Sentencia nº 01484 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 17 de Diciembre de 2015

Fecha de Resolución:17 de Diciembre de 2015
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2014-0377
Ponente:Emiro García Rosas
 
CONTENIDO

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2014-0377

En fecha 5 de marzo de 2014 se recibió en esta Sala el oficio N° 2014-1344 del 24 de febrero de 2014, mediante el cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo remitió expediente contentivo del recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por el abogado A.P. D´Ascoli (N° 12.322 de INPREABOGADO), actuando con el carácter de apoderado judicial de la sociedad mercantil AEROLINK INTERNATIONAL S.A. (inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y estado Miranda en fecha 30 de enero de 1996, bajo el Nº 27, Tomo 38-A Sdo.) contra los actos administrativos contenidos en los oficios signados IAIM-DG-2009-000556 de fecha 10 de agosto de 2009, IAIM-DG-2009-000648 de fecha 27 de agosto de 2009, y IAIM-DG-2009-000666 de fecha 8 de octubre de 2009, emanados del Director General y Presidente del C.d.A.d.I.A.I.D.M..

La remisión tuvo lugar en virtud del recurso de apelación ejercido en fecha 3 de diciembre de 2013 por el abogado E.R. (N° 64.824 de INPREABOGADO), actuando como apoderado judicial del Instituto recurrido, contra la sentencia N° 2013-1960 del 31 de octubre de 2013, dictada por dicha Corte, mediante la cual declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto. Dicho recurso de apelación se oyó en ambos efectos por auto del 24 de febrero de 2014.

En fecha 6 de marzo de 2014 se dio cuenta en Sala, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar el recurso de apelación ejercido.

Por escrito del 1° de abril de 2014 el prenombrado abogado fundamentó el recurso de apelación ejercido.

En la misma fecha la abogada Marianella SERRA (N° 112.060 de INPREABOGADO), actuando como sustituta del Procurador General de la República, consignó escrito de “FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN”.

En fecha 10 de abril de 2014 el abogado H.U.T. (N° 18.711 de INPREABOGADO), apoderado judicial de la parte recurrente, presentó escrito de contestación a la apelación.

El 22 de abril de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 93 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, y vencido como se encontraba el lapso para la contestación de la apelación, la presente causa entró en estado de sentencia.

Mediante diligencia del 17 de julio de 2014 el apoderado actor solicitó se dicte sentencia, haciendo lo propio la representación del Instituto accionado por diligencias presentadas el 12 de agosto y 23 de septiembre de 2014.

Por auto del 19 de noviembre de 2014 esta Sala ordenó notificar a las partes con la finalidad de participar en un acto de resolución alternativa de controversias en el presente proceso.

Una vez notificadas las partes, en fecha 9 de diciembre de 2014 se fijó el aludido acto para el día jueves 18 de diciembre de 2014 a las 11:00 a.m.

Mediante diligencia presentada el 17 de diciembre de 2014 el apoderado judicial del Instituto recurrido solicitó el diferimiento del mencionado acto de resolución de controversias, lo cual fue acordado por auto de 18 de diciembre de 2014.

En fecha 29 de diciembre de 2014 se incorporaron a esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia las Magistradas María Carolina Ameliach Villarroel, B.G.C.S. y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta, designados y juramentados por la Asamblea Nacional el 28 del mismo mes y año.

En fecha 3 de marzo de 2015 se dejó constancia en el expediente que el 11 de febrero del mismo año fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada María Carolina Ameliach Villarroel; las Magistradas Evelyn Marrero Ortíz y B.G.C.S., y el Magistrado Inocencio Figueroa Arizaleta.

El 26 de febrero de 2015 el Presidente de la sociedad mercantil accionante, asistido por el abogado Agustín IBARRA (N° 56.404 de INPREABOGADO), solicitó mediante diligencia que se notifique al Procurador General de la República a los fines de que participe en el acto de resolución y que, asimismo, se fije fecha para tal acto.

Mediante auto del 13 de mayo de 2015 se fijó acto de resolución alternativa de controversia para el día 25 de mayo de 2015 a las 10:00 a.m., en cuya oportunidad se dejó constancia en acta de la comparecencia de la representación de la Procuraduría General de la República, así como del apoderado judicial de la empresa accionante y del Instituto accionado. Se hizo constar igualmente que en el poder otorgado a este último no consta facultad para conciliar, razón por la cual el Magistrado ponente consideró que podía permanecer en dicho acto, sin embargo no podría conciliar. No obstante se autorizó la apertura del acto y, una vez oídas las partes, no se llegó a acuerdo alguno. En ese estado el representante judicial de la sociedad mercantil accionante solicitó que se dejara constancia que es la segunda vez que el abogado de la parte apelante se presenta sin poder con facultad expresa para conciliar, y en tal sentido solicitó que esta Sala proceda a dictar sentencia.

En fecha 28 de mayo de 2015 el apoderado actor presentó escrito ratificando los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación a la apelación y solicitó se dicte sentencia.

Para decidir, esta Sala observa:

I

FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE NULIDAD

En fecha 21 de octubre de 2009 la parte recurrente ejerció recurso de nulidad sobre la base de los siguientes argumentos:

Solicitó la nulidad del acto administrativo de fecha 8 de octubre de 2009 contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000666 emanado del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía mediante el cual se declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto contra la p.a. emanada del C.d.A. del mencionado Instituto Autónomo en fecha 10 de agosto de 2009 y contenida en el oficio signado IAIM-DG-2009-000556.

Asimismo solicitó la anulación del acto administrativo anteriormente señalado y requiere igualmente la anulación de la p.a. suscrita por el Director General del prenombrado Instituto contenido en el oficio signado IAIM-DG-000648 de fecha 27 de agosto de 2009.

Indicó que, “El ente recurrido declaró inadmisible –por supuesta extemporaneidad- el recurso de reconsideración interpuesto (…) en fecha 07 de septiembre de 2009, contra el acto administrativo que resolvió unilateralmente la Renovación del Contrato de Concesión que había suscrito con ella para prestar los servicios de asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros en el aeropuerto de Maiquetía”.

Que “…es importante evidenciar la errónea aplicación que hace el ente recurrido de las disposiciones legales que rigen la notificación de los actos administrativos de efectos particulares, contenidas en los artículos 73 y siguientes de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, pues no es a través de testigos ni de ‘actas’ que se hacen dichas notificaciones, sino mediante la entrega en el domicilio del interesado o sus apoderados del acto en cuestión, y de no ser esto posible, publicar el contenido del referido acto a través de la prensa nacional, lo que NUNCA sucedió en el presente caso”.

Que la situación deviene del oficio signado IAIM-DG-2009-000556 de fecha 10 de agosto de 2009 suscrito por el Director General y Presidente del C.d.A.d.I.A.A.I.d.M., mediante el cual se declaró el incumplimiento contractual de la actora y por ende la recisión unilateral del contrato suscrito con la hoy recurrida.

Que de las cláusulas existentes en el contrato “…se infiere clara y contundentemente que existe un compromiso, una obligación expresa y solemne, contractualmente asumida por el Instituto de no resolver este contrato sin que medie una razón contenida en el mismo, suficientemente justificada y demostrada, para lo cual ambas partes convinieron de mutuo acuerdo someter cualquier divergencia o diferencia de criterio que no pudiere ser resuelto directa y satisfactoriamente entre las partes, A UNA JUNTA DE ARBITRAJE…” (Mayúscula del texto citado).

Que “…no hay dudas que el Contrato de Concesión suscrito con mi representada desde 1996 y renovado en el año 2003, generó a su favor derechos subjetivos, personales y directos para que las diferencias en la ejecución del mismo fueran dirimidas mediante el procedimiento arbitral contractualmente pactado (…) de modo que al acudir a un procedimiento distinto al arbitraje, que por lo demás está plagado de vicios, tal como lo hizo el organismo querellado, es obvio que la P.A. dictada luego de ese `procedimiento’ está viciada de nulidad absoluta de conformidad a lo establecido en el artículo 19.2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, esto es, violación de la cosa juzgada administrativa…”.

Que “…en fecha 31 de marzo de 2009, el C.d.A.d.I.A.I.d.M., en su Reunión Extraordinaria CA-E-02-09, punto de agenda N° 02, Decisión CA-E-025-09, aprobó ‘.la apertura del correspondiente Procedimiento Administrativo Ordinario’...”.

Que el Instituto recurrido en la P.A. mediante la cual acordó resolver el contrato de concesión suscrito con su representada, “…calificó ‘flagrante y comprobado incumplimiento por parte de Aerolink International, S.A.’, a las obligaciones contenidas en el instrumento contractual, específicamente: a) al mantenimiento debido y adecuado a los equipos aeroportuarios de asistencia a aerolíneas (Cláusula Tercera); b) que la empresa no consigna los contratos celebrados con los terceros a los cuales les presta el servicio, ni declara ingresos, ni paga en forma oportuna, dentro de los lapsos previstos, el porcentaje que corresponde al Instituto como contraprestación de la explotación de la actividad otorgada en concesión (Cláusula Quinta); y, c) que la empresa incumplió con las rutinas previstas en los Manuales de operaciones y mantenimiento de los equipos que opera, lo cual constituye un incumplimiento de la cláusula Décima Tercera del contrato…”.

Denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso, alegando que “…el Ente recurrido se limitó a notificarla de la apertura del correspondiente procedimiento administrativo ordinario, (…) lo cual hizo cuando ya había concluido la fase investigativa del proceso, iniciada por la propia Consultoría Jurídica (…) ya que no fue notificada de la investigación instaurada a los fines de constatar o verificar el cabal cumplimiento de las obligaciones asumidas en v.d.C.d.C. suscrito con el organismo, tal como lo ordena el artículo 49 del Texto Constitucional, lo cual vicia de nulidad absoluta el acto recurrido de conformidad a lo establecido en el artículo 19.1 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, en concordancia con el artículo 25 de la Constitución…”.

Que la Administración incurrió en el vicio de falso supuesto “…al confrontar o pretender incardinar los presupuestos de hecho que sustentan la P.A. impugnada, con los fundamentos jurídicos valorados para dictar ese acto administrativo, se advierte que no existe ninguna adecuación entre ellos, pues los hechos alegados y supuestamente probados no son todos ciertos…”.

Que “La Cláusula Vigésima Primera del Contrato de Concesión establece que ‘En todos los casos de declaración de resolución por las causales ya citadas, El Instituto deberá notificar lo conducente a El Concesionario, con noventa (90) días de anticipación por lo menos, a la fecha en que se pretenda ejecutar la medida resolutoria del contrato’ (…) la cual “…fue violada de manera flagrante por el C.d.A., al ordenar que se concedía a la empresa Aerolink International, S.A. cinco (5) días continuos, contados a partir de la fecha en que sea efectivamente notificada de la Rescisión, para entregar, totalmente desocupada, libre de personas y de bienes, las áreas y bienes del dominio público aeroportuario otorgados para el cumplimiento del objeto del contrato resuelto…”.

Que “…solicitan de conformidad a lo dispuesto en el artículo de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, en concordancia con lo establecido en los artículos 588 y 585 del Código de Procedimiento Civil, el otorgamiento de una medida cautelar consistente en la inmediata y urgente suspensión de los efectos de la providencia de ejecución contenida en el referido Oficio IAIM-DG-000648, de fecha 27 de agosto de 2009, cuyos requisitos de procedencia: periculum in mora y fumus bonis iuris, están más que presentes en este caso…”.

Que “…siendo dicha providencia un acto consecuencial de la irrita rescisión del Contrato de Concesión suscrito con mi mandante, es obvio que de resultar esta gananciosa en su pretensión de nulidad del mencionado acto de rescisión, corre el riesgo - por efectos del tiempo transcurrido en el desarrollo del proceso - que quede ilusoria la ejecución de ese fallo, habida cuenta que para ese momento el Instituto querellado habrá ejecutado la providencia de ejecución y generado graves daños a mi representada…” (sic).

