Decisión de Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito de Caracas, de 30 de Octubre de 2015

Fecha de Resolución30 de Octubre de 2015
EmisorJuzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Transito
PonenteRosa Da´Silva Guerra
ProcedimientoAmparo Constitucional (Apelación)

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

EN SU NOMBRE

JUZGADO SUPERIOR SEXTO EN LO CIVIL, MERCANTIL Y DEL TRÁNSITO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL AREA METROPOLITANA DE CARACAS.

(EN SEDE CONSTITUCIONAL)

Exp N° AP71-R-2015-000757

ACCIONANTE: INSTITUTO OFTALMOLOGICO DE TECNOLOGIA DIAGNOSTICA, C.A. IOTED, C.A., Sociedad Mercantil de este domicilio, inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Capital y Estado Miranda, en fecha 13 de Octubre de 2000, bajo el Nro. 78, Tomo 179-A-Pro.

APODERADOS JUDICIALES DE LA PARTE ACCIONANTE: R.L.V., NILYAN S.L. Y M.A.J.A., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nos. 35.852, 47.037 Y 118.168 respectivamente.

PARTE ACCIONADA: J.M., venezolano, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nro. 3.171.081, en su carácter de Administrador del Condominio del Centro Empresarial Miranda.

MOTIVO: Acción de A.C. (Apelación).

ANTECEDENTES

Conoce esta Alzada del presente expediente, en virtud del recurso de apelación ejercido por la parte accionante debidamente asistido por el abogado R.L. en fecha 09 de julio de 2015, contra la decisión proferida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 06 de julio de 2015, mediante la cual declaró inadmisible la acción de a.c. incoada por la Sociedad Mercantil INSTITUTO OFTALMOLOGICO DE TECNOLOGÍA DIAGNOSTICA, C.A. IOTED, C.A. en su condición de parte presuntamente agraviada contra el ciudadano J.M., en su carácter de Administrador del Condominio del Centro Empresarial Miranda.

Una vez llevados a cabo los trámites de distribución de rigor, correspondió a éste Juzgado Superior el conocimiento del presente asunto en apelación, se le dio entrada mediante auto dictado en fecha 22 de julio de 2015, se dio cuenta a la Juez y se dio inicio al cómputo del lapso de treinta (30) días continuos siguientes a dicha fecha a los fines de emitir pronunciamiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. (F. 298)

En fecha 14 de agosto de 2015, este Juzgado dictó auto en vista de la resolución Nro. 010-2015 de fecha 10 de agosto de 2015 dictada por la Rectoría de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, mediante la cual en el particular segundo de los considerandos, se estableció que: “En materia de a.c. se considerarán habilitados todos los días del período antes mencionado. Los jueces, incluso los temporales, están en la obligación de tramitar y sentenciar los procesos respectivos…”; y por cuanto en la acción de a.c. bajo análisis, el lapso para dictar sentencia vence en el período en que la Juez Titular estará haciendo uso de sus vacaciones anuales; en cumplimiento a la referida resolución, tratándose de una acción de amparo; se ordena la remisión del presente expediente al Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario del Área Metropolitana de Caracas, para la tramitación del presente a.c.. (F. 299)

En fecha 17 de agosto de 2015, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y del T.d.Á.M.d.C., dio por recibido el presente expediente y se aboca al conocimiento de la presente causa. (F. 301)

En fecha 21 de agosto de 2015, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil y de T.d.Á.M.d.C., dicta auto difiriendo su pronunciamiento por un lapso de treinta (30) días consecutivos siguientes al de hoy. (F. 302)

En fecha 17 de septiembre de 2015, presentó escrito de informes los abogados R.L.V., Nilyan S.L. y M.A.J., actuando como apoderados judiciales del Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica C.A. IOTED. (F. 303 al 311)

En fecha 17 de septiembre de 2015, el Juzgado Superior Noveno en lo Civil, Mercantil del T.d.Á.M.d.C., ordenó la remisión del presente expediente a este Juzgado, a los fines de que se prosiga con los trámites correspondientes. (F. 312)

En fecha 08 de Octubre de 2015, este Juzgado da por recibido el presente expediente y se ordena darle entrada nuevamente, y por cuanto los lapsos para dictar sentencia en la presente causa se encuentra vencidos, se deja constancia que una vez dicte sentencia, ordenará la notificación de las partes. (F. 314)

Estando fuera del lapso para emitir pronunciamiento, pasa ésta sentenciadora a hacerlo, en los siguientes términos:

DE LA COMPETENCIA

Preliminarmente debe esta Sentenciadora establecer la competencia de este tribunal para decidir el caso bajo análisis, y en tal sentido nos encontramos que el régimen de competencia para dilucidar los amparos constitucionales que se intenten contra decisiones judiciales es distinto a los criterios rectores que rigen la competencia de los amparos autónomos ejercidos contra el resto de los actos, hechos u omisiones que emanen de los otros órganos del Poder Público o de particulares. Ahora bien conforme a lo establecido en la sentencia proferida por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en fecha 20 de enero de 2000, caso: E.M.M.; corresponde “a los Tribunales de Primera Instancia de la materia relacionada o afín con el amparo, el conocimiento de los amparos que se interpongan, distintos a los expresados en los números anteriores, siendo los Superiores de dichos Tribunales quienes conocerán las apelaciones y consultas que emanen de los mismos, de cuyas decisiones no habrá apelación ni consulta”.

Así entonces, con fundamento en los señalados motivos, por cuanto la decisión objeto de apelación fue dictada por un tribunal de Primera Instancia Civil actuando en sede constitucional; es competente este Juzgado Superior Civil para conocer en apelación de la presente acción de a.c., por ser el superior jerárquico del Tribunal de origen. Así se declara.

HECHOS EN QUE SE FUNDAMENTAN LAS PRESUNTAS VULNERACIONES CONSTITUCIONALES DENUNCIADAS

Se inició la acción de a.c. bajo estudio mediante escrito presentado en fecha 31 de marzo de 2015 por la Sociedad Mercantil INSTITUTO OFTALMOLOGICO DE TECNOLOGÍA DIAGNOSTICA, C.A. IOTED, C.A., debidamente representados por los Abogados en ejercicio R.L.V. y Nilyan S.L., inscrito en el inpreabogado bajo los Nros. 35.852 y 47.037 respectivamente, ante la Unidad de Recepción y Distribución de documentos del Circuito Judicial de los Tribunales de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, quien luego de efectuado el trámite de distribución correspondiente asignó en primera instancia el conocimiento de la presente acción de a.c. al Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, el cual en fecha 06 de julio de 2015, dictó la sentencia que hoy se recurre en apelación.

La accionante aduce que es propietaria de dos inmuebles numerados e identificados con las letras 1M y 1N en el Centro Empresarial Miranda, ubicado en la Avenida F.d.M. con D.C., Los Ruices, Caracas, Venezuela, protocolizado el primero, por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 20 de Mayo de 2011, quedando anotado bajo el Nro. 40, folios 173 de los Tomos 8 del Protocolo de Trascripción de ese año, e inscrito bajo el Nro. 2011.2390, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 329.13.9.2.3109, Libro Real de 2011; y el segundo, por ante el Registro Público del Segundo Circuito del Municipio Sucre del Estado Miranda en fecha 20 de mayo de 2011, quedando anotado bajo el Nro. 41 folios 183 de los Tomos 8 del Protocolo de trascripción de ese año, e inscrito bajo el Nro. 2011.2391, asiento registral 1 del inmueble matriculado con el Nro. 329.13.9.2.3110, Libro Real de 2011.

Que los referidos inmuebles se encuentra alinderados de la siguiente manera: la oficina 1-M, tiene un área de Ciento Nueve Metros Cuadrados con Ochenta Decímetros cuadrados (109,80 m2) y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Fachada Norte frente del Edificio: SUR: Pasillo de circulación de la planta; ESTE: Oficina 1-L; y OESTE: Oficina 1-N; y la oficina 1-N tiene un área de Ciento Setenta y Ocho Metros Cuadrados con Cuarenta y Seis Decímetros Cuadrados (178,46 M2) y está comprendido dentro de los siguientes linderos: NORTE: Fachada Norte del Edificio; SUR: Con sanitarios para damas y caballeros y fachada Sur; ESTE: Pasillo de Circulación de la planta y oficina 1-H; y OESTE: Fachada Oeste de la oficina.

Aduce que los inmuebles previamente identificados, su poderdante desarrolla mediante el ejercicio profesional de la

medicina por parte de sus accionistas la prestación de servicios de salud preventiva, diagnóstica, C.A y curativa, específicamente en el área de oftalmología mediante consultas oftalmológicas de todo tipo, incluidas en emergencias, además de exámenes de alta tecnología con fines diagnósticos y preventivos, de manera que el paciente al retirarse de las instalaciones de IOTED, dispone de un conocimiento integral de la condición de su salud visual.

Señala que en aras de ampliar la ejecución de sus áreas de atención dentro del marco fijado en el objeto estatuario, su poderdante ha requerido de la construcción de un quirófano y acondicionamiento de otros espacios de los destinados a consultorios, y para ello se hace prioritario el suministro, transporte e instalación de dos (2) chillers (generador de agua helada) de quince toneladas (15 ton) con sus respectivas unidades manejadoras de aire (UMA), atendiendo a la exigencia que para la no contaminación del espacio quirúrgico, los espacios deben permanecer a bajas temperaturas, oscilantes entre los nueve y diez grados centígrados (9º y 10º).

Que la obra referida fue encomendad a Corporación Azecas C.A., y una vez aprobado por el Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A (IOTED) a través de su órgano estatutarios, fue presentada ante la Junta de Condominio del Centro Empresarial Miranda la solicitud para que fuese autorizada la instalación de dos (2) chillers (generador de agua helada) de quince toneladas (15 ton) con sus respectivas unidades manejadoras de aire (UMA) en el área común de la planta de techo (azotea) del Centro Empresarial, con las siguientes características L (largo) 2,30 mts, A (ancho) 1,10 mts., H (altura) 1,50 mts y W (pesos) 375 Kg.

