Contrato de Compraventa, cuya resolución se demandó, la asociación sí pagó el precio de la venta en especie, lo cual la hubiera llevado a declarar que en este caso no estaban cumplidos los requisitos legales para decretar las Medidas Preventivas, ya que no hay ni sombra de “fumus bonis iuris”, es decir, no hay ni rastro de la presunción de buen derecho, que es requisito indispensable para decretar las Medidas Preventivas, y por lo que hubiera declarado con lugar la apelación de la Asociación y hubiera revocado las Medida Preventivas. Adicionalmente de haber establecido ese hecho -el pago del bien vendido- la recurrida se hubiera percatado de que no procedía el decreto del Secuestro conforme al ordinal 5° del artículo 599 del Código de Procedimiento Civil.

Para decidir, en vez de infringirlos, la recurrida ha debido aplicar: a) el artículo 509 del Código de Procedimiento Civil, que le impone el deber de analizar y juzgar todo el material probatorio; y b) el artículo 12 del mismo Código, que le obliga a atenerse, en su decisión, a todo lo probado en autos.

…Omissis…

De esa manera la recurrida hubiera declarado “Con Lugar” la oposición a las Medidas Preventivas, y no hubiera confirmado la sentencia de primera instancia que declaró Sin Lugar la oposición efectuada por la Asociación, por lo que las infracciones denunciadas fueron determinantes del dispositivo del fallo…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en la infracción de los artículos 12 y 509 del Código de Procedimiento Civil, por incurrir en el vicio de silencio total de la prueba referida al contrato de compraventa, objeto de la acción de resolución de contrato.

Respecto al vicio de silencio de pruebas, se ha indicado reiteradamente que éste se configura cuando el sentenciador ignora completamente el medio probatorio, bien porque se abstenga siquiera de mencionarlo o porque, aun cuando refiera su existencia, en modo alguno exprese su mérito probatorio. [Sent. S.C.C. de fecha 12-05-11, caso: D.J.R.M. de CHÁVEZ y E.R.M., contra GAMA INVERSIONES, C.A. (GAINCA)].

Al respecto, resulta pertinente pasar a transcribir algunos extractos de la sentencia recurrida, a fin de precisar si analizó o no el contrato de compraventa:

“…IV. MOTIVACIONES PARA DECIDIR.

Se defiere al conocimiento de esta alzada, los recursos de apelaciones interpuestos en fechas 30 de abril y 7 de mayo de 2014, por los abogados M.A.P. y A.D.M., en su carácter de apoderados judiciales de la parte demandada; 5 y 7 de mayo de 2014, por la abogada A.T.A., en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la decisión dictada el 29 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, que declaró sin lugar la oposición formulada por la representación judicial de la parte demandada, al decreto de las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro de fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, y la exoneración de costas, contenida en la misma; en el juicio de resolución de contrato de compraventa, incoado por la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., en contra de la ASOCIACION CIVIL EL ROSAL 900.

Es de hacer notar, que la representación judicial de la parte actora, al momento de ejercer el recurso de apelación, mediante escrito presentado el 5 de mayo de 2014, señaló:

…Omissis…

Conforme los planteamientos de las partes, corresponde a esta alzada, verificar si en la demanda de resolución de contrato de compraventa, incoada por INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: el peligro manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), para determinar la procedencia de las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro, decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recaídas sobre el inmueble constituido por: “…una parcela de terreno y el edificio denominado “Miami” sobre ella construido, ubicada en la Urbanización El Rosal, en jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, que tiene una superficie de seiscientos dieciséis metros cuadrados con sesenta y seis centésimas cuadradas (616,0066m2) y esta distinguida con el Nº 380, en el plano de la Urbanización El Rosal, que se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes llevado por la Oficina Subalterna de Registro Sucre del estado Miranda, en el Tercer trimestre de 1940, bajo el Nº 2, Folio 27, inmueble que se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas por el NORTE: En Dieciséis metros con Cuarenta centímetros (16,40), con la calle Junin, por el SUR: En Veintiún metros con Cuarenta centímetros (21,40mts), con la senda de servicio que lo separa del lote Nº 381, por el ESTE: Con Veinticuatro metros con Cuarenta centímetros (24,40mts) con la calle Ayacucho, y por el OESTE: En Veintinueve metros con Cuarenta centímetros (29,40 mts) con el lote 379. En el encuentro de las Calle Junín y Ayacucho existe un chaflán formado por una línea recta que une a dos puntos situados ambos a cinco metros (5,00 mts) del punto en que se encontrarían las alineaciones de ambas calles…”; ello en razón de la oposición a dichas medidas, formulada por la parte demandada, fundamentada en que dichos extremos no se encuentran satisfechos, toda vez que la demandante no se ciñó a la verdad en la demanda, ya que el precio convenido de la venta, fue pagado mediante la entrega de siete (7) títulos de participación de la Asociación Civil El Rosal 900; por lo que, alega que la parte actora, tergiversó los términos del contrato al afirmar que la modalidad de pago del precio, era la adjudicación y entrega en propiedad de los apartamentos para Inmusoluciones A.G.M.R., C.A., siendo su actuación totalmente contradictoria con lo declarado en el documento de compraventa, cuya resolución demandó. La parte demandada, señaló, además, que el juzgador de primer grado no cumplió con su deber de verificar la existencia de los requisitos concurrentes que exigen los artículos 585, 588y 599 del Código de Procedimiento Civil, sino que le dio pleno valor a las afirmaciones efectuadas en el libelo de demanda por la parte actora, sin reparar en que no solo no existe presunción alguna de la existencia del derecho que se pretendió hacer valer, sino que tampoco existe elemento de prueba alguno que la respalde, ya que las documentales producidas por la actora, la contradicen. Asimismo, esgrimió que no existía elemento alguno que permitiera presumir la existencia de algún riesgo que quedase ilusoria la ejecución de una eventual sentencia a favor de la actora. Que es indudable, en materia cautelar, que el interesado en el decreto de medidas preventivas tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando impedido el sentenciador de suplir la carga probatoria. Que el periculum in mora, no se presume por la sola circunstancia de la tardanza del proceso, sino que tiene que acreditarse, con elementos de prueba, que el demandado ha desplegado conductas tendientes a desconocer la efectividad de una eventual sentencia condenatoria, lo que la juzgadora del a quo, no analizó en ninguna de las sentencias mediante las cuales decretó dichas medidas preventivas, no existiendo en autos evidencia alguna que respalde la existencia de un riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Alegó la demandada-recurrente, que al momento del decreto de la medida cautelar, el juez debe efectuar un análisis detallado de las pruebas que cursan en autos y extraer los hechos que le hagan presumir, no solo la existencia del derecho alegado, sino que efectivamente existen actuaciones desplegadas por el demandado que ponen en riesgo la eventual ejecución de una sentencia en su contra, lo que no efectuó la juzgadora de primer grado. Que no existe en autos prueba alguna del derecho de la actora para reclamar la resolución del Contrato de Compraventa; que por el contrario, existen en el expediente suficientes probanzas que desvirtúan la presunción del buen derecho que reclama la actora a su favor. Concluyendo, que no existe la falta de pago argüida por la demandante, ya que si no la Oficina Subalterna de Registro, al momento de expedir la certificación de gravámenes del inmueble vendido, hubiera señalado la existencia de una hipoteca, sino que indicó que no pesa sobre la misma gravamen alguno; siendo que el precio fue íntegramente pagado en especie al momento de la celebración del contrato de compraventa, con los títulos de participación. Que el contrato de compraventa, expresa que el precio fue pagado con los títulos de participación, así que la entrega de los apartamentos es una obligación posterior y distinta, la cual está plasmado en dichos títulos de participación e independiente del contrato cuya resolución se demanda.

Afirmó que la parcela vendida no existe, ya que fue integrada y unida a una parcela de mayor extensión, con la zonificación apropiada para desarrollar el conjunto residencial, la cual debe considerarse como única e indivisible; y, que el inmueble tampoco existe, por haber sido demolido, por lo que no es posible la restitución del inmueble peticionada en la demanda, ya que no es viable legal ni fácticamente, puesto que la edificación fue demolida y la parcela dejó de tener existencia jurídica como parcela, para formar parte de una unidad mayor; por lo que, habiéndose pagado el precio y, dada la inexistencia del inmueble vendido, las medidas preventivas deben ser revocadas. Alegó que es la parte actora, quien retardó y continúa retardando la construcción del Conjunto Residencial, del cual correspondería entregarle cuatrocientos veinte metros cuadrados (420 Mts.2) vendibles, representados en siete (7) apartamentos con una superficie aproximada de sesenta metros cuadrados (60 Mts.2) cada uno, que es a lo único que tendría derecho, pero no por el contrato de compraventa cuya resolución demanda, sino por los Títulos de Participación. Que aunado a ello, retardó y continúa retardando la construcción de la obra, por haber entregado el inmueble vendido a la compradora en posesión de inquilinos sin haberlo expresado en el contrato y sin la zonificación correspondiente que permitiera la construcción de un conjunto residencial. Que para lograr la total desocupación del inmueble, tuvo que demandar, tanto el desalojo como resolución de contrato de arrendamiento en contra de los inquilinos; y, efectuar con otros transacciones extrajudiciales. Que tuvo que adquirir parcelas contiguas, con la finalidad de unirlas al inmueble vendido, para poder contar con una zonificación apropiada, ya que la vendedora, entregó el inmueble con una zonificación no apropiada para construir el conjunto residencial, problemática que fue resuelta, y una vez que se iban a comenzar los trabajos de construcción del conjunto residencial, sorpresivamente, los mismos fueron suspendidos por las medidas cautelares decretadas.

Que según la actora, hubo incumplimiento de la demandada, por no iniciar la construcción del conjunto residencial para poder entregarle los apartamentos, lo que, en el supuesto negado, que dicho incumplimiento existiese, no sería incumplimiento del contrato de compraventa, cuyo precio fue pagado, sino un incumplimiento de los títulos de participación con los cuales se pagó del precio; pero dicho incumplimiento, no existe, ya que tuvo que solucionar, como antes explicó, problemas que la vendedora creo y ocultó; y, que en todo caso, en el contrato de compraventa, no se estipuló plazo alguno para la construcción y entrega de los apartamentos; lo cual tampoco reflejan los títulos de participación, por lo que no podría alegarse un retraso de su representada, que constituya incumplimiento y que menos aún justifique la resolución del contrato de compraventa; que de ello, es evidente, que la demandante no tiene derecho alguno a obtener la resolución del contrato, debiendo revocarse las medidas preventivas.

Que la actora esgrimió que por no haberse iniciado la construcción del conjunto residencia, existía una presunción grave del derecho que hacía valer; pero que en autos constaba que la demandada, había pagado el precio del inmueble vendido; que el precio no esta pendiente, por haber sido pagado en especie; siendo que las medidas fueron decretadas con total arbitrariedad, limitándole a su representada, injustamente, el derecho de disponer del inmueble y de continuar con las obras previstas para la construcción del conjunto residencial que será en beneficio de todos los asociados, incluyendo a la actora, causándole graves perjuicios de imposible reparación, invadiéndole su esfera de derechos, perturbándole el libre ejercicio de sus actividades y exponiendo a la demandada al descrédito, más cuando los afectados son los asociados conformados en la mayoría por padres y madres de familia, que aspiran recibir sus apartamentos cuando se construya el Conjunto Residencial.

Por su parte, la actora, recurrió del fallo objeto de revisión, sólo en lo que concierne a la exoneración de costas por la juzgadora de primer grado.

Establecido lo anterior, con la finalidad de pronunciarse sobre la oposición a las cautelas provisionales de prohibición de enajenar y gravar y secuestro, decretadas el 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se aprecia que los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil, prevén.

Artículo 585. Las medidas preventivas establecidas en este Titulo las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama

Artículo 588. En conformidad con el artículo 585 de este Código, el Tribunal puede decretar, en cualquier estado y grado de la causa, las siguientes medidas:

...Omissis...

2º El secuestro de bienes determinados;

3º La prohibición de enajenar y gravar bienes inmuebles…

.

Artículo 599. Se decretará el secuestro:

…Omissis…

5º) De la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin haber pagado su precio.

…Omissis…

En este caso el propietario, así como el vendedor en el caso del ordinal 5º, podrá exigir que se acuerde el depósito en ellos mismos, quedando afecta la cosa para responder respectivamente al arrendatario o al comprador, si hubiere lugar a ello

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De las anteriores normas, observa este tribunal que la emisión de cualquier medida cautelar, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos procesales exigidos por el legislador, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho, y que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo. Ahora bien, en este orden de ideas, podemos reflexionar sobre las exigencias legales contempladas en el artículo ut supra citado, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), sobre el cual, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el pretensor de la cautela y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente.

En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo que también se ve afecto de la propia titularidad del sujeto afecto a la medida y su disponibilidad.