Que “…la presunción de buen derecho aparece evidenciada a lo largo de todo este escrito, pues el Contrato de Concesión otorgado a la empresa AEROL1NK INTERNATIONAL, S.A., estaba en plena vigencia y ejecutándose a cabalidad, sin haberse producido nunca una interrupción del servicio concedido, siendo groseros y flagrantes los vicios que afectan las decisiones recurridas, todos de nulidad absoluta, que hacen presumir la justeza en los planteamientos de mi representada y en definitiva el mantenimiento de la Concesión otorgada…” (Mayúsculas del escrito citado).

Finalmente solicitó se declare con lugar el presente recurso de nulidad, y en consecuencia, la nulidad absoluta de los actos administrativos recurridos.

II

SENTENCIA APELADA

En fecha 31 de octubre de 2013 la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictó sentencia N° 2013-1960 mediante la cual declaró con lugar el recurso de nulidad ejercido, con fundamento en lo siguiente:

(...) considera primordial esta Corte determinar si existieron vicios en la notificación que pudieran atentar eventualmente contra el derecho al debido proceso y al derecho a la defensa de la parte actora en la interposición del recurso de reconsideración en sede administrativa.

(...Omissis...)

En el caso de autos, esta Corte evidenció que el acto contra el cual se ejerce el recurso de reconsideración en fecha 7 de septiembre de 2009 -fecha esta no controvertida entre las partes-, lo representa el oficio signado IAIM-DG-2009-000556 de fecha 10 de agosto de 2009 suscrito por el Director General y Presidente del C.d.A.d.I.A.A.I.d.M..

Igualmente, mediante oficio emanado de la misma Dirección en fecha 8 de octubre de 2009 y signado IAIM-DG-2009-000666, se declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto.

Ahora bien, es necesario destacar que la recurrente contaba con un lapso de quince (15) días hábiles establecidos en el artículo 94 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, para ejercer su recurso de reconsideración, contados a partir de la notificación del prenombrado acto contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000556 de fecha 10 de agosto de 2009.

Sin embargo, de este mencionado acto, esta Corte luego de la revisión del expediente judicial y los recaudos administrativos no pudo constatar fehacientemente la fecha y la forma en que el mismo fue efectivamente notificado, ello por cuanto no se verifica de la copia que del mismo se consigna en el expediente, acuse de recibo alguno con la correspondiente firma del representante legal de la empresa afectada o de su apoderado según lo exige el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, asimismo, no se verificó que dicha notificación se haya realizado a través de la publicación de un diario de mayor circulación en la entidad territorial donde la autoridad de la cual emana tenga su sede, ello de conformidad con el articulo 76 eiusdem.

En éste sentido, si bien la parte actora tuvo conocimiento del acto administrativo que afecto sus intereses -prueba de ello es el ejercicio del presente recurso de nulidad-, no puede dejar pasar desapercibido esta Corte que la notificación del mismo adolece de vicios que condujeron al particular a no ejercer oportunamente los recursos en sede administrativa a los cuales tiene derecho, en el presente caso el recurso de reconsideración, siéndole en consecuencia declarado éste inadmisible.

Es por ello, que esta Corte en aplicación de los criterios jurisprudenciales antes referidos, considera que en el presente caso la notificación defectuosa del acto administrativo no logró subsanarse, puesto que el particular no logró ejercer los recursos administrativos legalmente establecidos, dentro del lapso correspondiente; en este sentido procede declarar nulo el acto contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000666 de fecha 8 de octubre de 2009, emanado del Director General y Presidente del C.d.A.d.I.A.A.I.d.M., mediante el cual declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto.

No obstante, si bien la anterior declaratoria de nulidad, en principio, satisface la pretensión del recurrente en cuanto a la solicitud respecto al acto contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000666 de fecha 8 de octubre de 2009, debe advertir esta Corte que la sola decisión que anule este acto administrativo impugnado, basándose en razones procesales o formales no zanjaría en modo alguno la presente controversia, pues no se estaría pronunciando este Órgano Jurisdiccional sobre el tema de fondo cierto, esto es, sobre la legalidad y constitucionalidad del acto contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000556 de fecha 10 de agosto de 2009, mediante el cual se rescindió de manera unilateral el contrato de concesión suscrito entre los hoy recurrente y recurrido.

(...Omissis...)

Así pues, considera pertinente este Órgano Judicial proceder a la revisión de las circunstancias particulares del caso que nos ocupa, a fin de determinar si puede esta Corte resolver sobre el fondo del asunto, esto es respecto del acto contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000556 de fecha 10 de agosto de 2009, y dar así cabal cumplimiento al mandato establecido en los artículos 26 y 257 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, evitando así un nuevo juicio sobre el mismo tema de fondo. Como se señaló, al dejar a un lado la justicia formal, se estaría llenando de contenido el derecho esencial a la tutela judicial efectiva, que en definitiva persigue la búsqueda de la justicia material, en tanto valor supremo del orden jurídico venezolano, consagrado en el artículo 2 de la Constitución. Así se declara.

En este sentido, debe en primer lugar precisarse en detalle el acto administrativo contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000556 de fecha 10 de agosto de 2009, mediante el cual el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía rescindió unilateralmente el denominado “Renovación de Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros”, el cual se resume a continuación:

VISTO

El informe presentado por la Consultoría Jurídica del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en su carácter de sustanciadora del procedimiento administrativo ordinario instruido a la empresa Aerolink International, S.A, sociedad de comercio inscrita en el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda, en fecha 30 de enero de 1.996, bajo el N° 27, Tomo 38-A-Sgdo; en virtud del incumplimiento de las obligaciones previstas en las Cláusulas Tercera, Quinta y Décima Tercera del instrumento denominado Renovación del Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros suscrito en fecha 25 de marzo de 2003.

(…)

Que a los fines de evaluar las circunstancias de hecho observadas por las Direcciones de línea del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía involucradas en la ejecución de las prestaciones de dar relacionadas con la actividad concedida por la vía del contrato de concesión a Aerolink Internacional, SA, fue preciso valorar las disposiciones contractuales contenidas en las cláusulas Décima y Vigésima Primera del instrumento in comento; y en tal sentido, se observó la estipulación referida a que, para la solución de las divergencias, diferencia de criterios, diferendo e incumplimiento de las obligaciones previstas en dicho instrumento, las partes contratantes, previeron la utilización del Arbitraje como medio alternativo.

(…)

Que, ausente como lo está el procedimiento para la aplicación del arbitraje previsto en las [referidas] Cláusulas (…), la viabilidad del mismo es discutible (…).

(…)

Que, a la l.d.m. normativo referido, no existe duda alguna que Aerolink International, SA, conforme a lo convenido en el pertinente contrato de concesión suscrito con el IAIM, presta un servicio público, desarrolla una actividad de utilidad pública nacional, por cuanto opera y administra tal actividad con bienes del Estado afectados al uso público, y que a su vez dicha actividad se enmarca dentro de la actividad principal desarrollada en el Aeropuerto Internacional “S.B.”‘ Maiquetía y, en consecuencia, el ente está obligado a garantizar su buen funcionamiento, ya que de lo contrario perturba la prestación del servicio y de no tomar las medidas pertinentes, interferiría con la actividad típica del control de tráfico aéreo propias, conforme a la competencia del IAIM; servicio al que se le atribuyen las características de un bien destinado a una actividad de interés público, que en este caso, está encargado de administrarse, operarse, repararse y mantenerse a través de tercero, por cuenta de la Administración.

(…)

Que, siendo así, se colige la inaplicabilidad del arbitraje acordado por las partes en las cláusulas Décima y Vigésima Primera del contrato de marras, el cual adolece de procedimiento alguno que pudiere hacerlo viable al asunto que nos ocupa; y habida cuenta de la condición que ostenta el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, como ente de la Administración Pública Descentralizada, cuyas actuaciones se encuentran perfectamente regidas y deben ceñirse al marco legal, donde se prevén los medios idóneos procedimentales para dilucidar cualquier presunto incumplimiento en las obligaciones contractuales, en detrimento del interés colectivo que representa que está obligado a brindar.

(…)

Que, en aplicación de la facultad-deber de autotutela, el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, procedió a efectuar una revisión exhaustiva del instrumento contractual suscrito con Aerolink Internacional, S.A, a los fines de evaluar el cabal cumplimiento de las directrices del mismo toda vez que en su ejecución se encuentra inmersa la prestación del servicio de facilitación aeroportuaria, y como ya se dijo, de utilidad pública, fin último del ente, a tenor de lo establecido en su Ley de Creación; tanto más cuanto, tal como se ha venido afirmando a lo extenso de la presente providencia, la Ley de Aeronáutica Civil consagró, en su Exposición de Motivos, como el bien jurídico tutelado, al conjunto de actividades relativas al transporte aéreo, la navegación aérea.

(…)

Que, las cláusulas exorbitantes implican, incluso, el poder de modificación unilateral de los contratos, cualquiera que fuese la conducta del co-contratante, a fin de permitir la ruptura de un vínculo que se había convertido en contrario a los intereses tutelados por la Administración; siendo así, el IAIM no puede despojarse de las potestades que le son inherentes, en detrimento de sus intereses patrimoniales, y en perjuicio del interés general involucrado en la prestación del servicio público que le compete, y que está siendo prestado a través de la concesionaria Aerolink International, S.A., tanto más cuanto no se trata de resolver diferencias ni divergencias en la ejecución contractual, sino de imputar presuntos incumplimientos a las obligaciones de dar y de hacer asumidas a través del contrato suscrito el 25 de marzo de 2003, fecha anterior a todas las circunstancias de hecho y de derecho que actualmente sirven de marco para proteger la actividad aeroportuaria, considerada como de interés público, general y debe ser desarrollada bajo estrictas medidas que garanticen la seguridad.

(…)

Que, la Dirección de Operaciones del IAIM, a los fines de determinar el cumplimiento de la empresa Aerolink Internacional, S.A, en lo relativo a su obligación de mantener y reparar los equipos aeroportuarios de asistencia a aerolíneas, aeronaves y pasajeros denominados: Plane mates alones (Salones Rodantes); Jet Ways (Puentes Móviles) y Pax Ways (Puentes Móviles) y otros equipos y Vehículos de similar propósito del Aeropuerto ‘S.B.’ de Maiquetía, mediante informes técnicos que rielan (…) manifestó haber observado el deterioro que en los últimos meses han presentado los puentes móviles Pax Way y Jet Way, que se encuentran ubicados en los Terminales nacional e Internacional, deterioro que se ha venido incrementando considerablemente, el cual presuntamente, hasta ese momento, se debe a la falta de mantenimiento preventivo o correctivo, por parte de la empresa AEROLINK INTERNATIONAL, quien es la encargada y responsable de la operación, administración y mantenimiento de los equipos señalados, y en tal sentido, emanó el referido Informe Técnico, con apoyo documental fotográfico, en cual se evidencia que las pasarelas telescópicas fijas ubicadas en los puestos de estacionamientos servidos N°s 1 al 11, ambos inclusive, se encuentran en franco deterioro, tanto en condiciones internas como externas…

Los incumplimientos descritos y verificados mediante el procedimiento administrativo sustanciado, se corroboran en detrimento de los intereses patrimoniales del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, toda vez que la Administración no posee suficientes elementos para certificar fehacientemente el ingreso real que dice haber obtenido Aerolink International, S.A., y en consecuencia, el ente no puede programar las actividades y reinversión de dichas cantidades en el mantenimiento de la infraestructura Aeroportuaria, según lo previsto en la Ley del IAIM; que ocasiona además el desequilibrio económico del contrato en menoscabo del patrimonio del IAIM, el cual debe permanecer resguardado y preservado por sus administradores, con el celo, la diligencia y el cuidado de un buen padre de familia en contravención con lo que al efecto prevén los principios generales que rigen la actividad de la Administración Pública; considerándose comprometidos los intereses patrimoniales del ente, como consecuencia del incumplimiento verificado por parte de Aerolink International, S.A., el cual ni consigna contratos celebrados con los terceros a los cuales les presta el servicio, ni declara ingresos ni paga en forma oportuna, dentro de los lapsos que al efecto prevé Cláusula Quinta, objeto de análisis tal como se evidencia del cuadro-resumen presentado por la Dirección de Administración y Finanzas, cursante en el expediente administrativo, pese a las ventajas que le ofrecía la cláusula respectiva.