Alega que el proceso para la solicitud de autorización, iniciado por su mandante, data de octubre de 2013, oportunidad en la cual previa remisión del informe elaborado por la empresa Corporación Azecas, C.A representada por su Presidente el Ingeniero J.M.V.B., aclaró ante la Junta de Condominio la información primigenia dando, concreción en los términos para ilustrar en cuanto a los equipos tema de la autorización.

Aduce que para el día 14 de noviembre de 2013, fue dirigida comunicación a la administradora de la Junta de Condominio, solicitando una reunión ante la negativa y a su vez solicitud de aclaratoria para el proyecto de instalación de los equipos de enfriamiento y aire acondicionado.

Expone que frente a la petición de su poderdante, fue recibida respuesta de la administradora, suscrita por C.R.A. el 27 de noviembre de 2013, sin manifestar rechazo fueron sugeridas al Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A., una serie de reformas sobre el proyecto, lo que ilustraba las razones por las cuales, no se ha aceptado el lugar por ellos sugerido para la colocación de los equipos de enfriamiento, y en consecuencia se hacía necesario atender a la comunicación hecha por la prenombrada ciudadana y las indicaciones que aportarían la opinión favorable de la administradora.

Que es el caso, que en interés del proyecto la presunta agraviada solicitó una reunión en la que participaría el proyectista Ingeniero J.M.V., para que sostuviera ante el Condominio Empresarial Miranda, la viabilidad de colocar los chillers en el área requerida sin causar ningún daño estructural al edificio además de ser el área que está ya proyectada y ajustada al presupuesto; recibiendo de la administradora la reiteración para que fuesen cumplidos los requisitos solicitados en la comunicación que les fuese enviada el 27 de noviembre de 2013.

Adujo que en la línea de peticiones para obtener la aprobación para la destinación de los equipos, ya el 7 de abril de 2014, estudiando las reformas que el proyecto recibió por su poderdante, dieron lugar a la siguiente contestación:

…Estimados señores, esta misiva tiene como finalidad aclarar ante ustedes los puntos esgrimidos en carta enviada el día 27/11/2013 a nuestras oficinas, en dicha carta ustedes acordaron algunos puntos, los cuales, contestamos a continuación:

1. Accedemos a la no aprobación por parte de la Junta de los chillers en el lugar sugerido por nosotros.

2. Aceptamos la nueva ubicación propuesta según sus lineamientos.

3. Se instalará para cada equipo una base metálica de soporte similar a las existentes, para que los equipos queden suspendidos del piso.

4. En cuanto a la toma de agua, se tomará de la tubería existente en el techo, de la misma tubería que alimenta el tanque de expansión del sistema del edificio. Al lado de este tanque se colocará otro tanque similar para independizar los sistemas. Para la acometida eléctrica se prevé el pase de una tubería de 3

la cual tendrá su origen en el cuarto de medidores del edificio, recorrerá el sótano 1 hasta el cuarto de tuberías de agua helada del sistema actual, llegará al techo (en esta zona se realizaran perforaciones), en el techo su recorrido está pautado por la ubicación establecida por ustedes, se anexo un plano del recorrido de las tuberías de agua helada y eléctrica a ubicar en el techo del centro. Para la tubería del agua helada se estima llevar las mismas (dos tuberías de 3”), desde los chillers recorriendo todo el techo hasta llegar a la zona donde se encuentran las tuberías de agua helada del centro, estas tuberías serán pasadas paralelamente a las existentes, pasado por el cuarto de oficinas del condominio y llegando al cuarto de tubería de agua helada del sistema actual, estas dos tuberías llegarán al piso 1 y se ubicarán en el techo del pasillo, hasta llegar a las oficinas del Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A (IOTED), también se anexa memoria fotográfica del recorrido de las tuberías y diagrama uní filiar de la acometida eléctrica….”

Señala que instado por su mandante el acercamiento con el Condominio, propuso una reunión en la que asistiría el Ingeniero del Proyecto, y ante la persistencia de los lineamientos considerados en la misiva previamente citada en el escrito, el 07 de abril de 2014, ya el Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A (IOTED), tenía cubiertas las reformas y fueron explicadas.

Que en fecha 06 de mayo de 2014, el presunto agraviado recibía opinión técnica en el ámbito de lo que había sido objetado por el Condominio, en la que no se observaba ningún inconveniente, por parte del profesional de la Ingeniería que había hecho seguimiento por el Condominio Empresarial Miranda; esto mediante correo electrónico.

Agrega que en fecha 06 de mayo de 2014, apuntó el ciudadano J.M., lo que sería exigido para el otorgamiento de la autorización, adicionado a la necesaria documentación de la autorización, mediante correo electrónico emanado de la dirección jairo.martinez@ebarainservices.com teniendo entre sus destinatarios a la cuenta de su patrocinado iotedca@gmail.com. Las apuntaciones fueron del siguiente tenor:

En este tránsito de ajustes al proyecto y la trascendencia para IOTED de esta obra, el ciudadano J.M. remitió comunicación en la que no hubo expresión que generase duda en cuanto a la probable aceptación del Condominio, al punto de enumerar lo que sería previsto y redactado para la consecución de la obra previa aprobación por el Condominio:

Debo recordar para que sea conocimiento de todos que no habrá autorización de inicio de trabajos hasta tanto se cumpla lo siguiente:

1. Aprobación y pago por parte de IOTED de honorarios de nuestro ingeniero inspector.

2. Aprobación por nuestro Ingeniero inspector del proyecto y su documentación.

3. Acuerdo de tarifa por servicio de alojamiento de equipos que debe pagar IOTED al CEM, con ajuste trimestral por instalación.

4. Discusión y acuerdo entre IOTED y CEM de cláusulas que regirán la relación e inclusión de penalizaciones y garantías ante altas de IOTES o generación de daos a infraestructura de CEN o propiedad de terceros (propietarios). Creo que la garantía es imprescindible dada la mala conducta del personal de IOTED y como garantía al CEM para el retiro de equipos, accesorios e instalaciones cuando cese el servicio. Si no hay garantía, dentro de unos años pueden irse y dejamos basura en la azotea.

5. Dejar en claro que el CEM no es responsable pérdidas, fallas, daños o alteración en la operación de los equipos, por alta de electricidad o agua y que éste último servicio será prioridad para el CEM (uso común) si es que la alimentación es compartida, en cuyo caso, los ajustes de tarifas de agua se imputarán proporcionalmente al cano de servicio (recobro).

6. Firma del contrato entre IOTED Y CEM. IOTED debe pagar gastos de notaría y honorarios de nuestro abogado (sugiero que Magali redacte el contrato de servicio).

7. Enterar depósito de garantía al CEM.

8. Pago del primer mes de servicio por adelantado.

9. Solo satisfechos los puntos previos, se pudiera aprobar por la Junta e inicio de proyecto. Recordar que no ha pre-aprobación (sic), la Junta debe discutir y decidir el punto. J.M.

.

Seguidamente expone que las comunicaciones de fecha 06 de mayo de 2014, que son acompañadas al escrito, mediante impresión de conformidad con los artículos 350 y 429 del Código de Procedimiento Civil, 4 y 7 del Decreto con Fuerza de Ley sobre mensajes y datos y firmas electrónicas.

Aduce que finalmente el 19 de junio de 2014, mediante correo electrónico emanado de la dirección rafaelreale@araingenieros.net teniendo entre sus destinatarios a la cuenta su patrocinado iotedca@gmail.com el profesional prenombrado explanó en comunicación electrónica que:

Señores IOTED y Junta de Condominio Edificio CEM, a finales del mes de mayo recibimos la información solicitada del proyecto para correcta ejecución de los trabajos para la instalación del CHILLER de IOTED, en el techo de edificio CEM, en la cual se modificaron los alineamientos presentados originalmente de la tubería según las observaciones y recomendaciones hechas por nosotros, solamente quedara pendiente al momento de la ejecución la inspección de los trabajos para garantizar la correcta ejecución de los mismos, queda de parte de la junta de condominio hacer los trámites legales correspondientes para que se puedan dar comienzo a los trabajos (…) Ing. R.R.. Director de Construcción

.

Señala la parte accionante que en esa fecha fue aprobado técnicamente el proyecto por el Ingeniero del “Condominio Empresarial Miranda” y que objetivamente había sido revisado y acatado por el Instituto Oftalmológico de Tecnología y Diagnóstico.

Seguidamente adujo que la comunicación de fecha 19 de junio de 2014, acompañada al escrito, mediante impresión de conformidad con los artículos 350 y 429 del Código de Procedimiento Civil, 4 y 7 del Decreto con Fuerza de Ley Sobre Mensajes de Datos y Firmas Electrónicas.

Alega el accionante que en la continuidad de las comunicaciones y que configuran los hechos que motivan esta pretensión de a.c. fueron nuevamente agotadas reuniones y la solicitud constante en atención a las consideraciones ya cumplidas, para obtener la autorización para la instalación de los equipos en la azotea del Edificio, lo que de suyo no era una novedad pues como explicaran, ya el uso del área común azotea por terceros (no propietarios) es una situación verificada por el Condominio, específicamente con otras instalaciones distintas a las que en el caso de su mandante, es la petición de un propietario, de forma que se estaría solicitando lo que ya ha sido autorizado a otras entidades.

Expone seguidamente que ante el silencio del condominio, las instancias dirigidas por IOTED, tenían por objeto recordar la pendencia de lo que había presentado el condominio, y en ese orden les fue presentada comunicación el 3 de octubre de 2014 por cuanto restaba precisar:

  1. Aprobación y pago de honorarios por parte de IOTED, al Ing. R.R. P, como ingeniero del proyecto, con lo cual no hay ningún incveniente.

