Sentencia nº 01784 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 8 de Noviembre de 2007

Fecha de Resolución: 8 de Noviembre de 2007
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2007-0473
Ponente:Evelyn Margarita Marrero Ortiz
Procedimiento:Apelación
 
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CONTENIDO

MAGISTRADA PONENTE: EVELYN MARRERO ORTÍZ

EXP. Nº 2007-0473

Mediante Oficio N° 0548-07 de fecha 14 de marzo de 2007 el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, remitió a esta Sala Político-Administrativa copias certificadas del expediente Nº 0763 de su nomenclatura, contentivo del recurso de apelación interpuesto el 23 de enero de 2007 por la abogada E.J.H.G., inscrita en el INPREABOGADO bajo el Nº 98.764, actuando con el carácter de apoderada judicial del INSTITUTO DE DESARROLLO HABITACIONAL, URBANO Y RURAL DEL ESTADO COJEDES (INDHUR), creado mediante la Ley del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes, publicada en la Gaceta Oficial del Estado Cojedes N° 66 Extraordinario, de fecha 12 de enero de 1999, modificada a través de la Ley de Reforma Parcial de la Ley del referido Instituto, publicada en Gaceta Oficial del Estado Cojedes N° 208 Extraordinario, del 31 de diciembre de 2002; representación que se evidencia de instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Novena del Municipio Chacao del Estado Miranda, en fecha 24 de mayo de 2006, bajo el N° 18, Tomo 79 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría; contra la sentencia interlocutoria N° 0757 dictada por el Tribunal remitente el 08 de enero de 2007, mediante la cual declaró sin lugar la medida cautelar de suspensión de efectos solicitada conjuntamente con el recurso contencioso tributario por el ciudadano L.A.H., titular de la cédula de identidad N° 9.878.406, actuando con el carácter de Presidente del referido Instituto, según se evidencia del Decreto N° 290/02 de fecha 24 de mayo de 2002, dictado por el Gobernador del Estado Cojedes, asistido por el abogado Oleary Contreras Carrillo, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 53.920.

El aludido recurso contencioso tributario fue interpuesto contra la Resolución N° GRTI-RCE-JT-ARA-2006-0039-01 de fecha 24 de enero de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), que declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el mencionado Instituto (INDHUR), contra los actos administrativos contenidos en las “Resoluciones Electrónicas” identificadas en el acto administrativo impugnado, emitidas por la División de Recaudación de la mencionada Gerencia Regional de Tributos, por medio de las cuales se determinó a cargo de dicho Instituto la obligación de pagar la cantidad de Sesenta y Tres Millones Doscientos Veintidós Mil Quinientos Cincuenta y Un Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 63.222.551,19), en concepto de multa e intereses moratorios por el “incumplimiento del deber establecido en el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones”.

Según consta en auto de fecha 31 de enero de 2007, la apelación se oyó en el sólo efecto devolutivo, remitiéndose a esta Sala copias certificadas del expediente contentivo del recurso de apelación interpuesto el 23 de enero de 2007.

El 9 de mayo de 2007 se dio cuenta en Sala y, por auto de esa misma fecha, se designó ponente a la Magistrada Evelyn Marrero Ortíz, fijándose un lapso de quince (15) días de despacho para que las partes presentasen sus alegatos.

En fecha 6 de junio de 2007 el abogado Oleary Contreras Carrillo, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 53.920, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), según instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública de San Carlos, Estado Cojedes, el 31 de marzo de 2006, bajo el N° 10, Tomo 14 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, consignó escrito fundamentando su apelación.

El 13 de junio de 2007 la abogada Rancy Mujica, inscrita en el INPREABOGADO bajo el N° 40.309, actuando como sustituta de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional, según se evidencia en el instrumento poder autenticado ante la Notaría Pública Undécima del Municipio Libertador, Distrito Capital, el 8 de marzo de 2007, bajo el N° 09, Tomo 50 de los Libros de Autenticaciones llevados por esa Notaría, presentó escrito de alegatos.

Realizado el estudio del expediente pasa la Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones:

I

ANTECEDENTES

En fecha 11 de mayo de 2004 la División de Recaudación de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), revisó los montos de impuesto sobre la renta retenidos y enterados por el Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), a través de las “Planillas para Enterar Retenciones de Impuesto Sobre la Renta efectuadas a personas jurídicas y comunidades domiciliadas en el país”, correspondientes a los números y fechas que se detallan en la resolución impugnada.