(…)

Que, con fundamento a las razones expresadas y de acuerdo a las documentales que constan en el expediente administrativo sustanciado al efecto, la instancia sustanciadora del procedimiento de marras, infirió la existencia y la configuración suficientes elementos para considerar el flagrante y comprobado incumplimiento por parte de Aerolink International, S.A., (…).

(…)

  1. Aprobar en todas y cada de sus partes, el informe presentado por la Consultoría Jurídica del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en su carácter de instructora del procedimiento administrativo sustanciado a la empresa Aerolink International, S.A,, con ocasión a su incumplimiento a las obligaciones contenidas en las Cláusulas Tercera, Quinta y Décima Tercera del instrumento denominado Renovación del Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros, celebrado entre el lAlM y Aerolink International, S.A, en fecha 25 de marzo de 2003.

  2. Declarar la Resolución del instrumento denominado Renovación del Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia.a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros, suscrito en fecha 25 de marzo de 2003 con Aerolink International, SA, (…) en virtud del incumplimiento de las obligaciones previstas en las Cláusulas Tercera, Quinta y Décima Tercera del citado contrato.” (Resaltado de esta Corte).

    De lo parcialmente transcrito, observa esta Corte con total claridad que el mencionado acto fue dictado en ocasión de declarar la resolución unilateral del contrato denominado “Renovación de Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros”, en virtud del supuesto incumplimiento de las obligaciones previstas en las Cláusulas Tercera, Quinta y Décima Tercera del contrato.

    Con relación a ello, se observa que la parte recurrente en el escrito libelar, alegó la transgresión de las cláusulas arbitrales del antes señalado contrato de renovación por parte del Instituto recurrido; en tal sentido precisó que específicamente de las Cláusulas Décima y la Vigésima Primera “se infiere clara y contundentemente que existe un compromiso, una obligación expresa y solemne, contractualmente asumida por el Instituto de no resolver este contrato sin que medie una razón contenida en el mismo, suficientemente justificada y demostrada, para lo cual ambas partes convinieron de mutuo acuerdo someter cualquier divergencia o diferencia de criterios que no pudiere ser resuelto directa y satisfactoriamente entre las partes, A UNA JUNTA DE ARBITRAJE”.

    Aunado a ello, la parte recurrente denuncia: “Más grave aún, en el presente caso es flagrante el vicio que afecta la P.A. ya que la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia de fecha 20 de junio de 2000, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.987, de fecha 06 de julio de 2000 (…), se pronunció sobre la viabilidad del arbitraje en los contratos administrativos”.

    Ante esta situación, esta Corte considera necesario revisar las Cláusulas Décima y Vigésima Primera del Contrato denominado “Renovación de Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros”, el cual corre inserto de los folios ochenta y seis (86) al ciento uno (101) del expediente judicial y las cuales son del tenor siguiente:

    Décima: Tomando en consideración la importante inversión que deberá hacer ‘El Concesionario’ para recuperar y optimizar la operación de los equipos objeto de esta concesión y el largo plazo que implica para este negocio la recuperación del capital invertido, ‘El Instituto’ garantiza a ‘El Concesionario’ la exclusividad de la actividad señalada en la cláusula primera en las instalaciones del Aeropuerto `S.B.´ de Maiquetía. De igual manera, garantiza a ‘El Concesionario’ la estabilidad, ejecución pacífica, continua y de manera ininterrumpida de esta concesión y por lo tanto ‘El Instituto’ no podrá resolver este contrato, sin que medie una razón contenida en el mismo, suficientemente justificada y demostrada, para lo cual ambas partes convienen en someter cualquier divergencia o diferencia de criterios que pudieran surgir durante la ejecución de este contrato, y que no pudiera ser resuelta directa y satisfactoriamente entre las partes a una Junta de Arbitraje constituida por tres (3) miembros, uno designado por cada una de las partes y el tercero designado de común acuerdo por los dos anteriores. Dicha Junta de Arbitraje, constituida de la manera indicada anteriormente, conocerá y decidirá válidamente y en única instancia, sobre cualquier diferendo que pudiera existir entre las partes, y su decisión tomada por mayoría simple, será de obligante cumplimiento para la parte contra quien obre la misma

    .

    Vigésima Primera: En razón de que ‘El Concesionario’ prestará un servicio público en beneficio de los usuarios de los terminales aéreos, `El Instituto´ podrá declarar la resolución de este contrato de concesión, si concurriere taxativamente alguna de las causales siguientes: A) Cuando no constituya o mantenga vigente durante el término de este contrato, las garantías a las cuales se refiere la Cláusula Décima Quinta de este contrato; B) Por incumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas conforme a las cláusulas anteriores y que las mismas no hubieren sido desvirtuadas por `El Concesionario´ durante el proceso de arbitraje. En todos los casos de declaración de resolución por las causales ya citadas, `El Instituto´ deberá notificar lo conducente a `El Concesionario´, con noventa (90) días de anticipación por lo menos, a la fecha en que se pretenda ejecutar la medida resolutoria del contrato

    (...).

    De la cita que antecede, es preciso entender de las mencionadas cláusulas compromisorias contenidas en el contrato de concesión suscrito por la empresa Aerolink International, S.A., y el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, que las partes pactaron de mutuo acuerdo utilizar el arbitraje como mecanismo de solución a las divergencias o diferencias que pudieran surgir durante la ejecución del contrato, mecanismo que constitucionalmente se encuentra previsto en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

    Ante tal situación, debe destacar esta Corte la decisión dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia Nº 568 de fecha 20 de junio de 2000, en la cual se declaró Parcialmente Con Lugar la acción de amparo constitucional interpuesta por los Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil Aerolink Internacional S.A., contra el acto administrativo de fecha 21 de mayo de 1999, emanado del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, que rescindió unilateralmente el Contrato Especial de Concesión Comercial Servicio de Asistencia a Aerolínea. En efecto, la mencionada Sala estableció en dicho fallo -entre otras cosas- lo siguiente:

    …No resulta controvertido la calificación de contrato administrativo, ni la naturaleza de servicio público objeto de la concesión otorgada a la empresa Aerolink Internacional S.A., por parte del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía. (…)

    (…) respecto a la denuncia de violación al debido proceso, por el incumplimiento por parte de la Administración de la vía arbitral prevista en el contrato de concesión, esta Sala observa que la Constitución de 1999, se identifica con los postulados plasmados en la Ley de Arbitraje Comercial, cuando en su artículo 258 dispone lo siguiente:

    (…)

    La eficacia y validez de una cláusula compromisoria estipulada en un contrato administrativo es hoy una cuestión fuera de toda duda, como lo confirma la opinión de nuestra más calificada doctrina (…)

    En ese sentido, expone dice L.F.P. que `lo propio en materia de concesiones administrativas, de conformidad con lo dispuesto en el Decreto-Ley Nro. 138 sobre Concesiones de Obras Públicas y Servicios Públicos Nacionales, cuyo artículo 10 dispone que el Ejecutivo Nacional y el concesionario podrán convenir en que las dudas y controversias que puedan suscitarse con motivo de la interpretación o ejecución del contrato de concesión se decidan por un tribunal arbitral cuya composición, competencia, procedimiento y derecho aplicable serán determinados por las partes´ (…)

    En el presente caso, en el contrato de concesión las partes de mutuo acuerdo decidieron someterse al procedimiento de arbitraje en caso de surgir posibles diferencias en la ejecución del referido contrato de concesión; tal acuerdo quedó plasmado en la Cláusula Décima del contrato.

    Ahora bien, tampoco consta en las actas del expediente la utilización de ese procedimiento por parte de la Administración, dentro de las discrepancias que motivaron la rescisión unilateral del contrato de concesión, por lo cual resulta evidente la violación al debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual como antes quedó anotado ha sido extendido al procedimiento administrativo, y así se declara…

    (...).

    De la transcripción anterior, puede apreciarse que la situación de hecho que originó la pretensión resuelta por la Sala Constitucional en la acción de amparo constitucional, arriba señalada, resulta similar con el caso de marras, pues se desprende que el asunto debatido versa sobre la legalidad del acto administrativo de rescisión del contrato denominado “Contrato Especial de Concesión Comercial Servicio de Asistencia a Aerolínea” suscrito en fecha 15 de febrero de 1996, que contiene igualmente cláusulas arbitrales en caso de surgir posibles diferencias en la ejecución del contrato.

    En tal sentido, esta Corte tomando en consideración lo establecido por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia ut supra, observa que las partes habían pactado en el contrato de concesión someterse al mecanismo de arbitraje a los fines de resolver cualquier discrepancia relacionada con la ejecución de dicho contrato, así como en su resolución.

    Ahora bien, luego de la revisión del expediente judicial y administrativo correspondiente a la presente causa, esta Corte debe mencionar los siguientes documentos aportados, cuyo tracto procedimental conllevó al acto administrativo contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000556 de fecha 10 de agosto de 2009:

    1. Punto de Cuenta signado IAIM-DG-09-165 de fecha 31 de marzo de 2009 donde el C.d.A.d.I.A.A.I.d.M. aprobó la apertura de un procedimiento administrativo a la empresa Aerolink International, S.A. (vid. folios 319 al 321, 2da. pieza del expediente administrativo).

    2. Oficio signado IAIM-CJ-054 de fecha 15 de abril de 2009, suscrito por la Consultora Jurídica del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, dirigido al Presidente de Aerolink Internacional, S.A., mediante el cual le informó de la apertura del procedimiento administrativo (vid. folios 323 al 345, 2da. pieza del expediente administrativo).

    3. Acta de Audiencia Oral de fecha 23 de abril de 2009, suscrita por la Consultora Jurídica del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, celebrada en virtud del presunto incumplimiento por parte de la empresa Aerolink International, S.A., dejando constancia de la incomparecencia de la representación de la mencionada empresa (vid. folio 354, 2da. pieza del expediente administrativo).

    4. Acta de Culminación del Lapso Probatorio de fecha 30 de abril de 2009, suscrita por la Consultora Jurídica del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, dejando constancia de que la representación de la empresa Aerolink International, S.A., consignó escrito constante de siente (7) folios (vid. folio 375, 2da. pieza del expediente administrativo).

    5. Informe de fecha 22 de julio de 2009 suscrito por la Consultora Jurídica del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, dirigido al Director General y al C.d.A.d.I. mediante el cual recomendó la procedencia de la terminación del contrato denominado “Renovación del Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros suscrito en fecha 25 de marzo de 2003” (vid. folios 396 al 446, 2da. pieza del expediente administrativo).

    Visto lo anterior, si bien esta Corte aprecia que se inició un procedimiento administrativo dirigido a la verificación del presunto incumplimiento contractual por parte de la empresa Aerolink International, S.A., no observa este Órgano Jurisdiccional que la Administración haya dado cumplimiento al procedimiento de arbitraje estipulado en las referidas Cláusulas del Contrato, más aun, el acto administrativo que se impugna cita textualmente entre sus consideraciones que “…ausente como lo está el procedimiento para la aplicación del arbitraje previsto en las [referidas] Cláusulas (…), la viabilidad del mismo es discutible…”, y que “… se colige la inaplicabilidad del arbitraje acordado por las partes en las cláusulas Décima y Vigésima Primera del contrato de marras, el cual adolece de procedimiento alguno que pudiere hacerlo viable al asunto que nos ocupa…”.

    Visto lo anterior, considera esta Corte -acogiéndose al criterio emanado de la Sala Constitucional del M.T. de la República- que resulta evidente la violación al debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, devenido en la inaplicación por parte de la Administración del procedimiento de arbitraje, cuando las partes de mutuo acuerdo decidieron someterse al mismo, en caso de surgir posibles diferencias en la ejecución del referido contrato de concesión.

    Determinado lo anterior, esta Corte forzosamente debe declarar la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000556 de fecha 10 de agosto de 2009, mediante el cual se rescindió unilateralmente el contrato de concesión suscrito entre la empresa Aerolink International, S.A. y el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía.

    Asimismo, consecuencialmente debe declararse la nulidad del acto contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000648 de fecha 27 de agosto de 2009, notificado mediante publicación en el diario “Últimas Noticias” en fecha 18 de septiembre de 2009 (vid. folio 102), mediante el cual se informa al presidente de la empresa Aerolink International, S.A., que en virtud del incumplimiento contractual declarado en el mencionado acto contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000556 de fecha 10 de agosto de 2009, se exhortó a la empresa a retirar los bienes y enseres que se encuentren en áreas de dominio público del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía en un término de ocho (8) días. Así se decide”.

