Sentencia nº 03676 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 2 de Junio de 2005

Fecha de Resolución: 2 de Junio de 2005
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2004-0314
Ponente:Yolanda Jaimes Guerrero
Procedimiento:Apelación

MAGISTRADA PONENTE: Y.J.G.

Exp. Nº 2004-0314

En fecha 17 de febrero de 2004, la abogada M.T.C.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 64.759, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), tal como se evidencia de instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador, Distrito Capital, en fecha 18 de julio de 2003, inserto bajo el Nº 64, Tomo 134 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, interpuso recurso de apelación contra la Sentencia Nº 877, dictada el 15 de julio de 2003 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados J.F.P.R. y M.D.D.F., inscritos en el INPREABOGADO bajo los Nros. 6.946 y 64.526, respectivamente, actuando en representación de la sociedad mercantil LABORATORIOS GENTEK, C.A., (aportante Nº 7481151), inscrita en el Registro Mercantil de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda el 16 de diciembre de 1998, bajo el Nº 22, Tomo 100-A Sgdo.; representación que consta de instrumento poder otorgado ante la Notaría Pública del Municipio Plaza, Guarenas, el 16 de noviembre de 1998, el cual quedó inserto bajo el Nº 32, Tomo Nº 79 de los Libros de Autenticaciones llevados por dicha Notaría.

El recurso contencioso tributario fue ejercido contra la Resolución Nº 1434 de fecha 30 de septiembre de 1999, dictada por la Gerencia General de Finanzas del prenombrado Instituto, mediante la cual se ratifican las Actas de Reparo Nros. 010460 y 010461, ambas de fecha 13 de octubre de 1998, emanadas de la Unidad de Ingresos Tributarios del Estado Miranda, en lo concerniente: a) la obligación de pagar la cantidad de Bs. 1.796.378,00 por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley del INCE); b) la obligación de pagar la cantidad de Bs. 29.085,00 por aportes del ½% (numeral 2 del artículo 10 de la Ley del INCE); c) la actualización monetaria por Bs.4.565.967,00; d) el pago de intereses compensatorios del doce por ciento (12%) anual, por la cantidad de Bs. 739.583,00; y e) multas por las cantidades de Bs. 1.544.885,00 por la infracción a los artículos 86 y 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y los artículos 85 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994 (vigentes para los períodos revisados); y Bs. 5.526,00 equivalente al diecinueve por ciento (19%) del monto del tributo del ½ %, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario de 1994, las cuales ascienden a la cantidad de Bs. 1.547.648,00, en virtud del concurso de infracciones.

Según consta en auto del 29 de marzo de 2004, la apelación interpuesta fue oída libremente por el Tribunal de la causa y remitido el original del expediente a esta Sala Político-Administrativa, como consta en Oficio Nº 4.866 de la misma fecha.

El 22 de abril de 2004, se dio cuenta en Sala y por auto de la misma fecha, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el Capítulo III del Título V de la entonces vigente Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia, se designó ponente a la Magistrada Y.J.G. y se fijó el 10º día de despacho para comenzar la relación.

El 18 de mayo de 2004, la apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), consignó escrito de fundamentación a su apelación. En la misma fecha, comenzó la relación de esta causa.

Por auto de fecha 10 de junio de 2004, se fijó el 5º día de despacho para que tuviera lugar el Acto de Informes en el presente juicio, de conformidad con lo establecido en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela. El 23 de junio de 2004, se difirió dicho acto para el día 15 de julio de 2004.

El 15 de julio de 2004, siendo la oportunidad fijada para la celebración del Acto de Informes, se dejó constancia de la no comparecencia de las partes, se declaró desierto el acto y se dijo VISTOS.

En fecha 17 de enero de 2005, se incorporaron a esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, los Magistrados E.G.R. y Evelyn Marrero Ortíz, designados por la Asamblea Nacional el 13 de diciembre de 2004, quedando integrada esta Sala por cinco Magistrados, conforme lo dispuesto en el artículo 2 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, a saber: Presidente, Magistrado L.I.Z.; Vicepresidente, Magistrado Hadel Mostafá Paolini; y Magistrados Y.J.G., Evelyn Marrero Ortíz y E.G.R..

Posteriormente, en fecha 2 de febrero de 2005, fue elegida la nueva Junta Directiva del Tribunal Supremo de Justicia, quedando conformada la Sala Político-Administrativa de la siguiente forma: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Y.J.G.; y Magistrados L.I.Z., Hadel Mostafá Paolini y E.G.R.. Asimismo, se ratificó la ponencia a la Magistrada Y.J.G. y se ordenó la continuación de la causa en el estado en que se encuentra.

I

ANTECEDENTES Mediante la Resolución de Autorización de Investigación Fiscal Nº 25201398187 del 23 de septiembre de 1998, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) designó al ciudadano N.A.T., portador de la cédula de identidad Nº 3.723.212, funcionario fiscal adscrito al referido Instituto, a los fines de verificar los aportes correspondientes al período comprendido desde el cuarto (4º) trimestre del año 1992 hasta el tercer (3º) trimestre del año 1998, por parte de la contribuyente Laboratorios Gentek, C.A.

En fecha 13 de octubre de 1998, se levantaron las Actas de Reparo Nros. 010460 y 010461, mediante las cuales se determinaron los siguientes montos:

  1. Por aportes del 2%, previsto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la cantidad de dos millones trescientos doce mil setecientos setenta y nueve bolívares sin céntimos (Bs. 2.312.779,00).

  2. Por aportes del ½ %, establecido en el numeral 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por la cantidad de veintinueve mil ochenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs.29.085,00).

  3. Sanción del diez por ciento (10%) sobre el tributo omitido, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de doscientos treinta y cuatro mil ciento ochenta y siete bolívares sin céntimos (Bs. 234.187,00).