Con respecto a la medida de secuestro, Borjas ha expresado que la peculiaridad de éste, reside en que siempre versa sobre la cosa litigiosa. De allí que, el supuesto derecho subjetivo en base al cual se instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro, constituye indefectiblemente un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada. O visto desde otro ángulo, el secuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al derecho principal de la relación jurídico-material que sobre ella pretenda tener el demandante o el demandado según el caso. Los verdaderos criterios y conceptos de determinación, del que habla el legislador, residen en la relación directa y precisa entre el derecho subjetivo controvertido y su objeto.

En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte actora solicitó medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro, sobre el inmueble constituido por: “…una parcela de terreno y el edificio denominado “Miami” sobre ella construido, ubicada en la Urbanización El Rosal, jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, la cual tiene asignado el número de catastro 207222280000000 (Código Catastral 15-07-01-U01-007-022-008-001-000-000), y que tiene una superficie de seiscientos dieciséis metros cuadrados con sesenta y seis centésimas cuadradas (616.0066 m2) y esta distinguida con el Nº 380, en el plano de la Urbanización El Rosal, que se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes llevado por la Oficina Subalterna de Registro Sucre del estado Miranda, en el Tercer Trimestre de 1940, bajo el Nº 2, Folio 27. El referido inmueble se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas: por el NORTE, en dieciséis metros con cuarenta centímetros (16,40), con calle Junín; por el SUR, en veintiún metros con cuarenta centímetros (21,40 mts.) con la senda de servicio que lo separa del lote Nº 381; por el ESTE: con veinticuatro metros con cuarenta centímetros (24,40 mts.) con la Calle Ayacucho; y por el OESTE, en veintinueve metros con cuarenta céntimos (29,40 mts.) con el lote 379. En el encuentro de las calles Junín y Ayacucho existe un chaflán formado por una línea recta que une a dos puntos situados ambos a cinco metros (5,00 mts.) del punto en que se encontrarían las alineaciones de ambas calles…”, que es objeto del contrato de compraventa, cuya resolución se pide; por lo cual, la juzgadora de primer grado, una vez que realizó un examen de los elementos probatorios aportados conjuntamente con la demanda, acordó ambas medidas cautelares peticionadas, siendo que se encuentra fundamentada en la falta de pago del precio convenido por las partes, la posible venta del inmueble y las etapas del proceso en juicio ordinario, encontró satisfechos los extremos establecidos en los artículos analizados; efectuada la oposición, la parte demandada – opositora - recurrente, aportó conjuntamente a dicho escrito las siguientes probanzas: 1) Estatutos de la Asociación Civil El Rosal 900, inscritos por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 08 de mayo de 2009, bajo el Nº 21, folio 102, Tomo 29 del Protocolo de Transcripción; 2) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda, en fecha 1º de junio de 2011, bajo el Nº 32, Tomo 21 del Protocolo de transcripción, con respecto a la modificación de los estatutos de la asociación civil demandada; 3) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 19 de julio de 2013, bajo el Nº 41, Tomo 24 del Protocolo de Transcripción, referente a modificación de los estatutos sociales de la asociación civil demandada; 4) Certificación de gravámenes, expedida por la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, el 15 de abril de 2013, correspondiente al inmueble objeto de las medidas cautelares; 5) Documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda, bajo el Nº 2009.1042, Asiento Registral 3 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1752, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, Número 2010.4983, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.4224, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, Número 2009.1210, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1920 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009; 6) Comunicación del 25 de enero de 2011, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda, dirigida a la Asociación Civil El Rosal 900, distinguida con el Nº O-IS-11-0013; 7) Cédula catastral emitida el 8 de octubre de 2013, por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Chacao del estado Miranda; 8) Decisión dictada el 26 de abril de 2010, por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato de arrendamiento, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de la ciudadana M.S.U.A.; 9) Decisión dictada el 18 de octubre de 2010, por el Juzgado Superior Segundo en lo civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato de arrendamiento, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de la ciudadana M.S.U.A.; 10) Decisión dictada el 14 de diciembre de 2010, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de los ciudadanos E.B.M. y Meter Solymar, auto dictado el 13 de mayo de 2011, mediante el cual se suspendió el curso de dicha causa, hasta tanto acreditaran las partes haber cumplido el procedimiento especial conciliatorio previsto en el Decreto con Rango, Valor y Fuerza de Ley Contra el Desalojo y la Desocupación arbitraria de Viviendas; 11) Inspección ocular, evacuada el 09 de julio de 2013, por la Notaría Pública Cuarta del Municipio Chacao del Estado Miranda; 12) Documento autenticado por ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador, en fecha 05 de noviembre de 2010, anotado bajo el Nº 66, Tomo 120 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; 13) Documento autenticado ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador, en fecha 05 de noviembre de 2010, anotado bajo el Nº 65, Tomo 120 de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría; 14) Comunicación Nº O-IS-10-1412, de fecha 28 de septiembre de 2010, emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao. Asimismo, mediante diligencia del 1º de abril de 2014, el ciudadano V.A.L., en su carácter de Director de la parte demandada, asistido por la abogada M.d.C.L., con motivo de la impugnación efectuada por la representación judicial de la parte actora, hizo valer y consignó originales de las siguientes documentales: 1) Certificación de Gravámenes, expedida en fecha 15 de abril de 2013, por la Oficina Subalterna de registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda; 2) Comunicación Nº O-IS-11-0013, de fecha 25 de enero de 2011, expedida por la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao; 3) Cédula Catastral, emitida el 08 de octubre de 2013, por la Dirección de Catastro de la Alcaldía del Municipio Chacao; 4) Comunicación emanada de la Dirección de Ingeniería Municipal de la Alcaldía del Municipio Chacao, de fecha 28 de septiembre de 2010, distinguida con el Nº O-IS-10-1412; 5) Copia certificada de documento protocolizado por ante la Oficina Subalterna de Registro Público del Municipio Chacao del estado Miranda, bajo el Nº 2009.1042, Asiento Registral 3 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1752, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009, Número 2010.4983, Asiento Registral 2 del Inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.4224, correspondiente al Libro de Folio Real del año 2010, Número 2009.1210, Asiento Registral 2 del inmueble matriculado con el Nº 240.13.18.1.1920 y correspondiente al Libro de Folio Real del año 2009; Igualmente, desistió de las promociones de las decisiones dictadas en fechas 26 de abril de 2010, por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de la ciudadana M.S.U.A.; 10 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Superior segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio antes mencionado; 14 de diciembre de 2010, así como del auto dictado el 13 de mayo de 2011, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de los ciudadanos E.B.M. y Meter Solymar; igualmente desistió de los documentos autenticados ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 05 de noviembre de 2010, anotados bajo los Nos. 65 y 66, Tomo 120, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría.

Una vez abierta la articulación probatoria en el presente incidente, la parte demandada-opositora, consignó escrito de promoción de pruebas, donde hizo valer y reprodujo el contenido probatorio de las documentales producidas con el escrito de oposición y que fueron objeto de ratificación, mediante diligencia del 1º de abril de 2014. Aunado a ello, tenemos que está convenido por las partes -en el presente incidente cautelar-, la relación jurídica material que las une por medio del contrato de compraventa objeto de la demanda principal. No trayendo mas ningún otro elementos probatorio en sustento de su oposición y con la finalidad de probar la insatisfacción de los extremos legales a que se refieren los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

De tales documentales, evidencia este jurisdicente, que las mismas, no son suficiente para destruir la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro que la ejecución del fallo definitivo se haga nugatoria, a la que arribó la juzgadora de primer grado; ello, por cuanto tales documentales, se encuentran vinculadas al mérito del asunto principal, dirigidas a enervar el alegato de la falta de pago esgrimida por la parte actora en la demanda, con el cual fundamentó su petición de resolución del contrato de compraventa. Ahora bien, si bien es cierto que está convenido entre las partes, la celebración de dicha contratación, no es menos cierto que lo discutido es la verificación del pago del precio; y, sin que esto constituya adelantamiento sobre el mérito del asunto, la parte demandada-opositora no logró aportar algún medio de prueba, conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que destruyera la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado en la demanda, para con ello, lograr sustraer el presente caso de los supuestos de hecho establecidos en los artículos 585, 588, 599, ordinal 5º y 600 del Código de Procedimiento Civil, que establecen la procedencia de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro sobre la cosa litigiosa, cuando la demanda se encuentre fundada en la falta de pago del precio convenido y que el demandado se encuentre gozando. Así se establece.

Con respecto al alegato esgrimido por la parte demandada-opositora, basado en la inexistencia del bien objeto de la demanda, en razón de haber sido derribada la construcción que se encontraba en la parcela y de la unión de ésta con otra de mayor extensión, lo que haría inejecutable las medidas preventivas; observa este jurisdicente, que al momento de la ejecución de la medida de prohibición de enajenar y gravar, mediante la recepción del oficio Nº 037, de fecha 28 de enero de 2014, librado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Oficina Subalterna de registro del Municipio Chacao del Estado Miranda, no manifestó impedimento alguno con la finalidad de tomar la nota respectiva a dicha medida. aunado a ello, tenemos que al momento de ejecutarse la medida de secuestro sobre la parcela objeto del contrato cuya resolución se demandó, mediante acta del 17 de marzo de 2014, levantada por la Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expresó constituir el tribunal en la parcela en cuestión; es decir, que de ambas actuaciones se constata la existencia del objeto de la controversia, por lo que su desaparición también deberá ser resuelta en la sentencia de mérito del presente asunto, más aun, cuando se trata de un bien inmueble, que aún cuando se realicen o se hayan realizado trabajos en el mismo, no cambia su ubicación, situación y linderos. Así se establece.

Con respecto al alegato esgrimido por la demandada-opositora, que con la ejecución de ambas cautelares, se afectan los derechos de más de cuarenta (40) familias que se agruparon en la Asociación, con la intención de poder acceder a un bien inmueble que les sirva de vivienda, observa este jurisdicente, sin que esto constituye adelantamiento de opinión sobre el fondo de la controversia, que la relación sustancial en autos está vinculada a la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., y la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, no sus asociados o personas que formen su sustrato personal, los cuales deben ser considerados como terceros ajenos al proceso, por ser personas distintas a la parte demandada; sin embargo, en autos no quedó debidamente probado por la parte demandada-opositora, que la ejecución de ambas cautelas afecte derecho alguno de tercero ajeno al proceso o que ésta estuviese facultada para hacer valer tales derechos en juicio. Así se establece.

Con respecto al incumplimiento argüido por la parte demandada-opositora, relativo a que la parte demandada, no notificó al momento de celebrarse la convención de compraventa, que el inmueble objeto de la misma, se encontraba ocupado por inquilinos, a los cuales tuvo que demandar a unos y celebrar transacciones extrajudiciales con otros, con la finalidad de obtener la desocupación del inmueble, así como la falta de señalamiento por parte de la vendedora de las limitaciones de zonificación del bien vendido, este jurisdicente observa que dicho alegato atañe al fondo del controvertido, específicamente a las obligaciones de saneamiento del vendedor, por lo que, en sede cautelar no corresponde su verificación. Igual ocurre con el pago del precio esgrimido por la demandada, que por ser materia del mérito de la litis, está impedido quien decide a emitir pronunciamiento al respecto en esta incidencia. Así se establece.

En lo que atañe al alegato esgrimido por la parte demandada, relativo a que la obligación de entrega de los apartamentos, no está contenida en el documento de compraventa cuya resolución se pide, sino en los títulos de participación que emitió a favor de la parte actora, por lo que constituyen obligaciones distintas, este jurisdicente, observa que dicho alegato es atinente al mérito de la controversia, por lo que, indicar en sede cautelar si se trata de obligaciones distintas e ilustradas mediante distintos documentos, constituiría un adelanto de opinión sobre el fondo de la controversia, para lo cual está vedado este jurisdicente. Así se establece.

En cuanto a la arbitrariedad con la cual fueron decretadas las medidas cautelares, argüida por la parte demandada, observa este jurisdicente que una de las características esenciales de las medidas preventivas, aparte de su instrumentalidad, es que la mismas son decretadas inaudita alteram parts; es decir, que no es necesaria la presencia del demandado, ni que se haya trabado la litis, con la finalidad de su decreto; pues, éstas son decretadas por un conocimiento sumario y presuntivo del juez, en el cual, si están satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber, el periculum in mora y el fumus bonis iuris, se hace procedente el decreto de medidas cautelares; por lo que, se considera ajustada a derecho el decreto de medida cautelar. Así se establece.

Así las cosas, en vista que los argumentos aportados por la parte demandada, con la finalidad de fundamentar la oposición que ejerció en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, atañen al fondo de la controversia; y, en nada lograron desmejorar la presunción de la satisfacción de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el ordinal 5º del artículo 599 eiusdem, debe declararse sin lugar la apelación ejercida en fecha 30 de abril de 2014, por el abogado M.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, en contra de la decisión dictada el 29 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Sin Lugar la oposición formulada en fecha 20 de marzo de 2014, por el ciudadano V.A.L., en su carácter de Director de la parte demandada, asistido por la abogada M.D.C.L., en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, por el referido Juzgado, en el juicio de resolución de contrato de compraventa, incoado por la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide…”.