    III

    FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIÓN

    Por escrito del 1° de abril de 2014 el apoderado judicial del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía fundamentó el recurso de apelación ejercido, en los siguientes términos:

    Que la sentencia objeto de apelación es nula por cuanto se violentó el principio de exhaustividad ya que estaba en la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en el proceso judicial “situación que no ocurrió en la presente causa puesto que los Jueces Ad quo en su sentencia omite[n] pronunciarse sobre las actas de notificación contenidas en los folios 599 y 600 de[l] expediente administrativo contentivo del procedimiento administrativo de rescisión de contrato especial de concesión de servicios públicos se deja constancia de haber entregado a la ciudadana Imirse Aguilar (...) quien para la fecha se desempeñaba como Gerente de Administración de la sociedad mercantil Aerolink Internacional S.A. y a quien se le había entregado y esta recibido otros actos de notificación del procedimiento administrativo ya señalado como se desprende de los autos del expediente administrativo, quien manifestó no estar autorizada a firmar sin embargo en dichas actas levantadas en fecha 12 de agosto de 2009 se deja constancia de la consignación del oficio original en la oficina de la empresa antes identificada, por lo que considera[n] que se encuentra demostrado que la sociedad mercantil desde dicha fecha estuvo en conocimiento del mencionado acto administrativo por lo que contrario a lo señalado por la sentencia apelada el recurso de reconsideración interpuesto si se encontraba presentado de forma extemporánea (...) y en consecuencia, no procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio signado signado IAIM-DG-2009-000666 de fecha 8 de octubre de 2009, emanado del Director General y Presidente del C.d.A.d.I.A.A.I.d.M., mediante el cual declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto, realizada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia apelada y así solicita[n] sea declarado...” (sic). (Agregado de esta Sala)

    Que, en lo referente a la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio N° IAIM-DG-2009-000556 del 10 de agosto de 2009, mediante el cual se rescindió unilateralmente el contrato de concesión suscrito entre las partes “la motivación referida por la sentencia apelada en cu[a]nto a este punto consider[a] se encuentra vi[ci]ada por ser incongruente”, y alega que “la Corte se fundamenta en razones formales la primera de ellas que [su] representada no aplicó el procedimiento con una Junta Arbitral como lo indica en contenido del contrato de concesión según su interpretación y por otra parte se fundamenta en el señalamiento de que ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 568 de fecha 20 de junio de 2000 en el cual se rescindió unilateralmente el contrato de concesión a la [recurrente] (...) siendo estas las principales razones o fundamentos de la mencionada Corte para declarar con lugar la nulidad del acto ya identificado. Sin embargo, en [su] opinión incurre en falsa suposición al afirmar en su sentencia que la justicia material o resolución del asunto del fondo que lo motiva se ve cumplida con la declaratoria de nulidad sobre la base de que no se cumplió con el procedimiento arbitral pues el verdadero asunto de f[o]ndo planteado es si efectivamente la empresa [recurrente] incumplió o no con sus obligaciones contractuales y puso con negligencia en riesgo la continuidad y seguridad del servicio público prestado en el Instituto (...) que es lo que motiv[ó] la actuación de [su] mandante en virtud de las interrupciones al servicio en las puertas de embarques por deterioro de los equipos entregados para su administración y mantenimiento a la empresa actora en la presente causa, es decir, los motivos de interés público o general en que el servicio que presta el Instituto (...) no se vea afectado (...) ese es el verdadero asunto de fondo que debió entrar a verificar la Corte...” (sic).

    Por otra parte aduce que “la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, utiliza como fundamento de la motivación de su sentencia aquí apelada, el contenido de la decisión de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 568 de fecha 20 de junio de 2000 en el cual se conoció en acción de amparo autónomo de rescisión unilateralmente el contrato de concesión a la sociedad mercantil [recurrente] de que fue declarada parcialmente con lugar, con anterioridad a la que dicha Corte conoció la cual transcribe casi en su totalidad para fundamentar su decisión al limitarse a señalar que se pliega a la motivación de la Sala Constitucional, la cual únicamente dijo que se debió aplicar el procedimiento arbitral, lo cual nos lleva a insistir en este escrito de formalización de apelación en cuanto si la motivación de la Corte expresamente señalada a los efectos de entrar a analizar y conocer de la nulidad de este acto constitutivo fue aplicar la tutela judicial efectiva y aplicar justicia material por encima de la justicia firmal y resolver en definitiva el asunto de fondo debatido por la actuación del Ente Titular del servicio público, es decir, [su] mandante, como es posible con esa finalidad declarada se fundamente una sentencia de amparo autónomo de la Sala Constitucional cuando toda la jurisprudencia desde la entrada en vigencia de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derecho y Garantías Constitucionales hasta nuestros días e[s] conteste y unánime en afirmar que la[s] sentencias de amparo autónomo dictadas por los tribunales únicamente producen ‘cosa juzgada formal’, o lo que es lo mismo no entra a analizar cuestiones de legalidad o de fondo ‘cosa juzgada material’ o justicia material lo cual lo puede analizar ya no el juez de amparo sino el que cono[ce] del asunto planteado en sede ordinari[a], por ende denuncia[n] que en realidad la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es incongruente porque con fundamento en razones de justicia material entra a decidir sobre la nulidad por razones formales sin ni siquiera entrar [a] revisar las razones de interés general que motivaron el acto analizado como es la preservación de la continuidad y eficacia del servicio público en cuestión...” (sic) (Agregado de la Sala).

    Que “del contenido de la sentencia aquí apelada se desprende la nulidad por no haber aplicado el procedimiento arbitral y la consecuencia lógica es que de quedar dicha sentencia firme con tal motivación [su] representada tenga que convocar a la [recurrente] a los efectos de plantear con fundamento en la sentencia precisamente un proceso arbitral con fundamento en las cláusulas contenidas en el contrato de concesión de servicio público suscrito entre ambas lo que conllevaría que eventualmente una vez que dich[o] arbitraje dicte su decisión cualquiera de las partes pueda recurrir ante la jurisdicción contencioso administrativ[a] a solicitar la nulidad de la decisión que los pueda perjudicar en su derechos (caso Aerolink Internacional, S.A.) en la sus atribuciones o competencias de Ente rector del servicio público prestado (caso del Instituto [accionado]) por lo que al no resolver ‘el asunto de fondo’, es decir, al no aplicar verdadera justicia material y entrar a conocer de los motivos que consideró [su] mandante para rescindir el contrato especial de prestación de servicio público a la sociedad mercantil actora, queda latente la posibilidad de volver a acceder y solicitar la tutela judicial efectiva por cualquiera de las partes sobre el mismo asunto de fondo, por lo que a todo evento el fundamento falaz genera una incongruencia en los planteamientos de fondo utilizados por la Corte sentenciadora en primera instancia que generan la nulidad de la sentencia impugnada y así lo solicito formalmente en nombre de [su] representada sea declarado en la presente causa por esta honorable Sala...” (sic) (Agregado de la Sala).

    Finalmente solicitó se declare con lugar la presente apelación y en consecuencia sea anulada la sentencia recurrida.

    En la misma fecha -1° de abril de 2014- la sustituta del Procurador General de la República consignó escrito de “FUNDAMENTACIÓN A LA APELACIÓN”, sobre la base de los siguientes argumentos:

    Que la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo no tomó en consideración el acta levantada en fecha 12 de agosto de 2009 por funcionarios públicos adscritos a la Consultoría Jurídica del Instituto recurrido “sin otorgarle ningún valor jurídico”, ya que “los documentos públicos administrativos por emanar de funcionarios de la Administración Pública, en el ejercicio de sus funciones, persiguen documentar las manifestaciones de voluntad, o de certeza jurídica del órgano o ente administrativo que la emite” y agregó que “la empresa recurrente -Aerolink- tenía conocimiento del procedimiento administrativo instaurado”.

    En cuanto al vicio alegado en el proceso de cosa juzgada, alegó que “se debió tomar en consideración que dicho acto [refiriéndose al de rescisión del contrato] estaba notificado a través del acta levantada a tal efecto por funcionarios públicos de la Consultoría Jurídica del ente, el día 12 de agosto de 2009 y, en consecuencia estaría concediéndole un pleno valor de cierto como un ‘documento público administrativo’, ya que, al NO otorgarle este, privó lo formal sobre lo material, al manifestar que existía un defecto en la notificación”.

    Que, en lo que respecta a la inaplicación del procedimiento de arbitraje pactado por las partes de mutuo acuerdo, expresó que “para la rescisión de un contrato administrativo donde están presentes las llamadas ‘Cláusulas Exorbitantes’, no se requiere acudir a los órganos judiciales, así como tampoco se debe iniciar un procedimiento administrativo cuando dicha rescisión se ha fundamentado -como en el caso de autos- en razones de interés general y no en la falta o incumplimiento del contratante; ya que decide según las necesidades públicas y tomando en consideración razones de mérito o conveniencia (discrecionales) dar concluido un determinado contrato, es decir, nada importa la conducta del administrado sino la situación superior que el ente administrativo deberá juzgar de acuerdo a su razonable y prudente arbitrio”.

    IV

    CONTESTACIÓN A LA FUNDAMENTACIÓN

    En fecha 10 de abril de 2014 el apoderado judicial de la empresa recurrente presentó escrito de contestación a la apelación en los siguientes términos:

    Que el apoderado judicial ejerció el recurso de apelación antes de darse por notificado el ciudadano Procurador General de la República, no dejando transcurrir el lapso de ley que determina el artículo 86 de la Ley que rige sus actuaciones “por lo que se debe considerar dicha apelación, por no hecha”.

    A todo evento sostuvo su rechazo y contradicción al escrito de fundamentación de la apelación de la representación judicial del Instituto accionado, reprodujo el mérito favorable de las actas e instrumentos que constan en el expediente y aseveró que los actos impugnados no fueron notificados en el domicilio de su representada ni de sus apoderados judiciales, tal como establece la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, lo cual los vicia de nulidad absoluta.

    Reitera su denuncia de falso supuesto, pues no es cierto el deterioro masivo de los equipos dados en concesión a su representada.

    Que el Instituto recurrido violentó las cláusulas décima y vigésima primera del contrato de concesión al rescindirlo unilateralmente, desconociendo lo establecido en la sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de julio de 2000, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.987 del 6 de julio de 2000.

    Que su representada en ningún momento incumplió ninguna de las estipulaciones contenidas en el contrato de concesión, por lo que, a su decir, existen indicios de vicio de desviación de poder.

    Que de ser ciertas las imputaciones a su representada, se garantizaba al Instituto con las fianzas de seguro y reaseguro establecidas en el contrato, las cuales nunca fueron ejecutadas.

    Ratificó el mérito favorable del informe consignado en este expediente por la Fiscal Tercera del Ministerio Público ante las Cortes de lo Contencioso Administrativo, así como del informe presentado por esta misma representación judicial ante dicha instancia.

    Finalmente solicitó se declare “Extemporánea la apelación ejercida o sin lugar la misma”.

    V

    ANÁLISIS DEL ASUNTO

    Corresponde a esta Sala Político-Administrativa pronunciarse en torno al recurso de apelación ejercido por la parte recurrida contra la decisión N° 2013-1960 del 31 de octubre de 2013, mediante la cual la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto en el presente caso.

    No obstante de manera previa, debe pronunciarse primeramente acerca del alegato expuesto por la representación judicial de la sociedad mercantil recurrente, mediante el cual solicita la declaratoria de extemporaneidad del recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del Instituto accionado ante la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo.

    En consideración a lo anterior, este Alto Tribunal observa que la apelación interpuesta el 3 de diciembre de 2013 por la representación judicial del Instituto accionado, resultaría ciertamente intempestiva por anticipada, fundamentalmente porque no había transcurrido el plazo a que se refiere el artículo 86 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General de la República.