  4. Actualización monetaria, de acuerdo con lo establecido en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de tres millones cuatrocientos noventa y tres mil cuatrocientos cuarenta bolívares sin céntimos (Bs. 3.493.440,00).

  5. Intereses compensatorios, conforme a lo preceptuado en el artículo 145 del Código Orgánico Tributario de 1994, por la cantidad de quinientos veinticinco mil quinientos treinta bolívares sin céntimos (Bs. 525.530,00).

    El 4 de diciembre de 1998, los abogados de la aportante presentaron escrito de descargos, manifestando su inconformidad con las referidas actas de reparo, específicamente en lo atinente a la gravabilidad de las partidas utilidades, horas extraordinarias y bono vacacional; asimismo, solicitaron la prescripción de las obligaciones por concepto de utilidades, correspondientes al cuarto (4º) trimestre del año 1992 y cuarto (4º) trimestre del año 1993.

    El 30 de septiembre de 1999, la Gerencia General de Finanzas del Instituto Nacional de Cooperación Educativa emitió la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº 1434, notificada el 18 de noviembre del mismo año, mediante la cual se declaró parcialmente procedente el escrito de descargos, y en consecuencia, se modificaron los montos determinados en el acta de reparo antes mencionada, en los términos siguientes:

  6. Por aportes del 2% (numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa), dejados de pagar que ascienden a la cantidad de un millón setecientos noventa y seis mil trescientos setenta y ocho bolívares sin céntimos (Bs. 1.796.378,00).

  7. Por aportes del ½% (numeral 2 del artículo 10 eiusdem), dejados de pagar que ascienden a la cantidad de veintinueve mil ochenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 29.085,00).

  8. Por actualización monetaria, en atención a lo dispuesto en los artículos 145, 149 y Parágrafo Primero del artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994, la suma de cuatro millones quinientos sesenta y cinco mil novecientos sesenta y siete bolívares sin céntimos (Bs. 4.565.967,00).

  9. Por intereses compensatorios del doce por ciento (12%) anual, la cantidad de setecientos treinta y nueve mil quinientos ochenta y tres bolívares sin céntimos (Bs. 739.583,00).

  10. Por multas por contravención a lo establecido en los artículos 99 del Código Orgánico Tributario de 1992 y 97 del Código Orgánico Tributario de 1994, el monto de un millón quinientos cuarenta y cuatro mil ochocientos ochenta y cinco bolívares sin céntimos (Bs. 1.544.885,00), y por incumplimiento de deberes formales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 100 del Código Orgánico Tributario, por cinco mil quinientos veintiséis bolívares sin céntimos (Bs. 5.526,00); y en atención a la concurrencia de infracciones tributarias, se aplicó la sanción más grave aumentada a la mitad de la segunda, resultando un monto total de un millón quinientos cuarenta y siete mil seiscientos cuarenta y ocho bolívares sin céntimos (Bs. 1.547.648,00).

    En fecha 22 de diciembre de 1999, los apoderados judiciales de la contribuyente interpusieron recurso contencioso tributario contra la referida Resolución Nº 1434 de fecha 30 de septiembre de 1999, argumentando lo siguiente:

    Que la controversia se circunscribe a resolver si existe una colisión entre el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, para que en consecuencia, se determine cuál de los instrumentos normativos mencionados es de preferente aplicación, utilizando para ello “..los principios clásicos generalmente aceptados, según los cuales la ley especial priva sobre la ley general, y la ley posterior sobre la anterior.”. Asimismo, expresaron que, si por el contrario, “... se arriba a la conclusión de que no hay tal colisión, demostrar que ello lleva linealmente a inferir que debe, forzosamente, aplicarse la Ley Orgánica del Trabajo, es decir, emplear como base imponible el Salario Normal...”.

    Que, a su decir, se trata de textos legales complementarios que deben aplicarse concatenadamente, en razón de que la Ley Orgánica del Trabajo define lo que debe entenderse por salario, base imponible del tributo en referencia, y por cuanto ambos preceptos tienen como supuesto de hecho el contrato o relación de trabajo, que es a su vez, el hecho imponible del tributo determinado en el acto objetado.

    Los apoderados judiciales de la empresa aportante, respecto de la frase “...y remuneraciones de cualquier especie...”, contenida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), manifestaron lo siguiente:

    (...) que no tiene ni puede tener otro sentido que el de expresar los salarios (jornales, sueldos, salario fijo, a comisión, a destajo o por piezas, o por tarea), es decir, toda cantidad que recibe el trabajador por la prestación de sus servicios o a causa de su labor.

    Si pudiésemos con algún sentido proporcionar una naturaleza protoplasmática a dicha frase, entonces no sólo las utilidades, el bono vacacional, lo percibido por horas extraordinarias, las primas de toda índole cabría incluirlas en la base imponible, sino las percepciones de toda índole que nada tengan que ver con el salario. Piénsese en el exabrupto al que nos conduciría una tentativa de esta índole: las primas por matrimonio, por defunción, por nacimiento de hijos, las becas, los aportes a las cajas de ahorro, las pólizas de toda clase con que el patrono protege al trabajador y a los bienes de éste, los subsidios con su copiosa gama, y en fin todas las asignaciones no salariales tendrían que entrar en la fórmula ‘y remuneraciones de cualquier especie’.

    .

    Que, “...para que una percepción (...) sea salario han de coexistir en ella dos elementos: la prestación del servicio (causa) por parte del trabajador, y la retribución (efecto) que por obra de aquella le paga el patrono.”.

    Que en el contenido del artículo 95 de la Ley Orgánica del Trabajo, se aprecia, “...la naturaleza indisoluble del nexo entre prestación de un servicio y retribución...”.