Como consecuencia de dicha revisión, la mencionada Gerencia Regional de Tributos Internos, por medio de las “Resoluciones Electrónicas”, sancionó al Instituto recurrente de conformidad con lo establecido en el artículo 113 del Código Orgánico Tributario, “por cuanto de la revisión efectuada de los montos de Impuesto Sobre la Renta retenidos y enterados a personas naturales residenciadas y jurídicas domiciliadas, mediante las planillas de pago Forma 11 y 13 correspondientes a los períodos Abril, Junio, Julio, Septiembre y Diciembre del 2000, Enero, Mayo, Junio, Julio, Septiembre, Noviembre y Diciembre de 2001, Enero, M.A., Mayo, Junio, Julio, Agosto, Septiembre, Octubre, Noviembre y Diciembre del 2002, Enero, Febrero, M.A., Mayo, Junio y Julio 2003, las mismas fueron presentadas fuera del plazo, incumpliendo el deber establecido en el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones”, razón por la que determinó a cargo del aludido Instituto la obligación de pagar la cantidad de Sesenta y Tres Millones Doscientos Veintidós Mil Quinientos Cincuenta y Un Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 63.222.551,19), por concepto de multa e intereses moratorios.

El 11 de julio de 2005 el Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), interpuso el recurso jerárquico contra las “Resoluciones Electrónicas y las Planillas de liquidación” emitidas por dicha Gerencia; el cual fue declarado “SIN LUGAR (…) y en consecuencia se confirma[ron] las Resoluciones Electrónicas y las Planillas” objeto del referido recurso.

En fecha 8 de marzo de 2006 el representante legal del Instituto contribuyente, asistido por el abogado Oleary Contreras Carrillo, antes identificado, ejerció ante el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, recurso contencioso tributario conjuntamente con solicitud de suspensión de efectos, contra la Resolución N° GRTI-RCE-JT-ARA-2006-0039-01 de fecha 24 de enero de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), por considerar que la misma “es nula por violar los derechos constitucionales de la defensa, y al debido proceso (…) por estar viciado de falso supuesto”.

En ese sentido manifestó, que “en el supuesto negado que a pesar de la gravedad de los vicios en que incurrió la Resolución (…) se determine no obstante su validez, (…) que las multas impuestas son improcedentes por las siguientes razones: 1.- Prescripción de multas e intereses por la cantidad de Bs.2.404.223,81 (…) 2.- Improcedencia de las multas e intereses por un monto de 61.156.836,12”.

Agregó, que “es imposible que se deduzca objetivamente la actuación dolosa o culposa de un órgano de la Administración Pública –Estadal, en este caso- por lo cual la sanción no podría ser impuesta cuando se trate de órganos o entes de la Administración Pública. La verificación por el SENIAT sólo le permite determinar la diferencia entre la fecha en que hubiere vencido el plazo previsto para la declaración y enteramiento de las retenciones de impuesto sobre la renta y la fecha en que efectivamente ocurrió el pago. Ninguna otra ponderación es realizada”.

Alegó, que “no cabe sanción por falta de enteramiento de su representada INDHUR, pues la presunta omisión obedeció a razones plenamente justificadas, por una parte y por la otra, es INDHUR un Instituto Autónomo Estadal, en razón de lo cual no puede ser objeto de imposición de una sanción por responsabilidad objetiva, cuando se trata de un ilícito material, cuya sanción supone la comprobación, por la Administración Tributaria de la culpabilidad del responsable”.

Con fundamento en los precedentes argumentos, el representante legal del Instituto recurrente, solicitó se declaren improcedentes las multas y sanciones contenidas en las planillas de liquidación objeto de su recurso contencioso tributario.

Como punto previo en su recurso contencioso tributario, solicitó la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado, señalando que el fumus boni iuris “se configura en el hecho de que en el presente caso se evidencia la conculcación de diversos derechos fundamentales como son el derecho al debido proceso, derecho a la defensa, lo cual hacen nula de nulidad absoluta la Resolución aquí atacada; aunado al hecho de que la misma adolece de una serie de vicios que la afectan. Tales circunstancias se desprenden palmariamente del acto recurrido, que (…) consignamos a los fines de una mayor ilustración de ese juzgador”.