  2. Aprobación por el Ing. Reale del proyecto, lo cual se evidencia de las comunicaciones, que la última modificación esta aprobada, de conformidad con el email de fecha 19 de junio del presente.

  3. Acuerdo de pago por IOTED, por uso de área común, lo cual es necesario concertar.

  4. Firma del contrato donde se establezcan las cláusulas contractuales que regirán la relación entre IOTED y el Centro Empresarial Miranda.

    Agrega que el término de las conversaciones, en los parámetros que habían sido fijados por los requerimientos y el cumplimiento a los mismos, por el condominio Empresarial Miranda y el Instituto Oftalmológico de Tecnología y Diagnóstico respectivamente, fue concretado el 18 de noviembre de 2014, con la negativa de la petición de autorización en la cual fue expresado lo que citan a continuación:

    ..Con respecto a sus solicitud para la instalación de un equipo de agua helada (chiller) en la azotea del edificio a los fines de poder suministrar aire acondicionado, suficiente para cubrir las necesidades de uno o varios quirófanos dentro de sus oficinas, esta Junta de Condominio, considera que:

    Primero: Dispone el documento de Condominio del Centro Empresarial Miranda, debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de Distrito Sucre del Estado Miranda (hoy oficina de Registro del Primer Circuito) en fecha 19 de Diciembre de 192, bajo el Nro. 58, Tomo 54 del Protocolo Primero, que las Oficinas del Centro Empresarial Miranda, entre las cuales se incluye las de ustedes, tiene expresamente permitido la instalación de consultorios médicos para auscultamiento de pacientes, pero igualmente de forma expresa prohíbe todo tipo de hospitalización.

    Segundo: El arrendamiento por ustedes solicitados, a diferencia de cualquier tercero arrendado en la azotea, crearía una servidumbre permanente a favor de una propiedad en particular, que no podría ser ofrecida por igual a otras oficinas que en el futuro pudiesen llegar a solicitarlo.

    En base a las consideraciones previas, esta Junta de Condominio, en ejercicio de sus funciones propias de la Junta de Condominio, previstas en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y de las funciones de administrador, según lo previsto en la misma ley, considera que no esta facultada para aprobar la solicitud hecha por ustedes, por cuanto la misma, implicaría aprobar tácitamente una actividad no permitida por el documento de condominio, crearía unos derecho permanentes (servidumbre y cambio de uso) sobre los bienes comunes, a favor de una oficina en perjuicio de otras, elementos que evidentemente, a juicio de la junta, exceden sus atribuciones. La solicitud hecha por ustedes corresponde a la Asamblea General de Propietarios debidamente convocada al efecto, como lo prevé el artículo 8 de la Ley

    .

    Señala la accionante con respecto a esa comunicación, sin que sea la materia de la pretensión que les ocupa, son incluidos conceptos de manera errónea y contradictoria, que estiman necesario aclarar.

    Aduce seguidamente, que la solicitud de autorización es planteada por propietarios de las oficinas 1M y 1N, con lo cual se trata del uso de áreas comunes sobre las cuales puede ejercer derechos.

    Continúa reseñando que luego, siendo una petición técnicamente aprobada, según lo exigido por el mismo Condominio, es incongruente arrojar nuevas condiciones al momento de decidir sobre la autorización, respecto a las cuales nada se observó en la revisión del proyecto.

    Alega el accionante que además el incorporar la noción de servidumbre, refiere una figura que en modo alguno, impediría el Condominio Empresarial Miranda, utilizar las áreas restantes no ocupadas en la instalación del equipo por IOTED, además de suponer que toda instalación, como las que informan necesitan de un servicio técnico y de ocupación alrededor para poder mantener su funcionamiento, por lo que calificar como perjudicial una servidumbre que si fuere de paso no es permanente, es pretender dar negativa por una razón no discutida y respecto a la cual no hay certeza.

    Que fundamentar la negativa en la falta de regulación del documento de condominio, tendría que ser la motivación para negar cualquier otro, incluso los precedentes usos del área común en cuestión y no solamente contra IOTED como se hizo.

    Seguidamente aduce la accionante en amparo, que al tiempo que ha sido presentada por el Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A., la solicitud de autorización para la instalación de dos (2) chillers (generador de agua helada) de 15 ton con sus respectivas unidades manejadoras de aires (UMA) en el área común de la planta techo (azotea del edificio), se tiene como motivo primeramente a las necesidades de expansión y prestación del servicio oftalmológico de cirugía por la presunta agraviada, y en segundo orden, apreciar que en el condominio es práctica el uso del área común de la planta techo en relaciones contractuales con terceros, por lo que la consideración respecto a un propietario cumpliendo la normativa del condominio, debería serle concedida la aprobación para el uso, que como indican estén en el marco de la norma pero sin que se le imponga una carga más pesada que a terceros a los cuales se les concede el uso preferentemente ante el propietario.

    Adujo que, de la cuota condominial pagada por su poderdante, específicamente del documento en el cual mensualmente es reflejado el monto a pagar, es apreciable un renglón desde el mes de enero de 2014 y de manera consecutiva, consistente en alquiler de áreas para antenas y alquiler de área de publicidad, que se encuentran ubicada en el área común azotea del Condominio Empresarial Miranda, y en el informe general de ingresos y egresos presentado por la Junta de Condominio en octubre de 2014.

    De igual manera alego que de los hechos precedentes, es aclarado que por un lado se tiene una solicitud técnicamente documentada y que ha sido negada; y por la otra la negativa al solicitante que en igualdad de condiciones ha sido aprobada a terceros por la misma administración del Condominio Empresarial Miranda, lo que limita la actividad profesional que pretende expandir el Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A. (IOTED).

    Siendo así, la pretensión ejercida tiene como elementos fácticos la conducta por parte de la administración del Condominio Empresarial Miranda, al negar sobre hechos falsos la solicitud de autorización para uno de los copropietarios y además indicar que carece de facultad para ello, cuando el uso del área común no ha sido objeto de reuniones en Asamblea de Propietarios, esto es, lo que ha sido dispuesto por el Condominio en forma directa a través de su administración no ha sido sometido a deliberación de la asamblea de propietarios,, como se ha impuesto a la autorización solicitada por el Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A (IOTED) lo que a todas luces, implicó diferir y someter a la presunta agraviada a una condición y una aprobación a la que no han sido sometidas los arrendatarios de l misma área que en la evidencia son ajenos al Condominio, pues se trata de una antena de telefonía celular y una valla publicitaria de sociedades mercantiles que no integran la comunidad de propietarios de Centro Empresarial Miranda.

    Continúa exponiendo que en este tránsito de solicitudes y exigencias para su mandante, que en las distintas conversaciones han sido enfocadas en el conocimiento del Condominio de cuales son las competencias y facultades de la Junta de Condominio, denominada Junta de Propietarios, y lo que a la Administradora 151288, C.A corresponde, específicamente, el proceso de cobro de la cuota de condominio; pues en este condominio se tiene la figura de la autogestión.

    Que en ese conocimiento especialmente por parte del Condominio, es que fueron hechas las observaciones al proyecto primigenio y que oportunamente y responsablemente fueron acatadas por IOTED dentro de lo que el mismo permitía, y precisamente en ese ámbito fue entendido, por lo que sorprendería con una falta de competencia por la Junta, y traer elementos los estiman para dilatar la autorización y pretender, en consecuencia, motivar una negación, cuando en situaciones de autorización para el uso del área que es común para los propietarios no para un tercero y no obstante ello le fue autorizada, resulta a todas luces una clara discriminación negativa porque al no otorgar el permiso, le es generado un perjuicio como consecuencia de un trato distinto desfavorable al Instituto Oftalmológico de Tecnología y Diagnóstico C.A, lo que de manera clara contradice el mandamiento constitucional de igualdad y no discriminación.

    De igual manera alega que el problema de importancia constitucional radica en el tratamiento desigual y discriminatorio en relación a la solicitud de uso de un área común, que siendo ya dispuesto por el Condominio en beneficio de terceros, bajo el mismo régimen de administración y el mismo documento de condominio que es empleado para negar la petición de IOTED, es autorizada y se mantiene vigente el arrendamiento en beneficio de otras sociedades mercantiles, y no implica esta narrativa que el Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica C.A., tenga la pretensión de hacer uso del área fuera de lo que sea convenido con el Condominio Empresarial Miranda, esto es, que la situación de iguales para el mismo tratamiento, esta presente, por lo que si el uso es como arrendatario así ha sido convenido por la Institución Médica.

    Siendo ello así aduce, que es claro que se esta tratando a iguales (optantes para el uso de área común) de forma no igual, pues a unos se les autoriza y otros no en las mismas condiciones, pues de la propia negativa que se le ha dado a IOTED, los elementos que pueden ser comunes le fueron desestimados; obviamente en la negativa a la solicitud se hace distinción a lo que es sólo revisado para una institución de salud, y que a todo evento indican a este Juzgado que fueron acordes con la actividad de su poderdante, a saber:

    …1. Primero: Dispone el documento de Condominio del Centro Empresarial Miranda, debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de Distrito Sucre del Estado Miranda (hoy Oficina de Registro del Primer Circuito) en fecha 19 de diciembre de 192, bajo el Nro. 58, Tomo 54 del Protocolo Primero, que las Oficinas del Centro Empresarial Miranda, entre las cuales se incluye las de ustedes, tienen expresamente permitido la instalación de expresa prohíbe todo tipo de hospitalización…

    Con respecto al párrafo anterior aducen que le sorprende a su mandante, que le sea atribuida a la instalación para la cual ha sido solicitada autorización, un fin distinto al dispuesto por la institución médica y además extraña a los servicios, que dentro de la ciencia médica presta IOTED, pues como ha sido precisado consistente en servicios de salud preventiva, Diagnóstica, C.A y curativa, específicamente en el área de oftalmología en la cual son cumplidos mediante consultas oftalmológicas de todo tipo, incluidas emergencias, además de exámenes de alta tecnología con fines diagnósticos y preventivos, de manera que el paciente al retirarse de las instalaciones de Ioted, dispone de un conocimiento integral de la condición de su salud visual.