    Alegaron que del informe de la actuación fiscal y de las actas de reparo, se infiere en primer lugar, que “...el reparo se contrae específicamente a los aportes del dos por ciento (2%) sobre sueldos y salarios (...)”, y “...al medio por ciento (½ %) de las utilidades de los trabajadores en el cuarto trimestre de 1994; y en segundo lugar, que las partidas gravadas no se limitan al salario normal, sino que lo excedieron, toda vez que incluyen sueldos y salarios, entendidos éstos en sentido lato o genérico, horas extraordinarias, bonificaciones (que no son discriminadas), utilidades, que son, justamente, objeto del reparo y vacaciones, única partida que constituye salario normal.”.

    En lo atinente al bono vacacional, indicaron los abogados recurrentes que éste no forma parte del salario, debido a que de conformidad con lo previsto en el artículo 223 del la Ley Orgánica del Trabajo, “(e)sta percepción no la recibe el trabajador ‘por causa de su labor’, no es una retribución por los servicios prestados, sino que se trata de una cantidad adicional que se otorga al trabajador, en la oportunidad de sus vacaciones, para que el mismo pueda disfrutar, en plena propiedad, del período de descanso que le corresponde luego de un año ininterrumpido de servicios.”; de manera que, al respecto concluyeron, “(e)n forma alguna puede ser tenido este Bono por Salario, pues carece del atributo de la conmutatividad: no halla su causa en las labores del trabajador, sino en la Ley, a que ordena expresamente su pago.”.

    Con relación a la partida “Horas Extraordinarias”, consideró la representación de la aportante que éstas tampoco forman parte del salario normal, en virtud de que carecen de los caracteres de regularidad y permanencia distintivos del salario normal, pues se trata de una percepción de carácter accidental, razón por la cual, “...no pueden ser consideradas a efectos del cálculo de (...) contribuciones, tasas o impuestos, ni para ningún cálculo que se haga en base al salario normal.”.

    En lo concerniente a las utilidades, los apoderados actores explicaron que es improcedente emplear dicha noción como base imponible para la determinación de los tributos del patrono al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de su ley de creación, argumentando lo siguiente:

    “...las utilidades legales no son salario a los efectos dichos, pues carecen del tributo de peridiocidad, toda vez que se pagan –en la hipótesis de que se produzcan-, después de cumplido el año del ejercicio económico, y además, son aleatorias, vale decir, pueden generarse o no, así que en ellas se desdibuja el elemento de seguridad y certeza típico del salario. En cuanto a las convencionales, si bien es verdad que se pagan en todo caso, no tiene la peridiocidad exigida por el Art. 150 de la LOT, (...).

    Al referirnos a la razón de ser de la contribución parafiscal al INCE, ya explicamos que se trataba de un impuesto indirecto cuya finalidad va dirigida al adiestramiento de la clase trabajadora. El sentido originario de la Ley del INCE fue, justamente, éste, y atendiendo a él el legislador previó una contribución en dos vertientes: un tributo con cargo al patrono, y otro menor, que hizo recaer sobre el trabajador por razón de ser éste también beneficiario de los fines que debe cumplir el INCE.

    Se trata-como sostiene Parra Pérez- de dos subtipos de una misma contribución, cuya unidad conceptual se halla en la identidad del objetivo. Ello quiere decir que si al patrono se le pecha sobre el salario, y al trabajador sobre la utilidad, al gravar a aquél, además, sobre la utilidad de los trabajadores, se le estaría pechando doblemente, por el mismo concepto, lo cual se halla reñido con elementales principios del Derecho Tributario.”.

    Que aunado a lo anterior, las utilidades son la base imponible de la contribución prevista en el numeral 2 del artículo 10 del mencionado texto legal y por tal motivo, no pueden constituir la base de cálculo de la contribución establecida en el numeral 1 de la referida disposición normativa, y que al asumir una posición contraria se incurriría en una doble tributación.

    Finalmente, señalaron que la resolución impugnada carece de motivación, por cuanto obvió los argumentos desarrollados por la recurrente en su escrito de descargos y se limitó a “...aplicar literalmente el ordinal 1º (sic) del Art. 10 de la Ley del INCE.”.

    Por las razones expuestas, los apoderados judiciales de la aportante solicitaron que se revoquen las multas impuestas, se declare la nulidad de la resolución impugnada, así como de las actas de reparo en las cuales se fundamentó, y sólo se ratifique en lo concerniente a la prescripción allí establecida.

    II

    DECISIÓN APELADA

    El Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, dictó la sentencia Nº 877 de fecha 15 de julio de 2003, en la cual declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por los apoderados de la contribuyente, fundamentándose en lo siguiente:

    ...En el caso analizado, el hecho imponible de este tributo, genéricamente considerado, es la existencia de un beneficio actual o futuro, derivado de los servicios educativos prestados por el INCE, pero es evidente, que ese hecho imponible se desdobla en dos sub-tipos que tienen distinto sujeto pasivo y distinta base imponible. El primer sub-tipo es el de la contribución que pagan los patronos, cuya base gravable está formada por la suma de los salarios pagados al trabajador, y el segundo sub-tipo es el que pagan los propios trabajadores, cuya base imponible está representada por las utilidades pagadas sobre las cuales pueden soportar un pequeño sacrificio fiscal.

    Ninguna de las disposiciones de la Ley o de su Reglamento, permite deducir que haya sido la intención del legislador superponer, al menos parcialmente, ambas cotizaciones sobre la misma base imponible; por el contrario, cada una de ellas tiene su propia esfera de aplicación perfectamente diferenciada.

    . (Destacado de la sentencia recurrida).

    En refuerzo del anterior argumento, el a quo citó sentencias de esta Sala Político-Administrativa de la entonces Corte Suprema de Justicia de fechas 21 de octubre de 1997 (Caso: Fábrica Nacional de Cementos) y 1º de diciembre de 1999 (Caso: Citibank), declarando la improcedencia del reparo formulado a la contribuyente por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), por incluir a las utilidades dentro de la base imponible de la contribución prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley de creación del referido Instituto.

