Decisión de Juzgado Superior Primero en lo Laboral de Miranda, de 20 de Noviembre de 2014

Fecha de Resolución20 de Noviembre de 2014
EmisorJuzgado Superior Primero en lo Laboral
Número de Expediente14-2193
PonenteAdolfo Hamdan Gonzalez
ProcedimientoRecurso De Nulidad

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO DEL TRABAJO DE LA

CIRCUNSCRIPCION JUIDICIAL DEL ESTADO MIRANDA, LOS TEQUES.

AÑOS 204° y 155°

SENTENCIA DE MERITO

PARTE RECURRENTE EN

NULIDAD: INSTITUTO AUTONOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA. Creado por Ley dictada por el C.L.d.E.M. en fecha 27 de diciembre de 2000, publicada en Gaceta Oficial del Estado Miranda en fecha 28 de diciembre de 2000.-

APODERADOS JUDICIALES

DEL RECURRENTE: Abogados M.A.E.G., G.A.G., Y.R.M.E., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro. 41.902, 91.661, 96.778 respectivamente,

ABOGADOS DE LA

PROCURADURÍA

GENERAL DE LA

REPÚBLICA : Abogados C.O.G., I.S.A.C., J.M.F.B., C.S., M.A.F., R.E.M., A.D.V.D., G.A.S., J.C.Z., M.J.I., P.M., A.M.F.C., SUSANA DOBARRO OCHOA, ZAYMARA A.B., A.L.M. y A.L.C.P., venezolanos, mayores de edad, abogados en ejercicio e inscritos en el Inpreabogado bajo los Nro. 117.247, 143.297, 123.261, 131.826, 117.117, 70.963, 42.685, 68.903, 96.017, 46.875, 73.117, 142.537, 87.335, 123.272, 44.306 y 103.214, respectivamente.-

ENTE EMISOR DEL ACTO

ADMINISTRATIVO: INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

TERCERO INTERESADO: Ciudadano E.J.V.P., venezolano, mayor de edad y titular de la Cedula de Identidad Nº 14.155.175.

OBJETO DEL RECURSO: NULIDAD DE ACTO ADMINISTRATIVO DE EFECTOS PARTICULARES Nro. Nº 064-2013, de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por la Inspectoria del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.-.

EXPEDIENTE No. 14-2193

ANTECEDENTES

Han subido a esta alzada las presentes actuaciones, en virtud de la apelación interpuesta, por la representación judicial de la parte recurrente y la representación de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda abogadas Y.R.M.E. y C.S., inscritas en el Inpreabogado bajo los Nº 96.778 y 131.826, contra la decisión de fecha 15 de Julio de 2.014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en los Teques, quien declaró sin lugar el Recurso de Nulidad ejercido contra la decisión contenida en la P.A. Nº 064-2013 de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por la Inspectoria del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, quien declaro con lugar la solicitud de Reenganche y Restitución de los derechos laborales, interpuesta por el ciudadano E.J.V.P., titular de la Cedula de Identidad Nº 14.155.175, contra el INSTITUTO AUTONOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA.

La parte recurrente en apelación, presentaron la apelación en fecha 18 de julio de 2.014, por lo que conforme a la reiterada doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, se considera que dicho recurso se interpuso en tiempo hábil, y así se establece. .-

Esta alzada considera necesario hacer un recuento cronológico del iter procesal desde primera instancia hasta el conocimiento del presente expediente en este juzgado superior, lo cual se hace de la siguiente forma:

En fecha 17 de febrero de 2014, los apoderados judiciales del recurrente interpusieron Recurso de Nulidad conjuntamente con medida cautelar de suspensión de efectos, contra la P.A.N.. 061-2013 de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por la Inspectoria del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda.-

En fecha 19 de febrero de 2014, se da por recibida la solicitud cuyo conocimiento correspondió al Juzgado Tercero de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en los Teques.

El 24 de febrero de 2014, el Juez de Juicio dicta auto mediante el cual se admitió el presente recurso y se ordenó la notificación de la INSPECTORIA DEL TRABAJO DEL MUNICIPIO GUAICAIPURO DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA, EL PROCURADOR GENERAL DE LA REPUBLICA, EL FISCAL GENERAL DE LA REPUBLICA y del beneficiario del acto administrativo recurrido E.J.V.P..-

En fecha 07 de marzo 2014, El Juez de Juicio dicta auto mediante el cual se declara Improcedente la solicitud de suspensión de efectos solicitada por la recurrente.

En fecha 14 de marzo de 2014, la parte recurrente apela de la negativa de admisión de la medida preventiva.-

En fecha 07 de marzo de 2014, el apoderado judicial de la parte recurrente apela de la decisión dictada por este Tribunal en fecha 26 de febrero de 2014.-

En fecha 17 de marzo de 2014, el Juez de Juicio dicta auto mediante el cual se escucha, en un solo efecto, la apelación interpuesta por la parte recurrente.-

En fecha 23 de Abril de 2014, el Juez de Juicio dicta auto informando de la notificación de las partes y fija fecha 13 de mayo de 2.014 para la celebración de la Audiencia de Juicio

En fecha 12 de Mayo de 2014, el Tribunal Superior decide revocar la decisión del Juez de Juicio con respecto a la medida preventiva y declara con lugar la suspensión de efectos del acto administrativo

En fecha 13 de Mayo de 2014, de conformidad con lo establecido en el artículo 82 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se celebró la audiencia de juicio, con la presencia de la abogado Y.R.M.E. en su condición de apoderado judicial de la parte recurrente, asistió el beneficiario del acto administrativo E.J.V.P. asistido del abogado C.H., compareció la abogada C.S., en su condición de apoderada judicial de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda, el abogado L.V. en su condición de Fiscal del Ministerio Publico y del abogado HOUWERD HERNANDEZ en su carácter de abogado sustituto de la Procuraduría General de la República, por último se dejó constancia de la comparecencia del Inspector del Trabajo del Municipio Guaicaipuro.- Asimismo las partes promovieron pruebas.

En fecha 19 de Mayo de 2.014 se providenciaron las pruebas promovidas.

En fecha 21 de mayo de 2.014, la parte recurrente presente escrito de informes

En fecha 23 de mayo de 2.014, la representación del Ministerio Público consigna su opinión.

En fecha 15 de Julio de 2.014, se dictó sentencia declarándose sin lugar el Recurso de Nulidad.