    Igualmente, adujo que esos servicios son prestados también en beneficio de pacientes en forma gratuita, pero en modo alguno la hospitalización en uno de esos servicios; ya que las intervenciones quirúrgicas que serán practicadas son de carácter ambulatorio o de corta instancia, por lo que no requerirán hospitalización y de eso tiene conocimiento el Condominio a través de su administración y de los miembros de la Junta de Condominio; además de endilgarle a su patrocinada el haber formulado una petición fuera de los límites permitidos por el documento de condominio.

    Que atribuir a su poderdante una omisión de esa entidad, resulta ciertamente lesivo y colocar una información que como fundamento de la negativa, sin fundamento da una respuesta arbitraria y en clara discriminación frente a lo que a otras empresas, no se les atribuyó, esto es, no se les excluyó para hacer uso del área común atribuyéndole hechos falsos.

    …2. Segundo: El arrendamiento por ustedes solicitados, a diferencia de cualquier tercero arrendado en la azotea, crearía una servidumbre permanente a favor de una propiedad en particular, que no podría ser ofrecida por igual a otras oficinas que en el futuro pudiesen llegar a solicitarlo….

    Con relación al párrafo anterior, continúan alegando que con esta motivación aparente para sostener la negativa, se hace mención del arrendamiento a terceros pero esta vez suponiendo una ocupación diferente a la que el proyecto permite, por cuanto de la misma planificación de la instalación es posible apreciar las dimensiones de los equipos así como lo que ocuparían en la azotea del Centro Empresarial Miranda, de modo que si la aseveración en cuanto a la servidumbre es inherente a toda instalación de equipos que sean instalados en el uso de área común en la azotea del Centro Empresarial, por lo que en esta situación lo que pueda destinarse estaría dentro de lo que técnicamente fue aprobado por el profesional de Ingeniería que designó el Condominio; y para el evento de ser requerido el servicio especializado para su funcionamiento, conservación y supervisión será en las oportunidades que el mismo funcionamiento de los equipos exige, no de forma permanente, lo que por tanto en dada impedirá la disposición que el Condominio haga en favor de terceros.

    De forma que podría ofrecerlas cuando lo decida sin necesidad de hacer figuraciones, además, también resulta lesivo la negativa considerando situaciones futuras pues nada acreditan como peticiones actuales o reales, de manera que atribuir efectos para la instalación de los equipos más de lo que ha sido informado al Condominio, de un tratamiento también discriminado frente a solicitudes que no han sido presentadas.

    …3. La junta de Condominio y Administradora, tal como es afirmado en la misiva de fecha 18 de noviembre de 2014, reiterando los señalamientos que han objetado, le niega a la presunta agraviada la autorización de hacer uso de un área común a uno de los propietarios, fundamentando la decisión en el trato desigual y discriminatorio, sosteniendo esa exclusión en suposiciones falsas, lo que plantea la desigualdad y la condición de damnificado constitucional para el Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A…

    Con relación al párrafo anterior, alega que la concreción de la denuncia implica, por una parte a un peticionante para que le sea autorizado el uso de un área que le es común con otros copropietarios; y por la otra la autorización precedente de uso sobre la misma área para otras sociedades mercantiles, siéndole negada la autorización a la primera con fundamento en hechos falsas suposiciones.

    Posteriormente, procede a citar artículo de la Constitución Nacional y jurisprudencia del M.T. de la República, en Sala Constitucional mediante la cual se ha establecido de manera reiterada sobre la no discriminación pues aunque la libertad entre particulares implica la libertad de disposición, no es menos cierta la obligación del Estado de proteger a los particulares en situaciones que constituyan menoscabo a su esfera jurídica en el aspecto constitucional. (Sent. N° 266/2006 del 17 de febrero y Sent. N° 1069 del 23/07/2012).

    DE LA PRETENSIÓN DE LA ACCIONANTE EN AMPARO

    La pretensión de la accionante es que se ordene a la junta de condominio del Centro Empresarial Miranda, autorizar la instalación de dos (2) chillers (generador de agua helada) de quince toneladas (16 ton) con sus respectivas unidades manejadoras de aire (UMA) en el área común de la planta techo (azotea) del Centro Empresarial, con las siguientes características L (largo) 2,30 mts, A (ancho) 1,10 mts H (altura) 1,50 mts y W (pesos) 375 Kgs para la ampliación de las actividades profesionales del Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A. y para ello sea elaborado el contrato en condiciones de igualdad a los terceros que ya hacen uso de la azotea del Centro Empresarial Miranda.

    DE LA AUDIENCIA CONSTITUCIONAL

    La Parte presuntamente agraviada, en el acto de la audiencia, efectuado el 25 de junio de 2015, tal como se explana en el acta de audiencia constitucional que riela a los folios 249 a la 253 del Cuaderno Principal, ratificó la presunta violación en los términos del extracto que se señala:

    …la accionante presta servicios dirigidos a la medicina diagnóstica y curativa así como asistencias médicas de consultas; en vista de ello, necesita la ampliación de sus espacios para prestar el servicios de cirugía ambulatoria para lo cual se solicitó a la junta de condominio una permisología en el año 2013, para la colocación de unos aires acondicionados mediante unos proyectos que en esa oportunidad realizaron esperando respuesta de dicha junta de condominio, recibiendo en junio de 2014, una comunicación dirigida del presente agraviante, ciudadano J.M., mediante la cual negó la realización de los proyectos cuya solicitud se le emitió. Esa área común ya se encuentra ocupada por otros arrendatarios, lo cual consta en los folios del expediente. En razón de ello, procedemos a interponer la presente acción de a.c. frente a la negativa arbitraria de la instalación en las áreas comunes, de los aires acondicionados realizada por nuestro mandante, así como el derecho de preferencia a otros inquilinos para la construcción en dicha área común. Esta solicitud no se ha realizado con el propósito de la creación de un área de hospitalización, sino por el contrario se ha solicitado para la construcción de un área ambulatorio. Luego de ellos, se le da el derecho de palabre a la ciudadana S.A.S.d.L., en su carácter de médico oftalmólogo y accionista de la parte presuntamente agraviada, la cual señaló que previo a la solicitud de construcción del área común, se realizaron estudios suscritos por un experto (ingeniero), el cual realizó un informe en el cual señalaba que dicha construcción podría realizarse perfectamente. Sostiene, que la construcción de la empresa no fue con fines de lucro, puesto que se realizan allí exámenes de alta tecnología y con costos razonables para la población, afirmando que de hecho han prestado apoyo a las universidades, tanto de postgrados como de pre-grado en esas instalaciones para el área educativa, ya que realizan una labor social que no puede medirse…

    .

    Por su parte la representación judicial de la parte presuntamente agraviante adujo lo siguiente:

    …que solicita la declaratoria sin lugar del a.c. por considerar que no es la vía idónea para resolver la controversia. Además no se justifica cual es el agravio que presuntamente se realizó, aunado al hecho que no se citó a la presunta agraviante, quien debió haber sido la junta de condominio, y no el ciudadano J.M.. El condominio debería ser libre de aprobar las contrataciones ya que la junta de condominio no tiene personalidad jurídica y que solo esta cumpliendo las funciones de administrador por cuanto en este momento no cuentan con uno. Por otra parte, manifiesta que los contratos que se ha realizado entre el condominio y los arrendatarios son únicamente de telecomunicaciones y vallas publicitarias. Infiere, que no se le puede dar una servidumbre por el tema de que la palabra quirófano va referida a una hospitalización, sea por seis horas o por más tiempo; considera que la realizar esa actividad se estaría violando el documento de condominio. Además considera que su capacidad de su disposición excede el simple arrendamiento del área común. Sostiene, que al otorgar esa construcción, la misma sería definitiva. Afirma, que no hay violación constitucional por cuanto esa aprobación debería hacerla la asamblea de propietarios. Por último, que en el pedimento estipulado en el libelo de la demanda debería realizar la solicitud a la Asamblea de Propietarios y no a quien específicamente se demanda que es el ciudadano J.M.…(Omissis)

    .

    Se le concede el derecho a réplica al apoderado judicial de la parte agraviada quien expuso:

    “…su mandante esta limitada en sus funciones médicas al no poder realizar la cirugía de ojos. Arguye, que hay 4 inquilinos que también tiene la servidumbre de paso, y que su cableado también está instalado de la forma correspondiente en el edificio como producto de ello. Infiere, que el ingeniero que se contrató para realizar un estudio previo, señaló que puede construirse sin ningún inconveniente los aires acondicionados, ya que los espacios para su construcción son reducidos y no afectan en nada. Señala que su poderdante no es inquilinos, sino por el contrario son propietarios del inmueble, y cancelan una alícuota de condominio, y su incumplimiento generaría acudir a la vía judicial; de la misma manera, señala que le niegan un derecho a un condominio y no a un tercero.

    Seguidamente se le concede el derecho a contra réplica a la parte presuntamente agraviante y expuso:

    …señala que este tema no pertenece al amparo, debió haber sido la vía ordinaria en contra de su mandante de ser el caso. Había que demostrar que el señor J.M., era el causante del daño, cosa que no se probó. A pesar de que tienen 15 años ejerciendo su actividad, ahora realizan esta solicitud que excede la competencia de la junta de condominio para otorgar esa permisología, y los exhorta a participar a la asamblea de propietarios para realizar su solicitud. El tema principal es que su cliente no fue el causante del daño, puesto que la asamblea de propietarios es la que tiene la competencia para otorgar las construcciones de quirófano, porque va más allá de lo que puede conferir la junta de condominios…

    DE LA OPINIÓN DEL MINISTERIO PÚBLICO

    En fecha 29 de junio de 2015, la representación del Ministerio Público presentó escrito contentivo de la opinión fiscal, en el cual luego de hacer una reseña de los antecedentes del caso y síntesis de los fundamentos de la presente acción y su petitorio así como un análisis con relación a la competencia del Juzgado a quo para conocer de la acción y de la procedencia de la acción; señaló que “se observa que la acción de a.c. propuesta por los abogados R.L.V. y Nilyan S.L., actuando en su condición de apoderados judiciales del Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A., contra el ciudadano J.M., se traduce con los derechos que le fueron vulnerados es de naturaleza privada, corresponde a los Tribunales Civiles en su conocimiento”.