    Con relación a la aplicación del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, el Tribunal a quo señaló lo siguiente:

    Adicionalmente al anterior argumento, existe otro que este Juzgador también comparte, y que ha sido alegado por la recurrente, con fundamento en la reiterada jurisprudencia de los Tribunales de Instancia, según el cual las ‘utilidades’ no están incluidas dentro del concepto de ‘salario normal’ contenido en el aparte del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que por voluntad del legislador constituye la base de cálculo de los tributos relacionados con la retribución del mismo, sea por quien lo pague o por quien lo reciba (véase, entre otras, sentencias dictadas por el Tribunal Superior Cuarto de lo Contencioso Tributario en fecha treinta (30) de enero de 1998, y por este mismo Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario en fechas catorce (14) de agosto de 1998 y doce (12) de mayo de 1999).

    Las mencionadas sentencias, se fundamentan en la Ley Orgánica del Trabajo publicada en la Gaceta Oficial Nº 4.240 del 20 de diciembre de 1990, aplicable también al presente caso ‘rationae temporis’, en cuyo artículo 133, único aparte se establece:

    ‘Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago’ (Resaltado nuestro).

    Por su parte, el artículo 1º del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo Sobre la Remuneración (G.O. Nº 35.134 del 19/01/93), indica lo que debe entenderse por Salario normal así:

    ‘Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada’.

    Como podemos observar, la norma contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, concretamente en el aparte 1º, es una norma de contenido tributario y por tanto, tenemos que integrarla dentro del conjunto de normas de contenido tributario que regulan las obligaciones tributarias. Es una norma tributaria especial porque regula algunos de los aspectos fundamentales del salario como hecho imponible o hecho generador para el impuesto sobre la renta, pero también regula otras obligaciones tributarias como las contribuciones causadas a favor del INCE, Seguro Social, etc.

    Hay que advertir en consecuencia, que en la elaboración de esta disposición el legislador ha hecho que el salario tenga un determinado tratamiento y unas determinadas consecuencias, reduciendo la base imponible únicamente al salario normal. Se trata entonces de una norma limitante, porque la voluntad del legislador laboral es la de restringir el concepto de salario a los fines tributarios.

    Como se señaló, la norma contenida en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo es de contenido tributario porque tiende a cuantificar el pago de los tributos derivados de la relación laboral y es de aplicación preferente a cualquier otra disposición sobre la materia, ya que se encuentra contenida en una ley especial, de rango orgánico y muy posterior a la ley del INCE, tal y como quedó establecido en las precitadas sentencias.

    Por las razones expuestas, este Tribunal considera improcedente el reparo formulado a la contribuyente por el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), que pretende incluir a las utilidades, dentro de la base imponible de la contribución prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley que creó dicho Instituto, ya que tal y como lo ha sostenido la Organización Internacional del Trabajo (OIT), las utilidades son una forma de remuneración, adicional al salario normal, en virtud de la cual un empleador asigna a su empleado una parte de las utilidades netas de la empresa, y por tanto, son de carácter aleatorio, pues su pago, depende, precisamente de la ganancia obtenida por el empleador. Así se declara.

    .(Destacado del a quo).

    Asimismo, declaró improcedente el reparo formulado a la contribuyente, particularmente en lo referente a la inclusión de los pagos por concepto de horas extras y bono vacacional, por cuanto estimó que dichos conceptos no forman parte de la base imponible de la contribución del 2% prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), toda vez que -a su juicio- la misma “...sólo comprende la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanentemente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada y no aquellas otras remuneraciones, que si bien tienen su origen en la relación laboral, se pagan con ocasión a jornadas distintas a la ordinaria.”.

    Como corolario de lo anterior, el juez de instancia declaró la nulidad de la resolución impugnada y condenó en costas al referido Instituto, en un monto equivalente al diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso, conforme a lo establecido en el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario.

    III

    FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

    En fecha 18 de mayo de 2004, la abogada M.T.C.G., antes identificada, actuando con el carácter de apoderada judicial del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), fundamentó ante esta alzada la apelación por ella interpuesta contra la Sentencia Nº 877 de fecha 15 de julio de 2003, exponiendo las razones de hecho y de derecho que le asisten para recurrir de ella, en los términos siguientes:

    Que “...el Instituto en la conformación de su criterio sobre la gravabilidad de algunos conceptos remunerativos, hoy por hoy no discutido con la promulgación de la Ley Orgánica del Trabajo (ejemplo las horas extras y utilidades), lo que hizo fue recoger algunos de los principios de la hermenéutica jurídica, igualmente aceptado en fallos del máximo tribunal, a saber: ‘ante la claridad de la norma no cabe interpretación (...)’.”.

    Invocó como fundamento de la gravabilidad de los conceptos remunerativos, el principio según el cual la ley especial priva sobre la ley general, es decir, que la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, “...desde su promulgación, dejó claro cuales eran los conceptos gravables integrantes de la base de cálculo sobre el cual debe aplicarse la alícuota del 2% del ordinal 1º (sic) de su artículo 10, correspondiente al aporte patronal, a saber: los sueldos, salarios jornales y REMUNERACIONES DE CUALQUIER ESPECIE.”. (Destacado de la apelante).

    Al respecto, señaló que su tesis se encuentra acogida en sentencia dictada por el Tribunal Superior Noveno de lo Contencioso Tributario, de fecha 10 de diciembre de 1999, caso: INCE contra el BANCO PROVINCIAL S.A. BANCO UNIVERSAL, entre otros fallos.

    En cuanto a la gravabilidad de las utilidades, la representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, destaca que los razonamientos plasmados por la aportante, “...vulneran el espíritu, propósito y razón de la Ley sobre el INCE, específicamente al limitar la base de cálculo contenida en su artículo 10, solamente al concepto SALARIO, a todo evento contrario a la intención del Legislador y opuesto al contenido del propio artículo 133 de la propia LEY ORGÁNICA DEL TRABAJO de 1991, reformada en 1997, que establece el carácter SALARIAL de las utilidades...”.