De la precedente transcripción de la sentencia recurrida se desprende que el juez de alzada no solo analiza el contrato de compraventa objeto de la pretensión de resolución del contrato, sino que además desprende el hecho fundamental para dictar las medidas, que está referido al “…convenido por las partes -en el presente incidente cautelar-, la relación jurídica material que las une por medio del contrato de compraventa objeto de la demanda principal…”. Significa que no hay discusión de que ambas partes sí habían suscrito contrato de compraventa, reduciendo el conflicto a verificar el hecho de si se efectuó o no el pago prometido en dicho contrato.

En consecuencia, y de acuerdo con los razonamientos precedentemente expuestos se declara improcedente la denuncia bajo análisis, y así se decide.

II

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con el artículo 320 ibidem, se denuncia la infracción de los artículos 506 y 585 eiusdem, por incurrir en el vicio de errónea interpretación.

Por vía de fundamentación, el formalizante expresa lo siguiente:

…La recurrida le atribuyó a la Asociación una carga probatoria que no tiene, liberando así, a Inmusoluciones, del cumplimiento de su carga de alegación y prueba de los requisitos legales para la procedencia de las Medidas Preventivas.

En efecto, la recurrida en su página 24, expresó:

…Omissis…

Asimismo, en su página 25, la recurrida declaró lo siguiente:

…Omissis…

De esta forma la recurrida estableció que constituía una carga probatoria de la Asociación traer a los autos elementos que demostraran que no estaban cumplidos “los supuestos de hecho establecidos en los artículos 585, 588, 599 ordinal 5° y 600 del Código de Procedimiento Civil que establecen la procedencia de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro sobre la cosa litigiosa”.

Ahora bien, contrariamente a lo establecido por la recurrida, era Inmusoluciones quien tenía la carga de probar el cumplimiento de los requisitos legales para que procediera el decreto de las Medidas Preventivas. En efecto, de acuerdo con el artículo 585 eiusdem, norma especial aplicable al caso, las medidas preventivas “las decretará el juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama”. Así, esa norma impone al solicitante de una medida preventiva la carga de probar el cumplimiento de los requisitos exigidos en la misma norma, es decir, la prueba del peligro en la demora y de la presunción del buen derecho.

Por otra parte, sobre la carga de la prueba, el artículo 506 del Código de Procedimiento Civil dispone que las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho, y que quien pida la ejecución de una obligación, debe probarla. De manera que, conforme a esa norma, es al solicitante de una medida preventiva a quien corresponde la carga de probar que están cumplidos los extremos exigidos en la ley para decretarla: es decir, que existe un riesgo o peligro en la demora, y la presunción de buen derecho. Sin embargo, la recurrida, confirmó las Medidas Preventivas (a pesar de que Inmusoluciones no cumplió con su carga probatoria), y además, invirtió la carga probatoria, imponiendo a la Asociación la carga de desvirtuar el cumplimiento de los requisitos legales que harían procedente el decreto de éstas, confirmando así las Medidas Preventivas decretadas y ejecutadas por el Juzgado de Primera Instancia.

Así, la recurrida relevó a Inmusoluciones de la carga de probar el peligro en la demora y la presunción de buen derecho, y con ello, infringió, por errónea interpretación, los artículos 506 y 585 del Código de procedimiento Civil.

…Omissis…

En este caso el juez de alzada, conforme a los párrafos transcritos, invirtió las reglas atinentes a la carga probatoria que consagran los artículos 506 y 585 del Código de procedimiento Civil, para liberar a Inmusoluciones, de su carga de probar el cumplimiento de los requisitos legales para el decreto de las Medidas Preventivas, y para atribuir a la asociación la carga de “desvirtuar” que tales requisitos se habían cumplido.

…Omissis…

Asimismo, cuando la recurrida le trasladó a la Asociación la carga de desvirtuar el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, alteró las regla de la carga probatoria, y con ello, desnaturalizó el sentido y alcance del artículo 506 del Código de procedimiento Civil, infringiéndolo por errónea interpretación. Para decidir, la recurrida ha debido aplicar el artículo 4 del Código Civil norma que le ordena atribuir a la ley el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. De haber aplicado esa norma, la recurrida hubiera interpretado el artículo 585 del Código de procedimiento Civil, conforme al verdadero sentido de sus palabras, y así hubiera hecho recaer, en Inmusoluciones, la carga de acreditar el cumplimiento de los requisitos allí exigidos para el decreto de las Medidas Preventivas, y no hubiera trasladado, a la Asociación, la carga de desvirtuarlos. Asimismo, haber aplicado el referido artículo 4 del Código de Procedimiento Civil la recurrida hubiera interpretado el artículo 506 del Código de procedimiento Civil, según el exacto sentido de sus palabras, y así, hubiera declarado que era inmusoluciones quien tenía la carga de probar el cumplimiento de los requisitos necesarios para que se decretaran las Medidas Preventivas y no hubiera impuesto a la Asociación una carga que no tenía, como es la de probar que no estaban cumplidos los requisitos para la procedencia de las Medidas Preventivas, es decir, la carga de “desvirtuarlos”…”.

Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en error de interpretación de los artículos 506 y 585 del Código de Procedimiento Civil, al invertir la carga de la prueba considerando que el demandado opositor debía demostrar los alegatos expuestos en la oposición a la medida.

El error de interpretación se produce en la labor de juzgamiento de la controversia, específicamente por la falta del juez al determinar el contenido y alcance de una regla que fue correctamente elegida para solucionar la misma surgida entre las partes, bien sea en la hipótesis abstractamente prevista en la norma o en la determinación de sus consecuencias jurídicas, y sin embargo, hace derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido. (Vid. Sent. N° 701 del 28 de octubre de 2005, Exp.v 2004-00017 caso: M.L.D.G.F. contra Constructora Hermanos Ruggiero C.A.).

En referencia a lo anterior el artículo 506 de la ley civil adjetiva dispone:

…Las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación…

.

El artículo antes transcrito, establece la forma como deben las partes probar sus alegatos, por tanto, su aplicación, por parte de los jueces, debe circunscribirse a tener en cuenta si quien afirmó o alegó una pretensión o defensa, presenta los medios para probarlo, y, en caso que éstos medios sean considerados suficientes para probar lo alegado, sin detenernos en la pertinencia o no de la probatoria, dar por procedente la pretensión o defensa. (Sentencia N°176, fecha 18 de abril de 2013, caso: IRANEL OJEDA BALZA contra CONSTRUCTORA FRANCIA, C.A., (COFRAN, C.A.).

Al respecto de la distribución de la carga de la prueba, esta Sala en sentencia Nº RC-226 del 23 de marzo de 2004, expediente Nº 2003-339, reiterada en fallo N° RC-244 de fecha 13 de junio de 2011, expediente N° 2010-491, caso: L.J.S.D.S. y otro, contra A.J.C.B., estableció lo siguiente:

...El artículo 506 del Código de Procedimiento Civil establece que “las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho. Quien pida la ejecución de una obligación debe probarla, y quien pretenda que ha sido libertado de ella, debe por su parte probar el pago o el hecho extintivo de la obligación. Los hechos notorios no son objeto de prueba”

La citada n.r. la distribución de la carga de la prueba al establecer que todo aquél que afirma un hecho tiene que probarlo para que su alegato no se considere infundado. En tal sentido, esta Sala mediante sentencia N° 193 del 25 de abril de 2003 (caso: D.M.H. c/ D.A.S. y Á.E.C.), expresó:

‘En el derecho procesal moderno, corresponde a la parte que afirma el hecho, esto es, aquella que tiene interés en obtener la consecuencia jurídica que asigna la norma general y abstracta a ese hecho, demostrar al juez la realización concreta del mismo y provocar en él la convicción de la verdad del hecho; y a la parte que tiene interés en obtener el rechazo de la pretensión, demostrar los hechos extintivos o modificativos de la misma. Tiene apoyo esta tesis en el principio del contradictorio y se la denomina ‘carga subjetiva de la prueba

, independientemente de que esté expresamente distribuida por una norma o implícita en la estructura misma del proceso. Los límites de la controversia quedan planteados con el ejercicio de la pretensión que se hace valer en la demanda y con el ejercicio de la defensa o excepción que hace valer el demandado en la contestación. Como es lógico, ambos actos requieren la alegación de los hechos en que se fundamentan, y tales afirmaciones determinan el thema probandum y los respectivos sujetos gravados con la carga de probar los hechos en virtud de la correlación que debe existir entre la carga de la alegación y la carga de la prueba. Es allí la máxima latina tan socorrida en textos y en fallos: Onus probandi incumbit ei qui asserit (La carga de la prueba incumbe al que afirma). En síntesis, en el derecho moderno, ambas partes pueden probar. A: el actor, aquellos hechos que fundamentan su pretensión; B: el demandado, aquellos hechos que fundamentan su excepción o defensa; que es lo mismo que decir: las partes tienen la carga de probar sus respectivas afirmaciones de hecho (Vid: Rengel Romberg Arístides. Tratado de Derecho Procesal Civil Venezolano según el nuevo Código de 1987. Ed. Exlibris. Caracas 1991. Tomo III. p 277 y ss).

(...Omissis...)

La jurisprudencia de la casación, considerando la distinta posición del demandado en particular, ha interpretado la máxima reus in exceptione fit actor, y acoge la doctrina generalmente aceptada de cuando el demandado no se encierra en la pura negación de las pretensiones, sino que expone razones de hecho para discutirlas, adopta en el proceso una actitud dinámica, y la contienda procesal se desplaza de la pretensión, a las razones que la enervan, y el riesgo de la falta de pruebas también se desplaza, porque el actor no tiene que probar nada, puesto no es de la realidad de su pretensión de lo que se trata, sino de las razones contendientes de aquellas (GF. N° 17 (2° etapa) p 63)...”. (Resaltado del texto).

En atención a las normas jurídicas citadas y al precedente jurisprudencial antes transcrito, se pone de manifiesto que si el demandado se limita únicamente a efectuar una simple negación de las afirmaciones del actor, corresponderá entonces al actor toda la carga de la prueba. No obstante, si surge una actitud dinámica del demandado en la cual no se limite a la contradicción pura y simple de la pretensión de su oponente, sino que expone particulares razones de hecho para discutirlas, precisamente porque presenta entre esas razones hechos impeditivos, modificativos o extintivos de las pretensiones de su contraparte, está asumiendo la carga de la prueba, por tanto, de lo que logre demostrar en ese sentido, dependerá su triunfo.

Ahora bien, en cuanto al artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, señalados por el formalizante como infringidos, esta Sala, estima oportuno hacer al respecto los siguientes razonamientos:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

…Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

.

El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifiquen en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus b.i.”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente en relación con el “fomus b.i.”, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado. (sentencia N° 266, caso: R.A.U.P., contra la sociedad mercantil ANDINA, C.A. y las ciudadanas D.L.P.D.U., V.U.P. y MAVALENNE URDANETA PURSELLEY, de fecha 7 de julio de 2010).

De allí que, para demostrar la existencia de la presunción de buen derecho que se reclama, se exige instrumentos fehacientes o fidedignos, ya sean públicos o privados, pero susceptibles de producir convencimiento en el jurisdicente sobre la viabilidad del derecho subjetivo pretendido en la acción propuesta. (Vid. Decisión de la Sala Constitucional Nº 146, de fecha 24 de marzo de 2000, caso: A.P. y otros, así como la decisión la misma Sala, Nº 640, de fecha 3 de abril de 2003, caso: S.A. REX.).