En fecha 18 de julio de 2.014 la representación de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda y la representación del cuerpo de bomberos recurrentes apelan de la decisión

En fecha 11 de agosto de 2.014, diligencia alguacilazgo sobre la notificación a la Procuraduría General de la República.

En fecha 18 de septiembre de 2.014 se oyen las apelaciones en ambos efectos; y se remite el expediente al Superior.

En fecha 22 de septiembre de 2.014, es recibido el expediente por esta superioridad

En fecha 07 de Octubre de 2.014, la representación judicial de la parte recurrente en nulidad consigna escrito de fundamentación de la apelación.

En fecha 9 de Octubre de 2.014 este Juzgado Superior dicta auto declarando que a partir de esta fecha inclusive comienza a correr el lapso de contestación de la apelación.

En fecha 16 de Octubre de 2.014 este Juzgado Superior dicta auto fijando el lapso de 30 días de despacho para dictar sentencia, lo cual hace a continuación.

CONTENIDO DEL PROCESO

DEL ACTO ADMINISTRATIVO OBJETO DEL RECURSO

El recurso de nulidad va dirigido a anular el acto administrativo, dictado por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, contenido en la P.A. Nº 064-2013 de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por la Inspectoria del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, quien declaro con lugar la solicitud de Reenganche y Restitución de los derechos laborales, interpuesta por el ciudadano E.J.V.P., titular de la Cedula de Identidad Nº 14.155.175, contra el INSTITUTO AUTONOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA.

DE LA DECISION RECURRIDA

En fecha 15 de Julio de 2.014 el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en los Teques, dictó sentencia fundamentada según el extracto que textualmente se transcribe:

En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala “(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961”, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.

Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)”.

En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera “De los Concursos, Exámenes y Pruebas”, Capítulo I “Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa”, Título IV “Del Sistema de Administración de Personal”, Segunda Parte “De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional”, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley el Estatuto de la Función Pública.

Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía “La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.

A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del PuebloGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de elegibilidad.

En caso contrario, podrán los funcionarios que ocupen dichos cargos que no ostenten tal condición, en virtud de haber ingresado a la Administración Pública con posterioridad a la entrada en vigencia del Texto Constitucional, ejercer las acciones judiciales que tengan a bien interponer para solventar la omisión en la convocatoria de un concurso público a dicho cargo, con la finalidad de regularizar la relación de empleo público de una manera eficaz e idónea en protección de los derechos constitucionales de los funcionarios.

La Sala Constitucional haciendo un análisis del artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, dejó establecido que “(…) En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública)….” En consideración a lo señalado se aprecia que el constituyente consagró una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo que en la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo, por tanto a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos impretermitible para el ejercicio del cargo. Ello para evitar, como en el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera, por lo que el referido artículo 146 Constitucional resolvió el problema y en tal sentido “zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961, cuando se preveía por ejemplo el ingreso de los contratados como una forma irregular de acceder a la carrera cuando el contratado ejercía el cargo más allá del período de prueba sin haber sido evaluado, ya que al ejercer el contratado un cargo de los regulados por la ley, en las mismas condiciones que los funcionarios regulares, existía una simulación de tal contrato, concurriendo una propia y real relación de empleo público, sometida a la legislación funcionarial.” (Sentencia N° 660/2006 de fecha 30 de marzo de 2006).-

Ahora bien, en el caso sub examine se observa del expediente administrativo y las actas que corren insertas en el presente expediente, que el ciudadano E.J.V.P., beneficiario de la p.a. objeto del presente recurso de nulidad, no consta documento alguno mediante el cual se desprende que haya ingresado mediante concurso público razón por la cual este sentenciador concluye que dicho ciudadano no goza de la condición de funcionario público, pues no se evidencia de auto que haya participado en concurso alguno que se hiciere acreedor de la calidad y condición de funcionario público, mas aun cuando para la fecha de su ingreso ya se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la cual exige la celebración del concurso para el ingreso a la carrera, lo que no ocurrió en el presente caso, razón por la cual dicho ciudadano no se encuentra amparado por el régimen aplicable a los funcionarios públicos previsto en la Ley del Estatuto de de la Función Pública. Así se decide.-

Por otra parte, señala el recurrente que el ciudadano E.J.V.P., desempeñaba el cargo de bombero desde el 16 de octubre de 2000, con el objeto de señalar que dicho ciudadano es funcionario público por estar amparado por las leyes que rigen la materia Bomberil. Siendo así, cabe destacar que el C.L.d.E.M., en fecha 27 de diciembre de 2000, sancionó la “Ley de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda” que establece en su artículo 1º el objeto el cual es “la creación de dicho Instituto Autónomo, la regulación del servicio que prestara, así como la organización y funcionamiento del mismo”. Con respecto al ingreso en dicho Instituto establece el artículo 72 los siguientes requisitos:

  1. Poseer titulo de bombero expedido por una escuela de formación profesional debidamente autorizada.

  2. Registrar el titulo correspondiente en una oficina de Registro Público.

  3. Tener edad comprendida entre 18 y 25 años.

  4. Someterse a los exámenes físicos, médicos y psicológicos y obtener resultados satisfactorio.

  5. Presentar constancia de inscripción en el Servicio Militar obligatorio.

    En cuanto a los requisitos para el funcionamiento de la Escuela de Formación de Bomberos Profesionales, el parágrafo primero del artículo 68 establece que dicha Escuela deberá estar inscrita en el Ministerio de Educación Cultura y Deportes.

    En este mismo orden es pertinente señalar lo establecido en los artículos 50 y 51 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, publica en fecha 28 de noviembre de 2001, establecen lo siguiente:

    Requisitos

    ARTICULO 50. Para ejercer en la República la profesión de Bombero o Bombera, se requiere:

    1. Poseer título de Bombero o Bombera expedido por un Instituto de Formación Profesional, debidamente autorizado.

    2. Registrar el título correspondiente en las Oficinas Públicas que establezcan las leyes.

    3. Cumplir con las demás disposiciones contenidas al efecto en este Decreto Ley y demás leyes aplicables.

    Los requisitos para la categoría de bombero o bombera asimilado, serán establecidos en el Reglamento respectivo.

    Título de Bombero o Bombera

    Artículo 51. El título de Bombero o Bombera es la certificación legal expedida por un Instituto de Formación Profesional de Bomberos y Bomberas que garantice el ejercicio de la profesión en el área respectiva, conforme a las especialidades señaladas en este Decreto Ley.