    Que de conformidad con el principio de legalidad consagrado en los artículos 317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela y 8 del Código Orgánico Tributario de 1994, así como la supletoriedad de normas y su orden de prelación, previsto en la última de las disposiciones mencionadas, la contribución parafiscal a la que está obligado el patrono, establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), debe aplicarse a “...las remuneraciones de cualquier especie, sin dejar dudas al intérprete que le permitan restringir los conceptos sobre los cuales ha de aplicarse el porcentaje del dos por ciento (2%)...”, por lo cual, a su decir, se extiende a las “...utilidades, horas extras y compensación de vacaciones.”, “...no porque las mismas constituyan o no salario recibido por el trabajador, estriba en que las utilidades conforman una remuneración pagada al personal que trabaja para la empresa.”.

    Con relación a la contribución del medio por ciento (½%), prevista en el numeral 2 del comentado artículo 10, sostiene la apoderada judicial del referido Instituto, que en razón de que el sujeto pasivo obligado con el aporte es el trabajador, “...la obligación del patrono se limita al hecho de retener y enterar el tributo al INCE.”.

    En apoyo del argumento desarrollado por la representante del Instituto, según el cual el concepto “remuneraciones genéricas de cualquier especie”comprende “las utilidades convencionales”, transcribe parcialmente sentencias dictadas por los Tribunales Superiores de lo Contencioso Tributario de fechas 30 de marzo de 1999 y 20 de noviembre de 1995, casos: FERRO DE VENEZUELA, C.A. e HILANDERÍAS VENEZOLANAS, C.A., respectivamente.

    En lo atinente a la impugnación de las multas, la apoderada actora señala que la sentencia apelada debe ser revocada, por cuanto “...la empresa no canceló dentro de los lapsos establecidos en la Ley sobre el INCE como en el Código Orgánico Tributario, lo cual constituye o se traduce en un grave perjuicio fiscal para este Instituto, toda vez que mediante la elusión de su pago ha menoscabado sus ingresos y por ende su capacidad para dar respuesta oportuna y satisfactoria a las necesidades del servicio público que le establece su ley de creación...”.

    Por último, la abogada apelante solicita que se declare con lugar el recurso de apelación y en el supuesto de resultar perdidoso el Instituto representado, se exima del pago de costas, “...en virtud del servicio público que presta y que, como se desprende de los argumentos expuestos, mi representado ha tenido suficientes motivos racionales para litigar...”.

    IV

    MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    En virtud de la declaratoria contenida en la sentencia recurrida y de las objeciones formuladas por el apelante, en representación del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), la controversia planteada en el caso en examen queda circunscrita a decidir acerca de la gravabilidad o no de las partidas de utilidades, horas extraordinarias y bono vacacional para el cálculo del aporte patronal del dos por ciento (2%) de la contribución establecida en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, luego de lo cual se habrá de resolver lo atinente a la legalidad de las multas impuestas en la resolución impugnada a la sociedad mercantil LABORATORIOS GENTEK, C.A., así como de la actualización monetaria y los intereses moratorios liquidados a su cargo.

    No obstante lo anterior, deberá la Sala previamente pronunciarse con relación al alegato de la parte apelante, consistente en la aplicación preferente, dada su especialidad, de la ley que crea la contribución parafiscal en referencia respecto de la Ley Orgánica del Trabajo, o si por el contrario, a decir de los apoderados judiciales de la aportante, ambos instrumentos legales revisten carácter complementario y, por tanto, deben aplicarse concatenadamente.

    Al respecto, esta Sala Político-Administrativa, en Sentencia Nº 1624 de fecha 22 de octubre de 2003, caso: Banco Caracas, C.A., Banco Universal, en un supuesto idéntico al caso que se examina, determinó que no existía colisión alguna entre ambos textos normativos, pues cada uno gozaba de especialidad dentro de su ámbito de regulación y que en la materia de análisis debía inexorablemente acudirse a la Ley Orgánica del Trabajo para así definir los conceptos de naturaleza laboral enunciados en la Ley sobre el Instituto de Cooperación Educativa, específicamente en el numeral 1 de su artículo 10, en los términos que a continuación se transcriben:

    De la misma forma y conforme a lo anteriormente expuesto, puede señalarse que dicha ley resulta, en principio, especial respecto a la contribución por ella creada; no obstante, ello no le imprime, per se, el carácter de ley especial en materia tributaria, pues al efecto sería necesario que dicha ley regulara el ámbito material del señalado tributo, tal como lo hace la Ley del Impuesto sobre la Renta respecto a dicho impuesto, citada a título de ejemplo. En este sentido, debe indicarse que existen dentro de nuestro ordenamiento jurídico positivo otras leyes dictadas para regular materias distintas a la tributaria, pero que contienen determinadas disposiciones que interesan al Derecho Tributario, siendo que no por tal circunstancia adquieren el carácter de leyes especiales en materia tributaria; a partir de lo cual, disiente esta Sala del alegato invocado por la representación del Instituto. Así se declara.

    Una vez señalado lo anterior, debe esta alzada pronunciarse sobre lo invocado por la representación judicial del apelante, cuando sostiene que el juzgador de instancia cometió un error al considerar que la Ley Orgánica del Trabajo, que es una ley de eminente carácter laboral, pueda limitar la base imponible establecida en la Ley del INCE(sic). En tal sentido, la Sala considera conveniente observar lo dispuesto por el artículo 10 del precitado instrumento legal, el cual resulta del siguiente tenor:

    ‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

    1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

    2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

    3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

    4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.’ (Destacado de la Sala)

    De la normativa transcrita, puede observarse que la contribución establecida en su numeral 1, cuyos sujetos pasivos resultan los patronos, encuentra su base de imposición sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie pagados por éstos a sus trabajadores; en consecuencia, estima este Alto Tribunal que a la hora de determinar y cuantificar la obligación tributaria habrá de precisarse la exactitud y comprensión de tales conceptos, los cuales pertenecen primordialmente al ámbito del Derecho Laboral, que encuentran regulación expresa en las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo, su Reglamento General, así como sus Reglamentos Especiales, escapando así dicha regulación de la esfera competencial de la referida Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa.