Efectuadas las anteriores consideraciones, la Sala pasa a transcribir parte de la sentencia recurrida, a los fines de evidenciar la certeza en las afirmaciones del formalizante respecto a su delación:

…Conforme los planteamientos de las partes, corresponde a esta alzada, verificar si en la demanda de resolución de contrato de compraventa, incoada por INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, se encuentran llenos los extremos exigidos en el artículos 585 del Código de Procedimiento Civil, a saber: el peligro manifiesto que quede ilusoria la ejecución del fallo (periculum in mora) y la presunción grave del derecho que se reclama (fumus b.i.), para determinar la procedencia de las medidas preventivas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro, decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, recaídas sobre el inmueble constituido por: “…una parcela de terreno y el edificio denominado “Miami” sobre ella construido, ubicada en la Urbanización El Rosal, en jurisdicción del Municipio Chacao del estado Miranda, que tiene una superficie de seiscientos dieciséis metros cuadrados con sesenta y seis centésimas cuadradas (616,0066m2) y esta distinguida con el Nº 380, en el plano de la Urbanización El Rosal, que se encuentra agregado al cuaderno de comprobantes llevado por la Oficina Subalterna de Registro Sucre del estado Miranda, en el Tercer trimestre de 1940, bajo el Nº 2, Folio 27, inmueble que se encuentra comprendido dentro de los siguientes linderos y medidas por el NORTE: En Dieciséis metros con Cuarenta centímetros (16,40), con la calle Junín, por el SUR: En Veintiún metros con Cuarenta centímetros (21,40mts), con la senda de servicio que lo separa del lote Nº 381, por el ESTE: Con Veinticuatro metros con Cuarenta centímetros (24,40mts) con la calle Ayacucho, y por el OESTE: En Veintinueve metros con Cuarenta centímetros (29,40 mts) con el lote 379. En el encuentro de las Calle Junín y Ayacucho existe un chaflán formado por una línea recta que une a dos puntos situados ambos a cinco metros (5,00 mts) del punto en que se encontrarían las alineaciones de ambas calles…”; ello en razón de la oposición a dichas medidas, formulada por la parte demandada, fundamentada en que dichos extremos no se encuentran satisfechos, toda vez que la demandante no se ciñó a la verdad en la demanda, ya que el precio convenido de la venta, fue pagado mediante la entrega de siete (7) títulos de participación de la Asociación Civil El Rosal 900; por lo que, alega que la parte actora, tergiversó los términos del contrato al afirmar que la modalidad de pago del precio, era la adjudicación y entrega en propiedad de los apartamentos para Inmusoluciones A.G.M.R., C.A., siendo su actuación totalmente contradictoria con lo declarado en el documento de compraventa, cuya resolución demandó. La parte demandada, señaló, además, que el juzgador de primer grado no cumplió con su deber de verificar la existencia de los requisitos concurrentes que exigen los artículos 585, 588y 599 del Código de Procedimiento Civil, sino que le dio pleno valor a las afirmaciones efectuadas en el libelo de demanda por la parte actora, sin reparar en que no solo no existe presunción alguna de la existencia del derecho que se pretendió hacer valer, sino que tampoco existe elemento de prueba alguno que la respalde, ya que las documentales producidas por la actora, la contradicen. Asimismo, esgrimió que no existía elemento alguno que permitiera presumir la existencia de algún riesgo que quedase ilusoria la ejecución de una eventual sentencia a favor de la actora. Que es indudable, en materia cautelar, que el interesado en el decreto de medidas preventivas tiene la carga de proporcionar al tribunal las razones de hecho y derecho de la pretensión, conjuntamente con las pruebas que la sustenten, por lo menos en forma aparente, quedando impedido el sentenciador de suplir la carga probatoria. Que el periculum in mora, no se presume por la sola circunstancia de la tardanza del proceso, sino que tiene que acreditarse, con elementos de prueba, que el demandado ha desplegado conductas tendientes a desconocer la efectividad de una eventual sentencia condenatoria, lo que la juzgadora del a quo, no analizó en ninguna de las sentencias mediante las cuales decretó dichas medidas preventivas, no existiendo en autos evidencia alguna que respalde la existencia de un riesgo que quede ilusoria la ejecución del fallo.

Alegó la demandada-recurrente, que al momento del decreto de la medida cautelar, el juez debe efectuar un análisis detallado de las pruebas que cursan en autos y extraer los hechos que le hagan presumir, no solo la existencia del derecho alegado, sino que efectivamente existen actuaciones desplegadas por el demandado que ponen en riesgo la eventual ejecución de una sentencia en su contra, lo que no efectuó la juzgadora de primer grado. Que no existe en autos prueba alguna del derecho de la actora para reclamar la resolución del Contrato de Compraventa; que por el contrario, existen en el expediente suficientes probanzas que desvirtúan la presunción del buen derecho que reclama la actora a su favor. Concluyendo, que no existe la falta de pago argüida por la demandante, ya que si no la Oficina Subalterna de Registro, al momento de expedir la certificación de gravámenes del inmueble vendido, hubiera señalado la existencia de una hipoteca, sino que indicó que no pesa sobre la misma gravamen alguno; siendo que el precio fue íntegramente pagado en especie al momento de la celebración del contrato de compraventa, con los títulos de participación. Que el contrato de compraventa, expresa que el precio fue pagado con los títulos de participación, así que la entrega de los apartamentos es una obligación posterior y distinta, la cual está plasmado en dichos títulos de participación e independiente del contrato cuya resolución se demanda.

Afirmó que la parcela vendida no existe, ya que fue integrada y unida a una parcela de mayor extensión, con la zonificación apropiada para desarrollar el conjunto residencial, la cual debe considerarse como única e indivisible; y, que el inmueble tampoco existe, por haber sido demolido, por lo que no es posible la restitución del inmueble peticionada en la demanda, ya que no es viable legal ni fácticamente, puesto que la edificación fue demolida y la parcela dejó de tener existencia jurídica como parcela, para formar parte de una unidad mayor; por lo que, habiéndose pagado el precio y, dada la inexistencia del inmueble vendido, las medidas preventivas deben ser revocadas. Alegó que es la parte actora, quien retardó y continúa retardando la construcción del Conjunto Residencial, del cual correspondería entregarle cuatrocientos veinte metros cuadrados (420 Mts.2) vendibles, representados en siete (7) apartamentos con una superficie aproximada de sesenta metros cuadrados (60 Mts.2) cada uno, que es a lo único que tendría derecho, pero no por el contrato de compraventa cuya resolución demanda, sino por los Títulos de Participación. Que aunado a ello, retardó y continúa retardando la construcción de la obra, por haber entregado el inmueble vendido a la compradora en posesión de inquilinos sin haberlo expresado en el contrato y sin la zonificación correspondiente que permitiera la construcción de un conjunto residencial. Que para lograr la total desocupación del inmueble, tuvo que demandar, tanto el desalojo como resolución de contrato de arrendamiento en contra de los inquilinos; y, efectuar con otras transacciones extrajudiciales. Que tuvo que adquirir parcelas contiguas, con la finalidad de unirlas al inmueble vendido, para poder contar con una zonificación apropiada, ya que la vendedora, entregó el inmueble con una zonificación no apropiada para construir el conjunto residencial, problemática que fue resuelta, y una vez que se iban a comenzar los trabajos de construcción del conjunto residencial, sorpresivamente, los mismos fueron suspendidos por las medidas cautelares decretadas.

Que según la actora, hubo incumplimiento de la demandada, por no iniciar la construcción del conjunto residencial para poder entregarle los apartamentos, lo que, en el supuesto negado, que dicho incumplimiento existiese, no sería incumplimiento del contrato de compraventa, cuyo precio fue pagado, sino un incumplimiento de los títulos de participación con los cuales se pagó del precio; pero dicho incumplimiento, no existe, ya que tuvo que solucionar, como antes explicó, problemas que la vendedora creo y ocultó; y, que en todo caso, en el contrato de compraventa, no se estipuló plazo alguno para la construcción y entrega de los apartamentos; lo cual tampoco reflejan los títulos de participación, por lo que no podría alegarse un retraso de su representada, que constituya incumplimiento y que menos aún justifique la resolución del contrato de compraventa; que de ello, es evidente, que la demandante no tiene derecho alguno a obtener la resolución del contrato, debiendo revocarse las medidas preventivas.

Que la actora esgrimió que por no haberse iniciado la construcción del conjunto residencia, existía una presunción grave del derecho que hacía valer; pero que en autos constaba que la demandada, había pagado el precio del inmueble vendido; que el precio no está pendiente, por haber sido pagado en especie; siendo que las medidas fueron decretadas con total arbitrariedad, limitándole a su representada, injustamente, el derecho de disponer del inmueble y de continuar con las obras previstas para la construcción del conjunto residencial que será en beneficio de todos los asociados, incluyendo a la actora, causándole graves perjuicios de imposible reparación, invadiéndole su esfera de derechos, perturbándole el libre ejercicio de sus actividades y exponiendo a la demandada al descrédito, más cuando los afectados son los asociados conformados en la mayoría por padres y madres de familia, que aspiran recibir sus apartamentos cuando se construya el Conjunto Residencial.

…Omissis…

Establecido lo anterior, con la finalidad de pronunciarse sobre la oposición a las cautelas provisionales de prohibición de enajenar y gravar y secuestro, decretadas el 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se aprecia que los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil, prevén

…Omissis…

De las anteriores normas, observa este tribunal que la emisión de cualquier medida cautelar, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos procesales exigidos por el legislador, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho, y que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo. Ahora bien, en este orden de ideas, podemos reflexionar sobre las exigencias legales contempladas en el artículo ut supra citado, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), sobre el cual, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el pretensor de la cautela y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente.

En lo que respecta al requisito del Fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo que también se ve afecto de la propia titularidad del sujeto afecto a la medida y su disponibilidad.

…Omissis…

Una vez abierta la articulación probatoria en el presente incidente, la parte demandada-opositora, consignó escrito de promoción de pruebas, donde hizo valer y reprodujo el contenido probatorio de las documentales producidas con el escrito de oposición y que fueron objeto de ratificación, mediante diligencia del 1º de abril de 2014. Aunado a ello, tenemos que está convenido por las partes -en el presente incidente cautelar-, la relación jurídica material que las une por medio del contrato de compraventa objeto de la demanda principal. No trayendo mas ningún otro elementos probatorio en sustento de su oposición y con la finalidad de probar la insatisfacción de los extremos legales a que se refieren los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

De tales documentales, evidencia este jurisdicente, que las mismas, no son suficiente para destruir la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro que la ejecución del fallo definitivo se haga nugatoria, a la que arribó la juzgadora de primer grado; ello, por cuanto tales documentales, se encuentran vinculadas al mérito del asunto principal, dirigidas a enervar el alegato de la falta de pago esgrimida por la parte actora en la demanda, con el cual fundamentó su petición de resolución del contrato de compraventa. Ahora bien, si bien es cierto que está convenido entre las partes, la celebración de dicha contratación, no es menos cierto que lo discutido es la verificación del pago del precio; y, sin que esto constituya adelantamiento sobre el mérito del asunto, la parte demandada-opositora no logró aportar algún medio de prueba, conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que destruyera la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado en la demanda, para con ello, lograr sustraer el presente caso de los supuestos de hecho establecidos en los artículos 585, 588, 599, ordinal 5º y 600 del Código de Procedimiento Civil, que establecen la procedencia de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro sobre la cosa litigiosa, cuando la demanda se encuentre fundada en la falta de pago del precio convenido y que el demandado se encuentre gozando. Así se establece.

…Omissis…

Así las cosas, en vista que los argumentos aportados por la parte demandada, con la finalidad de fundamentar la oposición que ejerció en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, atañen al fondo de la controversia; y, en nada lograron desmejorar la presunción de la satisfacción de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el ordinal 5º del artículo 599 eiusdem, debe declararse sin lugar la apelación ejercida en fecha 30 de abril de 2014, por el abogado M.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, en contra de la decisión dictada el 29 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Sin Lugar la oposición formulada en fecha 20 de marzo de 2014, por el ciudadano V.A.L., en su carácter de Director de la parte demandada, asistido por la abogada M.D.C.L., en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, por el referido Juzgado, en el juicio de resolución de contrato de compraventa, incoado por la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide…

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Al comparar los precedentes jurisprudenciales referidos al análisis de los artículos 506 y 585 del Código de Procedimiento Civil, con lo expuesto por el juez de alzada al momento de analizar los alegatos de la parte actora y los de la demandada opositora, lo hizo conforme a la razón, espíritu y propósito de ambas normas supra comentadas, pues si el demandado opositor se opuso a la medida y además promovió pruebas tenía la carga de demostrar sus alegatos, lo cual no logró demostrar, pues a juicio del juez de alzada las documentales no demostraron lo contrario al hecho de que quedara ilusoria la ejecución del fallo.

En consecuencia, y de acuerdo con los razonamientos anteriormente expuestos, se declara improcedente la denuncia, y así se decide.

III

Con fundamento en el artículo 313 ordinal 2° del Código de Procedimiento Civil, se denuncia la infracción de los artículos 585, 588, 599 ordinal 5° y 600 eiusdem por incurrir en el vicio de errónea interpretación.

Por vía de fundamentación, el formalizante expresa lo siguiente:

…La recurrida en la página 24, luego de referirse a parte del material probatorio llevado por la asociación, declaró lo siguiente:

…Omissis…

De esta forma la recurrida declaró que de acuerdo con los artículos 585, 588, 599 ordinal 5° y 600 del Código de Procedimiento Civil, si la demanda se encuentran fundados en la falta de pago del precio de la cosa litigiosa operan automáticamente las medidas de secuestro y de prohibición de enajenar y gravar, dando por existente, a favor demandante, la presunción del peligro en la demora y del derecho que reclama. Ello, lo condujo a declarar en su dispositivo la improcedencia de la apelación de la Asociación, así como de su oposición a las Medidas Preventivas, confirmándolas, debido a que supuestamente no había logrado “sustraer” este caso de los supuestos de hecho establecidos en las referidas normas.