    La primera norma establece los requisitos para ejercer la profesión de bombero que en su numeral 1º que deberá poseer el titulo de bombero expedido por un Instituto de Formación Profesional, debidamente autorizado; y la segunda señala que dicho título es la certificación legal expedido el Instituto de Formación Profesional debidamente autorizado.-

    Sobre el particular este sentenciador observa que de las actas procesales contenidas en el expediente administrativo llevado por la Inspectoría del Trabajo no consta el titulo de bombero del ciudadano E.J.V.P., expedido por dicha escuela. Igualmente que dicha escuela no es una institución de educación universitaria por tal motivo no está autorizada para emitir titulaciones a nivel universitario y no aparece en el de Instituciones y Programas, según se evidencia de comunicación de fecha 04-07-2013, remitida por la Oficina de Consultoría Jurídica de la Dirección General de Supervisión y Seguimiento de Instituciones de Educación Superior del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior (folio 137). Asimismo que dicho instituto no se encuentra registrado ni inscrito por lo que no tiene autorización ni permiso para funcionar como plantel, cátedra o para impartir servicios educativos privados, así como no tiene autorización ni permiso de funcionamiento, tal como consta de oficio de fecha 28 de julio de 2013, remitido por la Zona Educativa del Estado Bolivariano de Miranda (folio 157). El incumplimiento de tales requisitos contraviene lo establece en el parágrafo primero del artículo 68 de la referida ley de creación, y el articulo 50 y 51 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, por tal motivo y en consideración de lo señalado el ciudadano E.J.V.P., no ostenta la titularidad de bombero profesional y como consecuencia de ello no puede ser funcionario público, aunado al hecho de no haber concursado para obtener el cargo de funcionario público. En fundamento a los planteamientos expuestos este Tribunal declara improcedente el vicio denunciado por el recurrente de incompetencia manifiesta de la Inspectoría del Trabajo para conocer de la solicitud de reenganche y pago de salarios caído interpuesto por el referido ciudadano y en consecuencia dicha Inspectoría del Trabajo es competente por conocer como en efecto conoció y se pronuncio sobre dicha solicitud. Así se decide.-

    Con respecto al vicio de falso supuesto de hecho delatado por el recurrente, fundamenta que el ciudadano E.J.V.P., no fue su trabajador ni fue despedido, por cuanto fue un funcionario público designado por un acto administrativo y destituido por un acto administrativo previo al procedimiento administrativo disciplinario, de conformidad con lo establecido en el artículo 96 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, por lo tanto la Inspectoría del Trabajo incurrió en el vicio de falso supuesto de hecho al pronunciarse que el señalado funcionario había sostenido una relación de trabajo con dicho organismo cuando lo cierto fue que tuvo una relación funcionarial estatutaria, guardando silencio la Inspectoría del Trabajo sobre pruebas que resultaban determinantes para demostrar el carácter de funcionario público al ser nombrado mediante acto administrativo Bombero, el cual no fue apreciado por la Inspectoría para resolver el caso el cual demuestra el vinculo funcionarial-estatutario del referido ciudadano.-

    Cabe destacar que para configurarse el referido vicio delatado es necesario hacer referencia a la sentencia Nº 01507, de fecha 08 de junio de 2006 dictada por la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, que sobre el particular señala:

    El vicio de “falso supuesto” que afecta la validez de los actos administrativos, se configura cuando la Administración al dictar un acto, fundamenta su decisión en hechos, acontecimientos o situaciones que no ocurrieron u ocurrieron de manera distinta a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar. Es así como el falso supuesto se presenta cuando el acto recurrido descansa sobre falsos hechos –falso supuesto de hecho- o bajo un erróneo sustento jurídico –falso supuesto de derecho (…).

    (…) conforme lo ha sostenido la doctrina de este Alto Tribunal, tiene que estar referido forzosamente a un hecho positivo y concreto establecido falsa e inexactamente por el Juez en su sentencia a causa de un error de percepción, y cuya inexistencia resulta de actas o instrumentos del expediente mismo.

    Asimismo, se ha dicho que para la procedencia del alegato de suposición falsa, es necesario demostrar que el error de percepción cometido por el juzgador resulta de tal entidad, que en caso de no haberse producido otro habría sido el dispositivo del fallo recurrido; por tanto, puede constatarse la existencia de la suposición falsa, pero si ésta resultare irrelevante para el cambio del dispositivo no sería procedente, por resultar francamente inútil.

    De la transcrita sentencia se aprecia que para incurrir en el vicio de falso supuesto, es necesario que el Juez al dictar la sentencia que resuelva el fondo del asunto, ha establecido un hecho positivo y concreto sin respaldo probatorio en el expediente, o bien por atribuir a un instrumento del expediente menciones que no contiene, aunado al hecho que de no haberse producido tal inexactitud, otro hubiere sido la resolución del asunto planteado.

    El falso supuesto tiene dos categorizaciones: el falso supuesto de derecho y el falso supuesto de hecho. En el primero de los casos, la falsa o errada apreciación de la norma, se aprecia cuando los hechos que dan origen a la decisión del juez existen, se corresponden con lo acontecido y son verdaderos, pero al dictar la sentencia éste los subsume en una norma errónea, o que es inexistente en el universo normativo para fundamentar su decisión, o da una interpretación errada al contenido de la norma aplicada, lo cual incide decisivamente en la esfera de los derechos subjetivos del justiciable. En el segundo de los casos, el falso supuesto de hecho, se verifica cuando el Juez al momento de apreciar los hechos alegados y que sirven de fundamento a la reclamación, trae al caso acontecimientos falsos o inexistentes, basando su decisión sobre situaciones que nunca formaron parte de la esfera fáctica del asunto debatido.