    Sin embargo es oportuno reiterar el criterio de este M.T. respecto al ejercicio de los medios de defensa, como la apelación, los cuales son perfectamente admisibles cuando son interpuestos de manera anticipada, en resguardo de los artículos 26 y 257 de la Constitución (vid. Sentencia de esta Sala N° 5919, del 13 de octubre de 2005, reiterado entre otras, en decisión N° 0473 del 21 de mayo de 2013 y Nº 00165 del 4 de marzo de 2015).

    Verificada entonces la tempestividad del recurso de apelación ejercido por la representación de la parte recurrida, se impone para la Sala desechar el pedimento de la parte actora en este sentido. Así se determina.

    Una vez resuelto lo anterior esta Sala observa que el primer argumento del recurso de apelación ejercido por el apoderado judicial del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía -también sostenido por la sustituta de la Procuraduría General de la República en el escrito consignado ante esta Alzada- gira en torno a que la sentencia objeto de apelación es nula, por cuanto se violentó el principio de exhaustividad ya que estaba en la obligación de decidir conforme a lo alegado y probado en el proceso judicial “situación que no ocurrió en la presente causa puesto que los Jueces Ad quo en su sentencia omite[n] pronunciarse sobre las actas de notificación contenidas en los folios 599 y 600 de[l] expediente administrativo (...) [donde] se deja constancia de haber entregado a la ciudadana Imirse Aguilar (...) quien para la fecha se desempeñaba como Gerente de Administración de la sociedad mercantil Aerolink Internacional S.A. y a quien se le había entregado y esta recibido otros actos de notificación del procedimiento administrativo ya señalado como se desprende de los autos del expediente administrativo, quien manifestó no estar autorizada a firmar sin embargo en dichas actas levantadas en fecha 12 de agosto de 2009 se deja constancia de la consignación del oficio original en la oficina de la empresa antes identificada, por lo que considera[n] que se encuentra demostrado que la sociedad mercantil desde dicha fecha estuvo en conocimiento del mencionado acto administrativo por lo que contrario a lo señalado por la sentencia apelada el recurso de reconsideración interpuesto si se encontraba presentado de forma extemporánea (...) y en consecuencia, no procede la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio signado signado IAIM-DG-2009-000666 de fecha 8 de octubre de 2009, emanado del Director General y Presidente del C.d.A.d.I.A.A.I.d.M., mediante el cual declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto, realizada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo en la sentencia apelada y así solicita[n] sea declarado...” (sic) (Agregado de esta Sala).

    A los fines de resolver la anterior denuncia es menester indicar que se está en presencia de una infracción al principio de exhaustividad, cuando se incurre en el vicio de incongruencia, el cual se origina cuando no existe la debida correspondencia formal entre lo decidido y las pretensiones y defensas de las partes, manifestándose tal vicio cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio. El primer supuesto constituye la incongruencia positiva, y el segundo la incongruencia negativa, que se verifica cuando la decisión omite el debido pronunciamiento sobre algunos de los alegatos fundamentales pretendidos por las partes en la controversia judicial. (Vid., sentencias de esta Sala N° 1113 del 10 de noviembre de 2010, entre otras, ratificada en los fallos N° 01295 y 01322, de fechas 8 y 9 de octubre de 2014).

    En el presente caso se evidencia claramente que la parte recurrida pretende le sea declarado procedente el alegato de que no hubo vicio en la notificación de la parte actora en sede administrativa, partiendo del hecho de que consta en el expediente administrativo “actas de notificación contenidas en los folios 599 y 600 de[l] expediente administrativo (...) [donde] se deja constancia de haber entregado a la ciudadana Imirse Aguilar (...) quien para la fecha se desempeñaba como Gerente de Administración de la sociedad mercantil Aerolink Internacional S.A. y a quien se le había entregado y esta recibido otros actos de notificación del procedimiento administrativo”, agregando en este punto que dichas actas de notificación fueron levantadas por funcionarios adscritos a la Consultoría Jurídica del Instituto recurrido.

    En este punto es necesario traer a colación lo consagrado en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos referente al procedimiento a seguir a los fines de practicar la notificación de actos administrativos de efectos particulares:

    “Artículo 73. Se notificará a los interesados todo acto administrativo de carácter particular que afecte sus derechos subjetivos o sus intereses legítimos, personales, y directos, debiendo contener la notificación el texto íntegro del acto, e indicar si fuere el caso, los recursos que proceden con expresión de los términos para ejercerlos y de los órganos o tribunales ante los cuales deban interponerse”.

    De igual modo se debe transcribir lo que, al respecto igualmente dispone el artículo 74 eiusdem:

    Artículo 74. Las notificaciones que no llenen todas las menciones señaladas en el artículo anterior se considerarán defectuosas y no producirán ningún efecto

    .

    Como se evidencia, la notificación del acto administrativo sólo producirá efectos, es decir, será eficaz y eficiente, siempre que cumpla con los requisitos establecidos en la normativa citada, lo cual deriva en un medio de garantía que proporciona seguridad jurídica y las herramientas objetivas para que los particulares ejerzan su efectivo derecho a la defensa y al debido proceso”.

    Asimismo los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos consagran lo que a continuación se cita:

    Artículo 75. La notificación se entregará en el domicilio o residencia del interesado o de su apoderado y se exigirá recibo firmado en el cual se dejará constancia de la fecha en que se realiza el acto y del contenido de la notificación, así como del nombre y cédula de identidad de la persona que la reciba…

    .

    Artículo 76. Cuando resulte impracticable la notificación en la forma prescrita en el artículo anterior, se procederá a la publicación del acto en un diario de mayor circulación de la entidad territorial donde la autoridad que conoce del asunto tenga su sede y, en este caso, se entenderá notificado el interesado quince (15) días después de la publicación, circunstancia que se advertirá en forma expresa…

    . (Negritas añadidas)

    En estricto apego a la interpretación de las normas supra citadas, se debe indicar que la notificación de un acto administrativo de carácter particular debe realizarse de forma personal en el domicilio o residencia del interesado o en el de su apoderado judicial, siendo que, en caso de resultar impracticable la notificación de la forma descrita anteriormente, el señalado acto administrativo deberá ser publicado en un diario de los de mayor circulación de la entidad territorial donde se encuentre la autoridad que dictó el acto.

    Precisamente en atención de las referidas normas jurídicas la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo dictaminó, en torno a la forma en que fue notificada la empresa de autos, lo siguiente:

    (...) esta Corte luego de la revisión del expediente judicial y los recaudos administrativos no pudo constatar fehacientemente la fecha y la forma en que el mismo fue efectivamente notificado, ello por cuanto no se verifica de la copia que del mismo se consigna en el expediente, acuse de recibo alguno con la correspondiente firma del representante legal de la empresa afectada o de su apoderado según lo exige el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, asimismo, no se verificó que dicha notificación se haya realizado a través de la publicación de un diario de mayor circulación en la entidad territorial donde la autoridad de la cual emana tenga su sede, ello de conformidad con el articulo 76 eiusdem.

    (...Omissis...)

    Es por ello, que esta Corte en aplicación de los criterios jurisprudenciales antes referidos, considera que en el presente caso la notificación defectuosa del acto administrativo no logró subsanarse, puesto que el particular no logró ejercer los recursos administrativos legalmente establecidos, dentro del lapso correspondiente; en este sentido procede declarar nulo el acto contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000666 de fecha 8 de octubre de 2009, emanado del Director General y Presidente del C.d.A.d.I.A.A.I.d.M., mediante el cual declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto

    . (Énfasis añadido)

    Aunado a lo expresado por la Corte en el fallo apelado, cabe destacar que el Ministerio Público recalcó, en su escrito de informes presentado en primera instancia, que “…de las actas del expediente se evidencia que la administración, una vez dictado el acto administrativo mediante el cual RESUELVE UNILATERALMENTE EL CONTRATO DE CONCESIÓN, contenido en el Oficio IAIM-DG-2009-000556, del 10 de agosto de 2009, pretende notificar a la empresa AEROLINK, haciendo entrega del mismo a la ciudadana IMIRSE AGUILAR, en su carácter de Gerente de Administración, mediante un acta que levanta la Consultoría Jurídica del Instituto Aeropuerto Internacional Maiquetía, en fecha 12 de agosto del mismo año, en la que se deja constancia que dicha ciudadana se negó a recibir la notificación. No obstante, no existe constancia en el expediente de que la notificación haya sido entregada al Presidente de Aerolink o su representante legal, quienes son los llamados a recibir la notificación, de acuerdo con la sentencia parcialmente transcrita” (Énfasis añadido).

    Igualmente destacó el Ministerio Público en aquella oportunidad que “…tampoco consta en el expediente que el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, ante la imposibilidad de practicar la notificación personal, haya procedido a publicación en un diario de mayor circulación como lo establece el artículo 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”, cuestión fácilmente desvirtuable por el Instituto recurrido a través de la consignación en autos de la notificación efectuada en los estrictos términos en que lo consagran las normas antes citadas y la reiterada jurisprudencia de esta Sala (Énfasis añadido).

    De lo anterior se evidencia que, tal como lo dictaminó la Corte, la notificación efectuada a la empresa de autos no cumplió con los extremos exigidos por los artículos 75 y 76 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos -por cuanto no se notificó al Presidente o a los apoderados judiciales, ni se publicó en prensa-. Por tal motivo decaía automáticamente la necesidad de pronunciarse expresamente -aunque sí tomó en consideración lo que argumentó el Ministerio Público respecto a este punto- en torno a las formas en que el Instituto accionado pretendió notificar a la accionante, que además, según expresan, fue en la persona de una trabajadora que no fungía como representante legal de la sociedad mercantil ni su Presidenta, a través de unos funcionarios adscritos a la Consultoría Jurídica, cuando tales formas de notificación en modo alguno se encuentran previstas en el ordenamiento jurídico que rige las actuaciones procedimentales en sede administrativa a las cuales nos estamos refiriendo.

    La Corte Primera sí analizó prolijamente el hecho de que la notificación efectuada a la parte recurrente había resultado ciertamente defectuosa, y siendo que el argumento que alega la parte recurrida sea analizado, no es de relevancia alguna para enervar los efectos de la disconformidad de la actuación de la Administración con respecto a las normas que le eran aplicables, tal omisión de pronunciamiento no tiene ninguna incidencia en el dispositivo del fallo, esta Sala descarta el vicio de incongruencia negativa, y así se determina.

    Seguidamente esta Sala observa que la parte apelante aduce que “la Corte se fundamenta en razones formales la primera de ellas que [su] representada no aplicó el procedimiento con una Junta Arbitral como lo indica el contenido del contrato de concesión según su interpretación y por otra parte se fundamenta en el señalamiento de que ya la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 568 de fecha 20 de junio de 2000 en el cual se rescindió unilateralmente el contrato de concesión a la [recurrente] (...) siendo estas las principales razones o fundamentos de la mencionada Corte para declarar con lugar la nulidad del acto ya identificado. Sin embargo, en [su] opinión incurre en falsa suposición al afirmar en su sentencia que la justicia material o resolución del asunto del fondo que lo motiva se ve cumplida con la declaratoria de nulidad sobre la base de que no se cumplió con el procedimiento arbitral pues el verdadero asunto de f[o]ndo planteado es si efectivamente la empresa [recurrente] incumplió o no con sus obligaciones contractuales y puso con negligencia en riesgo la continuidad y seguridad del servicio público prestado en el Instituto (...) que es lo que motiv[ó] la actuación de [su] mandante en virtud de las interrupciones al servicio en las puertas de embarques por deterioro de los equipos entregados para su administración y mantenimiento a la empresa actora en la presente causa, es decir, los motivos de interés público o general en que el servicio que presta el Instituto (...) no se vea afectado (...) ese es el verdadero asunto de fondo que debió entrar a verificar la Corte...” (sic).

    Ahora bien, de acuerdo a pacífica y reiterada jurisprudencia de esta Sala “el vicio de suposición falsa en las decisiones judiciales se configura, por una parte, cuando el Juez, al dictar un determinado fallo, fundamenta su decisión en hechos inexistentes, falsos o que no guardan la debida vinculación con el o los asuntos objeto de decisión, verificándose de esta forma el denominado falso supuesto de hecho” (Vid. Sentencias números 00183 y 0039 del 14 de febrero de 2008 y 20 de enero de 2010, respectivamente).

    Se ha indicado que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulte de tal entidad, que en caso de no haberse producido, otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido. Por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si esta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo, no sería procedente, por considerarse francamente inútil.