Ahora bien, dichos artículos 585, 588, ordinal 5° del 599 y 600 del Código de Procedimiento Civil:

…Omissis…

De las disposiciones legales antes transcrita, se evidencia que contrariamente a lo expresado por la recurrida, ninguna de ellas prevé que si la demanda se encuentra fundada en la falta de pago del precio de la cosa litigiosa, proceden automáticamente a favor del demandante, las medidas de secuestro y de prohibición de enajenar y gravar. Tampoco prevén que si la demanda se encuentra fundada en la falta de pago del precio del bien en el litigi, opera automáticamente a favor del demandante la presunción del peligro en la demanda y de la existencia del derecho que reclama.

Por el contrario de acuerdo con el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, norma rectora en materia de cautelares, las Medidas Preventivas sólo se decretaran cuando se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave del peligro en la demora y en la existencia del derecho que se reclama, es decir, que la presunción debe necesariamente probarse, no opera automáticamente, ni siquiera en el caso del Secuestro, como erróneamente lo interpreto la recurrida, ni aun cuando se alegue la falta de pago del precio de la cosa litigiosa. Por consiguiente, al darle a esa norma un sentido y un alcance que no tiene, la recurrida la infringió por errónea interpretación.

Asimismo, los artículos 588, 599 y 600 del Código de Procedimiento Civil, tampoco disponen en ninguna de sus partes, que en caso de que la demanda se encuentre fundada en la falta de pago del precio de la cosa litigiosa, opere automáticamente a favor del demandante la presunción del peligro en la demora y de la existencia del derecho que reclama del derecho que reclama, y por tanto deba decretarse, sin prueba alguna, el Secuestro.

En efecto, el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, otorga al juez la potestad de decretar medidas preventivas de conformidad con el artículo 585 eiusdem, mencionando cuáles son las medidas cautelares típicas, y regulando las innominadas. de manera que la recurrida, al atribuir a esa norma un contenido que no tiene, también la infringió por errónea interpretación.

Por su parte, el artículo 599 del Código de procedimiento Civil, prevé las causales de procedencia de la medida de secuestro, y en su ordinal 5° dispone que se la decretará cuando se trate de la cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin pagar el precio. Pero no expresa que basta con el solo alegato del demandante para que proceda el decreto, por lo que la recurrida, igualmente, al declarar que la medida de secuestro procedía automáticamente cuando la demanda se encontrare fundada en la falta de pago del precio convenido, le dio a la norma un sentido y un alcance que no tiene, infringiéndola por errónea interpretación.

De otro lado el artículo 600 del Código de procedimiento Civil, regula los trámites pertinentes al asiento de la medida de prohibición de enajenar y gravar. Tampoco dispone nada con respecto a la procedencia automática de esa medida cuando la demanda esté fundada en la falta de pago del precio convenido, de la cosa litigiosa. De manera que al decidir así, fundándose en la referida norma, la recurrida desnaturalizó por completo su contenido, infringiéndola por errónea interpretación.

En tal virtud al haber interpretado la recurrida que los artículos 585, 588, 599 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil “establecen la procedencia de las medidas de enajenar y gravar y secuestro sobre la cosa litigiosa, cuando la demanda se encuentre fundada en la falta de pago del precio convenido y que el demandado se encuentre gozando”, infringió, por errónea interpretación, dichas normas. Para decidir, la recurrida ha debido aplicar el artículo 4 del Código Civil, conforme al cual a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. De haber aplicado dicha norma, la recurrida hubiera interpretado los artículos 585, 588, 599 ordinal 5° y 600 del Código de Procedimiento Civil, conforme a su real sentido y no les hubiera dado un alcance que no tiene conforme a lo explicado antes.

En efecto de haber aplicado el artículo 4 del Código Civil, la recurrida hubiera declarado que el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece los requisitos que condicionan el derecho de cualquier medida preventiva: riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo presunción del buen derecho que se reclama, y que esos requisitos no pueden darse por cumplidos por la circunstancia de que el demandante funde su pretensión en la falta de pago del bien objeto de litigio y su posesión por el demandado. Así, la recurrida hubiera constatado que Inmusoluciones no había cumplido con acreditar esos requisitos, revocando las Medidas Preventivas.

Por su parte, de haber declarado que el artículo 599 del Código de Procedimiento Civil, en su ordinal 5°, exige, para el decreto de la medida de secuestro, que se trate de una cosa que el demandado haya comprado y esté gozando sin pagar su precio, extremos que debe verificar el juez, y que no es suficiente que la demanda esté fundada en esa falta de pago. Así, el juez de la alzada hubiera constatado que esos extremos legales no se encontraban cumplidos, lo cual lo hubiera conducido a revocar la medida de secuestro decretada por el a quo.

…Omissis…

Las infracciones denunciadas fueron determinantes del dispositivo del fallo, ya que de no haber declarado la recurrida que de acuerdo con las citadas normas procedía decretar el secuestro y la prohibición de enajenar y gravar, y que existía automáticamente a favor de Inmusoluciones tales presunciones del peligro en la demora y del humo de buen derecho, no hubiera declarado que la asociación debía desvirtuar tales presunciones, y que por supuestamente no hacerlo, era improcedente su apelación y su oposición y no hubiera confirmado las Medidas Preventivas, sino por el contrario, las hubiera revocado…

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Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en el vicio de error de interpretación de los artículos 585, 588, 599 ordinal 5° y 600 del Código de Procedimiento Civil, con fundamento en que de haberlos interpretado conforme a derecho, hubiera levantado las medidas preventivas.

Ahora bien, respecto al vicio de errónea interpretación, cabe decir, que el mismo se produce en la labor de juzgamiento de la controversia, especialmente por la falta que puede cometer el juez al determinar el contenido y alcance de una regla que fue correctamente elegida y aplicada para solucionar el conflicto surgido entre las partes, bien sea en la hipótesis abstractamente prevista en la norma, o en la determinación de sus consecuencias jurídicas, esto es, cuando no le da a la norma su verdadero sentido, haciendo derivar de ella consecuencias que no concuerdan con su contenido, (Vid. Sentencia número RC 000-159 de fecha 6 de abril de 2011, Exp. N° 10-675), es decir, este vicio ocurre cuando no se determina el espíritu, propósito y fin que tuvo el legislador para la aplicación de la norma al caso que se ventila.

En ese sentido, se evidencia de la precedente fundamentación que el recurrente no expresa cuál es la interpretación correcta que debió darle el juez superior a la norma infringida, sin embargo, la Sala en virtud de los postulados constitucionales previstos en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, extrema facultades y pasa a analizar la presente denuncia, bajo los siguientes términos:

El artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, establece lo siguiente:

…Artículo 585: Las medidas preventivas establecidas en este Título las decretará el Juez, sólo cuando exista riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo y siempre que se acompañe un medio de prueba que constituya presunción grave de esta circunstancia y del derecho que se reclama…

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El citado artículo prescribe, que las medidas preventivas nominadas se decretarán cuando se verifique en forma concurrente los dos elementos esenciales para su procedencia, a saber: 1) la presunción grave del derecho que se reclama, apoyado en un documento que al efecto lo demuestre (“fumus b.i.”) y 2) el riesgo real y comprobable de que resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (“periculum in mora”). Ello implica, concretamente en relación con el “fomus b.i.”, que su confirmación deberá consistir en la existencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar, no puede adelantarse juicio sobre el fondo del asunto planteado. Por consiguiente, debe entenderse como un preventivo cálculo o juicio de probabilidad sobre la pretensión del demandante, correspondiéndole al juzgador, la labor de analizar los recaudos o elementos presentados junto con el escrito de la demanda o junto a la oposición a la medida, según el caso, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho reclamado (sentencia N° 266, caso: R.A.U.P., contra la sociedad mercantil ANDINA, C.A. y las ciudadanas D.L.P.D.U., V.U.P. y MAVALENNE URDANETA PURSELLEY, de fecha 7 de julio de 2010).

Ahora bien, esta Sala observa que lo pretendido por el formalizante es denunciar la errónea interpretación del Parágrafo Primero del artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone lo siguiente:

…Además de las medidas preventivas anteriormente enumeradas, y con estricta sujeción a los requisitos previstos en el artículo 585, el Tribunal podrá acordar las providencias cautelares que considere adecuadas, cuando hubiere fundado temor de que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra. En estos casos para evitar el daño, el Tribunal podrá autorizar o prohibir la ejecución de determinados actos, y adoptar las providencias que tengan por objeto hacer cesar la continuidad de la lesión…

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De la norma antes transcrita se desprende que la procedencia de la medidas cautelares innominadas, está supeditada al cumplimiento de los presupuestos establecidos en los artículos 585 y 588 en su Parágrafo Primero del Código de Procedimiento Civil, cuales son: periculum in mora, fumus bonis iuris y periculum in damni.

Aunado a lo anterior, es menester destacar que dichos presupuestos deben ser concurrentes, toda vez que de no cumplirse con alguno de ellos, no podrá decretarse la cautelar innominada, tal y como lo establece la jurisprudencia de esta Sala en sentencia N° 912 de fecha 19 de agosto de 2004, caso K.B.R.C., contra C.E.P., la cual, dejó sentado lo siguiente:

…Establece el artículo 588 del Código de Procedimiento Civil, en su Parágrafo Primero, lo siguiente:

…Omissis…

Remite la disposición transcrita a los requisitos establecidos en el artículo 585 del mismo código, para la procedencia de las medidas preventivas. De la aplicación sistemática de ambas disposiciones legales, se observa la existencia de tres requisitos de procedencia de las medidas preventivas innominadas a saber: 1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra –periculum damni-; 2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus b.i.- y; 3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora-. Estos son los tres aspectos que debe examinar el juez para decidir sobre la procedencia de la medida cautelar que la doctrina ha denominado ‘medida innominada’, por ser diferente a las medidas preventivas típicas de embargo, secuestro de bienes determinados y prohibición de enajenar y gravar, siendo necesario que ellos concurran, toda vez que, de no cumplirse con alguno de ellos, no podrá decretarse la cautelar innominada

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En cuanto al artículo 599 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, establece:

…Se decretará el secuestro:

…5° De la cosa que el demandado haya comprado y éste gozando sin haber pagado su precio…

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El artículo 599 ordinal 5° del Código de Procedimiento Civil, establece que el secuestro se decretará cuando la cosa que el demandado haya comprado la esté gozando sin haber pagado su precio.

Así las cosas, resulta pertinente referirse al contenido en el artículo 600 del Código de Procedimiento Civil, también denunciado por errónea interpretación, el cual establece:

…Acordada la prohibición de enajenar y gravar, el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos, insertando en su oficio, los datos sobre situación y linderos que constaren en la petición.

Se considerarán radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar. El Registrador será responsable de los daños y perjuicios que ocasione la protocolización...

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De la precedente norma lo que se desprende no es otra cosa, sino la consecuencia jurídica que procede una vez decretadas las medidas de prohibición y gravar, que son las referidas “… el Tribunal, sin pérdida de tiempo, oficiará al Registrador del lugar donde estén situados el inmueble o los inmuebles, para que no protocolice ningún documento en que de alguna manera se pretenda enajenarlos o gravarlos,..”, ello con el objeto de declarar “… radicalmente nulas y sin efecto la enajenación o el gravamen que se hubieren protocolizado después de decretada y comunicada al Registrador la prohibición de enajenar y gravar…”.

De acuerdo con el análisis de las precedentes normas, se puede precisar que una vez verificado el supuesto de hecho previsto en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil y el 588 eiusdem, referidos al cumplimiento de los siguientes requisitos: 1º) La existencia de un fundado temor de que una de las partes, en el curso del proceso, pueda causar lesiones graves o de difícil reparación al derecho de la otra -periculum damni-; 2º) Presunción grave del derecho que se reclama -fumus b.i.- y; 3º) Presunción grave del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo -periculum in mora, de ello se produce el supuesto previsto en el artículo 599 ordinal 5° ibídem, al estar estos supuestos cumplidos se procede a dar cumplimiento al contenido del artículo 600 del Código de Procedimiento Civil supra comentado.

Ahora bien, resulta pertinente para verificar las aseveraciones expuestas por el formalizante, se pasa a transcribir algunos extractos de la sentencia recurrida:

…Establecido lo anterior, con la finalidad de pronunciarse sobre la oposición a las cautelas provisionales de prohibición de enajenar y gravar y secuestro, decretadas el 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, se aprecia que los artículos 585, 588 y 599 del Código de Procedimiento Civil, prevén:

…Omissis…

De las anteriores normas, observa este tribunal que la emisión de cualquier medida cautelar, está condicionada al cumplimiento concurrente de dos requisitos procesales exigidos por el legislador, esto es, que se presuma la existencia del buen derecho, y que se pruebe el riesgo manifiesto de que pueda quedar o hacerse ilusoria la ejecución del fallo. Ahora bien, en este orden de ideas, podemos reflexionar sobre las exigencias legales contempladas en el artículo ut supra citado, especialmente a la presunción del buen derecho (Fumus Bonis Iuris), sobre el cual, la jurisprudencia venezolana ha considerado que esa “apariencia del buen derecho”, se determina a través de un preventivo cálculo o juicio sumario de verosimilitud sobre el derecho del pretensor, sin que tal análisis suponga un pre-juzgamiento del fondo del asunto, por cuanto las medidas cautelares son instrumentales, provisionales y dictadas con base a un conocimiento incompleto, siendo que la sentencia definitiva podría confirmar o revocar lo estimado por vía cautelar. La apreciación del Fumus B.I., en principio, debe estar fundamentada en un medio de prueba y en la argumentación presentada por el pretensor de la cautela y debe surgir objetivamente de los autos, no de la convicción subjetiva, de la parte solicitante. Este presupuesto requiere prueba del derecho que se reclama, la cual debe acompañarse como base del pedimento, si no constare ya del propio expediente.