    Ahora bien, en el caso sub examine, a los fines de resolver el controvertido, el recurrente con respecto al vicio de falso supuesto de hecho señala que la Inspectoría del Trabajo estableció que el ciudadano E.J.V.P., tuvo una relación de trabajo con el Instituto Autónomo recurrente, siendo que lo que tuvo fue una relación funcionarial estatutaria, por lo que para ello silencio el acto administrativo de nombramiento y el de destitución, sobre el particular este sentenciador observa que la Inspectoría del Trabajo para determinar si el referido ciudadano es trabajador o funcionario, primeramente aprecio y valoro las documentales contenidas en las comunicaciones remitidas por el Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior (folio 137) y de la Zona Educativa del Estado Bolivariano de Miranda (folio 157) para determinar que no es un funcionario público y por ende lo ampara la inamovilidad laboral establecida en el Decreto presidencial de Inamovilidad Especial Nº 9.322, publicado en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela que establece la estabilidad que protege a los trabajadores dependiente, desechando expresamente los actos administrativos de nombramiento y de destitución, toda vez, que no cumplió con los requisitos establecidos para ostentar el cargo de funcionario de carrera, siendo así corresponde conocer a la Inspectoría del Trabajo sobre la solicitud interpuesta por el referido ciudadano, por lo que mal pudo haber sido silenciado e inobservado ilegalmente por la Inspectoría del Trabajo dichos actos administrativos de nombramiento y destitución, por el contrario la desecho del proceso motivado a que dicho ciudadano no cumplió con los requisitos establecido para ostentar el cargo funcionario público de carrera, por lo que la p.a. no descansó sobre falsos hechos como lo pretende a ser ver el Instituto Autónomo recurrente. En consecuencia, este sentenciador declara improcedente el vicio de falso supuesto de hecho delatado por el recurrente. Así se deja establecido.-

    Por su parte, el recurrente con respecto al vicio de falso supuesto de derecho señala que la Inspectoría del Trabajo en la p.a. se aplicaron normas erróneas e inaplicables al calificar como trabajador al ciudadano E.J.V.P., amparándolo por inamovilidad, ya que no es funcionario público por no cumplir con los requisitos del cargo ni con lo previsto en los artículos 50 y 51 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, que exige los requisitos para el ejercicio de la profesión de bomberos y el titulo de bombero mediante la certificación legal expedida por un instituto de formación profesional de bombero, que en nada señala las exigencias para ser funcionario público, no dándole a dichos artículos un alcance mayor al que se desprende de su texto, que por demás son inaplicables, puesto que el artículo 17 de la ley del Estatuto de la Función Pública que establece los requisitos que deben reunir los aspirantes para ejercer un cargo de funcionario público y en tales requisitos no se requiere formación universitaria, por tal motivo mal puede cuestionarse al referido ciudadano como funcionario público por no poseer formación universitaria, sobre el particular este sentenciador observa que si bien es cierto que la Ley del Estatuto de la Función Pública no exige la formación universitaria como requisito para ser funcionario público, también es cierto que el Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, si lo exige expresamente y adicionalmente que debe ser otorgado debidamente por un instituto de formación profesional de bombero, por tal motivo dicho ciudadano no es bombero por no poseer el titulo de bombero profesional ni es funcionario público por no haber concursado, lo que se evidencia que el órgano administrativo aplico debidamente la norma exigida para el caso y no bajo una percepción errónea, falsa ni inexacta como lo pretende hacer ver el recurrente. Por tal motivo este sentenciador declara improcedente el vicio de falso supuesto de derecho delatado por el recurrente. Así se deja establecido.-

    Con respecto al vicio de incongruencia negativa el recurrente señala que la Inspectoría del Trabajo en la p.a. no valoro ni menciono los documentos consignados en el expediente administrativo, pruebas silenciadas omitiendo cualquier pronunciamiento sobre las defensas y excepciones al haber aducido la condición de funcionario público del ciudadano E.J.V.P., advirtiendo y probando a la Inspectoría del Trabajo al momento que intento ejecutar el reenganche, así como en la articulación probatoria que luego se abrió para debatir la condición de funcionario público o de trabajador, probando la condición de funcionario público al consignar acto administrativo de nombramiento como Bombero y el de destitución, documentos que no fueron mencionados ni valorados en la p.a., por lo que no se dicto una decisión p.a. expresa, positiva y precisa, con arreglo a las pretensiones deducidas y a las excepciones o defensas opuestas, sobre el particular este sentenciador observa que con relación a la denuncia de incongruencia negativa, sobre el particular la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia de fecha 17 de enero de 2012, sobre dicho vicio señalo lo siguientes:

    En relación al señalado vicio de incongruencia de negativa, esta Sala en su pacífica y reiterada jurisprudencia ha indicado que el quebrantamiento de la disposición contenida en el ordinal 5° del artículo 243 del Código de Procedimiento Civil, se materializa cuando el juez con su decisión modifica la controversia judicial debatida, bien porque no se limitó a resolver sólo lo pretendido por las partes, o bien porque no resolvió sobre algunas de las pretensiones o defensas expresadas por los sujetos en el litigio.

    Precisamente, ante el segundo supuesto antes mencionado, se estará en presencia de una incongruencia negativa, visto que en el fallo bajo examen se omite el debido pronunciamiento sobre alguna de las pretensiones procesales de las partes en la controversia judicial.

    Determinado y precisado el vicio de Incongruencia negativa en el caso de marras el recurrente señala que para demostrar la condición de funcionario público de referido ciudadano consigno acto administrativo de nombramiento como Bombero y acto administrativo de destitución, los cuales no fueron mencionados ni valorados en la p.a., sobre el particular este sentenciador observa que con respecto al acto administrativo de nombramiento se observa que la misma fue impugnada por ser copia simple y el promovente de la misma no utilizo el medio idóneo establecido en el ultimo aparte del artículo 429 del Código de Procedimiento Civil, que dispone:

    La parte que quiera servirse de la copia impugnada, podrá solicitar su cotejo con el original, o a falta de éste con una copia certificada expedida con anterioridad a aquella. El cotejo se efectuará mediante inspección ocular o mediante uno o más peritos que designe el Juez, a costa de la parte solicitante. Nada de esto obstará para que la parte produzca y haga valer el original del instrumento o copia certificada del mismo si lo prefiere.

    De manera que el recurrente no solicito el cotejo con el original o a falta de esta con una copia certificada expedida con anterioridad a la impugnada, lo cual no se hizo por lo que la Inspectoría del Trabajo la desecho. Ahora bien, con respecto al acto administrativo de destitución la misma fue impugnada pero como quiera que se trata de un acto administrativo que comprende el procedimiento de destitución le otorgo valor probatorio, por lo que se aprecia que la Inspectoría del Trabajo resolvió sobre las pruebas documentales aportada por el recurrente, en consecuencia, mal puede alegarse el vicio de incongruencia negativa por las documentales promovidas por el recurrente, siendo desechada la primera y valorada la segunda. En razón de lo expuesto este sentenciador declara improcedente el vicio de incongruencia negativa denunciado por el recurrente. Así se deja establecido.-

    En mérito de las consideraciones explanadas, resulta forzoso para este Tribunal declarar sin lugar el recurso de nulidad interpuesto contra la p.a. Nº 064-2013, de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda. Así se declara.- (Fin de la cita).