    Además, esta denuncia de suposición falsa requiere de parte del denunciante hacer referencia a los hechos específicos que en su concepto fueron mal o erradamente apreciados, así como identificar los argumentos y material probatorio de cuyo análisis pudiera la alzada concluir que ciertamente hubo un defecto en el análisis realizado por el a quo, por lo que no compete a la alzada examinar argumentos genéricos que implican la revisión íntegra del caso, supliendo una carga que corresponde soportar a la parte afectada. Asimismo, conviene advertir que si bien el vicio de suposición falsa no está previsto expresamente como uno de los supuestos para declarar la nulidad del fallo en el artículo 244 del Código de Procedimiento Civil, puede invocarse en alzada como un vicio de la sentencia (Véase sentencias de esta Sala números 4577, 977 y 649 de fechas 30 de junio de 2005, 13 de junio de 2007 y 6 de junio de 2012, respectivamente).

    Procede entonces esta Sala a verificar si el a quo incurrió en el vicio alegado, para lo cual observa que la Corte, luego de anular el acto contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000666 de fecha 8 de octubre de 2009, emanado del Director General y Presidente del C.d.A.d.I.A.A.I.d.M., mediante el cual declaró inadmisible por extemporáneo el recurso de reconsideración interpuesto -por haberse producido la antes anotada notificación defectuosa del acto administrativo primigenio-, consideró que tal declaratoria no satisfacía las pretensiones de la recurrente, por cuanto no zanjaría en modo alguno la presente controversia de fondo -la legalidad y constitucionalidad del acto contenido en el oficio signado IAIM-DG-2009-000556 de fecha 10 de agosto de 2009, mediante el cual se rescindió el contrato de concesión suscrito-, motivo por el cual procedió a emitir pronunciamiento sobre lo que consideró es el mérito del asunto.

    El punto planteado por la representación judicial de la parte recurrida-apelante ante esta Sala tiene que ver con el hecho de que, a su decir, la Corte debió a.“.m.d. interés público o general en que el servicio que presta el Instituto (...) no se vea afectado (...) ese es el verdadero asunto de fondo que debió entrar a verificar la Corte”, y no acerca de la falta de aplicación del procedimiento arbitral pactado, ya que considera que a.e.ú.p. no resuelve el conflicto de fondo entre las partes.

    En este punto esta Sala, tal como igualmente lo hizo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debe necesariamente tomar en consideración lo resuelto por la Sala Constitucional de este M.T. en sentencia N° 568 dictada el 20 de junio de 2000, cuya publicación fue ordenada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.987 de fecha 6 de julio de 2000, recaída en el caso Aerolink International S.A. contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en la cual precisó que:

    En el presente caso, en el contrato de concesión las partes de mutuo acuerdo decidieron someterse al procedimiento de arbitraje en caso de surgir posibles diferencias en la ejecución del referido contrato de concesión; tal acuerdo quedó plasmado en la Cláusula Décima del contrato.

    Ahora bien, tampoco consta en las actas del expediente la utilización de ese procedimiento por parte de la Administración, dentro de las discrepancias que motivaron la rescisión unilateral del contrato de concesión, por lo cual resulta evidente la violación al debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual como antes quedó anotado ha sido extendido al procedimiento administrativo, y así se declara

    . (Negritas añadidas)

    Es importante mencionar que la anterior decisión se dictó con ocasión a la acción de amparo constitucional ejercida por la misma empresa de autos contra el acto administrativo dictado por el C.d.A.d.I.A.A.I.d.M. mediante el cual declaró la rescisión unilateral del contrato de concesión suscrito con la referida sociedad mercantil, fundamentándose la Administración en los mismos términos en que se basó el acto administrativo impugnado en la presente oportunidad, tratándose pues de un caso de características casi idénticas al caso sub examine, donde las mismas partes celebraron un contrato de concesión en el cual se sometieron a un procedimiento de arbitraje en caso de surgir diferencias en la ejecución del referido contrato, habiendo sido rescindido por el Instituto recurrido sin que hubiera previamente acudido a la utilización del mencionado mecanismo de resolución alternativa de controversia.

    Cabe destacar que de la decisión dictada por la Sala Constitucional se desprende que, tanto el contrato de concesión sobre el cual versó su sentencia (suscrito entre las mismas partes el 15 de febrero de 1996), como el contrato de concesión sobre el cual versa el presente asunto (suscrito entre las partes el 25 de marzo de 2003, del cual la parte accionante alega en su libelo que es una renovación del anteriormente mencionado del año 1996), recaen sobre un mismo objeto, cual es “operar y administrar comercialmente los equipos aeroportuarios de asistencia a aerolíneas, aeronaves y pasajeros conocidos como: Plane Mates (Salones Rodantes); Jet Ways (Puentes Móviles) y Pax Ways (Puentes Móviles) (...) del Aeropuerto ‘S.B.’ de Maiquetía”, de lo cual se evidencia la aplicabilidad del criterio expresado por la mencionada Sala en la referida decisión judicial, al caso que ahora ocupa a esta Sala Político-Administrativa, ya que recae en definitiva sobre la misma concesión.

    Como consecuencia de lo anterior, esta Alzada estima que el a quo no erró en su apreciación de dar prioridad a la aplicación de lo sentado por la Sala Constitucional en la sentencia dictada el 20 de junio de 2000, cuya publicación fue ordenada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 36.987 de fecha 6 de julio de 2000, cuestión que además obstaba para que emitiera pronunciamiento en torno a si la Administración debió o no rescindir el contrato de concesión con base en las razones alegadas en el acto administrativo impugnado.

    De manera tal que, verificándose el incumplimiento del procedimiento arbitral pactado entre las partes -al igual como sucedió en el caso resuelto por la Sala Constitucional-, le estaba vedado al tribunal de la causa entrar a analizar las razones por las cuales se llegó a la rescisión del contrato, ya que ello solo corresponde ser debatido en el mencionado procedimiento de arbitraje, so pena de que el órgano jurisdiccional que se pronuncie acerca de tal punto, obviando que ello debe ser discutido en otra sede, incurriría en el mismo error en que incurrió la Administración al desconocer la existencia y aplicación de dicha cláusula arbitral, previo a rescindir el contrato de concesión.

    Con fundamento en lo anterior, esta Sala desestima el alegato de suposición falsa denunciado, y así se determina.

    La argumentación anterior resulta igualmente válida para desechar el vicio de incongruencia denunciado por la parte apelante, cuando aseveró que “en realidad la sentencia de la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo es incongruente porque con fundamento en razones de justicia material entra a decidir sobre la nulidad por razones formales sin ni siquiera entrar [a] revisar las razones de interés general que motivaron el acto analizado como es la preservación de la continuidad y eficacia del servicio público en cuestión...”, ya que no podía la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo entrar a conocer esas razones de interés general que aducen, por cuanto tal actividad corresponde ser analizada en el procedimiento de arbitraje pactado por ambas partes en el contrato objeto del presente juicio, y así se determina.

    Como corolario de lo anteriormente analizado, y siendo que han sido desestimados los argumentos en los cuales se fundamentó el recurso ejercido en el presente caso, esta Sala declara sin lugar el recurso de apelación incoado por la representación judicial de la parte recurrida, en consecuencia, se confirma el fallo apelado. Así se decide.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos que anteceden, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

  3. SIN LUGAR el recurso de apelación ejercido en fecha 3 de diciembre de 2013 por el apoderado judicial del Instituto recurrido, contra la sentencia N° 2013-1960 del 31 de octubre de 2013, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, mediante la cual declaró con lugar el recurso de nulidad interpuesto conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos por la apoderada judicial de la sociedad mercantil AEROLINK INTERNATIONAL S.A., contra los actos administrativos contenidos en los oficios signados IAIM-DG-2009-000556 de fecha 10 de agosto de 2009, IAIM-DG-2009-000648 de fecha 27 de agosto de 2009, y IAIM-DG-2009-000666 de fecha 8 de octubre de 2009, emanados del Director General y Presidente del C.d.A.d.I.A.I.D.M..

  4. CONFIRMA el fallo apelado.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente a la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los dieciséis (16) días del mes de diciembre del año dos mil quince (2015). Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

    El Presidente - Ponente E.G.R.
    La Vicepresidenta M.C.A.V.
    La Magistrada, E.M.O.
    La Magistrada B.G.C.S. (VOTO SALVADO)
    El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
    La Secretaria, Y.R.M.
    En diecisiete (17) de diciembre del año dos mil quince, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01484.
    La Secretaria, Y.R.M.

    VOTO SALVADO

    Quien suscribe, Magistrada B.G.C.S., consigna su voto salvado al contenido decisorio del presente fallo en los términos siguientes:

    La mayoría sentenciadora declaró sin lugar la apelación ejercida por el INSTITUTO AEROPUERTO INTERNACIONAL DE MAIQUETIA, contra la sentencia Nro. 2013-1960 del 31 de octubre de 2013, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, que a su vez declaró con lugar el recurso contencioso administrativo de nulidad ejercido conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, por la sociedad mercantil AEROLINK INTERNATIONAL S.A., contra los actos administrativos contenidos en los oficios signados IAIM-DG-2009-000556 de fecha 10 de agosto de 2009, IAIM-DG-2009-000648 de fecha 27 de agosto de 2009 y IAIM-DG-2009-000666 de fecha 8 de octubre de 2009, emanados del referido Instituto, a través de los cuales -entre otros aspectos- fue acordada la resolución del “Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros” suscrito en fecha 25 de marzo de 2003, entre las mencionadas partes.

    En tal sentido se advierte, que la mayoría sentenciadora consideró que el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía debió, antes de resolver la mencionada convención contractual, acudir al procedimiento arbitral previsto en su cláusula décima, con base en las razones siguientes:

    (...) El punto planteado por la representación judicial de la parte recurrida-apelante ante esta Sala tiene que ver con el hecho de que, a su decir, la Corte debió a.‘.m.d. interés público o general en que el servicio que presta el Instituto (...) no se vea afectado (...) ese es el verdadero asunto de fondo que debió entrar a verificar la Corte’, y no acerca de la falta de aplicación del procedimiento arbitral pactado, ya que considera que a.e.ú.p. no resuelve el conflicto de fondo entre las partes. En este punto esta Sala, tal como igualmente lo hizo la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo, debe necesariamente tomar en consideración lo resuelto por la Sala Constitucional de este M.T. en sentencia N° 568 dictada el 20 de junio de 2000, cuya publicación fue ordenada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 36.987 de fecha 6 de julio de 2000, recaída en el caso Aerolink International S.A. contra el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en la cual precisó que: ‘En el presente caso, en el contrato de concesión las partes de mutuo acuerdo decidieron someterse al procedimiento de arbitraje en caso de surgir posibles diferencias en la ejecución del referido contrato de concesión; tal acuerdo quedó plasmado en la Cláusula Décima del contrato. Ahora bien, tampoco consta en las actas del expediente la utilización de ese procedimiento por parte de la Administración, dentro de las discrepancias que motivaron la rescisión unilateral del contrato de concesión, por lo cual resulta evidente la violación al debido proceso, conforme al artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual como antes quedó anotado ha sido extendido al procedimiento administrativo (...)’. Es importante mencionar que la anterior decisión se dictó con ocasión a la acción de amparo constitucional ejercida por la misma empresa de autos contra el acto administrativo dictado por el C.d.A.d.I.A.A.I.d.M. mediante el cual declaró la rescisión unilateral del contrato de concesión suscrito con la referida sociedad mercantil, fundamentándose la Administración en los mismos términos en que se basó el acto administrativo impugnado en la presente oportunidad, tratándose pues de un caso de características casi idénticas al caso sub examine, donde las mismas partes celebraron un contrato de concesión en el cual sometieron a un procedimiento de arbitraje en caso de surgir diferencias en la ejecución del referido contrato, habiendo sido rescindido por el Instituto recurrido sin que hubiere previamente acudido a la utilización del mencionado mecanismo de resolución alternativa de controversia. Cabe destacar que de la decisión dictada por la Sala Constitucional se desprende que, tanto el contrato de concesión sobre el cual versó su sentencia (suscrito entre las mismas partes el 15 de febrero de 1996), como el contrato de concesión sobre el cual versa el presente asunto (suscrito entre las partes el 25 de marzo de 2003, del cual la parte accionante alega en su libelo que es una renovación del anteriormente mencionado del año 1996), recaen sobre un mismo objeto, cual es ‘operar y administrar comercialmente los equipos aeroportuarios de asistencia a aerolíneas, aeronaves y pasajeros conocidos como: Plane Mates (Salones Rodantes); Jet Ways (Puentes Móviles) y Pax Ways (Puentes Móviles) (...) del Aeropuerto ‘S.B. de Maiquetía’, de lo cual se evidencia la aplicabilidad del criterio expresado por la mencionada Sala en le referida decisión judicial, al caso que ahora ocupa a esta Sala Político-Administrativa, ya que recae en definitiva sobre la misma concesión. Como consecuencia de lo anterior, esta Alzada estima que el a quo no erró en su apreciación de dar prioridad a la aplicación de lo sentado por la Sala Constitucional en la sentencia dictada el 20 de junio de 2000 (...) cuestión que además obstaba para que emitiera pronunciamiento en torno a si la Administración debió o no rescindir el contrato de concesión con base en las razones alegadas en el acto administrativo impugnado. De manera tal que, verificándose el incumplimiento del procedimiento arbitral pactado entre las partes –al igual como sucedió en el caso resuelto por la Sala Constitucional-, le estaba vedado al tribunal de la causa entrar a analizar las razones por las cuales se llegó a la rescisión del contrato, ya que ello solo corresponde ser debatido en el mencionado procedimiento de arbitraje, so pena de que el órgano jurisdiccional que se pronuncie acerca de tal punto, obviando que ello debe ser discutido en otra sede, incurriría en el mismo error en que incurrió la Administración al desconocer la existencia y aplicación de dicha cláusula arbitral, previo a rescindir el contrato de concesión. Con fundamento en lo anterior, esta Sala desestima el alegato de suposición falsa denunciado (...)