En relación al periculum in damni, argumentó que “la tendencia por parte de la Administración Tributaria, ya manifestada y puesta en evidencia con el acto recurrido, hace surgir por sí misma la grave presunción de que aquella podría pretender exigir el pago de los montos contenidos en el acto recurrido, antes de producirse el fallo definitivo que resulte del presente Recurso Contencioso Tributario, situación ésta (sic) que representa para la recurrente un peligro de daño inminente e inmediato durante este proceso contencioso y que ratifica la necesidad de que sea acordada la suspensión de los efectos requerida”.

Adujo, que “se hace imprescindible tomar en cuenta la estabilidad económica de la sancionada, puesto que el monto de las multas impuestas resultaría de difícil reparación por parte de la sentencia definitiva (…) por cuanto sería sumamente engorroso para la actora obtener la devolución de lo pagado por ese concepto, ya que tendría que esperar el fallo definitivo, para luego proceder a solicitar la devolución en sede administrativa, en cuyo caso si la Administración Tributaria no accede a devolver el dinero, tendrá que demandar al Estado (…). Aunado a ello el monto a pagar por mi representada por concepto de multa representa una suma considerable para el manejo cotidiano del Instituto (…) cantidad suficiente para producir un perjuicio irreparable o de difícil reparación a dicho Instituto”.

II

DE LA SENTENCIA APELADA

Mediante la sentencia interlocutoria N° 0757 de fecha 8 de enero de 2007, el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central decidió negar la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° GRTI-RCE-JT-ARA-2006-0039-01 de fecha 24 de enero de 2006, fundamentando su decisión en los siguientes términos:

(…) en virtud de los amplios poderes del Juez contencioso tributario para decretar medidas cautelares cuando lo considere pertinente, y a pesar de lo genérico de la afirmación del demandante, se pasa a revisar la existencia del fumus bonis (sic) iuris, lo cual requiere la comprobación por una parte, de la aparente existencia de un derecho o interés del recurrente en la presente acción y, por otra, la probabilidad de que los actos administrativos impugnados sean inconstitucionales o ilegales.

En cuanto a la valoración preliminar de la presunta inconstitucionalidad o ilegalidad de los actos administrativos impugnados, este tribunal observa, que los actos administrativos impugnados tienen como fundamento de hecho, la presunta pretensión indebida por parte del (…) SENIAT de liquidar el Impuesto Sobre la Renta retenido y enterado a personas naturales residenciadas y jurídicas domiciliadas, mediante las planillas de pago Forma 11 y 13, (…) las que fueron presentadas fuera del lapso, incumpliendo el deber establecido en el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones, por el monto de (…) Bs. (63.222.551,19).

Sin prejuzgar sobre el fondo de la controversia observa este juzgador, que a la contribuyente le rodea una apariencia de buen derecho a su favor en el ejercicio del presente recurso, por lo que se encuentra satisfecho el segundo supuesto (fumus boni iuris) previsto en la norma dispuesta en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario.

En cuanto al requisito del periculum in damni, quien decide constata que no se evidencia de las actas que componen el presente expediente, prueba alguna de la existencia de un daño patrimonial en la esfera del recurrente.

A tal efecto, en opinión de quien decide con fundamento en el criterio sostenido en la sentencia dictada por la Sala Político- Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia el 25 de junio de 2002, número 00874, en casos como el de autos es imprescindible tomar en consideración la estabilidad económica del sujeto sancionado, elemento éste (sic) que no puede deducirse de meros alegatos genéricos como los planteados en el asunto bajo examen.

… omissis …

Ante la ausencia de uno de los dos requisitos para que proceda la solicitud de suspensión de los efectos, el periculum in damni, este tribunal decide que al no concurrir con el fumus boni iuris, no es causa para la suspensión solicitada.

… omissis …

(…) por las razones expresadas, este Tribunal (…) declara: SIN LUGAR la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario (…)

.

III

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En fecha 6 de junio de 2007 el abogado Oleary E.C.C., antes identificado, actuando con el carácter de apoderado judicial del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), consignó ante esta Sala Político-Administrativa escrito de alegatos de la apelación interpuesta, en el cual denuncia la existencia del vicio de “errónea interpretación de la ley que afecta la motivación del fallo apelado”.