    Expuso que como punto previo considera necesario pronunciarse respecto a la admisibilidad de la presente acción de a.c..

    Que vistos los hechos que dieron origen a la instauración de la actual querella constitucional, encuentra el Representante del Ministerio Público que existen sendas causales que obstan su proponibilidad.

    En primer término, observa esa Representación Fiscal en el Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A (IOTED) señala como presunto agraviante a la Junta de Condominio, quien a su vez cumple funciones como administradora, en virtud de su negativa a autorizar hacer uso de un área común (azotea) para la instalación de dos (02) chillers (generador de agua helada) de quince toneladas (15 ton) con sus respectivas unidades manejadoras de aire (UMA).

    Alega que en el presente caso tiene que de conformidad con lo previsto en el artículo 22 de la Ley de Propiedad Horizontal lo concerniente a la administración y conservación de las cosas comunes será resuelto por los propietarios, por lo que a juicio de quien suscribe, tal y como fue alegado por el apoderado judicial de la parte presuntamente agraviante durante la celebración de la audiencia oral y pública, dicha aprobación excede la capacidad de disposición de la Junta de Condominio, debiendo ser sometido a consideración de la Asamblea General de Copropietarios.

    Que de allí sea preciso examinar lo establecido en el numeral 2 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales y a juicio de la Representante del Ministerio Público, la presente acción de a.c. es inadmisible, toda vez que la amenaza denunciada por el accionante no resulta posible y realizable por el demandado, ciudadano J.M..

    Aduce que por otra parte, se observa que la Sociedad Mercantil Accionante dispone de vías ordinarias para lograr el restablecimiento de la situación jurídica denunciada como infringida, por lo que la misma sería también inadmisible a tenor de los dispuesto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

    Que siendo el amparo un recurso extraordinario, como tal es inadmisible si se disponen de vías ordinarias, las cuales constituyen medios idóneos y eficaces para el restablecimiento de la situación jurídica infringida.

    Finalmente alega que dado que los presuntos agraviados no argumentan cuales son los motivos que harían irreparable la situación jurídica lesionada de no acudirse al amparo, se estima que el planteamiento realizado por el accionante es absolutamente incompatible con la naturaleza de la acción de a.c., de conformidad con lo previsto en el numeral 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

    Igualmente observa esa Representación Fiscal que en el caso de autos, los accionantes solicitan al Tribunal ordene al Condominio Centro Empresarial Miranda, vista la aprobación técnica del proyecto, autorizar la instalación de dos (2) chillers (generador de agua helada), de quince toneladas (15 ton) con sus respectivas unidades manejadoras de aire (UMA) en el área común de la planta techo (azotea) del Centro Empresarial, para la ampliación de las actividades profesionales del Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A, y para ello sea elaborado el contrato en condiciones de igualdad a los terceros que ya hacen uso de la azotea del Centro Empresarial Miranda.

    Expone que sobre el particular, tiene que ha sido doctrina pacífica y reiterada del Tribunal Supremo de Justicia, el carácter de la acción de amparo el cual resume: “La Acción de Amparo tiene una naturaleza meramente restablecedor o restitutoria, y por lo tanto, no puede intentarse para crear situaciones distintas a las denunciadas como vulneradas, pues la producción ex novo de tales situaciones desnaturaliza el carácter restablecedor que el artículo 27 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela le atribuye” ( Ver sentencia de la Sala Constitucional de fecha 17 de febrero de 2000, expediente 0055).

    En consecuencia aduce, que estima que el planteamiento realizado por el Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A (IOTED), en el ejercicio de la acción de amparo es incompatible con la naturaleza de la acción ejercida, motivo por el cual la presente acción de amparo no debe prosperar.

    Finalmente el Ministerio Público solicitó que la acción de amparo sea declarada Inadmisible, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2 y 5 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

    DE LA RECURRIDA

    En fecha 06 de julio de 2015 el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas profirió el fallo relacionado con la Acción de Amparo ejercida expresando cuanto sigue:

    …MOTIVACIONES PARA DECIDIR

    Siendo la oportunidad legal correspondiente, este Tribunal pasa a emitir pronunciamiento con base a las siguientes consideraciones:

    Ante los hechos alegados por la presunta agraviada, es necesario precisar “prima facie”, que los efectos de la acción de A.C., son restablecedores de la situación jurídica infringida, cuando se evidencia la violación a un derecho constitucional o la existencia de una amenaza jurídica de que puedan infringirse en detrimento del titular del derecho, por lo que partiendo de esta premisa, bajo ningún aspecto puede atribuírsele un carácter sustitutivo de los demás mecanismos judiciales que forman parte del sistema jurídico homogéneo, y que de igual manera son garantizadores de los derechos constitucionales.

    En este sentido, es oportuno recalcar que los derechos y garantías Constitucionales de los cuales goza toda persona, consagrados en nuestra Carta Magna, en su Título III, entre sus disposiciones generales contiene el artículo 27, norma esta que en primer término precisa el derecho de toda persona a ser amparada por los Tribunales, en su goce y ejercicio, aun de aquellos inherentes a su naturaleza que no figuren expresamente en la Carta Magna o en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos. Para ello se establece el procedimiento de la acción de amparo, el cual será “oral, público, breve, gratuito y no sujeto a formalidad”, teniendo la autoridad judicial competente la potestad para restablecer inmediatamente la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje ella.

    Ahora bien, para resolver el caso que nos ocupa, se hace completamente necesario realizar un estudio previo de Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, la cual en su artículo 6, numeral 2, señala que no se admitirá la acción de a.c. cuando “…la amenaza contra el derecho o la garantía constitucionales no sea inmediata, posible y realizable por el imputado…”.

    La citada causal de inadmisibilidad, está referida a los casos en que la amenaza de violación no es de posible realización por quien se identifica como agraviante. Es necesario entonces que la violación o amenaza de violación sea consecuencia directa de la actuación de aquél que se señala como agraviante, cuestión que se conecta con el carácter personalísimo del amparo y transciende al requisito formal del señalamiento e identificación del presunto agraviante que amerita la solicitud de amparo, conforme a lo previsto en el artículo 18, numeral 3, de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y al procedimiento de amparo establecido por el Tribunal Supremo de Justicia en Sala Constitucional, en Sentencia Nº 7 de fecha 1º de febrero de 2000 (Caso: J.A.M.).

    Por otra parte, se debe precisar que el A.C., solo es admisible como última e indispensable herramienta para la corrección jurídica constitucional infringida. Por ello, que el a.c. es solo admisible si han sido agotados o no los medios judiciales ordinarios, para reivindicar el eventual agravio cometido por la sentencia impugnada mediante amparo.

    En cuanto a este supuesto, el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, textualmente dispone lo siguiente:

    Artículo 6. No se admitirá la acción de amparo:

    (omissis)

    5. Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado

    .

    La disposición antes transcrita, fue interpretada recientemente por esta Sala en sentencia Nº 2369/2001, de fecha 23 de noviembre, estableciendo en dicho fallo lo siguiente:

    En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e inadmisibilidad de la acción de amparo.

    Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de derechos o garantías constitucionales.

    No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.

    En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado. Ahora bien, para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas integrativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)

    . (Destacado del Tribunal)

    Asimismo, la Sala Constitucional del M.T.d.J., en sentencia N° 24, dictada en fecha 15 de febrero de 2000, en el expediente N° 00-0008, estableció:

    … El a.c. es una acción de carácter extraordinario, excepcional, por lo que su procedencia está limitada sólo a casos extremos en los que se han violado a los solicitantes de manera directa, inmediata y flagrante, derechos subjetivos de rango constitucional, o previstos en los instrumentos internacionales sobre derechos humanos, para cuyo reestablecimiento no existan vías procesales ordinarias, eficaces, idóneas y operantes. …

    Así mismo el Alto Tribunal ha señalado que, “la acción de amparo tiene una promesa meramente restablecedora o restitutoria, y por lo tanto, a través de la misma, salvo casos muy excepcionales en donde la protección constitucional lo amerite no se puedan crear situaciones jurídicas distintas a las denunciadas como vulneradas, pues con ello, más que proteger los derechos constitucionales denunciados como violados se estarían produciendo ex novo situaciones jurídicas, siendo el objeto principal del a.c. la protección jurídica de los accionantes que infrinjan su derecho constitucional”.

    De las normas jurídicas, así como de los criterio jurisprudenciales antes citados se desprenden tres vertientes de suma importancia; una que puntualiza que el A.C., solo procede contra aquel a quien le fuese posible realizar la violación denunciada; otra que establece que el amparo es procedente únicamente como última vía, por ser este un recurso extraordinario, el cual deberá ser declarado inadmisible cuando se dispongan de vías ordinarias para la solución de la situación que ha denunciado como violatoria de derechos consagrados en nuestro texto constitucional; y una última referente a que el amparo tiene una finalidad restablecedora, pues con la interposición de esa acción lo que se busca es restablecer sin dilación alguna, la situación jurídica infringida o la situación que más se asemeje ella.

    Así las cosas, en la presente Acción de A.C., aprecia esta Juzgadora, que se activa por la presunta violación del derecho constitucional establecido en nuestra carta magna en su artículo 21, relativo al derecho a la igualdad y no discriminación de las personas, y que fueron presuntamente quebrantados por la Junta de Condominio del Centro Empresarial Miranda, por cuanto señala el presunto agraviado, el ciudadano J.M., integrante de la junta de condominio del centro empresarial miranda, privilegian y tratan de manera preferente a terceros arrendatarios, permitiéndoles el uso de áreas comunes como la azotea del edificio, negándole a los propietarios la instalación de ciertos equipos, y se ejerce con la finalidad de que sea obligado al presunto agraviante a permitir el uso del área común de la azotea para la instalación de dos chillers de quince toneladas con sus respectivas manejadoras de aire, para la ampliación de actividades que ejerce el Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A.