En lo que respecta al requisito del fumus periculum in mora, se observa que es una de las condiciones de procedibilidad inserida en este artículo bajo comento -sea, el peligro en el retardo- concierne a la presunción de existencia de las circunstancias de hecho que, si el derecho existiera, serían tales que harían verdaderamente temible el daño inherente a la no satisfacción del mismo. El peligro en la mora tiene dos causas motiva: 1º.- Una constante y notoria, que no necesita ser probada, cual es la inexcusable tardanza del juicio de conocimiento, el arco de tiempo que necesariamente transcurre desde la deducción de la demanda hasta la sentencia ejecutoriada; 2º.- Otra causa, es los hechos durante ese tiempo para burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada; lo que también se ve afecto de la propia titularidad del sujeto afecto a la medida y su disponibilidad.

Con respecto a la medida de secuestro, Borjas ha expresado que la peculiaridad de éste, reside en que siempre versa sobre la cosa litigiosa. De allí que, el supuesto derecho subjetivo en base al cual se instaura el juicio en el cual cabe pedir la medida de secuestro, constituye indefectiblemente un derecho real o un derecho personal sobre cosa determinada. O visto desde otro ángulo, el secuestro de una cosa se concede siempre con fundamento al derecho principal de la relación jurídico-material que sobre ella pretenda tener el demandante o el demandado según el caso. Los verdaderos criterios y conceptos de determinación, del que habla el legislador, residen en la relación directa y precisa entre el derecho subjetivo controvertido y su objeto.

En el caso que nos ocupa, se evidencia que la parte actora solicitó medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro, sobre el inmueble constituido por: (…), que es objeto del contrato de compraventa, cuya resolución se pide; por lo cual, la juzgadora de primer grado, una vez que realizó un examen de los elementos probatorios aportados conjuntamente con la demanda, acordó ambas medidas cautelares peticionadas, siendo que se encuentra fundamentada en la falta de pago del precio convenido por las partes, la posible venta del inmueble y las etapas del proceso en juicio ordinario, encontró satisfechos los extremos establecidos en los artículos analizados; efectuada la oposición, la parte demandada-opositora-recurrente, aportó conjuntamente a dicho escrito las siguientes probanzas: (…). Asimismo, mediante diligencia del 1º de abril de 2014, el ciudadano V.A.L., en su carácter de Director de la parte demandada, asistido por la abogada M.d.C.L., con motivo de la impugnación efectuada por la representación judicial de la parte actora, hizo valer y consignó originales de las siguientes documentales: (…). Igualmente, desistió de las promociones de las decisiones dictadas en fechas 26 de abril de 2010, por el Juzgado Octavo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de la ciudadana M.S.U.A.; 10 de octubre de 2010, dictada por el Juzgado Superior segundo en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio antes mencionado; 14 de diciembre de 2010, así como del auto dictado el 13 de mayo de 2011, por el Juzgado Segundo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, en el juicio de cumplimiento de contrato, incoado por la Asociación Civil El Rosal 900, en contra de los ciudadanos E.B.M. y Meter Solymar; igualmente desistió de los documentos autenticados ante la Notaría Pública Trigésima Sexta del Municipio Libertador del Distrito Capital, en fecha 05 de noviembre de 2010, anotados bajo los Nos. 65 y 66, Tomo 120, de los libros de autenticaciones llevados por dicha notaría.

Una vez abierta la articulación probatoria en el presente incidente, la parte demandada-opositora, consignó escrito de promoción de pruebas, donde hizo valer y reprodujo el contenido probatorio de las documentales producidas con el escrito de oposición y que fueron objeto de ratificación, mediante diligencia del 1º de abril de 2014. Aunado a ello, tenemos que está convenido por las partes -en el presente incidente cautelar-, la relación jurídica material que las une por medio del contrato de compraventa objeto de la demanda principal. No trayendo mas ningún otro elementos probatorio en sustento de su oposición y con la finalidad de probar la insatisfacción de los extremos legales a que se refieren los artículos 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil. Así se establece.

De tales documentales, evidencia este jurisdicente, que las mismas, no son suficiente para destruir la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro que la ejecución del fallo definitivo se haga nugatoria, a la que arribó la juzgadora de primer grado; ello, por cuanto tales documentales, se encuentran vinculadas al mérito del asunto principal, dirigidas a enervar el alegato de la falta de pago esgrimida por la parte actora en la demanda, con el cual fundamentó su petición de resolución del contrato de compraventa. Ahora bien, si bien es cierto que está convenido entre las partes, la celebración de dicha contratación, no es menos cierto que lo discutido es la verificación del pago del precio; y, sin que esto constituya adelantamiento sobre el mérito del asunto, la parte demandada-opositora no logró aportar algún medio de prueba, conforme al artículo 602 del Código de Procedimiento Civil, que destruyera la presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la ejecución del fallo y del derecho reclamado en la demanda, para con ello, lograr sustraer el presente caso de los supuestos de hecho establecidos en los artículos 585, 588, 599, ordinal 5º y 600 del Código de Procedimiento Civil, que establecen la procedencia de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro sobre la cosa litigiosa, cuando la demanda se encuentre fundada en la falta de pago del precio convenido y que el demandado se encuentre gozando. Así se establece.

Con respecto al alegato esgrimido por la parte demandada-opositora, basado en la inexistencia del bien objeto de la demanda, en razón de haber sido derribada la construcción que se encontraba en la parcela y de la unión de ésta con otra de mayor extensión, lo que haría inejecutable las medidas preventivas; observa este jurisdicente, que al momento de la ejecución de la medida de prohibición de enajenar y gravar, mediante la recepción del oficio Nº 037, de fecha 28 de enero de 2014, librado por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la Oficina Subalterna de registro del Municipio Chacao del estado Miranda, no manifestó impedimento alguno con la finalidad de tomar la nota respectiva a dicha medida. aunado a ello, tenemos que al momento de ejecutarse la medida de secuestro sobre la parcela objeto del contrato cuya resolución se demandó, mediante acta del 17 de marzo de 2014, levantada por la Juez del Juzgado Vigésimo Séptimo de Municipio de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, expresó constituir el tribunal en la parcela en cuestión; es decir, que de ambas actuaciones se constata la existencia del objeto de la controversia, por lo que su desaparición también deberá ser resuelta en la sentencia de mérito del presente asunto, más aun, cuando se trata de un bien inmueble, que aún cuando se realicen o se hayan realizado trabajos en el mismo, no cambia su ubicación, situación y linderos. Así se establece.

…Omissis…

En cuanto a la arbitrariedad con la cual fueron decretadas las medidas cautelares, argüida por la parte demandada, observa este jurisdicente que una de las características esenciales de las medidas preventivas, aparte de su instrumentalidad, es que la mismas son decretadas inaudita alteram parts; es decir, que no es necesaria la presencia del demandado, ni que se haya trabado la litis, con la finalidad de su decreto; pues, éstas son decretadas por un conocimiento sumario y presuntivo del juez, en el cual, si están satisfechos los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil; a saber, el periculum in mora y el fumus bonis iuris, se hace procedente el decreto de medidas cautelares; por lo que, se considera ajustada a derecho el decreto de medida cautelar. Así se establece.

Así las cosas, en vista que los argumentos aportados por la parte demandada, con la finalidad de fundamentar la oposición que ejerció en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, atañen al fondo de la controversia; y, en nada lograron desmejorar la presunción de la satisfacción de los extremos exigidos en el artículo 585 del Código de Procedimiento Civil, en relación con el ordinal 5º del artículo 599 eiusdem, debe declararse sin lugar la apelación ejercida en fecha 30 de abril de 2014, por el abogado M.A.P., en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, en contra de la decisión dictada el 29 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Sin Lugar la oposición formulada en fecha 20 de marzo de 2014, por el ciudadano V.A.L., en su carácter de Director de la parte demandada, asistido por la abogada M.D.C.L., en contra de las medidas de prohibición de enajenar y gravar y de secuestro decretadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, por el referido Juzgado, en el juicio de resolución de contrato de compraventa, incoado por la sociedad mercantil INMUSOLUCIONES A.G.M.R., C.A., en contra de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, todo lo cual se hará de manera expresa y precisa en el dispositivo del presente fallo. Así formalmente se decide…

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De la precedente transcripción de la sentencia recurrida, se desprende que el juez de alzada da por cumplidos y verificados los supuesto de procedencia de las medidas preventivas previstos en el artículo 585 y 588 del Código de Procedimiento Civil, pero aunado a ello establece, que aun cuando hay consenso entre las partes de que efectivamente existe una relación jurídica entre ambos, sin embargo la pretensión se basa en discutir la verificación del pago del precio, con lo cual se evidencia el supuesto de hecho previsto en el artículo 599 en su ordinal 5° ibídem, razón por la cual y por vía de consecuencia, el juez de alzada estima conveniente aplicar el contenido del artículo 600 eiusdem.

En ese sentido verifica la Sala que el juez de alzada interpretó ajustado a derecho los artículos 585, 588, 599 ordinal 5° y 600 del Código de Procedimiento Civil, razón por la cual se declara improcedente la denuncia bajo análisis, y así se decide.

IV

Con fundamento en el ordinal 2° del artículo 313 del Código de Pprocedimiento Civil, se denuncia, la infracción del artículo 281 eiusdem, por incurrir en el vicio de error de interpretación.

Por vía de fundamentación el formalizante alega lo siguiente:

…La recurrida en su dispositivo expresa lo siguiente:

…Omissis…

De esta forma la recurrida, aun cuando expresamente declaró que se modifica la sentencia apelada, declaró a su vez que condenaba en costas a la Asociación de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, y que además, la condenaba al pago de dichas costas procesales supuestamente de conformidad con lo previsto en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora bien, dicho artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, prevé:

…Omissis…

De la disposición legal antes transcrita, se evidencia que sólo procede la condenatoria en costas cuando la sentencia es confirmada en todas sus partes, es decir, que si la sentencia no es confirmada, sino por el contrario es modificada, aunque sólo lo sea parcialmente, tal y como ocurrió en el presente caso, no es procedente la condenatoria en costas.

En tal virtud, al haber condenado la recurrida a nuestra representada al pago de las costas procesales, aun cuando la sentencia apelada fue modificada, infringió por errónea interpretación dicha norma.

…Omissis…

Para decidir, la recurrida ha debido aplicar el artículo 4 del Código Civil, conforme al cual a la ley debe atribuírsele el sentido que aparece evidente del significado propio de las palabras, según la conexión de ellas entre sí y la intención del legislador. De haber aplicado dicha norma, la recurrida hubiera interpretado el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, conforme a su real sentido y no le hubiera dado un alcance que no tiene.

En tal sentido, la recurrida de haber interpretado correctamente el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, no hubiera condenado a nuestra representada…

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Para decidir, la Sala observa:

Alega el formalizante que el juez de alzada incurrió en error de interpretación del artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, al condenar a la parte demandada al pago de costas procesales, al haber declarado parcialmente modificada la sentencia apelada.

Respecto del punto referido a las costas es menester distinguir entre las que se denominan “costas del juicio” y “costas en la incidencia de la apelación”, siendo que ambas tienen una notable diferencia. Sobre este punto, esta Sala en sentencia N° 322, de fecha 12 de junio de 2013, caso: A.K.E.S., contra T.A.G.Á., tuvo la oportunidad de pronunciarse, dejando sentado lo siguiente:

“…El tratadista E.C.B., en su obra “Terminología Jurídica Venezolana”, ediciones Libra C.A., Caracas, Venezuela, define las costas como “…los gastos que se motivan con ocasión de un proceso…”. “…Gastos legales que hacen las partes y deben satisfacer en ocasión de un procedimiento judicial. No revisten el carácter de una pena, sino el de una indemnización debida al vencedor por los gastos que le ocasiona su contrincante al obligarlo a litigar. Son en principio de origen procesal. La omisión del pronunciamiento sobre costas, autoriza la solicitud de aclaratoria, ya que se consagra la llamada “Teoría del vencimiento total”. Las costas no sólo (sic) comprenden los llamados gastos procesales, o sea, los aranceles y derechos judiciales, sino también los honorarios de abogados y emolumentos al personal auxiliar…”. Las divide en: “…Procesales…”, aquellos gastos hechos en la formación del proceso y “…Personales…”, los honorarios profesionales que se deben a los abogados, peritos y demás profesionales que hayan intervenido en el proceso.