En tal sentido, señala que “el juez de la causa no efectuó un análisis correcto de acuerdo con las defensas aportadas al proceso (…) en consecuencia denunciamos la nulidad absoluta de la sentencia por error de interpretación en cuanto al contenido y alcance del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ya que el legislador no exige que el daño patrimonial se haya sufrido como pretende el a-quo, sino que basta la posibilidad de sufrirlo, para que exista el periculum in mora”.

Considera, que la recurrida quebrantó el artículo señalado “al exigir la plena demostración del peligro de daño, cuando lo que se pretende precisamente es evitar su ocurrencia en este caso”.

Alega, que “al no suspenderse los efectos del acto, las multas impuestas resultarían de difícil reparación por parte de la sentencia definitiva que se profiera en el presente caso, por cuanto sería sumamente engorroso para mi patrocinado obtener la devolución de lo pagado por ese concepto (…) en cuyo caso si la Administración Tributaria no accede a devolver el dinero, tendrá que demandar al Estado.”

Aduce, que “aunado a ello, el monto a pagar por mi representada por concepto de multa representa una suma considerable para el manejo cotidiano del Instituto (…) lo cual podría ocasionar una alteración económica y financiera en dicho ente, ya que el monto de la multa representa una cantidad bastante suficiente (sic) para producir un perjuicio irreparable o de difícil reparación a dicho instituto”.

Arguye, que la convicción de la eventual causación de un perjuicio no reparable por la definitiva o de difícil reparación no necesariamente implica la producción de pruebas que acrediten este hecho, por cuanto tal evidencia se deriva del mero examen de los argumentos expuestos y de las disposiciones legales aplicables al caso. En ese sentido, añade que “no se entiende como el a quo exige pruebas del perjuicio irreparable (…) es decir, como aportar medios probatorios que demuestren los perjuicios patrimoniales que pudiesen ocasionarles la ejecución del acto administrativo impugnado, si efectivamente lo que se está buscando es precaver que ello suceda, por lo tanto, consideramos que el criterio del a quo para negar la solicitud cautelar por no verificarse el periculum in damni es deficiente, subjetivo y apartado de los argumentos explanados por esta Representación en la solicitud respectiva y a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico al respecto”.

Finalmente, esgrime que “por cuanto se demostró la concurrencia del fumus bonis (sic) iuris representado en este caso en la conculcación de derechos como el debido proceso y a la defensa de mi patrocinado, los cuales afectan de nulidad el acto impugnado, más los vicios que se evidencian del mismo, aunado al periculum in damni detallado en líneas precedentes, por lo tanto es evidente que nuestra representada debió ser objeto de protección cautelar, por lo que, solicito que la presente denuncia sea declarada procedente por esta Alzada, ya que sí se verificaron en el presente caso el cumplimiento de los dos extremos previstos en el artículo 263 ejusdem, para poder acordarse la suspensión de efectos del acto controvertido”.

IV

DE LA CONTESTACIÓN A LA APELACIÓN

La abogada Rancy Mujica, antes identificada, en representación del Fisco Nacional presentó escrito de contestación a los fundamentos de la apelación interpuesta por el apoderado judicial del Instituto recurrente, en los siguientes términos:

Expone, en lo que se refiere al periculum in damni, que dicho requisito ha sido fundamentado por el recurrente en el daño patrimonial que pudiese ocasionarles en su esfera económica la sanción impuesta, alegando al efecto, que el monto por concepto de la multa resultaría de difícil reparación por parte de la sentencia definitiva, añade que “podría colocarla eventualmente en una posible situación de insolvencia aunque sea temporal; no obstante, dicha circunstancia no se ajusta al presente caso, toda vez que no se evidencia de los autos, que haya aportado las pruebas idóneas que demuestren que el monto de la multa represente una cantidad suficiente para producir un perjuicio irreparable o de difícil reparación a la contribuyente”.