    .

    De manera que para la mayoría sentenciadora, el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía, de considerar que la sociedad mercantil Aerolink International, S.A. incumplió las obligaciones que a su cargo fueron previstas en el contrato de concesión suscrito entre ambas partes, debió someterse al procedimiento de arbitraje, en atención a lo previsto en la Cláusula Décima de dicha convención contractual y muy especialmente en razón de lo decidido por la Sala Constitucional de este M.T., mediante sentencia dictada el 20 de junio de 2000, conclusión que no comparte quien suscribe por las razones siguientes:

    De un examen de las actas que integran el expediente, específicamente de los documentos que la parte actora promoviera junto con la demanda, se advierte que fue consignado un instrumento identificado como “Renovación de Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros” de fecha 25 de marzo de 2003, en cuya cláusula décima se lee:

    Tomando en consideración la importante inversión que deberá hacer ‘El Concesionario’ para recuperar y optimizar la operación de los equipos objeto de esta concesión y el largo plazo que implica para este negocio la recuperación del capital invertido, ‘El Instituto’ garantiza a ‘El Concesionario’ la exclusividad de la actividad señalada en la cláusula primera en las instalaciones del Aeropuerto ‘S.B.’ de Maiquetía. De igual manera, garantiza a ‘El Concesionario’ la estabilidad, ejecución pacífica, continua y de manera ininterrumpida de esta concesión, y por lo tanto ‘El Instituto’ no podrá resolver este contrato, sin que medie una razón contenida en el mismo, suficientemente justificada y demostrada, para lo cual ambas partes convienen en someter cualquier divergencia o diferencia de criterios que pudieran surgir durante la ejecución de este contrato y que no pudiera ser resuelta directa y satisfactoriamente entre las partes a una Junta de Arbitraje constituida por tres (3) miembros, uno designado por cada una de las partes y el tercero designado de común acuerdo por los dos anteriores. Dicha Junta de Arbitraje, constituida de la manera indicada anteriormente, conocerá y decidirá válidamente y en única instancia, sobre cualquier diferendo que pudiera existir entre las partes, y su decisión tomada por mayoría simple, será de obligante cumplimiento para la parte contra quien obre la misma

    .

    Como se observa, si bien habría lugar a considerar -en principio- que en efecto ambas partes del contrato, esto es el Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía y la sociedad mercantil Aerolink International, S.A. acordaron de forma voluntaria, someter “cualquier divergencia o diferencia de criterios que pudieran surgir durante la ejecución [del] contrato y que no pudiera ser resuelta directa y satisfactoriamente (...) a una Junta de Arbitraje”, resulta indispensable tener en cuenta que tal voluntad puede quedar sin efecto, de operar la llamada renuncia tácita, conforme ha sido declarado en reiterada jurisprudencia tanto de esta Sala como de la Sala Constitucional de este M.T., siendo pertinente citar los siguientes ejemplos:

    De esta Sala Político Administrativa

    Fallo Nro. 01209 del 20 de junio de 2001.-

    “(...) La existencia de conductas procesales de las partes en disputa, toda orientadas a una inequívoca, indiscutible y no fraudulenta intención de someterse en arbitraje. Conductas éstas calificables como demostrativas de una incuestionable voluntad de no sometimiento al conocimiento de la jurisdicción ordinaria y, en su lugar, al Laudo Arbitral que los árbitros designados lleguen a emitir. Elementos éstos, de necesario examen, a los fines de determinar si la excepción de arbitraje es o no válida y procedente frente al conocimiento de la jurisdicción ordinaria, para lo cual sería perentorio, a su vez, el análisis de dos situaciones que de forma común, serán decisivas para el aludido examen a que se hace referencia: b´1) La denominada ‘Renuncia Tácita al Arbitraje’, cuando habiéndose demandado en vía judicial, la otra parte una vez apersonada en juicio no haya opuesto en ‘forma: ex ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil’, la cláusula de arbitraje y se someta al conocimiento del tribunal ordinario, bien solicitando la declaratoria sin lugar de la demanda (contestando el fondo de la misma), bien reconviniendo (mutua petición) o habiendo quedado confeso (confesión fícta). También, se considerará como renuncia tácita, aún y cuando, habiéndose opuesto la existencia de una cláusula de arbitraje, dicha advertencia u oposición no haya sido interpuesta en “forma” esto es, mediante el mecanismo procesal adecuado según la legislación especial adjetiva (en nuestro régimen las cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil).En ese sentido, la legislación y la doctrina comparada, no han vacilado en promover la sanción procesal consistente en considerar como una renuncia tácita al compromiso arbitral, a todos aquellos actos procesales encaminados a dar continuidad al conocimiento iniciado por un juez ordinario (...)”.

    De la Sala Constitucional.

    Nro. 1067 del 3 de noviembre de 2010.

    (...) Por otra parte, el segundo aspecto a ser valorado por esta Sala se encuentra vinculado con ‘la existencia de conductas procesales de las partes en disputa, orientadas a una inequívoca, indiscutible y no fraudulenta intención de someterse en arbitraje, para lo cual se califican las actividades u omisiones de una parte en juicio, como elementos demostrativos de una incuestionable voluntad de no sometimiento al conocimiento de la jurisdicción ordinaria y, en su lugar, al Laudo Arbitral que los árbitros designados lleguen a emitir’, para lo cual se analizara la ‘denominada ‘Renuncia Tácita al Arbitraje’ (…). Para ello, es preciso analizar el contenido y alcance del artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado, que señala que: ‘La sumisión tácita resultará, por parte del demandante, del hecho de interponer la demanda y, por parte del demandado, del hecho de realizar en el juicio, personalmente o por medio de apoderado, cualquier acto que no sea proponer la declinatoria de jurisdicción u oponerse a una medida preventiva’. Sobre los supuestos contenidos en el artículo parcialmente transcrito, la jurisprudencia de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha señalado que cuando habiéndose demandado en vía judicial, la otra parte una vez apersonada en juicio no haya opuesto en forma: ex ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil’, la cláusula de arbitraje y se someta al conocimiento del tribunal ordinario, bien solicitando la declaratoria sin lugar de la demanda (contestando el fondo de la misma), bien reconviniendo (mutua petición) o habiendo quedado confeso (confesión fícta) y; que también, se considerará como renuncia tácita, aún y cuando, habiéndose opuesto la existencia de una cláusula de arbitraje, dicha advertencia u oposición no haya sido interpuesta en ‘forma’ esto es, mediante el mecanismo procesal adecuado según la legislación especial adjetiva (en nuestro régimen la cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil), se verifica la denominada ‘Renuncia Tácita al Arbitraje’ (…). La interpretación del artículo 45 de la Ley de Derecho Internacional Privado, cuyo antecedente inmediato se encuentra en el artículo 322 del Convención sobre Derecho Internacional Privado (Código Bustamante), es una actividad que debe desarrollarse en su totalidad, lo cual comporta que la interpretación normativa debe realizarse enmarcada en el sistema global del derecho positivo, para así esclarecer el significado y alcance de las disposiciones legales, cuyo conocimiento es necesario para determinar cuál ha sido la voluntad del legislador (...)En consecuencia, debe tenerse presente que la aplicabilidad de la referida norma se encuentra limitada a la actuación de las partes en juicio y no de actuaciones extra litem, con lo cual la oportunidad y forma para la oposición de la cuestión previa del ordinal 1º del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil o a la respectiva medida cautelar, debe producirse en la oportunidad procesal que en cada caso disponga el ordenamiento adjetivo aplicable, además de responder a los principios y normas rectoras del correspondiente procedimiento (...)

    .

    De manera que al amparo de las premisas contenidas en los pronunciamientos judiciales anteriormente citados, hay lugar a concluir de forma preliminar que respecto al compromiso arbitral contenido en la cláusula décima de la “Renovación de Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros” suscrito entre ambas partes puede operar la renuncia tácita y esta ocurre cuando la demandante interpone ante la jurisdicción ordinaria una acción dirigida a resolver una diferencia o controversia respecto a la convención contractual en la que está contenido el compromiso arbitral y la demandada, al comparecer a dicho proceso judicial, no propone la falta de jurisdicción.

    Hecha la anterior precisión, advierte quien suscribe que la sociedad mercantil Aerolink International, S.A., intentó en fecha 8 de febrero de 2006 acción de amparo en contra del Instituto Aeropuerto Internacional de Maiquetía (proceso del que se conoce por hecho notorio judicial), por la presunta violación de las garantías constitucionales referidas al derecho de defensa, el debido proceso, la propiedad y la libertad económica, todo con ocasión del “Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros”, suscrito en fecha 25 de marzo de 2003, la cual fue declarada sin lugar mediante sentencia dictada por la Sala Constitucional de este M.T.N.. 1658 de fecha 26 de noviembre de 2009.

    Ahora bien, del mencionado fallo interesa destacar el fundamento de la acción de amparo interpuesta por Aerolink International, S.A, y en tal sentido se advierte que se indicó:

    “(...) La acción de amparo constitucional interpuesta por la representación judicial de Aero Link International, S.A., tiene como fundamento los siguientes hechos y alegatos: Comenzó por señalar la parte actora que, el 15 de febrero de 1996, Aero Link International, S.A. suscribió con el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía un contrato de concesión que otorgó la operación y administración comercial de los equipos aeroportuarios de asistencia a aerolíneas y pasajeros conocidos como plane mates, jet ways y pax ways, además de la prestación de los servicios conexos de agua potable, vigilancia, aire acondicionado, seguridad y limpieza, a cambio de la contraprestación establecida en la cláusula quinta del contrato. Señaló que la duración del contrato de concesión era de siete (7) años contados a partir del 15 de febrero de 1996, prorrogables por períodos de igual, menor o mayor término por acuerdo expreso entre las partes. El 25 de marzo de 2003 ambas partes acordaron renovar el contrato de concesión, suscribiendo el instrumento denominado ‘Renovación de Contrato Especial de Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros’, con una duración de quince (15) años computados a partir del 15 de marzo de 2003. La administración del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional y el Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC), dentro del contexto del denominado “Plan Maestro de Modernización de Aeropuertos del País”, procedió a contratar la construcción de diez túneles de embarque y desembarque de pasajeros (jet ways), siete de los cuales serían instalados en el primer trimestre del año 2006 (...) La parte actora denunció la violación del derecho a la defensa y al debido proceso de conformidad con el artículo 49 de la Constitución, por cuanto el Instituto Nacional de Aviación Civil contrató la construcción de diez (10) túneles de embarque para el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional “S.B.” de Maiquetía, con la empresa Airport Systems Jetway Technologies, generando una ‘revocación unilateral de hecho e implícita’ de la Concesión Comercial de Servicios de Asistencia a Aerolíneas, Aeronaves y Pasajeros, suscrita el 15 de febrero de 1996 y renovada el 25 de marzo de 2003. Al respecto, señaló el representante de la accionante, que la Administración con su decisión extinguió, mediante vías de hecho, los términos originales de la concesión comercial otorgada a Aero Link International, S.A (...) En atención a los términos establecidos en el contrato de concesión, cualquier variación, modificación o asunto relacionado con su terminación, no puede ser decidido por la Administración unilateralmente, sino que tales asuntos deben plantearse ante un tribunal arbitral, conforme a lo dispuesto en la Cláusula Décima de la Convención. Alegó que la situación denunciada contraría lo establecido en el artículo 258 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, el cual establece que “… la ley promoverá el arbitraje, la conciliación, la mediación y cualesquiera otros medios alternativos para la solución de los conflictos”. Seguidamente, la parte accionante denunció la violación del derecho a la propiedad y a la libertad económica. (...)”.