    Aunado a lo anterior, se advierte del Reglamento de la Ley del Instituto, promulgado en el año 1960 (Gaceta Oficial N° 26.423 del 03 de diciembre de 1960) y parcialmente modificado por la precitada Ley en el año 1970 (Gaceta Oficial N° 29.115 del 08 de enero de 1970), que el mismo remite en su artículo 67 a la normativa contenida en la Ley Orgánica del Trabajo, al indicar respecto a lo establecido en el Capítulo III de la señalada ley que ‘El total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones, se determinarán conforme a las disposiciones de la Ley Orgánica del Trabajo’.

    En tal virtud, considera este Alto Tribunal que en el presente caso, no se trata de la aplicación preferente de un cuerpo normativo respecto del otro, por cuanto ambas normativas resultan especiales respecto de las materias reguladas por ellas, sino de aplicar la norma jurídica o conjunto de ellas, que regule en forma específica el supuesto ventilado, que para el caso concreto encuentra fundamento en las disposiciones dictadas por la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, normas éstas que regulan lo relativo a la definición y comprensión del término ‘salario’.

    Por tanto, en opinión de esta Sala la aplicación de la normativa supra señalada no colide con las disposiciones de la Ley del INCE, ni constituye violación alguna del principio de legalidad, éste resulta plenamente tutelado con la delimitación hecha en la referida normativa de la base imponible de tal contribución. Así se declara.

    (Destacado de la Sala).

    Ahora bien, esta Sala ratifica el criterio expresado en el fallo citado, perfectamente aplicable a la presente causa, y en tal sentido considera que para delimitar el concepto del término salario y otras especies remunerativas a las que hace alusión el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, debe necesariamente acudirse a lo establecido al respecto, en la Ley Orgánica del Trabajo y sus Reglamentos, sin que ello deba interpretarse como la preeminencia de un instrumento normativo sobre el otro. Así se declara.

    Establecido lo anterior, corresponde a la Sala decidir el fondo de la controversia planteada y a tal efecto observa que la representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa afirma que, de conformidad con lo establecido en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, éste puede gravar con una alícuota proporcional del dos por ciento (2%) sobre las utilidades pagadas por las empresas aportantes a sus trabajadores, así como el bono vacacional y las horas extraordinarias, por cuanto, a su decir, las remuneraciones pagadas bajo dichos conceptos quedan comprendidas en la expresión “remuneraciones de cualquier especie”, empleada por el legislador en el señalado texto normativo aplicable por ser éste la “ley especial”.

    Por su parte, los apoderados judiciales de la contribuyente, consideraron que dichos conceptos remunerativos no se encontraban gravados con la aludida contribución del dos por ciento (2%), pues alegaron que las utilidades ya se encontraban expresamente gravadas en el numeral 2 del artículo en referencia y toda vez que el término “salario” a que se contrae el numeral 1 de la disposición normativa indicada, debía entenderse por “el salario normal”, de conformidad con lo previsto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, en el cual no tienen cabida las utilidades, las horas extraordinarias y el bono vacacional.

    En cuanto a la gravabilidad de la partida de utilidades a los efectos del cálculo del aporte patronal del 2% dispuesto en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, resulta pertinente destacar la pacífica jurisprudencia sobre el particular de esta Sala Político-Administrativa, desde la sentencia dictada en fecha 5 de abril de 1994 (Caso: Compañía Anónima Nacional de Cementos), hasta sus fallos Nº 00781 de fecha 04 de junio de 2002 (Caso: Makro Comercializadora, S.A.), Nº 1.624 del 22 de octubre de 2003 (Caso: Banco Caracas, Banco Universal, C.A.), N° 00003 del 27 de enero de 2004 (Caso: Hilados Flexilón, S.A.), entre otros, decisiones en las que quedó sentado su criterio al respecto, así:

    ...Ante tales circunstancias, considera oportuno esta Sala observar lo preceptuado por el artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), el cual es del siguiente tenor:

    ‘El Instituto dispondrá para sufragar los gastos de sus actividades, las aportaciones siguientes:

    1. Una contribución de los patronos, equivalente al dos por ciento del total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados al personal que trabaja en los establecimientos industriales o comerciales no pertenecientes a la Nación, a los Estados ni a las Municipalidades.

    2. El medio por ciento de las utilidades anuales, pagadas a los obreros y empleados y aportadas por éstos. Tal cantidad será retenida por los respectivos patronos para ser depositada a la orden del instituto, con la indicación de la procedencia.

    3. Una contribución del Estado equivalente, a un veinte por ciento como mínimo, del montante anual de los aportes señalados en los numerales 1 y 2 de este artículo.

    4. Las donaciones y legados de personas naturales o jurídicas, hechas al instituto.’ (Destacado de la Sala).

    Del análisis de la disposición supra transcrita se observa que el legislador en el texto de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, estableció una contribución a cargo de patronos y de trabajadores, y cuyo sujeto activo es el propio Instituto. Esta contribución comprendida dentro de las denominadas contribuciones parafiscales, que son aquellas recabadas por ciertos entes públicos para lograr su financiamiento autónomo, fue establecida en forma diferente según se trate de patronos o de trabajadores.

    Así de la norma en referencia se constata la existencia de dos contribuciones parafiscales con sujetos pasivos distintos y alícuotas impositivas diferentes, la primera de ellas, de carácter periódico, a cargo de los patronos de los establecimientos que ejerzan actividades comerciales o industriales y que no pertenezcan a ninguno de los distintos entes político territoriales, cuya base imponible está determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y demás remuneraciones pagadas a los trabajadores, calculada en aplicación de una alícuota impositiva del dos por ciento (2%); la segunda, tiene como sujetos pasivos a los obreros y empleados de tales establecimientos, es fijada tomando como base imponible las utilidades anuales pagadas a dichos trabajadores a las cuales les será aplicable la alícuota del medio por ciento ½%, debiendo ser retenida por el patrono por mandato de la Ley; criterio éste que ya había sido sostenido por esta Sala en anteriores oportunidades (caso Compañía Anónima Fábrica Nacional de Cementos del 5/4/94).