Señala, que no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la recurrente, “todo lo contrario, se evidencia que el apoderado judicial de la recurrente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible daño patrimonial, sin aportar elementos que demostraran la alteración económica y financiera, la insolvencia o afectación del patrimonio de la contribuyente, sin consignar las pruebas idóneas como los balances de comprobación mensuales, los estados financieros, los libros legales o constancias bancarias, donde se evidenciara la descapitalización de la contribuyente”.

Finalmente, añade que “no habiéndose probado en autos el periculum in damni, y siendo los requisitos para el decreto de toda protección cautelar de tipo concurrente, resulta forzoso concluir que la señalada medida cautelar de suspensión de efectos peticionada (…) es improcedente tal y como lo señalara el tribunal a–quo (sic) en su sentencia interlocutoria. Así solicito respetuosamente sea declarado por este honorable Tribunal Supremo de Justicia”.

V

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Corresponde a esta Sala pronunciarse sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación judicial del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), contra la sentencia interlocutoria N° 0757 de fecha 08 de enero de 2007, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, que declaró sin lugar la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° GRTI-RCE-JT-ARA-2006-0039-01 del 24 de enero de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT).

Mediante la referida resolución, la Administración Tributaria declaró sin lugar el recurso jerárquico interpuesto por el mencionado Instituto (INDHUR), contra los actos administrativos contenidos en las “Resoluciones Electrónicas” identificadas en el acto administrativo impugnado, emitidas por la División de Recaudación de la mencionada Gerencia Regional de Tributos, por medio de las cuales se determinó a cargo del Instituto recurrente la obligación de pagar la cantidad de Sesenta y Tres Millones Doscientos Veintidós Mil Quinientos Cincuenta y Un Bolívares con Diecinueve Céntimos (Bs. 63.222.551,19), en concepto de multa e intereses moratorios por el “incumplimiento del deber establecido en el artículo 21 del Reglamento de la Ley de Impuesto Sobre la Renta en materia de Retenciones”.

En tal sentido, visto el contenido de la decisión interlocutoria recurrida, así como las alegaciones invocadas en su contra por la representación fiscal, observa esta Sala que la controversia planteada en el caso de autos queda circunscrita a determinar la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos, solicitada por la contribuyente en forma conjunta a su recurso contencioso tributario, y que fuera negada como se indicó antes por el Tribunal a quo, por considerar que en el caso concreto no se verificaron los requisitos concurrentes exigidos en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario.

Expuesto lo anterior, esta Sala estima pertinente, comenzar su análisis con el examen de la norma contenida en el mencionado artículo 263 del Código Orgánico Tributario, que consagra la posibilidad de suspender los efectos de los actos recurridos en sede judicial. Dicha norma dispone lo siguiente:

Artículo 263. La interposición del recurso no suspende los efectos del acto impugnado; sin embargo, a instancia de parte, el tribunal podrá suspender parcial o totalmente los efectos del acto recurrido, en el caso que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho. Contra la decisión que acuerde o niegue la suspensión total o parcial de los efectos del acto, procederá recurso de apelación, el cual será oído en el solo efecto devolutivo.

La suspensión parcial de los efectos del acto recurrido no impide a la Administración Tributaria exigir el pago de la porción no suspendida ni objetada

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De la disposición antes transcrita, observa esta M.I. que la suspensión de los efectos del acto recurrido en materia tributaria, no ocurre en forma automática con la simple interposición del recurso contencioso tributario, tal como sucedía bajo la vigencia del Código Orgánico Tributario de 1994, sino que, por el contrario, ésta debe tramitarse como una medida cautelar que el órgano jurisdiccional puede decretar a instancia de parte.

Por otra parte, del mencionado artículo 263 del Código Orgánico Tributario se desprende que para la procedencia de la medida cautelar de suspensión de efectos deben cumplirse ciertas exigencias, que conforme con el texto de la norma arriba citada se refieren a “que su ejecución pudiera causar graves perjuicios al interesado, o si la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho”.

De este modo, la interpretación literal del texto arriba transcrito permitiría afirmar, en principio, la posibilidad de que los requisitos para decretar la medida cautelar en materia tributaria no sean concurrentes. Sin embargo, esta Alzada considera necesario advertir que las interpretaciones de los textos normativos deben realizarse con base en una comprensión integral de los mismos, lo cual impone efectuar dicha interpretación de forma sistemática con respecto a todo el ordenamiento jurídico.