Para el autor R.H.L.R., en su libro “…Instituciones de Derecho Procesal…”, ediciones Liber, Caracas, 2005, las costas son “…las erogaciones que el litigante ha hecho justificadamente en el juicio, y comprenden los costos o litisexpensas y los honorarios profesionales de sus abogados. Son los gastos intrínsecos del juicio, los desembolsos que las partes hacen para sostener el litigio hasta conducirlo a la solución definitiva, inclusive su ejecución…”.

Las divide en cuatro categorías: 1- “…Necesarias…”: “…sin las cuales no puede el proceso desarrollarse de un modo normal y ventajoso para el litigante…” (Emolumentos de los auxiliares de justicia, indemnizaciones a testigos por ejemplo). 2- “…Útiles…”: “…los honorarios de abogados y procuradores en los casos en que ni la ley ni el juez han solicitado su existencia…”. 3- “…Delicadas o de lujo…”: “…las causadas en actuaciones judiciales necesarias, pero que pudieron practicarse con mayor moderación en los gastos…”, y 4- “…Superfluas…”: “…las que se hacen sin necesidad y que en nada influyen sobre el resultado del proceso…”.

Vistas las referidas definiciones, en las mismas se destaca, la estrecha relación entre conceptos como “…costas…” y “…gastos…”, “…compensación…” y “…erogación….”, de los cuales se desprende que la condena en costas siempre accesoria a lo decidido sobre el mérito, lleva intrínseca una función compensatoria: resarcir los gastos ocasionados a su contraparte, por quien resultó vencido totalmente en un proceso judicial, en una incidencia o en el ejercicio de algún recurso. Una condena con la cual el juzgador impide que el patrimonio de quien ha vencido al contrario, resulte disminuido. Mucho menos dañado en forma alguna.

Respecto a las costas, esta Sala dejó establecido, en su decisión de fecha 21 de abril de 2009, dictada para resolver el caso Filippo, Rosa y M.C., contra M.H.N. (v) de Carbone, que cursó en el expediente enumerado 2008-628; lo siguiente:

“…Para decidir, la Sala observa:

En este orden de ideas, resulta oportuno invocar lo que la jurisprudencia de esta Sala ha establecido sobre la condenatoria en costas procesales y así en sentencia N°. 1200, del 14/10/04, expediente N°.04-385, en el juicio de L.P.C. y otros, contra Á.O.S.G., y otros,…, se declaró:

“…El prenombrado artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, respecto a la condenatoria en costas derivadas de un proceso o, como en el caso bajo análisis, de una incidencia, prevé:

A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas.

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Y el artículo 281 eiusdem, en lo referente a dicha condenatoria, pero la ocasionada por el ejercicio del recurso procesal de apelación, dispone:

‘...Se condenará en las costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes...’.

El pronunciamiento de las costas por parte del juez constituye una de sus obligaciones al dictar sentencia, lo cual hará de conformidad con las reglas establecidas en los artículos 274 al 287, ambos inclusive, del Código de Procedimiento Civil. En este sentido, las costas son accesorias al dispositivo; esto dicho en otras palabras significa que, siendo el objeto del proceso la pretensión que se hace valer en la demanda, el dispositivo de la sentencia ha de corresponderse con aquélla, cualquiera que sea su naturaleza, y acogerla o rechazarla, según resulte fundada o infundada la pretensión.

En tal sentido, la Sala en sentencia N° 27, de fecha 24 de enero de 2002, Exp. N° 00-000585, en el caso de Desarrollos, Construcciones y Arquitectura, C.A., (DECA-DELTA, C.A.), contra Conductores de Aluminio del Caroní, C.A., (CABELUM), …, estableció:

...El primero de los artículos transcritos, el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, regula la condenatoria en costas procesales a la parte que haya resultado totalmente vencida en el proceso o la incidencia, esto dicho significa que, la declaratoria con o sin lugar de una demanda, conlleva la aplicación de este artículo. Por otro lado, el artículo 281 eiusdem, establece la condenatoria en costas procesales al que haya ejercido recurso de apelación contra una sentencia que sea confirmada por la alzada.

(...Omissis...)

Considera oportuno la Sala, puntualizar la doctrina que en relación a la condenatoria al pago de las costas, ha venido conciliando al respecto.

En ese sentido, en sentencia Nº 276 del 25 de marzo de 1992, expediente Nº 91-525 en el juicio de J.S.d.L.C.O., contra Centro El Peaje, C.A. y otros, estableció:

...El Código de Procedimiento Civil, ha optado por el sistema objetivo de condenación en costas, que se impone a la parte totalmente vencida, en todo caso, sin posibilidad de exención por el arbitrio del Juez.

(...Omissis...)

Todo lo cual, hace menester diferenciar los conceptos de ‘Costas del Proceso’ y ‘Costa del Recurso’, para delimitar el ámbito de aplicación de los artículos 274 y 281, de la siguiente forma:

Quien se atenga a la letra del artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, podrá decir que la voz proceso equivale a uno de los varios sentidos de la palabra juicio. Este es todo lo que comienza, sigue y termina, por lo que entonces es propio hablar de las operaciones intelectivas del Juez para expresar que el juicio constituye un proceso de su inteligencia.

Según L.L., el uso de la voz proceso, empleada en las leyes y en la doctrina para denotar el devenir dialéctico y unitario de los actos de los litigantes y del Tribunal hacia la consecución de un fin concreto de tutela jurisdiccional por parte del Estado; que apreció en una época tardía en la evolución de las instituciones procesales, ha sido consecuencia del movimiento de renovación terminología que ha culminado con el casi total desplazamiento de la palabra juicio y su sustitución por la de proceso.

Comprendida la equivalencia entre la palabra juicio y proceso, es posible afirmar que al pago de las ‘Costas del Proceso’, conforme a previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, será condenada la parte que resulte totalmente vencida en un juicio o en una incidencia, esto es, a la persona declarada en la sentencia definitiva. En cambio, la condenatoria al pago de las ‘Costas del recurso’ de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 281eiusdem, sólo es posible si la decisión de Primera Instancia es confirmada en todas sus partes por el Juez de la alzada. Como puede verse, ambos artículos tienen en común la consideración objetiva del vencimiento total, pero difieren en el supuesto de hecho que regulan. Por tanto, la condenatoria en las ‘costas del recurso’, no excluye la posibilidad de la condenatoria en costas de la parte perdidosa, pues en alzada puede también haber condenatoria en las ‘costas del juicio’.

La Sala, interpretando el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, en su decisión de fecha 29 Noviembre (sic) de 1990, expresó que:

‘...Cuando una de las partes en el proceso sea vencida totalmente, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, el sentenciador de alzada debe condenarla al pago de las costas’

Así mismo, refiriéndose al artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, afirmó que:

‘...De donde resulta que la condena en costas es la consecuencia jurídica de la declaración previa de la conformación total del fallo apelado. Por consiguiente, dicho artículo sólo podría ser infringido si hay condena en costas en caso de revocación del fallo o de conformación parcial; o si no hay condena en costa en caso de confirmación total’. (Sentencia del 31 de Octubre (sic) de 199) (sic).

Se ratifica así, la distinción ya expresada entre ‘costas del recurso’, que debe imponer la alzada conforma (sic) al artículo 281 y, ‘costas del juicio’, que puede la recurrida imponer en virtud de la jurisdicción que adquiere sobre las costas por el efecto devolutivo de la apelación.

Ahora bien, es preciso explicar a quién está destinada la obligación contenida en las normas comentadas. Al respecto, debe decirse que verificado el vencimiento total, el Juez está en la obligación de condenar a la parte al pago de las costas respectivas. El Juez tiene que pronunciarse al declarar el vencimiento total, sin que sea necesaria la solicitud de la parte, porque la sentencia del Juez, en lo relativo a las costas, es constitutiva, pues de ella deriva la obligación de pagarlas. No es posible, en consecuencia, concebir una condena en costas implícita, tiene que haber pronunciamiento expreso. De otra manera, se produciría la violación de la obligación que impone la ley al Juez y la posibilidad de que la sentencia fuera impugnada, proponiendo el correspondiente recurso...

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(...Omissis...)

En ese mismo orden de ideas, la Sala en sentencia Nº 106, de fecha 13 de abril de 2000, expediente Nº 99-949, en el juicio de T.B.G.B. contra M.B.B., en relación a la técnica necesaria para denunciar, la infracción de los artículos correspondientes al control de la imposición al pago de las costas en el juicio, por vía del recurso de casación.

(...Omissis...)

Establecidos los lineamientos doctrinarios consignados, como ya se indicó, la Sala, en esta oportunidad estima necesario precisar algunos aspectos que escapan del contenido de las mismas, toda vez que, como es sabido dentro de los resultados incidentales o definitivos de un juicio, pueden configurarse situaciones particulares que son las que van a determinar el contenido del dispositivo en cuanto a la condenatoria al pago de las costas, al igual que lo determina la relación directa del grado en la jurisdicción que corresponda declararla.

Veámoslo:

De conformidad con el contenido y alcance de los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil, el legislador estableció el pago de costas definitivas por la existencia de un vencimiento total, bien en una incidencia o en un proceso, y el pago de costas del recurso procesal de la apelación cuando éste, sea infructuoso por la confirmatoria total de la sentencia apelada.

Asi (sic), podemos encontrarnos ante un proceso en un Tribunal de cognición, en el cual la sentencia declara sin lugar la demanda, en este caso el Juez debe condenar por efecto del mentado artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, al demandante pues la improcedencia de su pretensión se traduce, para él, en un vencimiento total, en igual efecto estaríamos si la demanda es declarada con lugar, con la particularidad lógica que de ser asi (sic), la condenatoria al pago de las costas, recaería sobre la demandada. Si la decisión en ninguno de las situaciones (sic) es apelada se consuma la intangibilidad de la cosa juzgada dentro de los términos hipotéticos señalados.

Puede ocurrir que la decisión, en ambos casos, sea apelada, y el Tribunal con competencia funcional jerárquica vertical la confirme en todas sus partes, aquí surgen los presupuestos del artículo 281eiusdem, y entonces dicho Juzgado, deberá imponer el pago de las costas del recurso al apelante frustrado, y como consecuencia de haber confirmado la decisión del a quo, confirmara al mismo tiempo las costas del proceso, al vencido; vale decir costas por disposición de ambos artículos. Para el caso en donde el Tribunal Superior, revoque o modifique la sentencia apelada, no habrá imposición al pago de las costas del recurso para el apelante, pero impondrá las del recurso a la contraria si existe vencimiento total, ello en los casos de la procedencia o no de la demanda que venimos comentando. Si no se anuncia el recurso extraordinario de la casación, la sentencia quedará con fuerza de cosa juzgada.

Si por el contrario, el recurso de casación es ejercido y la Sala de Casación Civil, lo declara procedente, no habrá imposición en costas del recurso, y por haber resultado nulo el fallo recurrido corresponderá al juez superior que resulte competente dictar nueva decisión, en cumplimiento de lo cual reexaminará la controversia y se pronunciará sobre la procedencia o no del recurso de apelación, y en definitiva, condenará en costas del proceso y/o del recurso, sólo si existe vencimiento total y/o resulta exitoso el referido medio procesal, respectivamente.

También hará pronunciamiento expreso esta Sala sobre costas cuando haga uso de la facultad para casar sin reenvío el fallo o declare improcedente el recurso de casación, condenando a la parte perdidosa con fundamento en los artículos 274 y 320 del Código de Procedimiento Civil, y de ser declarado perecido de conformidad con lo dispuesto en el artículo 320 eiusdem.

Finalmente, si el recurso de casación es declarado inadmisible, no habrá imposición de costas por la naturaleza de la decisión.

Por otra parte, existen situaciones incidentales dentro de un proceso, cuya autonomía en el pronunciamiento o resolución, en muchos de los casos no incide con fuerza definitiva en el dispositivo de la sentencia a proferir en el juicio principal, pero que pone fin al problema incidental, por lo que estamos ante una sentencia definitiva para la incidencia; en este caso procede la condenatoria del pago de las costas por vía de los artículos 274 y 276 ibidem, decisión que bien puede ser recurrida en apelación o casación, para lo cual surgirán los supuestos ya indicados que orientarán el establecimiento de la condenatoria al pago de las costas de los recursos que se hayan ejercitado sin éxito...”. (Subrayado y negrillas del texto).

La condenatoria de las costas procesales a la cual se contrae el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, viene a constituir la sanción que se le aplica a aquel litigante que fuese vencido totalmente en el proceso: si la demanda es declarada sin lugar y negadas todas las peticiones formuladas por el demandante, este deberá ser condenado al pago de las costas procesales y, por el contrario, si la demanda es declarada con lugar, la imputación se hará en cabeza del demandado. Las “Costas del Juicio” comprenden las costas de ambas instancias y se le impondrán en la alzada al litigante que resulte vencido totalmente en el juicio o en la incidencia, en el caso de que la sentencia confirme, modifique o revoque la del a quo, todo de conformidad con lo establecido en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil. Las “del Recurso” comprenden únicamente las costas de la segunda instancia y se le impondrán al apelante cuando la sentencia del a quo sea confirmada en todas sus partes por la del superior. Ambas condenatorias tienen un elemento común cual es la aplicación de la teoría del “vencimiento total”, pero la condenatoria en costas del recurso no excluye la del juicio y ello puede acordarlo el ad quem en razón de la jurisdicción que adquiere mediante la apelación y que conlleva un nuevo examen de la controversia…”.