    Respecto a la contribución parafiscal consagrada en el numeral 1 del señalado artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa, se observa que su base imponible viene determinada por el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie, pagados por los empleadores a sus trabajadores. Ahora bien, el objeto a dilucidar en la presente controversia se contrae a decidir si dentro de la expresión ‘remuneraciones de cualquier especie’, pueden comprenderse a las utilidades anuales pagadas por dichos empleadores a sus trabajadores a los efectos del gravamen establecido en el referido numeral.

    Por otra parte, observa esta Sala que el representante de la contribuyente, en su escrito de contestación a la apelación sostiene que la disposición consagrada en el numeral 1 del artículo 10, de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, encuentra su limitación en los artículos 133 y 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990 (Gaceta Oficial N° 4.240, Extraordinario del 20 de diciembre de 1990), aplicable en razón de su vigencia temporal al caso bajo examen. Indica, asimismo que la Ley Orgánica del Trabajo ‘restringe la amplísima base imponible de la Ley del INCE (y remuneraciones de cualquier especie) al limitarla a un concepto más definido (al monto del salario normal), de cuyo ámbito escapa los pagos por concepto de utilidades anuales’. Por las anteriores motivaciones, debe observarse lo regulado por el parágrafo segundo del artículo 133 y lo dispuesto en el tercer aparte por (sic) el artículo 146 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, los cuales señalaban:

    ‘Artículo 133: (omissis)...

    Parágrafo Segundo: Cuando el patrono o el trabajador, o ambos, estén obligados legalmente a cancelar una contribución, tasa o impuesto a un organismo público, el salario de base para el cálculo no podrá exceder del equivalente al monto del salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquel en que se cause el pago.

    Artículo 146: (omissis)...

    La participación del trabajador en las utilidades de una empresa se considerará salario a los efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones que correspondan al trabajador con motivo de la terminación de la relación de trabajo.’

    En base a la normativa anterior parcialmente transcrita, el apoderado de la contribuyente aduce que las utilidades no participan del carácter salarial, es decir, no forman parte del salario normal de los trabajadores, el cual debe ser tomado como base para el cálculo de dicha contribución, y que sólo forman parte del salario a efectos del cálculo de las prestaciones e indemnizaciones causadas con ocasión de la terminación de la relación laboral conforme a la Ley Orgánica del Trabajo; en este sentido, debe esta Sala señalar que la presente controversia ha sido planteada con ocasión del gravamen a las utilidades establecido por la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa; por tal virtud, dicho planteamiento debe ser estudiado desde la perspectiva del cuerpo normativo del referido instituto.

    Ahora bien, de la lectura y análisis del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, arriba transcrito, se observa que el legislador consagró, a los fines del cálculo de la contribución parafiscal establecida en el numeral 1, que la base imponible estuviera determinada por la aplicación de un porcentaje fijo (2%), sobre el total de los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie que perciban los trabajadores de sus patronos; en este sentido, se observa que cuando dicha Ley alude a tales conceptos lo hace, si bien estableciendo una distinción según el tipo de contraprestación económica percibida por los trabajadores de acuerdo a sus labores, atendiendo a la connotación salarial remunerativa con ocasión de la relación laboral. En consecuencia, al indicarse que la base para el cálculo de la contribución citada se encuentra conformada por los sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie se hace referencia es al pago que efectúan los empleadores a sus trabajadores con ocasión de la prestación por parte de los trabajadores de una determinada actividad.

    Cuando el ordinal 1 (sic) del citado artículo hace referencia a los conceptos arriba indicados está refiriéndose expresamente al carácter salarial de dichas remuneraciones; en consecuencia, considera esta alzada que cuando dicha disposición hace mención a `remuneraciones de cualquier especie´, alude a otras remuneraciones pagadas por los empleadores distintas a los sueldos, salarios y jornales que no hayan sido establecidas en el texto del señalado cuerpo normativo en dicho numeral o en otro de sus numerales; esto como derivado de una sana interpretación en conjunto de lo dispuesto por la señalada norma, la cual no puede ser valorada en forma aislada sino atendiendo al contexto en que fue concebida dicha contribución. Así, de la simple observancia de la norma contenida en el artículo 10 de la señalada Ley, se advierte que el legislador al momento de establecer la contribución parafiscal en referencia gravó expresamente a las utilidades percibidas por los trabajadores con una alícuota impositiva distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales, es decir, el propio legislador quiso distinguir la contribución parafiscal contenida en dicha ley atendiendo no sólo a las alícuotas impositivas sino conforme a los sujetos pasivos de la misma, así como de acuerdo a la base imponible para realizar el cálculo de dicha contribución.

    Por todo lo anterior, debe esta Sala concluir que al ser las contribuciones parafiscales contenidas en los numerales 1 y 2 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa, distintas, y por estar las utilidades expresamente gravadas conforme a lo dispuesto por el numeral 2 del señalado artículo con una alícuota del ½%, no puede el instituto imponer el gravamen consagrado en el numeral 1 sobre las mismas.

    . (Destacado de la Sala).

    A partir del criterio acogido por esta Sala y en atención a la declaratoria contenida en el presente fallo sobre la aplicación de la legislación laboral para precisar el contenido y alcance de la frase “...sueldos, salarios, jornales y remuneraciones de cualquier especie...”, a los fines de determinar la base imponible de la contribución contemplada en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el INCE, se observa:

    El artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo de 1990, aplicable rationae temporis al caso bajo análisis preceptúa que cuando el patrono o el trabajador se encuentren obligados al pago de un tributo, la base de cálculo del mismo está constituida por el salario normal, cuyo concepto se halla definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración (publicado en Gaceta Oficial Nº 35.134 del 19 de enero de 1993), el cual establece:

    Artículo 1. Cuando la Ley establezca como base de cálculo el salario normal, se entenderá por tal la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente, durante su jornada ordinaria de trabajo como retribución por la labor prestada...