    A su vez y de un examen de la referida sentencia, se advierte que respecto a la parte demandada, esto es, el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía -entre otros aspectos- fue señalado lo siguiente:

    (...) Los apoderados judiciales del (...) Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM), ejercieron oposición a la apelación; a tal efecto, dicha representación alegó: En el marco de un proyecto denominado MAGTA (del cual no especificaron en qué consistía), dichos Institutos procedieron a celebrar con la sociedad FMC Techonologies Inc., el 26 de enero de 2007, el contrato número 40.544, bajo la modalidad ‘llave en mano’, para el suministro de diez (10) túneles de embarque, que serían instalados en el Aeropuerto Internacional S.B.. Por tratarse de un contrato ‘llave en mano’ no podía trasladarse la propiedad del bien hasta tanto la obligación pactada no se ejecutara en su totalidad, previéndose solamente la posibilidad del uso temporal por parte de ente contratante con la finalidad de prestar el servicio. Este nuevo contrato no se ha ejecutado en su totalidad, por lo que al momento de celebrarse la audiencia constitucional ante la Corte Segunda de lo Contencioso Administrativo, solamente se habían instalado cinco (5) de los túneles de embarque, lo cual consta en inspección judicial efectuada el 22 de febrero de 2007 (...) En atención a lo anterior, afirmaron que ha quedado demostrado la inexistencia de violación del derecho a la defensa y al debido proceso al no haberse rescindido la concesión, teniendo el operador plena libertad económica; asimismo, señalaron que no existe violación del derecho de propiedad ‘pues los equipos no le pertenecen al operador ni siquiera en la actualidad le pertenecen al Inac’ y la parte actora se encuentra manejándolos por la vía de la concesión que le otorgó el Instituto Autónomo del Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM) (...)

    .

    Por otra parte y con relación al fondo del asunto controvertido, se advierte que la Sala Constitucional declaró:

    (...) Luego de a.l.p.a. descritas, es evidente para esta Sala que no está probado el segundo de los requisitos de procedencia exigidos para este particular tipo de acción de amparo constitucional contra amenazas, en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, cual es el de la inminencia de la amenaza, esto es, que ‘está por suceder prontamente, lo cual implica un fundado temor de que se cause un mal pronto a ocurrir, esto es, que el acto, hecho u omisión que va a generar tal amenaza inminente debe ya existir o al menos, estar pronto a materializarse’. En ese orden de ideas, observa la Sala que el objeto del contrato de concesión suscrito entre el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía (IAAIM) y Aero Link International S.A., está dirigido a la administración y operación de equipos aeroportuarios de asistencia a aerolíneas y pasajeros conocidos como Plane Mates, Jet Ways y Pax Ways; mientras que el contrato suscrito entre el Instituto Nacional de Aviación Civil (INAC) y FMC Airport Systems, Jetway tiene por objeto la instalación ‘llave en mano’ de diez (10) túneles de embarque nuevos en las instalaciones del Aeropuerto Internacional de Maiquetía y su mantenimiento preventivo durante tres (3) años, como parte del cumplimiento de la garantía exigida en ese contrato. Efectivamente, al constatar esta Sala que los contratos en cuestión difieren en su objeto, mal puede alegarse una amenaza de desconocimiento del primero de los descritos por parte de los entes denunciados como supuestos agraviantes. De otro lado observa esta Sala que, en ejecución de los referidos contratos, los túneles de embarque fueron instalados y entregados formalmente a Aero Link International S.A., a quien, además, se le autorizó expresamente para operarlos y administrarlos. Igualmente aprecia esta Sala que, de la inspección extrajudicial evacuada en presencia de las partes, se constató que el personal de Aero Link International S.A. opera los referidos túneles de embarque. Finalmente se observa que el personal de Aero Link International S.A. recibió el entrenamiento necesario para operar los referidos equipos por parte de la empresa que los instaló. En definitiva, no encuentra esta Sala que esté probada la inminencia de la amenaza temida de violación de derechos constitucionales pues, se insiste, no existen elementos fácticos que permitan concluir que a Aero Link International S.A. le fuere revocado de manera subrepticia el contrato de concesión celebrado con el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, respecto de la operación y administración de diez (10) túneles de embarque que fueron instalados en el mencionado Aeropuerto, motivo por el cual, se declara sin lugar la apelación intentada y se confirma la declaratoria sin lugar de la acción de amparo propuesta (...)

    .

    Conforme se aprecia de las precedentes consideraciones, muy especialmente del contenido de la sentencia Nro. 1658 de fecha 26 de noviembre de 2009 dictada por la Sala Constitucional de este M.T., se desprenden los siguientes aspectos:

    1) Con base en el contrato de concesión suscrito el 25 de marzo de 2003, entre el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía y la empresa Aerolink International, S.A., esta última, el 8 de febrero de 2006 intentó acción de amparo constitucional por la presunta violación (por parte del referido Instituto) de las garantías constitucionales referidas al derecho de defensa, el debido proceso, la propiedad y la libertad económica.

    2) Que entre las razones esgrimidas en sustento de la referida acción de amparo constitucional la empresa Aerolink International, S.A., expresamente señaló: “En atención a los términos establecidos en el contrato de concesión, cualquier variación, modificación o asunto relacionado con su terminación, no puede ser decidido por la Administración unilateralmente, sino que tales asuntos deben plantearse ante un tribunal arbitral, conforme a lo dispuesto en la Cláusula Décima de la Convención”.

    3) Que el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, en la oportunidad de ejercer su derecho de defensa respecto al amparo constitucional ejercido en su contra, en ningún momento hizo valer la cláusula décima del contrato de concesión suscrito el 25 de marzo de 2003, referida al procedimiento arbitral. Por el contrario, procedió a rebatir la veracidad de los argumentos en sustento de los cuales fue planteada la mencionada acción.

    4) Que la Sala Constitucional, procedió a resolver el mérito del asunto sin referirse en modo alguno a la cláusula décima del contrato concesión suscrito el 25 de marzo de 2003, contentiva del compromiso arbitral.

    Como se advierte, la empresa Aerolink International, S.A., con base en la misma convención contractual que fue objeto de análisis por la mayoría sentenciadora en el caso y no obstante haber hecho expresa referencia a la cláusula arbitral contenida en el mismo (décima), acudió ante un órgano perteneciente al Poder Judicial (Sala Constitucional de este M.T.), por la presunta lesión de varios de sus derechos constitucionales por parte del Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía y este último, en la oportunidad de ejercer su derecho de defensa respecto a la mencionada acción, no hizo valer el referido compromiso arbitral, lo cual indudablemente representa (conforme a los criterios jurisprudenciales antes citados), que se configuraron los presupuestos necesarios para considerar que operó la renuncia tácita al arbitraje.

    Ahora bien, hecha la anterior precisión, correspondería establecer cómo se proyecta la anterior conclusión, respecto al nuevo proceso judicial que involucra a la empresa Aerolink International, S.A. y al Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, con ocasión del cual la mayoría sentenciadora declaró sin lugar la apelación ejercida por este último contra la sentencia definitiva Nro. 2013-1960 de fecha 31 de octubre de 2013, dictada por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo y en tal sentido son pertinentes las siguientes precisiones:

    Parte del basamento argumental que utilizó la mayoría sentenciadora para arribar a la conclusión que se objeta, fue el siguiente:

    (...) Es importante mencionar que la anterior decisión se dictó con ocasión a la acción de amparo constitucional ejercida por la misma empresa de autos contra el acto administrativo dictado por el C.d.A.d.I.A.A.I.d.M. mediante el cual declaró la rescisión unilateral del contrato de concesión suscrito con la referida sociedad mercantil, fundamentándose la Administración en los mismos términos en que se basó el acto administrativo impugnado en la presente oportunidad, tratándose pues de un caso de características casi idénticas al caso sub examine, donde las mismas partes celebraron un contrato de concesión en el cual sometieron a un procedimiento de arbitraje en caso de surgir diferencias en la ejecución del referido contrato, habiendo sido rescindido por el Instituto recurrido sin que hubiere previamente acudido a la utilización del mencionado mecanismo de resolución alternativa de controversia. Cabe destacar que de la decisión dictada por la Sala Constitucional se desprende que, tanto el contrato de concesión sobre el cual versó su sentencia (suscrito entre las mismas partes el 15 de febrero de 1996), como el contrato de concesión sobre el cual versa el presente asunto (suscrito el 25 de marzo de 2003, del cual la parte accionante alega en su libelo que es una renovación del anteriormente mencionado), recaen sobre un mismo objeto, cual es ‘operar y administrar comercialmente los equipos aeroportuarios de asistencia a aerolíneas, aeronaves y pasajeros conocidos como: Plane Mates (Salones Rodantes); Jet Ways (Puentes Móviles) y Pax Ways (Puentes Móviles) (...) del Aeropuerto ‘S.B. de Maiquetía’, de lo cual se evidencia la aplicabilidad del criterio expresado por la mencionada Sala en le referida decisión judicial, al caso que ahora ocupa a esta Sala Político-Administrativa, ya que recae en definitiva sobre la misma concesión (...)

    .

    Conforme se aprecia de la anterior cita, la mayoría sentenciadora expresamente destacó los elementos de identidad entre las dos causas a las que se hizo alusión, esto es, se trata de un controversia entre Aerolink International, S.A. y el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía, con ocasión del mismo contrato de concesión en cuya cláusula décima fue previsto el procedimiento arbitral.

    Siendo así y teniendo por base el argumento propuesto por la mayoría sentenciadora (mismas partes e idéntica convención), en consecuencia, quien disiente considera que la renuncia tácita al arbitraje anteriormente advertida (que ocurrió con ocasión del proceso judicial atendido por la Sala Constitucional, decidido a través de sentencia Nro. 1658 de fecha 26 de noviembre de 2009) indefectiblemente se proyecta sobre las controversias que a partir de ese momento surgieran entre el Instituto Autónomo Aeropuerto Internacional de Maiquetía y la empresa Aerolink International, S.A., lo contrario sería suponer que esta última, puede hacer valer la cláusula arbitral a su conveniencia y absoluta discreción.

    Por lo tanto y con base en las anteriores razones, quien disiente considera que respecto al contrato de concesión suscrito entre las partes en fecha 25 de marzo de 2003, la cláusula arbitral quedó sin efecto, al haber ocurrido la renuncia tácita al arbitraje y en tal virtud, ya no hay lugar a exigir su cumplimiento, en razón de lo cual las controversias que surjan entre las partes respecto a la mencionada convención contractual deben ser sustanciadas y decididas por el Poder Judicial.

    En los términos expuestos, queda expresado el voto salvado.

    Fecha ut supra.

    El Presidente - Ponente E.G.R.
    La Vicepresidenta M.C.A.V.
    La Magistrada, E.M.O.
    La Magistrada B.G.C.S. (VOTO SALVADO)
    El Magistrado INOCENCIO FIGUEROA ARIZALETA
    La Secretaria, Y.R.M.