    Así pues se observa, que el caso que nos ocupa se señala como presunto agraviante al ciudadano J.M., como miembro de la Junta de Condominio del Centro Empresarial Miranda, quien hace las veces de administradora, y es a quien se señala de un trato no igualitario no permitiéndole al agraviante, instalar los ductos de aire acondicionado ni la ampliación en dicha area común. En este sentido observa el tribunal, que el presunto agraviante, arguye que el condominio, no aprueba las contrataciones ya que no tiene personalidad jurídica y que solo esta cumpliendo las funciones de administrador y que no fue citado al presunto agraviante que todo caso debió ser la junta de condominio y no su representado y que los únicos contratos que se han realizo han sido de telecomunicaciones y vallas publicitarias. Que no puede darle al presunto agraviado una servidumbre por el tema del quirófano porque eso infiere hospitalización por lo que su capacidad de de disposición excede de una simple arrendamiento del area común, por lo que no puede otorgar esa construcción, por lo que alude que esa aprobación de ampliación de construcción debe hacerla la asamblea de propietario ya que la construcción de un quirófano, porque va mas allá de lo que puede conferir la junta de condominio. Contra este argumento la accionante en amparo arguyo que son propietarios del inmueble de autos y cancelan alícuota de condominio, además de haber realizado un informe donde los expertos señalan que no hay inconveniente alguno para la construcción, que se encuentra limitada en sus funciones como medico una de las presuntas agraviadas por no poder realizar la cirugía de ojos, que hay otros inquilinos que tienen servidumbre, lo cual se observa no hay prueba en autos. Y que puede construirse perfectamente y sin convenientes los espacios para el aire acondicionado y no afectan en nada.

    Así las cosas, al tener como eje central el presente amparo, la negativa de la permisología para la ampliación y construcción un area donde funcionara un quirófano, para llevar acabo cirugía de ojos, en el Centro Empresarial Miranda, por parte del condominio del Centro Empresarial Miranda, para la ampliación y construcción, por no tener la capacidad de disposición para ello, es por lo que se observa lo previsto en la Ley de la Propiedad Horizontal

    Así mismo Artículo 20. Corresponde al Administrador:

  5. Cuidar y vigilar las cosas comunes;

  6. Realizar o hacer realizarlos actos urgentes de administración y conservación, así como las reparaciones menores de las cosas comunes;

  7. Cumplir y velar por el cumplimiento de las disposiciones del documento de condominio, de su reglamento y de los acuerdos de los propietarios;

  8. Recaudar de los propietarios lo que a cada uno corresponda en los gastos y expensas comunes y si hubiere apartamentos rentables propiedad de la comunidad recibir los cánones de arrendamiento y aplicarlos a los gastos comunes; en caso de que lo recaudado supere a los gastos comunes, los propietarios por mayoría, podrán darle un destino diferente u ordenar su distribución;

  9. Ejercer en juicio la representación de los propietarios en los asuntos concernientes a la administración de las cosas comunes, debidamente asistidos por abogados o bien otorgando el correspondiente poder. Para ejercer esta facultad deberá estar debidamente autorizado por la Junta de Condominio, y de acuerdo con lo establecido en el respectivo documento. Esta autorización deberá constar en el Libro de Actas de la Junta de Condominio;

  10. Llevarla contabilidad de los ingresos y gastos que afecten al inmueble y a su administración, en forma ordenada y con la especificación necesaria, así como conservar los comprobantes respectivos, los cuales deberán ponerse a disposición de los propietarios para su examen durante días y horas fijadas con conocimiento de ellos;

  11. Llevar los libros de: a) Asamblea de Propietarios, b) Actas de la Junta de Condominio, c) Libro diario de la contabilidad. Estos libros deberán ser sellados por un Notario Público o un Juez de Distrito en cuya jurisdicción se encuentre el inmueble.

  12. Presentar el informe y cuenta anual de su gestión.

    Parágrafo Único. La violación o incumplimiento de cualquiera de las obligaciones a que se refiere este artículo, por parte del administrador, dará lugar a su destitución, sin perjuicio de las acciones civiles y penales a que haya lugar.

    Artículo 21. El administrador, o si éste no actúa, cualquiera de los propietarios podrá ejecutar por sí solo los actos de conservación y administración que sean de urgente necesidad y tendrá derecho de requerir de los demás el pago proporcional de los desembolsos hechos, mediante las justificaciones pertinentes.

    Artículo 22. Lo concerniente a la administración y conservación de las cosas comunes a todos los apartamentos será resuelto por los propietarios.

    Lo concerniente a la administración y conservación de las cosas comunes a algunos apartamentos será resuelto por los propietarios de éstos. A falta de disposición en el documento de condominio, se aplicará lo dispuesto en los dos artículos siguientes.

    Artículo 23. Las consultas a los propietarios sobre los asuntos que deben someterse a su decisión conforme al artículo anterior, así como las respuestas de los propietarios respectivos, se hará por escrito. Los acuerdos, salvo disposición contraria de la Ley, se tomarán por mayoría de los propietarios interesados que representen podo menos dos tercios del valor atribuido, para el efecto del articulo 7°, a la totalidad del inmueble o de los apartamentos correspondientes.

    Si dentro de los ocho (8) días siguientes a la consulta del último propietario interesado, el administrador no hubiere recibido un número de respuestas que permita dar por aprobada o negada la proposición consultada, se procederá a una nueva consulta. En tal caso, para la aprobación de la proposición consultada se requiere siempre que la Ley no exija unanimidad, el voto favorable de los que representen más de la mitad del valor atribuido a los apartamentos cuyos propietarios hubieren hecho llegar su voluntad al administrador dentro de los ocho (8) días siguientes a la segunda consulta hecha al último interesado.

    El administrador comunicará por escrito a todos los propietarios el resultado de la votación, asentará los correspondientes acuerdos en el Libro de Acuerdos de los propietarios y conservará los comprobantes de las consultas dirigidas y de las respuestas recibidas.

    Artículo 24. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el administrador puede, si lo estima conveniente convocar a una asamblea de los propietarios interesados para deliberar sobre los asuntos a que se refiere el artículo 22, y debe hacerlo cuando se lo exijan los propietarios que representen, por lo menos, un tercio del valor básico del inmueble o de los apartamentos correspondientes. Los propietarios interesados pueden ocurrir al Juez de Distrito o Departamento de la respectiva jurisdicción para que convoque la Asamblea cuando el administrador por cualquier causa deje de convocarla. Las asambleas se celebrarán con preferencia en el inmueble y serán presididas por el Presidente de la Junta de Condominio o la persona que designe la asamblea en caso de su ausencia. La Asamblea de los Propietarios no puede deliberar sin la presencia de todos los interesados, a menos que conste en forma fehaciente que todos han sido invitados a la reunión con tres (3) días de anticipación, por lo menos.

    La Asamblea se tendrá por válidamente constituida cuando haya sido convocada por un periódico que circule en la localidad, con la anticipación predicha, y un ejemplar de la convocatoria haya sido fijado en la entrada o entradas del edificio. El administrador dejará con la misma anticipación, en cada apartamento, una convocatoria, sin que el incumplimiento de este requisito conlleve la nulidad de la asamblea.

    Si a la asamblea no concurriere un número de propietarios suficientes como para tomar el acuerdo correspondiente, se procederá a realizar una nueva consulta por los medios indicados en el artículo anterior y la decisión se tomará por la mayoría establecida en el primer aparte del mismo.

    De toda asamblea se levantará Acta que se estampará en el Libro de Acuerdos de los propietarios, suscrita por los concurrentes.

    De las normas antes trascritas se observa que, a junta de condominio no tiene el poder de disposición sobre modificación alguna tal como fue alegado por este en la audiencia constitucional ya que esta faculta recae sobre los propietarios del condominio donde se encuentra el inmueble de autos. ASÍ SE DECLARA

    Artículo 9 Las mejoras de las cosas comunes sólo podrán efectuarse con el acuerdo del setenta y cinco por ciento (75%) de los propietarios. Tales mejoras podrán ser suspendidas por la autoridad judicial, a solicitud de uno o más propietarios, (…)

    De lo anterior se concluye que cualquier mejora que deba realizarse en un inmueble, en este caso el edificio Centro Empresarial Miranda, que en este caso como fue alegado es una ampliación del inmueble de autos para un area donde funcionara un quirófano, debe necesariamente ser autorizada por el (75%) de los propietarios, en tal sentido efectivamente escapa de la capacidad de disposición de la junta de condominio autorizar la ampliación del area para quirófano aludido por accionante en amparo INSTITUTO OFTALMOLOGICO DE TECNOLOGIA DIAGNOSTICA C.A IOTED, C.A. por lo que debe declarase sin lugar la presente acción de a.c.. así se declara

    Por lo antes expuesto el accionante en amparo tenia una via preexistente antes de accionar en amparo, la cual es solicitar las mejoras construcciones o ampliaciones para el area del quirófano, ante la asamblea de propietarios del Centro Empresarial Miranda. Por lo que resulta forzoso declarar inadmisibilidad del presente a.c. en base al numeral 5º del artículo 6 de la ley Orgánica De A.S.D. Y Garantías Constitucionales. Así se decide.

    - IV –

    DECISIÓN

    Por los razonamientos anteriormente expuestos, éste Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, del Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, administrando Justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, de conformidad con el artículo 257 de la Constitución Bolivariana de la República Venezuela y los Artículos 12, 242 y 243, del Código de Procedimiento Civil, declara:

PRIMERO

INADMISBLE la Acción de A.C. interpuesta por la sociedad mercantil INSTITUTO OFTALMOLÓGICO DE TECNOLOGÍA DIAGNÓSTICA, C.A. IOTED, C.A., contra el ciudadano J.M..