Tomando en consideración tal circunstancia, juzga la Sala pertinente citar, en esta oportunidad, el criterio establecido en su Sentencia Nº 00607 de fecha 3 de junio de 2004, Caso: Deportes El Marquez, C.A., posteriormente asumido en forma pacífica y reiterada por numerosos fallos emanados de ella, el cual es del tenor siguiente:

En el caso sub júdice, tenemos que el citado texto normativo que consagra la procedencia de la suspensión del acto administrativo tributario, consta de dos enunciados: a) que la ejecución del acto pudiera causar graves perjuicios al interesado; b) que la impugnación se fundamentare en la apariencia de buen derecho.

… omissis …

Dentro de este contexto, debe hacerse referencia a que las medidas cautelares de suspensión de efectos del acto administrativo tributario, se dictan cuando ellas sean necesarias para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación causados por la ejecución inmediata del acto administrativo tributario, en cuyo caso, de acordarse, debe ser con fines preventivos y no con fines ejecutivos o de reparación definitiva del daño.

Esta actividad preventiva de las medidas cautelares en el contencioso tributario, a diferencia de otros procesos, no está dirigida a asegurar las consecuencias de la sentencia futura del proceso principal, por el retardo en el mismo, sino que, por el contrario, busca suspender los efectos de un acto administrativo cuya ejecución inmediata pueda causar daños graves, razón por la cual, en este caso, debe hablarse de peligro de daño o periculum in damni según denominación de algún sector de la doctrina. Vale decir, que el peligro aquí no se identifica porque quede ilusoria la ejecución de un futuro fallo, sino por la debida comprobación por parte del juez de que la ejecución inmediata del acto administrativo tributario pueda causar un daño grave e inminente al contribuyente.

En cuanto a la exigencia del fumus boni iuris, es decir, de la probable existencia de un derecho, del cálculo o verosimilitud de que la pretensión principal será favorable al accionante, dicho requisito no puede derivar únicamente de la sola afirmación del accionante, sino que debe acreditarse en el expediente.

Por otra parte, debe aclararse que el acto administrativo tributario cuya suspensión se pide ante el órgano jurisdiccional, se presume dictado con apego a la ley, es decir, que el acto administrativo tributario goza de una presunción de legalidad, al ser dictado por órganos o entes públicos que poseen competencias y atribuciones contempladas en la ley para el ejercicio de la actividad administrativa tributaria.

Es por esta especial razón, que el decretar judicialmente la suspensión del acto administrativo, supone una excepción a los principios de ejecutividad y ejecutoriedad inmediata de los actos administrativos, ambos principios derivados de la referida presunción de legalidad.

Así, tomando en consideración dicha circunstancia, la sola apariencia del buen derecho no es suficiente para suspender el acto administrativo tributario; sino que además la ejecución del acto administrativo debe causar perjuicios al interesado, peligro éste calificado por el legislador como grave. La apariencia del derecho y el peligro inminente de daño grave en los derechos e intereses del interesado sería lo que, en todo caso, justificaría la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario.

En cuanto a la posibilidad de acordar la suspensión de los efectos del acto administrativo tributario con la sola verificación del periculum in damni, considera la Sala que tampoco puede aisladamente solicitarse y decretarse, en razón de que carece de sentido que un contribuyente que no tenga la apariencia o credibilidad de la existencia de un buen derecho, pueda alegar que se le está causando un daño grave.

Entonces, al haber quedado evidenciado que ambos enunciados constitutivos del texto legal, a saber, periculum in damni y fumus boni iuris, no se dan en forma completa al analizarse por separado, conforme a lo explicado debe concluirse que ambos forman parte de una unidad, por lo cual no puede hablarse, en este caso, de disyunción en la proposición normativa sino de conjunción, ya que dichos enunciados o las partes que la conforman para ser válidos, esto es, verificarse en la realidad, deben verse en forma conjunta, y no sosteniendo que indistintamente la existencia de que cada uno, por separado, es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal.