    DE LA FUNDAMENTACION DE LA APELACIÓN DEL INSTITUTO AUTONOMO CUERPO DE BOMBEROS Y LA PROCURADURÍA GENERAL DEL ESTADO BOLIVARIANO DE MIRANDA

    La parte recurrente en nulidad y apelación, fundamentó su apelación, lo cual pasa a resumir esta alzada en la siguiente forma: …En todo momento se sostuvo la condición de funcionario Público del trabajador por el acto administrativo de nombramiento del que fue objeto, por lo que el Juez de Juicio al percatarse de esta situación debió ordenar la Nulidad del acto administrativo contenida en la P.A. de reenganche y pago de salarios caídos del trabajador así como también debió percatarse de que su destitución fue a través de otro acto administrativo y si existía algún defecto en esos acto administrativo de nombramiento y destitución debieron ventilarse ante la Jurisdicción Contencioso administrativa y no ser resuelta ante la Inspectoría del Trabajo pues esta no puede anular actos de otro órgano de la administrativo pública.

    Asimismo las normas para ser bombero contenido en la Ley de cuerpo de bomberos, no es óbice para que este trabajador fuera considerado funcionario público pues esta ley no preve los requisitos para ingresar a la administración pública, asimismo el artículo 17 de la LEFP establece que para el ejercicio de la función pública no puede estar supeditada a la formación universitaria, por lo que no correspondería aplicársele ya que no ostenta el titulo universitario.

    Insistimos en que la Inspectoría del Trabajo no le era dado pronunciarse sobre la cualidad de funcionario público del trabajador y menos aún cuestionar el acto administrativo tanto de nombramiento como de destitución, ya que eran válidos desde su notificación y era competencia de la Jurisdicción Contencioso administrativa, error este en que incurrió igualmente el Juez de Juicio.

    Con respecto a la valoración de los actos administrativos cuestionados, estos no eran atacables por el artículo 429 del Código de Procedimiento Civil pues eran copias certificadas emanadas de un organismo de la administración pública, otro error en que se incurre en la sentencia el Juez de Juicio y que con ello no desvirtuaba el carácter de funcionario público del trabajador.

    DE LA OPINION DEL MINISTERIO PUBLICO

    En fecha 28 de mayo de 2014, la abogada MINELMA PAREDES RIVERA, en su carácter de Fiscal Trigésimo Primera del Ministerio Público a Nivel Nacional con competencia Contencioso-Administrativo y Tributario, consignó escrito mediante el cual en forma resumida señala que en el presente asunto el punto medular es la condición de funcionario público del trabajador, por lo que la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha establecido que quien haya ingresado a la administración pública, sin el respectivo concurso solo gozan de estabilidad provisional, hasta que el trabajador que concurse y sea elegido para ocupar el cargo lo haga, por ello, en este caso si existe un acto administrativo de nombramiento y destitución este debe ventilarse por la Jurisdicción Contencioso administrativa, mediante la querella funcionarial y siendo que de autos se desprende la documental que prueba el ingreso del trabajador a la administración pública según el artículo 72 de la Ley de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda. Asi las cosas siendo el trabajador un funcionario público la Inspectoría del Trabajo no podía entrar a conocer la validez o no de un acto administrativo sino que es competencia de los Tribunal con competencia funcionarial, por lo que se debe declarar la incompetencia de la Inspectoría del Trabajo para dictar la decisión y ordenar la reapertura del lapso para accionar ante los Tribunales de la Jurisdicción Contencioso administrativa.

    Asimismo opina el Ministerio Público que en el presente caso el trabajador accionó su derecho constitucional a la estabilidad y por la mala decisión de la Inspectoría del Trabajo no puede achacársele al trabajador su error por lo que debe abrirse un lapso para que el trabajador accione ante la jurisdicción competente en materia funcionarial, ya que la incompetencia de la Inspectoría del Trabajo conlleva la declaratoria de caducidad de la acción por lo que debe dejarse la posibilidad de que el funcionario público accione en un lapso de 3 meses su acción o querella funcionarial de conformidad con lo establecido en la sentencia 1985 de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 08/09/2004.

    DE LA COMPETENCIA

    A los efectos de la determinación de la competencia de esta alzada para conocer de la apelación planteada por la parte recurrente en Nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares dictado por la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, debemos acudir a la atención de la competencia residual establecida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia No. 955 de fecha 23/09/2010, cuando actuando como máximo interprete de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, estableció por vía excepcional la competencia para el conocimiento de los Recursos de Nulidad contra actos administrativos emitidos por las Inspectorías del Trabajo, a la jurisdicción del Trabajo, ello como una interpretación de la norma contenida en el artículo 259 constitucional, correspondiendo en primer lugar a los Juzgados de Primera Instancia del Trabajo y en segunda instancia a los Juzgados Superiores del Trabajo.

    El artículo 87 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso administrativa, establece que de la sentencia definitiva dictada en primera instancia se da apelación en ambos efectos, si se plantea dicha apelación dentro de los cinco (5) días de despacho siguientes a su publicación.

    Siendo la presente sentencia considerada dentro de las definidas como aquellas dictadas al final de la instancia y ponen fin al proceso, ya que resuelven el fondo del litigio, establece la norma citada que será oída en ambos efectos, en base al principio de la doble instancia el cual está estrechamente ligado al derecho de la defensa, derecho fundamental para todo proceso administrativo o judicial, por ofrecer mayor garantía para evitar incurrir en posibles errores judiciales.

    Así las cosas, siendo materia de competencia de esta alzada el conocimiento de la apelación contra sentencias emitidas con ocasión a los Recursos de Nulidad contra providencias administrativas, emanadas de la Inspectoría del Trabajo, con motivo de la inamovilidad laboral, esta alzada se declara competente para conocer de la apelación propuesta y así se establece.

    CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

    Una vez determinada la competencia para conocer de la apelación contra la sentencia del Juzgado Segundo de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, con motivo del Recurso de Nulidad contra el acto administrativo de efectos particulares, referido a la P.A. Nº Nº 064-2013 de fecha 19 de agosto de 2013, dictada por la Inspectoria del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, quien declaro sin lugar el Recurso de Nulidad interpuesto por el INSTITUTO AUTONOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA, contra la P.A. contenida en el acto administrativo dictado por la Inspectoría del Trabajo con relación a la solicitud de reenganche y restitución de derechos laborales, interpuesta por el ciudadano E.J.V.P., titular de la Cedula de Identidad Nº 14.155.175, contra el INSTITUTO AUTONOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA.

    En relación a ello, en la sentencia objeto del presente recurso de apelación, el iudex A Quo, sostuvo que el trabajador accionante (Bombero) no había cumplido con los requisitos para el ingreso a la administración Pública, ya que el curso de bombero lo realizó ante un instituto privado que no está registrado en el Ministerio de Educación y por ende, no cumplió con los requisitos para ser considerado funcionario público, siendo entonces un trabajador regido por las normas de la hoy Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Las Trabajadoras.

    Para resolver el presente asunto debe esta alzada hacer mención primeramente de la posición que debe mantener este Juzgado Superior con respecto a otros procesos análogos al presente, ya decididos anteriormente, en donde se deja sentado la posición con respecto a la cualidad de trabajadores del INSTITUTO AUTONOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA, por lo que se debe reiterar la posición que asume esta alzada en el presente caso, y la fundamentación la pasa a transcribir de los expediente antes decididos numerados 14-2174, 14-2175 y 14-2176 de la forma siguiente:

    Con respecto a la designación de funcionario público de una persona para su ingreso a la administración, el Tribunal Supremo de Justicia en varias sentencias a sostenido que debe mediar el concurso público tal como lo establece la Ley, así la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fallo, con ponencia de la magistrada Luisa Estella Morales Lamuño, expediente 06-1851, sentencia 2149, de carácter vinculante, reiterada por la Sala de Casación Social ha dispuesto en sentencia Nº 0182 de fecha 14/03/2012 con relación al ingreso al empleo público, sentó: (omissis).

    El artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que establece: “Los cargos de los órganos de la administración pública son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y contratadas, los obreros y obreras al servicio de la administración pública y los demás que determine la Ley. El ingreso de los funcionarias públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público….”

    Por su parte, la Ley del Estatuto de la Función Pública, dispone:

    Artículo 37: Sólo podrá procederse por la vía del contrato en aquellos casos en que se requiera personal altamente calificado para realizar tareas específicas y por tiempo determinado.

    Se prohibirá la contratación de personal para realizar funciones correspondientes a los cargos previstos en la presente ley.

    Artículo 38: El régimen aplicable al personal contratado será aquel previsto en el respectivo contrato y en la legislación laboral.

    Artículo 39: En ningún caso el contrato podrá constituirse en una vía de ingreso a la Administración Pública.

    .

    Ahora, si bien es cierto que no se puede acceder a la condición de funcionario de carrera de la Administración Pública sin antes haber cumplido con las formalidades para el ingreso, entre las que cuenta primordialmente el concurso público, no es menos cierto que la planificación, dirección y supervisión de ese programa -concurso público- está únicamente a cargo del ente correspondiente, cual es, donde se pretende ingresar con la condición de funcionario público de carrera. La mora del ente en llamar al concurso público un determinado cargo, no puede afectar la estabilidad en el trabajo, garantizado por la Constitución.

    Acordándose como está supra el reenganche del actor a su cargo habitual de trabajo, a los efectos de no ingresar a la Administración Pública sin el correspondiente concurso público, una vez reiniciada la prestación del servicio, la empleadora -Ministerio del Poder Popular Para la Salud- puede llamar a concurso público al actor, en cuyo caso, de resultar aprobado en el mismo, continuar con el cargo que venía desempeñando; de ser el resultado contrario, proceder justificadamente a la ruptura del vínculo de trabajo.

    En el mismo orden de ideas la doctrina del Tribunal Supremo de Justicia ha decidido en estos casos, con respecto a la cualidad de funcionarios de carrera y los trabajadores regidos por la hoy Ley Orgánica del Trabajo de los Trabajadores y Las Trabajadoras, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia Nº 2149 de fecha 14 de noviembre de 2007, sobre la transcrita norma constitucional y el dispositivo legal señala lo siguiente:

    En primer lugar, se aprecia que el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, establece que los cargos de los órganos de la Administración Pública son de carrera y se exceptúan de ello, los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los contratados y los obreros al servicio de la Administración Pública.

    Posterior a ello, establece la referida norma que el ingreso de los funcionarios públicos y las funcionarias públicas a los cargos de carrera será por concurso público, fundamentado en principios de honestidad, idoneidad y eficiencia y, que el ascenso en los cargos de carrera estará sometido a métodos científicos basados en el sistema de méritos, y el traslado, suspensión o retiro será de acuerdo con su desempeño.

    En atención a ello, se aprecia que el constituyente consagró en el referente artículo una regla que establece una directriz para los órganos de la Administración Pública, concebida en que sólo puede ser funcionario de carrera quien previamente haya sido sometido a un concurso público, por lo tanto, la misma se consagra como una regla de aplicación inmediata en el tiempo.

    En consecuencia, se aprecia que a partir de la publicación del Texto Constitucional en la Gaceta Oficial, todo ciudadano para ostentar la condición de funcionario de carrera debía someterse a un concurso público ordenado por la Administración Pública, previo cumplimiento de los requisitos indispensables y especiales para el ejercicio del cargo solicitado.

    Así pues, tal como se estableció en el fallo N° 660/2006 dictado por esta Sala “(…) la normativa constitucional zanjó un problema existente bajo el imperio de las derogadas Ley de Carrera Administrativa y la Constitución de 1961”, en virtud que bajo el régimen normativo anterior los tribunales competentes en materia funcionarial -extinto Tribunal de la Carrera Administrativa y Corte Primera de lo Contencioso Administrativo-, establecieron formas irregulares del ingreso a la carrera administrativa de los funcionarios públicos al servicio de la Administración (Cfr. Funcionarios de hecho, funcionarios contratados), los cuales se les asimilaba y se le otorgaba la condición de funcionarios de carrera.