SEGUNDO

No hay condena en costas en virtud de no observarse temeridad y el accionante creyó tener razones para litigar ASÍ SE DECIDE…”

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

La representación judicial de la parte recurrente consignó en fecha 17 de septiembre de 2015, escrito mediante el cual aporta los fundamentos de su apelación a tenor de lo siguiente:

Realiza una síntesis de los elementos de hecho y de derecho alegados en el escrito de amparo como fundamento de su denuncia respecto a la presunta violación de derechos constitucionales de los que habría sido objeto su representada en virtud de la “negativa del 18 de noviembre de 2014, a la solicitud del agraviado para el uso de un área común del Centro Empresarial Miranda que le permitirá optimizar la prestación del servicio médico que ofrece el Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A. (IOTED), pero que siéndole negado ese uso, le es permitido a terceros que en la misma situación le es autorizado el uso”.

Alega que en la decisión de la recurrida, el juzgado del amparo en primera Instancia, declaró la inadmisibilidad de la pretensión deducida, con fundamento en dos extremos que son identificados con la falta de legitimación del presunto agraviante y con la preexistencia de una vía ordinaria para resolver la situación jurídica alegada como infringida.

Continua exponiendo que la juzgadora en la sentencia impugnada el punto de cualidad del presunto agraviante en la relación de importancia constitucional, traída a los autos, la sentenciadora de la primera fase de cognición, tomó como norma la Ley de Propiedad Horizontal, haciendo aplicación de las disposiciones contenidas en los artículos 20 que regula la competencia del administrador en cuanto a la disposición de los bienes comunes, que sobre pasa de acuerdo a la norma las facultades de quien ejerce dicho cargo.

Seguidamente aduce que se trata en el caso que los ocupa, de presupuestos fácticos distintos a lo regulado por esa disposición, pues en el condominio del Centro Empresarial Miranda, como fue alegado por esa representación, tiene la figura de la autogestión, en la cual las funciones de condominio y administración son asumidas por los copropietarios a través de una Junta de Administración, que esta encabezada por el ciudadano que ha sido traído a los autos como presunto agraviante, esto es, el ciudadano J.M..

Que siendo la situación narrada identifica a un condominio, que nos e encuentra regido en primer grado por la Ley de Propiedad Horizontal pues dispone del documento de Condominio –vigente a la fecha- en el cual de acuerdo al artículo 10 que fue traído a los autos como anexo del escrito primigenio está dispuesto lo siguiente:

Décimo: Administración. El inmueble a que se refiere el presente documento de condominio será administrado por la persona que designe la mayoría de los propietarios de los locales comerciales u oficinas reunidos en asamblea, mediante votación secreta y a proposición de cualquiera de ellos. El administrador así nombrado, sin prejuicio de que el mandato fuere revocado en cualquier momento durará en sus funciones un (1) año y podrá ser reelegido, indefinidamente por períodos iguales. Sus atribuciones sean las que señale la ley

.

Que de allí, que la figura del administrador, y en esos términos fue suscrita la negativa dirigida al Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica C.A., (IOTED) reúne la autonomía para las decisiones que puede ser adoptada en el condominio, sin que se trate de un órgano colegiado.

Alega que también resulta ajeno el tema debatido, que haya sido solicitado un acto de disposición de bienes comunes, pues como fue expresado por la parte agraviada, ha sido pedida la autorización para hacer uso de un área común en condiciones iguales a terceros pre ocupantes, específicamente obtener la venia para la instalación de los equipos en la azotea del Edificio, para la instalación de un equipo necesario al funcionamiento del área de quirófano lo que implica un acto distinto, a lo que fue previsto por el legislador en la norma que trajo la sentenciadora para dar piso jurídico a la decisión.

Aduce que el extremo pasivo en la relación de importancia constitucional esta identificando a su poderdante, el Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A IOTED, y en el carácter de agraviante a quien ejerce las funciones de administrador del Condominio y quien ciertamente también integra la Junta de Condominio, pero que no se trata de un supuesto como el previsto en la Ley de propiedad Horizontal, pues resulta aplicable el referido artículo 10 del documento de condominio del Centro Empresarial Miranda. En modo alguno, ha sido confundido por esa representación ambos ordenes dentro de un condominio, pues no es atribuir a la Junta de Condominio personalidad jurídica, pues precisamente por ello es en quien ejerce la función de administrador que reposa la potestad para realizar la conducta causante del agravio y en consecuencia, para reivindicar la situación de importancia constitucional que los ocupa.

Que con ello queda claro que la cualidad activa en el proceso que los ocupa, ha sido apropiadamente fijada en la pretensión ejercida, siendo por tanto infundada la descalificación hecho por la sentenciadora del ciudadano J.M., como agraviante, en consecuencia con facultades para reivindicar la situación de damnificado constitucional del Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A IOTED, esto es, restituir la situación al estado en que no sea verificada la discriminación y desigualdad contra la parte agraviada. Así piden sea declarado.

Que con relación de la Improcedencia de una vía ordinaria, efectividad del a.c. ejercido; la juzgadora sentenció que la pretensión de a.c. ejercida es inadmisible, por cuanto:

…Artículo 9 Las mejoras de la cosas comunes sólo podrán efectuarse con el acuerdo del setenta y cinco por ciento (75%) de los propietarios. Tales mejoras podrán ser suspendidas por autoridad judicial, a solicitud de uno o más propietarios, (…) De lo anterior se concluye que cualquier mejora que deba realizarse en un área común, como en este caso en la azotea del edificio Centro Empresarial Miranda, para la construcción o ampliación de inmueble de autos para un área (sic) donde funcionara (sic) un quirófano, para operaciones de ojos debe necesariamente ser autorizada por el (75%) de los propietarios, de la propiedad, en tal sentido efectivamente escapa de la capacidad de disposición de la junta de condominio autorizar la ampliación del área (sic) para quirófano aludido por accionante (sic) en amparo INSTITUTO OFTALMOLOGICO DE TECNOLOGIA DIAGNOSTICA C.A. IOTED C.A., por lo que debe necesariamente acudir a las otras vías preexistentes para lograr su pretensión, ya que escapa del órgano jurisdiccional ordenar otorgar la permisología requerida en la presentación para la construcción del espacio que se requiere para el funcionamiento de quirófano aludido en las actas. En consecuencia debe declararse la inadmisibilidad de la presente acción de a.c.. Así se declara. (sic)

Por lo antes expuesta el accionante en amparo tiene otras vías preexistentes antes de accionar en amparo, para resolver la situación jurídica alegada como infringida, la cual pudiera solicitar las mejores construcciones o ampliaciones para el área (sic) del quirófano, ante la asamblea de propietarios del Centro Empresarial Miranda. Por lo que resulta forzoso declarar la inadmisibilidad del presente a.c. en base al numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se decide…

Aduce que en primer término, la pretensión ejercida tiene como objeto la reivindicación para su poderdante de su derecho a la igualdad y no discriminación, en tanto se ha solicitado en sede de a.c. le sea permitido el trato que en el condominio en cuestión, se ha otorgado a terceros, lo que en modo alguno equivale a una petición para que sea autorizada la construcción de un quirófano como erróneamente asume la juzgadora. De forma que la petición radica, en que sea restituida una situación, esta es, colocar nuevamente en condición de igualdad a su mandante, tal y como fue el tratamiento al momento inicial de la propuesta al condominio y frente a la que, fue obtenida una respuesta satisfactoria conforme a criterios técnicos.

Alega que incurre en una incongruencia la juzgadora en la primera fase de conocimiento de la pretensión de a.c., cuando afirma como tena de decisión el siguiente:

…Así las cosas, al tener como eje central el presente amparo, la negativa de la permisología para la ampliación y construcción un área (sic) donde funcionara un quirófano, para llevar a cabo (sic) cirugía de ojos, en el Centro Empresarial Miranda, por parte del condominio del Centro Empresarial Miranda para la ampliación y construcción, por no tener la capacidad de disposición para ello, es por lo que se observa lo previsto en la Ley de Propiedad Horizontal. (…)

De lo anterior se concluye que cualquier mejora que deba realizarse en un inmueble, que deba realizarse en un área común, como en este caso en la azotea del edificio Centro Empresarial Miranda, para la construcción o ampliación del inmueble de autos para un área (sic) donde funcionara un quirófano, para operaciones de ojos debe necesariamente ser autorizada por el (75%) de los propietarios, de la propiedad, en tal sentido efectivamente escapa de la capacidad de disposición de la Junta de Condominio autorizar la ampliación del área (sic) para quirófano aludido por accionante en amparo INSTITUTO OFTALMOLOGICO DE TECNOLOGIA DIAGNOSTICA (SIC) C.A. IOTED, C.A., por lo que debe necesariamente acudir a las otras vías jurisdiccional ordenar otorgar la permisología requerida en la presente acción para la construcción del espacio que se requiere para el funcionamiento del quirófano aludido en las actas. En consecuencia debe declararse la inadmisibilidad de la presente acción de a.c.. Así se declara.

Por lo antes expuesto y el accionante en amparo tiene otras vías preexistentes antes de accionar en amparo, para resolver la situación jurídica alegada como infringida, la cual pudiera ser solicitar las mejoras construcciones o ampliaciones para el área del quirófano, ante la asamblea de propietarios del Centro Empresarial Miranda. Por lo que resulta forzoso declarar la inadmisibilidad del presente a.c. en base al numeral 5º del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales. Así se Decide...

Que para esta pretensión y careciendo de otro medio efectivo, no da el espectro jurídico nacional otra vía en sede judicial que motive desechar el a.c. por esa vía ordinaria.