Conforme a todo lo expuesto, esta Sala debe realizar una interpretación correctiva de la norma sobre la base de los razonamientos expresados y, en tal sentido, entender de la referida disposición legal que para que el juez contencioso tributario pueda decretar la suspensión de los efectos del acto administrativo, deben siempre satisfacerse, de forma concurrente, los dos requisitos antes señalados, vale decir, periculum in damni y fumus boni iuris; ello con la finalidad de llevar al convencimiento del juzgador la necesidad de que la medida deba decretarse, para garantizar y prevenir el eventual daño grave, el cual pudiera causarse con la ejecución inmediata del acto administrativo tributario…

. (Destacado de la Sala).

Con vista a la decisión precedentemente transcrita, estima esta Sala que las exigencias enunciadas en el artículo 263 del vigente Código Orgánico Tributario, no deben examinarse aisladamente, sino en forma conjunta, esto en virtud de que la existencia de una sola de ellas no es capaz de lograr la consecuencia jurídica del texto legal, es decir, la suspensión de los efectos del acto impugnado, siendo además, que mal podrían enervarse los efectos de un acto revestido de una presunción de legalidad si el mismo no supone para el solicitante un perjuicio real, o si aquél no ostenta respecto del acto en cuestión una situación jurídica positiva susceptible de protección en sede cautelar.

Al respecto es de subrayar, que las previsiones generales en materia de medidas cautelares contenidas en el Código de Procedimiento Civil, exigen la concurrencia de los requisitos de procedencia de tales medidas, no existiendo en el ámbito contencioso tributario -como tampoco ocurre en el contencioso administrativo- una razón lógica para sostener lo contrario, esto es, la procedencia de la medida cautelar por la simple verificación de uno de los aludidos extremos.

En tal sentido, la medida preventiva de suspensión de efectos contenida en el precitado artículo 263 del Código Orgánico Tributario de 2001, procede únicamente cuando se verifiquen concurrentemente los supuestos que la justifican, esto es, que la medida sea necesaria a los fines de evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación y que adicionalmente resulte presumible que la pretensión procesal principal resultará favorable; ello aunado a la adecuada ponderación del interés público involucrado.

Señalado lo anterior, pasa esta M.I. a analizar si tal como fue decidido por el a quo, resultaba improcedente la medida cautelar de suspensión de los efectos peticionada por el representante legal del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR); en tal sentido, observa esta Alzada lo siguiente:

El apoderado judicial del Instituto apelante, denuncia la existencia del vicio de “errónea interpretación de la ley que afecta la motivación del fallo (…) pues el juez de la causa no efectuó un análisis correcto de acuerdo con las defensas aportadas al proceso (…) en consecuencia solicita la nulidad absoluta de la sentencia por error de interpretación en cuanto al contenido y alcance del artículo 263 del Código Orgánico Tributario, ya que el legislador no exige que el daño patrimonial se haya sufrido como pretende el a-quo, sino que basta la posibilidad de sufrirlo, para que exista el periculum in mora”.

Argumenta, que “al no suspenderse los efectos del acto, las multas impuestas resultarían de difícil reparación por parte de la sentencia definitiva, (…) por cuanto sería sumamente engorroso (…) obtener la devolución de lo pagado por ese concepto (…) en cuyo caso si la Administración Tributaria no accede a devolver el dinero, tendría que demandar al Estado.

Aduce, que la convicción de la eventual causación de un perjuicio no reparable por la definitiva o de difícil reparación no necesariamente implica la producción de pruebas que acrediten este hecho, por cuanto tal evidencia se deriva del mero examen de los argumentos expuestos y de las disposiciones legales aplicables al caso.

El fundamento esgrimido por el representante legal de la contribuyente para sostener su petición de suspensión de efectos, es “la tendencia por parte de la Administración Tributaria, ya manifestada y puesta en evidencia con el acto recurrido, que hace surgir por sí misma la grave presunción de que aquella podría pretender exigir el pago de los montos contenidos en el acto recurrido, antes de producirse el fallo definitivo que resulte del presente Recurso Contencioso Tributario, situación ésta que representa para la recurrente un peligro de daño inminente e inmediato durante este proceso contencioso y que ratifica la necesidad de que sea acordada la suspensión de los efectos requerida”. Tales circunstancias se desprenden palmariamente del acto recurrido, que (…) consignamos a los fines de una mayor ilustración de ese juzgador”.