    Tal situación, lejos de favorecer un régimen de seguridad jurídica y protección del derecho al trabajo establecido en el Texto Constitucional, ya que es la protección del género la que afecta al funcionario y la especialidad contemplada en el régimen de funcionamiento de la administración pública-funcionario público (ex artículo 3 de la vigente Ley del Estatuto de la Función Pública), generaba una incipiente inseguridad jurídica, ya que el funcionario se encontraba al acecho de actuaciones arbitrarias de la Administración.

    En atención a ello, la jurisprudencia estableció un régimen paralelo de ingreso a la carrera administrativa –nombramiento sin concurso previo-, en contradicción a lo establecido en la Ley de Carrera Administrativa, la cual era el texto normativo que regulaba los derechos y deberes de los funcionarios públicos en su relación con la Administración Pública –ex artículo 1 de la Ley de la Carrera Administrativa-, el cual establecía en su artículo 35 eiusdem, lo siguiente: “La selección para el ingreso a la carrera administrativa se efectuará mediante concursos (…)”.

    En congruencia con la norma en referencia –artículo 35 eiusdem-, la Sección Primera “De los Concursos, Exámenes y Pruebas”, Capítulo I “Del Ingreso a la Administración Pública Nacional y a la Carrera Administrativa”, Título IV “Del Sistema de Administración de Personal”, Segunda Parte “De la Administración de Personal y del Reingreso a la Administración Pública Nacional”, la cual comprende los artículos 121 al 145 del Reglamento de la Ley de Carrera Administrativa, el cual resulta aplicable actualmente, por no haber sido derogado expresamente conforme a la Disposición Derogatoria Única de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en todo lo que no colida con el Texto Constitucional y la referida ley, establece de una manera detallada la forma de ingreso a la carrera administrativa, reproducida posteriormente en los artículos 40 al 53 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

    Sin embargo a pesar de haber consagrado el artículo 35 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, la forma de ingreso a la carrera administrativa mediante la realización del concurso público, se debe destacar que el artículo 140 del Reglamento de dicha ley consagró una excepción, la cual establecía “La no realización del examen previsto en Parágrafo Segundo del Artículo 36 de la Ley de Carrera Administrativa, imputable a la Administración, confirma el nombramiento cuando haya transcurrido un lapso de seis meses”.

    A su vez el artículo 36 de la derogada Ley de Carrera Administrativa, establecía que cuando formulada la solicitud por parte del órgano administrativo y no existieren candidatos elegibles, se podría nombrar a una persona que no estuviera inscrita en el registro, establecido en el encabezado del referido artículo, sin embargo, la misma debía ser ratificada en un plazo no mayor a seis meses, previa aprobación de un examen, el cual debía ser efectuado por el órgano administrativo.

    En este sentido, se desprende que la situación planteada en poco se distancia del régimen establecido en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, salvo que el Constituyente vista las irregularidades y arbitrariedades que tenían lugar dentro de la Administración, en virtud de la mencionada excepción, estableció con rango constitucional que la única forma de ingreso a la carrera administrativa, es mediante concurso público (Vid. Artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela).

    En consecuencia, aprecia esta Sala que en virtud de los considerandos expuestos, deben los órganos jurisdiccionales al momento de decidir las querellas funcionariales, atender al momento y la forma de ingreso a la Administración Pública, en virtud que si el ingreso fue realizado con anterioridad a la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y el querellante poseía la cualidad de funcionario de carrera debe el órgano administrativo previo al dictamen de los actos de remoción o retiro atender a tal condición y, en consecuencia, proceder a efectuar las gestiones reubicatorias.

    Si por el contrario, el querellante ingresó a la Administración Pública con anterioridad a la entrada en vigencia de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y no poseía la cualidad de funcionario de carrera puede el órgano administrativo, si no se ha efectuado un concurso público proceder a la remoción del mismo.

    En atención a lo dispuesto, debe aclararse que a partir de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela -30 de diciembre de 1999-, la única forma de ingreso a la carrera administrativa será, exclusivamente, si el funcionario ha cumplido con los requisitos establecidos en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y en las leyes respectivas. (Vgr. Artículo 19 de la Ley del Estatuto de la Función Pública).

    En consecuencia, salvo que exista una exclusión del ámbito de aplicación de esta Ley, conforme a las excepciones establecidas en el Parágrafo Único del artículo 1 de la mencionada Ley, y en cuyo caso, se deberá atender al régimen especial (Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del PuebloGaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela N° 37.995 del 5 de agosto de 2004- y Normas de Personal de la Defensoría del Pueblo -Gaceta Oficial N° 37.780 del 22 de septiembre de 2003-), se debe destacar que el funcionario público aun cuando no sea de carrera administrativa, debe cumplir con las formalidades de egreso, según la condición que ostente.

    En conclusión esta Sala advierte que: i) debe la Administración, de conformidad con lo establecido en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, llamar a concurso público los cargos de funcionarios que sean de carrera administrativa, en aras de proteger el derecho a la estabilidad que ampara a dichos funcionarios; ii) debe la Administración realizar los respectivos nombramientos conforme a los requisitos establecidos en la ley, siempre y cuando se cumplan previamente todas las condiciones de elegibilidad.

    En el caso sub examine se observa del expediente administrativo y las actas que corren insertas en el presente expediente, que el beneficiario de la p.a. objeto del presente recurso de nulidad, haya traído prueba o documento alguno mediante el cual se desprenda que haya ingresado mediante concurso público, razón por la cual este sentenciador concluye que dicho ciudadano no goza de la condición de funcionario público, pues no se evidencia de autos que haya participado en concurso alguno que se hiciere acreedor de la calidad y condición de funcionario público, mas aun cuando para la fecha de su ingreso ya se encontraba vigente la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela la cual exige la celebración del concurso para el ingreso a la carrera, razón por la cual dicho ciudadano no se encuentra amparado por el régimen aplicable a los funcionarios públicos previsto en la Ley del Estatuto de de la Función Pública y así se establece.