Destaca en el criterio citado, y es aplicable al caso particular para resolver sobre lo acusado en relación con el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil, en primer lugar, la imperiosa existencia del vencimiento total para que se pueda producir la condenatoria en costas, y en segundo lugar, los supuestos de dicho vencimiento, el cual puede producirse, en el proceso, en una incidencia, o en el recurso.

La condena en costas del proceso y costas de la incidencia, se encuentra regulada por el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, el cual dispone:

…A la parte que fuere vencida totalmente en un proceso o en una incidencia, se la condenará al pago de las costas…

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La condena en costas del recurso, debe ser impuesta conforme al texto del artículo 281 del código adjetivo en mención:

…Se condenará en las costas del recurso a quien haya apelado de una sentencia que sea confirmada en todas sus partes...

.

Se destaca a los fines propuestos en el presente fallo, la parte in fine de la recién citada norma, el artículo 281del Código de Procedimiento Civil, con el objeto de reiterar en el caso particular, lo que ha venido sosteniéndose en jurisprudencia pacífica y reiterada de esta Sala, cuando al diferenciar entre las costas del proceso, de la incidencia y las costas del recurso, se define a estas últimas, como aquellas que proceden ante la confirmatoria total del fallo apelado, aplicables a la parte litigante que resulte totalmente vencida en el ejercicio de la apelación…”. (Destacado de la transcripción).

Ahora bien de acuerdo con la jurisprudencia precedentemente transcrita y hoy ratificada, se puede desprender de la misma que la condenatoria en costas prevista en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, es la que se aplica cuando hay vencimiento total en el proceso o en una incidencia, -como es el caso de autos-. En cuanto a la condenatoria en costas prevista en el artículo 281 eiusdem, es aquella que se aplica cuando no hay estas últimas, como aquellas que proceden ante la confirmatoria total del fallo apelado, aplicables a la parte litigante que resulte totalmente vencida en el ejercicio de la apelación.

Ahora bien, para verificar las aseveraciones expuestas por el formalizante se pasa a transcribir algunos extractos de la sentencia recurrida:

…PRIMERO: SIN LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 30 de abril y 7 de mayo de 2014, por el abogado M.A.P., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, abogado en ejercicio, titular de la cédula de identidad Nº V-18.830.373, e inscrito en el Inpreabogado bajo el Nº 220.893, en su carácter de apoderado judicial de la parte demandada, ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, constituida según documento inscrito ante la Oficina de Registro Público del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 08 de mayo de 2009, bajo el Nº 21, Folio 102, Tomo 29 del Protocolo de transcripción, en contra de la decisión dictada el 29 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEGUNDO: SIN LUGAR, la oposición formulada en fecha 20 de marzo de 2014, por el ciudadano V.A.L., venezolano, mayor de edad, de este domicilio y titular de la cédula de identidad Nº V-6.911.781, en su carácter de Director de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, (…)

.

TERCERO

CON LUGAR, la apelación interpuesta en fecha 5 y 7 de mayo de 2014, por la abogada A.T.A., abogada en ejercicio, de este domicilio e inscrita en el Inpreabogado bajo el Nº 117.875, en su carácter de apoderada judicial de la parte actora, en contra de la exención en costas contenida en la decisión dictada el 29 de abril de 2014, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

CUARTO

Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en el incidente, conforme lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil.

QUINTO

Quedan así CONFIRMADAS las medidas cautelares de prohibición de enajenar y gravar y secuestro, dictadas en fechas 23 de enero y 7 de febrero de 2014, respectivamente, por el Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

SEXTO

Queda así MODIFICADA la decisión apelada…”.

De la precedente transcripción se desprende que el juez al condenar al pago de las costas procesales expresó: “…Se condena en costas a la parte demandada, por haber resultado totalmente vencida en el incidente, conforme lo dispuesto en los artículos 274 y 281 del Código de Procedimiento Civil…”.

De ello se evidencia que el juez de alzada está condenando al pago de las costas procesales por el vencimiento total de la incidencia a la parte vencida, que en el caso de autos resulta ser la parte demandada opositora, de acuerdo con esto, se puede precisar que cuando el superior cita el artículo 281 se entiende un error material, pues se está condenando por los resultados de la incidencia y no por el resultado del recurso de apelación, cuando no hay vencimiento total.

En consecuencia, y de acuerdo con los razonamientos precedentemente expuestos se declara la improcedencia de la denuncia bajo análisis, y así se decide.

D E C I S I Ó N

Por todas las razones antes expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la ley, declara: SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre del 2014, por el Juzgado Superior Quinto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas.

Se condena al recurrente al pago de las costas procesales del recurso.

Publíquese y regístrese. Remítase el expediente al Tribunal de la causa, Juzgado Primero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas. Particípese esta remisión al Juzgado Superior de Origen, de conformidad con lo previsto en el artículo 326 del Código de Procedimiento Civil.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho de la Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, al primer (1°) día del mes de diciembre de dos mil quince. Años: 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

Presidente de la Sala,

____________________________

G.B.V.

Vicepresidente,

_______________________________

L.A.O.H.

Magistrada,

____________________________

Y.A.P.E.

Magistrada,

_________________________

ISBELIA P.V.

Magistrada Ponente,

________________________

M.G.E.

Secretario,

___________________________

C.W.F.

RC N° AA20-C-2015-000269

NOTA: Publicada en su fecha, a las

Secretario,

Magistrado GUILLERMO BLANCO VÁSQUEZ, expresa su disentimiento con respecto al fondo de la decisión precedentemente consignada y aprobada por la mayoría de las Magistradas y el Magistrado integrantes de esta Sala de Casación Civil del Tribunal Supremo de Justicia, mediante la cual se declara “…SIN LUGAR el recurso de casación anunciado y formalizado por la representación judicial de la ASOCIACIÓN CIVIL EL ROSAL 900, contra la sentencia dictada en fecha 17 de diciembre de 2014…”, en atención al contenido y alcance del artículo 104 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 63 del Reglamento Interno del Alto Tribunal. En consecuencia, salva su voto y fundamenta su opinión jurídica en los siguientes términos:

La ponencia de la cual disiento, estima que la recurrida se encuentra suficientemente fundamentada, por cuanto sustentó el decreto de las medidas cautelares solicitadas sobre los siguientes particulares:

…i) el alegato de inexistencia del bien objeto de la demanda, ii) lo expresado sobre la posible afectación de 40 medidas con las cautelares con objetadas (sic), iii) el alegato concerniente a que el inmueble debatido se encontraba ocupados (sic) por presuntos inquilinos, iv) la presunta obligación de entregar los apartamentos que integran la edificación debatida y v) la presunta arbitrariedad con la que actuó el a quo en la decisión cautelar…

.

Tales aspectos fácticos, considero que no guardan relación con el punto a decidir, cual era, la procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas referidas a la prohibición de enajenar y gravar y el secuestro de un bien inmueble identificado en la recurrida.

En el marco de la primera y segunda denuncia de inmotivación planteada por el recurrente, la materia sometida a consideración de la Sala era comprobar si el juez de alzada dio razones en cuanto a la verificación de los extremos legales necesarios para la procedencia o no de las medidas cautelares solicitadas, esto es, el fumus b.i. y el periculum en mora, teniendo en cuenta la oposición formulada por la demandada al decreto de dichas medidas.

Sobre ese particular, se aprecia que el juez superior parte de la premisa que las medidas preventivas a priori son procedentes -pero no se comprende el por qué de tal aserto- y considera que la demandada debe destruir tal presunción. En tal sentido expresó que:

…De tales documentales, evidencia este jurisdicente, que las mismas, no son suficiente para destruir la presunción grave del derecho que se reclama y del peligro que la ejecución del fallo definitivo se haga nugatoria, a la que arribó la juzgadora de primer grado; ello, por cuanto tales documentales, se encuentran vinculadas al mérito del asunto principal, dirigidas a enervar el alegato de la falta de pago esgrimida por la parte actora en la demanda, con el cual fundamentó su petición de resolución del contrato de compraventa…

.

Del texto supra transcrito, concluyo en que la recurrida adolece del vicio de inmotivación, por cuanto, en modo alguno se evidencia el juicio lógico fundado en las circunstancias de hecho y de derecho que siguió el ad quem para proferir la sentencia que acordó las medidas preventivas solicitadas, es decir, no explicó por qué considera demostrado el fumus b.i. y el periculum in mora, con respecto a las dos medidas preventivas que decretó.

Con relación a lo señalado, estimo oportuno citar el criterio de la Sala en lo atinente a la satisfacción del requisito de motivación en las incidencias de medidas preventivas, expresado, entre otras, en sentencia N° 90, de fecha 17 de marzo de 2011, expediente 09-435, en el juicio seguido por M.C.H., contra la sociedad de comercio Materiales Venezuela C.A. (MAVECA), en el cual se señaló lo siguiente:

…Ahora bien, la motivación es el señalamiento de las diversas razones y argumentaciones que el juzgador ha tenido en cuenta para llegar a la conclusión que configurará la parte dispositiva de la sentencia.

Este Alto Tribunal ha establecido en innumerables fallos que el requisito de motivación, contenido en el ordinal 4º del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil impone al juez el deber de expresar en su sentencia los motivos de hecho y de derecho de la decisión. La finalidad de esta exigencia es, además de garantizar a las partes el conocimiento del razonamiento jurídico seguido por el juez para establecer su dispositivo, permitir el control posterior de lo decidido.

Igualmente ha sido jurisprudencia reiterada que la inmotivación se produce:

1.- Cuando el fallo no contiene materialmente ningún razonamiento de hecho ni de derecho que pueda sustentar el dispositivo del fallo, existe inmotivación por falta absoluta de motivos, la cual constituye una de las modalidades del mencionado vicio.

2.- Cuando las razones expresadas por el sentenciador no tienen relación alguna con la pretensión deducida o con las excepciones o defensas opuestas, estamos ante la modalidad de inmotivación por motivos vagos, generales, inocuos, ilógicos o absurdos, que impiden conocer el criterio jurídico al que arribó el juez para dictar su decisión.

…omissis…

Asimismo, ha señalado esta Sala que el deber de motivación, no exige del juez o tribunal una detallada descripción del proceso intelectual que le ha llevado a resolver en un determinado sentido, ni le impone una determinada extensión, intensidad o alcance en el razonamiento empleado. En consecuencia, debe acudirse a un criterio de razonabilidad, que ha de medirse caso por caso, en atención a la finalidad que con la motivación ha de lograrse y que queda confiado al órgano judicial competente. (Cfr. Fallo N° 638 del 10 de octubre de 2003, caso: H.C.M. c/ J.I.V.A. de García y otros, expediente N° 99-068)…

. (Subrayado propio).

Sobre la base de los razonamientos anteriormente expuestos, estimo que la sentencia recurrida carece de cualquier razonamiento lógico y coherente con el aspecto a decidir, vale insistir, la presunción grave del derecho reclamado y que pueda quedar ilusoria la ejecución del fallo.

Por el contrario, el juez de alzada resolvió -de acuerdo con lo determinado por la mayoría sentenciadora de la Sala- los siguientes aspectos, la inexistencia del bien objeto de la demanda; la posible afectación de 40 familias con las cautelares objetadas; el alegato concerniente a que el inmueble debatido se encontraba ocupado por presuntos inquilinos; la presunta obligación de entregar los apartamentos que integran la edificación debatida y la presunta arbitrariedad con la que habría actuado el a quo en la decisión cautelar.

Tal pronunciamiento, en mi opinión versa sobre aspectos secundarios a lo planteado, que en modo alguno le eximían de resolver lo principal, supra indicado, quebrantando así el artículo 243, ordinal 4° del Código de Procedimiento Civil.

Digo esto, porque no hay un juicio de valor comprensible en el supuesto análisis efectuado por el ad quem que muestre las razones de procedencia de ambas medidas preventivas, anteriormente identificadas, en consecuencia, manifiesto mi desacuerdo con la solución jurídica que aporta la disentida. Dejo así expresado el fundamento del voto salvado en relación a la sentencia que en esta causa ha tomado la mayoría sentenciadora de la Sala.

Fecha ut supra

Presidente de la Sala-Disidente,

_____________________________

G.B.V.

Vicepresidente,

______________________________

L.A.O.H.

Magistrada,

_____________________________

Y.A.P.E.

Magistrada,

_________________________

ISBELIA P.V.

Magistrada Ponente,

_______________________

M.G.E.

Secretario,

____________________________

C.W.F.

Exp. N° AA20-C-2015-000269

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