Por su parte la representación judicial del Fisco Nacional en su escrito de alegatos, expone que en lo que se refiere al periculum in damni, no existe indicio alguno que permita deducir el peligro inminente que pudiera sufrir la parte apelante, “todo lo contrario, se evidencia que el apoderado judicial de la recurrente se limitó a esgrimir argumentos fácticos relacionados con su posible daño patrimonial, sin aportar elementos que demostraran la alteración económica y financiera, la insolvencia o afectación del patrimonio de la contribuyente, sin consignar las pruebas idóneas como los balances de comprobación mensuales, los estados financieros, los libros legales o constancias bancarias, donde se evidenciara la descapitalización de la contribuyente”.

Ahora bien, revisadas exhaustivamente como fueron las actas cursantes en el expediente judicial, en copias certificadas, se observa que en el caso bajo examen no existe indicio alguno que permita deducir que la hipotética ejecución de la resolución impugnada colocaría al Instituto recurrente en una difícil situación financiera, toda vez que su representación no aportó en el juicio elementos tendientes a comprobarlo, de ahí que no aprecia esta Sala un perjuicio o gravamen económico real de difícil o imposible reparación, que pudiera poner en peligro “el manejo cotidiano del Instituto (…) y producir un perjuicio irreparable o de difícil reparación a dicho Instituto”.

Por el contrario, se observa que el representante legal del Instituto de Desarrollo Habitacional Urbano y Rural del Estado Cojedes (INDHUR), únicamente se limitó a esgrimir, que la inminencia del “cobro hace imprescindible tomar en cuenta la estabilidad económica de la sancionada, puesto que el monto de las multas impuestas resultaría de difícil reparación por parte de la sentencia definitiva”, sin aportar firmes elementos de convicción que demostraran el potencial perjuicio o gravamen económico o patrimonial real, limitándose a sustentar como prueba de su solicitud “el acto recurrido, que (…) consignamos a los fines de una mayor ilustración de ese juzgador”.

Considera en definitiva esta Sala, que más allá de lo argumentado por la contribuyente recurrente, en la situación bajo examen, ésta no aportó a los autos elemento alguno del cual pudiera inferirse seriamente el perjuicio patrimonial irreparable o de difícil reparación con la decisión de mérito; razón por la cual no se verifica en el caso concreto el periculum in damni, por lo que se decide desestimar este argumento. Así se declara.

Con base en lo anteriormente expuesto, debe esta Alzada confirmar la sentencia interlocutoria de fecha 8 de enero de 2007, dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central que declaró improcedente la solicitud de suspensión de efectos, y declarar sin lugar la apelación ejercida. Así se declara.

VI

DECISIÓN

En virtud de las razones precedentemente expuestas, este Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político-Administrativa, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR la apelación interpuesta por la representación judicial del INSTITUTO DE DESARROLLO HABITACIONAL, URBANO Y RURAL DEL ESTADO COJEDES (INDHUR), contra la sentencia interlocutoria N° 0757 dictada por el Tribunal Superior de lo Contencioso Tributario de la Región Central, en fecha 08 de enero de 2007, que declaró sin lugar la solicitud de suspensión de efectos del acto administrativo contenido en la Resolución N° GRTI-RCE-JT-ARA-2006-0039-01 de fecha 24 de enero de 2006, emanada de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Central del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT). En consecuencia se CONFIRMA la sentencia apelada en los términos expuestos.

Se CONDENA EN COSTAS a la contribuyente INSTITUTO DE DESARROLLO HABITACIONAL, URBANO Y RURAL DEL ESTADO COJEDES (INDHUR) en un monto equivalente al uno por ciento (1%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con lo previsto en el artículo 274 del Código de Procedimiento Civil, por aplicación supletoria a la presente incidencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 332 del Código Orgánico Tributario vigente.

Publíquese, regístrese y notifíquese. Remítase adjunto a oficio, copia certificada de esta decisión al tribunal de origen. Archívese el expediente. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los siete (07) días del mes de noviembre del año dos mil siete (2007). Años 197º de la Independencia y 148º de la Federación.

La Presidenta - Ponente

EVELYN MARRERO ORTÍZ

La Vicepresidenta

Y.J.G.

Los Magistrados,

L.I. ZERPA

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

E.G.R.

La Secretaria,

S.Y.G.

En ocho (08) de noviembre del año dos mil siete, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01784.

La Secretaria,

S.Y.G.