    Siendo así, cabe destacar que el C.L.d.E.M., en fecha 27 de diciembre de 2000, sancionó la “Ley de Creación del Instituto Autónomo Cuerpo de Bomberos del Estado Miranda” que establece en su artículo 1º el objeto el cual es “la creación de dicho Instituto Autónomo, la regulación del servicio que prestará, así como la organización y funcionamiento del mismo”. Con respecto al ingreso en dicho Instituto establece el artículo 72 los siguientes requisitos:

  6. Poseer titulo de bombero expedido por una escuela de formación profesional debidamente autorizada.

  7. Registrar el titulo correspondiente en una oficina de Registro Público.

  8. Tener edad comprendida entre 18 y 25 años.

  9. Someterse a los exámenes físicos, médicos y psicológicos y obtener resultados satisfactorio.

  10. Presentar constancia de inscripción en el Servicio Militar obligatorio.

    En lo que respecta a los requisitos para el funcionamiento de la Escuela de Formación de Bomberos Profesionales, el parágrafo primero del artículo 68 establece que dicha Escuela deberá estar inscrita en el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes.

    Por su parte es pertinente señalar lo dispuesto en los artículos 50 y 51 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, pública en fecha 28 de noviembre de 2001, que establecen lo siguiente:

    Requisitos

    Artículo 50. Para ejercer en la República la profesión de Bombero o Bombera, se requiere:

    1. Poseer título de Bombero o Bombera expedido por un Instituto de Formación Profesional, debidamente autorizado.

    2. Registrar el título correspondiente en las Oficinas Públicas que establezcan las leyes.

    3. Cumplir con las demás disposiciones contenidas al efecto en este Decreto Ley y demás leyes aplicables.

    Los requisitos para la categoría de bombero o bombera asimilado, serán establecidos en el Reglamento respectivo.

    Título de Bombero o Bombera

    Artículo 51. El título de Bombero o Bombera es la certificación legal expedida por un Instituto de Formación Profesional de Bomberos y Bomberas que garantice el ejercicio de la profesión en el área respectiva, conforme a las especialidades señaladas en este Decreto Ley.

    En efecto la primera disposición legal establece los requisitos para ejercer la profesión de bombero que en su numeral 1º que deberá poseer el titulo de bombero expedido por un Instituto de Formación Profesional, debidamente autorizado; en tanto que la segunda señala que dicho título es la certificación legal expedido el Instituto de Formación Profesional debidamente autorizado.-

    En el presente caso esta alzada observa que de las actas procesales contenidas en el expediente administrativo llevado por la Inspectoría del Trabajo no consta el titulo de bombero del ciudadano E.J.V.P., antes identificado, expedido por dicha escuela. Igualmente que dicha escuela no es una institución de educación universitaria por tal motivo no está autorizada para emitir titulaciones a nivel universitario y no aparece en el de Instituciones y Programas, según se evidencia de comunicación remitida por la Oficina de Consultoría Jurídica de la Dirección General de Supervisión y Seguimiento de Instituciones de Educación Superior del Ministerio del Poder Popular para la Educación Superior, que por hecho notorio conoció en los otros y en el presente expediente esta superioridad. Asimismo que dicho instituto no se encuentra registrado ni inscrito por lo que no tiene autorización ni permiso para funcionar como plantel, cátedra o para impartir servicios educativos privados, así como no tiene autorización ni permiso de funcionamiento, tal como consta de oficio remitido por la Zona Educativa del Estado Bolivariano de Miranda. El incumplimiento de tales requisitos contraviene lo establece en el parágrafo primero del artículo 68 de la referida ley de creación, y el articulo 50 y 51 del Decreto con Fuerza de Ley de los Cuerpos de Bomberos y Bomberas y Administración de Emergencias de Carácter Civil, por tal motivo y en consideración de lo señalado el ciudadano E.J.V.P., no ostenta la titularidad de bombero profesional y como consecuencia de ello no puede ser funcionario público, aunado al hecho de no haber concursado para obtener el cargo de funcionario público. En fundamento a los planteamientos expuestos este Tribunal declara improcedente el Recurso de apelación de las partes recurrentes en nulidad, debiendo confirmar la sentencia proferida por la primera instancia y en consecuencia la Inspectoría del Trabajo es la competente para conocer como en efecto conoció y se pronuncio sobre dicha solicitud, y así se establece.

    Por tales motivos esta alzada debe confirmar la sentencia dictada en Primera instancia, y proceder a confirmar la competencia de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda y por ende declarar la validez de la P.A. Nº Nº 064-2013 de fecha 19 de agosto de 2013, emanada de este ente administrativo y declarar sin lugar las apelaciones interpuestas tanto por el Instituto de Bomberos conjuntamente con la representación de la Procuraduría General del Estado Bolivariano de Miranda y así se deja establecido.

    DISPOSITIVO

    Por todos los razonamientos antes expuestos, este Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con sede en Los Teques, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley declara: PRIMERO: SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación de la Procuraduría del Estado Bolivariano de Miranda y del Cuerpo de Bomberos del Estado Bolivariano de Miranda contra la decisión de fecha 15 de Julio de 2.014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en los Teques. SEGUNDO: - SE CONFIRMA la decisión de fecha 15 de Julio de 2.014, dictada por el Juzgado Segundo de Primera Instancia de Juicio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Bolivariano de Miranda con Sede en los Teques.- TERCERO: SE CONFIRMA el Acto Administrativo contenido en la P.A.N.. Nº 064-2013 de fecha 19 de agosto de 2013, emanada de la Inspectoría del Trabajo del Municipio Guaicaipuro del Estado Bolivariano de Miranda, con sede en Los Teques, quien declaro con lugar la solicitud de reenganche y pago de salarios caídos, interpuesta por el ciudadano E.J.V.P., titular de la Cedula de Identidad Nº 14.155.175, contra el INSTITUTO AUTONOMO CUERPO DE BOMBEROS DEL ESTADO MIRANDA.- CUARTO: NO HAY CONDENA EN COSTAS dada la naturaleza del fallo.

    REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

    Se ordena la publicación del presente fallo en la página WEB de la Región del Estado M.d.T.S.d.J..

    De acuerdo con lo previsto en las disposiciones del artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, se ordena la consignación de copia certificada del presente fallo en el copiador de sentencias de este Juzgado Superior.

    Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Miranda en los Teques, al día veinte (20) del 0mes de noviembre del año 2014. Años: 204° y 155°.-

    EL JUEZ SUPERIOR,

    A.H.G.

    EDINET VIDES ZAPATA

    LA SECRETARIA,

    Nota: En la misma fecha siendo las 03:30 p.m, se publicó y se registró la anterior sentencia previo el cumplimiento de Ley.

    LA SECRETARIA.

    AHG/EVZ/RD

    EXP N° 14-2193