    . (Destacado de la Sala).

    Por tanto, conforme a la reiterada y pacífica jurisprudencia de este Alto Tribunal antes reseñada y de acuerdo a la normativa transcrita, aplicables al presente debate, forzosamente juzga esta Sala que, conforme fue apreciado por el a quo, las utilidades no resultan gravables a los fines del cálculo de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en razón de que tal como lo dispone el numeral 2 del aludido artículo, las utilidades ya se encuentran gravadas con una alícuota impositiva de un medio por ciento (½ %) distinta a la establecida para los sueldos, salarios y jornales y además se trata de una remuneración complementaria y aleatoria, en tanto que la empresa haya obtenido beneficios, sólo pagadera en proporción a los meses de servicios prestados, no así en función de la jornada diaria de trabajo.

    Respecto del bono vacacional y las horas extraordinarias, la Sala observa que ambos conceptos escapan también del ámbito de aplicación de la referida contribución parafiscal, no se encuentran comprendidos en el salario normal, definido en el artículo 1 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo sobre la Remuneración de 1993 supra transcrito, por cuanto el primer caso, se refiere a una remuneración adicional dirigida a incrementar el disfrute del descanso vacacional, y el segundo, se trata de una retribución extraordinaria por labores ejecutadas fuera de la jornada ordinaria de trabajo.

    Ahora bien, tal y como se desprende de las actas procesales, el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), realizó la determinación sobre base cierta, para lo cual revisó, entre otras, las partidas correspondientes a utilidades, horas extraordinarias y bono vacacional. En consecuencia, debe esta Alzada declarar la ilegalidad e improcedencia de la obligación tributaria impuesta a la sociedad mercantil LABORATORIOS GENTEK, C.A., con el Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), mediante la Resolución Nº 1434 de fecha 30 de septiembre de 1999, emanada de la Gerencia General de Finanzas del prenombrado Instituto, por concepto de aporte equivalente al dos por ciento (2%) de las remuneraciones salariales descritas en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley sobre el Instituto Nacional de Cooperación Educativa y, por tanto, la nulidad de la determinación contenida en dicha resolución. Así se declara.

    En cuanto a las sanciones pecuniarias impuestas a la aportante, por un monto total de Bs. 1.547.648,00, y con relación a la actualización monetaria por Bs. 4.565.967,00 y a los intereses compensatorios liquidados a cargo de la contribuyente por la cantidad de Bs. 739.583,00, debe esta Alzada una vez verificada como ha sido supra la ilegalidad de la determinación del supuesto incumplimiento de la obligación tributaria principal, y a partir de la accesoriedad que enmarca a dicha multa, a la actualización monetaria y a los intereses compensatorios, declarar igualmente la nulidad de los mismos. Así se declara.

    Por último, en cuanto al alegato de la representante del INCE respecto a que en caso de ser declarada sin lugar su apelación se le eximiera del pago de las costas procesales, se observa que tal como ha quedado reflejado en el presente fallo, desde el año 1994 ha sido pacífica y reiterada la jurisprudencia de esta Sala respecto a la no inclusión de la partida de utilidades dentro de la base imponible de la contribución del dos por ciento (2%) prevista en el numeral 1 del artículo 10 de la Ley del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), y al apreciarse en el presente caso que, no obstante ello, el referido Instituto insistió en formular reparos evidentemente contrarios a la ley, tal como quedó establecido en la presente decisión, es razón por la cual debe esta Alzada declarar improcedente el alegato de la apelante y, en consecuencia, confirmar la condenatoria en costas declarada por el a quo a cargo del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE). Así se declara.

    Por las razones expuestas, resulta imperioso para esta Sala declarar sin lugar el recurso de apelación interpuesto por la representante del Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE) y por consiguiente, confirmar en todas sus partes la Sentencia Nº 877 de fecha 15 de julio de 2003, dictada por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana Caracas. Así se declara.

    VI

    DECISIÓN

    En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la abogada M.T.C.G., antes identificada, actuando como apoderada judicial del INSTITUTO NACIONAL DE COOPERACIÓN EDUCATIVA (INCE), contra la Sentencia Nº 877, dictada el 15 de julio de 2003 por el Tribunal Superior Tercero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana Caracas, que declaró con lugar el recurso contencioso tributario interpuesto por los abogados J.F.P.R. y M.D.D.F., ya identificados, actuando en representación de la sociedad mercantil LABORATORIOS GENTEK, C.A., (aportante Nº 7481151), contra la Resolución Nº 1434 de fecha 30 de septiembre de 1999, emanada de la Gerencia General de Finanzas del prenombrado Instituto.

    En consecuencia queda FIRME la sentencia apelada y por consiguiente, se CONFIRMA la declaratoria de nulidad de la referida resolución así como la condenatoria en costas al Instituto Nacional de Cooperación Educativa (INCE), en un diez por ciento (10%) de la cuantía del recurso, a tenor de lo establecido en el artículo 327 del vigente Código Orgánico Tributario.

    Publíquese, regístrese y notifíquese. Devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los treinta y un (31) días del mes de mayo del año dos mil cinco (2005). Años 195º de la Independencia y 146º de la Federación.

    La Presidenta,

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta Ponente,

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I.Z.

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria (E),

    S.Y.G.

    En dos (02) de junio del año dos mil cinco, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 03676, la cual no está firmada por el Magistrado Hadel Mostafá Paolini, por no encontrarse en la Sesión por motivos justificados.

    La Secretaria (E),

    S.Y.G.