Expone que también carece de fundamento jurídico la decisión opugnada, pues no se trata como sentencia recurrida de la ampliación de un quirófano, sino de la omisión ante la petición de un copropietario para hacer uso debido de un área común, lo que en nada condiciona la disposición que pueda hacer de sus oficinas; y en modo alguno se trata de una acto de disposición de la junta de condominio, supuestos alejados no sólo de lo que ha sido solicitado, sino de la previsión normativa aplicada por la juzgadora dando al traste con la pretensión ejercida, que de suyo es supletoria a la regulación prevista en el documento de condominio vigente del Centro Empresarial Miranda, y consignado por esa representación.

Aduce también que no se trata como erróneamente fija la sentenciadora, de una negativa de la permisología para la ampliación y construcción de un área donde funcionará un quirófano, se trata de obtener –en igualdad a terceros en la misma situación de hecho, aún cuando los agraviados son propietarios- del uso del área común azotea para la instalación de dos chillers de quince toneladas con sus respectivas unidades manejadoras de aire en el área común de la planta techa (azotea) del Centro Empresarial Miranda, lo que previamente fue ya aprobado en la evaluación técnica.

Como ya afirman en la solicitud que dio inicio a este proceso, la presente pretensión de a.c., es admisible por no contrariar ningún literal de los contenidos en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, pues la violación de derechos constitucionales que será presentada no ha cesado, puede ser reparada, no ha sido consentida por la parte agraviada y no han transcurrido seis (6) meses después de la violación de los derechos cuya protección es solicitada, de igual forma, no se ha optado por recurrir a ninguna otra viña judicial, ni se trata de situaciones en las que expresamente está prohibido el ejercicio de la pretensión de a.c.. Así lo piden sea declarado.

Finalmente con vista en los fundamentos precedentes, solicitan sea declarado con lugar el recurso de apelación ejercido y declarado procedente la pretensión de a.c. ejercida, permitiendo cese la condición de damnificado constitucional del Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnóstica, C.A (IOTED).

MOTIVACIÓN

Establecidos como han sido los antecedentes del caso y verificada la competencia que tiene este Tribunal para conocer del presente asunto, pasa esta sentenciadora, actuando en sede constitucional, a pronunciarse sobre la acción de amparo interpuesta y al respecto observa:

La Acción de a.C. está concebida como una Acción Extraordinaria destinada proteger a toda persona natural habitante de la República o jurídica domiciliada en ésta, de los actos, hechos u omisiones provenientes de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el hecho acto u omisión originados por los ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones privadas que hayan violado, violen o amenacen de violar cualquiera de las garantías o derechos amparados por esta ley.

Se trata de un medio de protección de los derechos y garantías constitucionales, aún contra las amenazas de lesión de los mismos; conforme lo ha establecido la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en la sentencia dictada el 19 de mayo del 2000, caso Centro Comercial Las Torres C.A, fallo Nro. 401, en el cual se estableció:

…La situación que permite el amparo, radica en que una persona natural o jurídica debido a que otra le infringe sus derechos constitucionales, le lesiona o le amenaza la situación jurídica en que se encuentra, haciéndose irreparable tal lesión o concreta la amenaza, si no se restablece de inmediato la lesión o se detiene la amenaza.

La situación jurídica no es más que la activación de los derechos subjetivos de la persona y quien se encuentra en un estado fáctico en el cual exige de otro u otros que considera obligados al cumplimiento de una prestación, o ejerce una relación directa con bienes jurídicos.

Para que el amparo proceda es necesario:

1.- Que el actor invoque una situación jurídica;

2.- Que exista una violación de derechos o garantías constitucionales;

3.- Que tal situación afecte su situación jurídica de manera tal que se sepa cuál era el estado de las cosas antes de la violación o antes de la amenaza;

4.- Que sea necesaria la intervención judicial inmediata para que restablezca la situación, ya que de no ser así el daño se haría irreparable. Estos caracteres surgen de los numerales 2 y 3 del artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

Es la inmediatez una de las claves del amparo. La necesidad de precaver la lesión irreparable proveniente de la amenaza o de la lesión dañosa.

Esta inmediatez ha llevado a que la acción de amparo se llame EXTRAORDINARIA.

Por ello, cuando se puede acudir a las vías judiciales ordinarias, sin que la situación o la lesión se haga irreparable, es a estas vías a las que hay que acudir. Este es el criterio decisivo en la materia. (sic)

En el caso o bajo análisis corresponde conocer a este Juzgado Superior, la presente acción de amparo, en virtud del recurso de apelación, incoado por ciudadano R.L.V., en su carácter de apoderado judicial de la parte actora, en fecha 09 de julio de 2015, contra la decisión dictada por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Transito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 06 de julio de 2015, que declaró Inadmisible la Acción de A.C. interpuesta por la Sociedad Mercantil Instituto Oftalmológico de Tecnología Diagnostica, C.A. Ioted, C.A., contra el ciudadano J.M., en su carácter de Administrador del Condominio del Centro Empresarial Miranda.

Ahora bien, pretende la accionante con la acción interpuesta contra el ciudadano J.M., en su carácter de Administrador del condominio del Centro Empresarial Miranda; que se otorgue el permiso correspondiente para el uso de un área común del centro empresarial antes mencionado, a los fines de – según lo aduce - mejorar la prestación del servicio médico que ofrece el Instituto oftalmológico de Tecnología Diagnóstico, C.A., (IOTED), - en virtud de que dicho pedimento fue negado por la administración de la junta de condominio mediante la misiva de fecha 07 de abril de 2014 cursante al folio (F.58)del presente expediente.

Aduce que la accionada ha menoscabado su derecho a la igualdad y a no ser víctima de discriminación toda vez que la autorización que le fue negada en igualdad de condiciones le ha sido aprobada a terceros por la administración del condominio del Centro Empresarial Miranda, lo que limita la actividad profesional que pretende expandir dicho instituto. Sosteniendo que la junta de condominio accionada trata de manera preferente a terceros arrendatarios, permitiéndole el uso de áreas comunes y negándole a los propietarios la instalación de ciertos equipos.

La pretensión del accionante es “que la junta de condominio del Centro Empresarial Miranda, autorice la instalación de dos (2) chillers Generador de Agua Helada de quince toneladas (15ton) con sus respectivas unidades mejoradas de aire un área común de la planta techo (azotea) del Centro Empresarial Miranda para la ampliación de las actividades profesionales del Instituto Oftalmológico De Tecnología Diagnostica, C.A IOTED, y que para ello sea elaborado un contrato en condiciones de igualdad a los terceros que ya hacen uso de la azotea de dicho centro…”.

Ante la referida solicitud del accionante quien pretende la instalación de dos (2) chillers Generador de Agua Helada de quince toneladas (15ton) con sus respectivas unidades mejoradas de aire en un área común de la planta techo (azotea) del Centro Empresarial Miranda; la junta de condominio accionada, por intermedio de la administración señaló en comunicación dirigida en fecha 18 de noviembre de 2014 al Centro Instituto Oftalmológico de Tecnología y Diagnóstico lo siguiente:

..Con respecto a sus solicitud para la instalación de un equipo de agua helada (chiller) en la azotea del edificio a los fines de poder suministrar aire acondicionado, suficiente para cubrir las necesidades de uno o varios quirófanos dentro de sus oficinas, esta Junta de Condominio, considera que:

Primero: Dispone el documento de Condominio del Centro Empresarial Miranda, debidamente registrado por ante la Oficina Subalterna del Primer Circuito de Registro de Distrito Sucre del Estado Miranda (hoy oficina de Registro del Primer Circuito) en fecha 19 de Diciembre de 192, bajo el Nro. 58, Tomo 54 del Protocolo Primero, que las Oficinas del Centro Empresarial Miranda, entre las cuales se incluye las de ustedes, tiene expresamente permitido la instalación de consultorios médicos para auscultamiento de pacientes, pero igualmente de forma expresa prohíbe todo tipo de hospitalización.

Segundo: El arrendamiento por ustedes solicitados, a diferencia de cualquier tercero arrendado en la azotea, crearía una servidumbre permanente a favor de una propiedad en particular, que no podría ser ofrecida por igual a otras oficinas que en el futuro pudiesen llegar a solicitarlo.

En base a las consideraciones previas, esta Junta de Condominio, en ejercicio de sus funciones propias de la Junta de Condominio, previstas en el artículo 18 de la Ley de Propiedad Horizontal y de las funciones de administrador, según lo previsto en la misma ley, considera que no esta facultada para aprobar la solicitud hecha por ustedes, por cuanto la misma, implicaría aprobar tácitamente una actividad no permitida por el documento de condominio, crearía unos derecho permanentes (servidumbre y cambio de uso) sobre los bienes comunes, a favor de una oficina en perjuicio de otras, elementos que evidentemente, a juicio de la junta, exceden sus atribuciones. La solicitud hecha por ustedes corresponde a la Asamblea General de Propietarios debidamente convocada al efecto, como lo prevé el artículo 8 de la Ley

. (Resaltado de este Tribunal)

Ahora bien, uso común representa usar la propiedad de manera igualitaria de forma que la propiedad o el bien no sea modificado ni ocupado de manera permanente por individualidades.

Así entonces la colocación de equipos - dos (2) chillers Generador de agua helada de quince toneladas (15ton) con sus respectivas unidades mejoradas de aire en el área común(azotea) del Centro Empresarial Miranda por parte de la accionante en amparo implica la ocupación permanente de espacio - en este caso - de manera exclusiva por uno de los propietarios (Instituto Oftalmológico de Tecnología y Diagnóstico) lo cual implica una modificación o limitación al uso común no exclusivo de la mayoría y del derecho que tiene esa mayoría de usar el especio que la accionante pretende ocupar de manera permanente.

La Ley de Propiedad Horizontal respecto al uso de las áreas comunes dispone:

Artículo 8°. Cada propietario podrá servirse de las cosas comunes según su destino ordinario y sin perjuicio del uso legítimo de los demás, salvo que de conformidad con esta Ley se haya atribuido su uso exclusivamente a un determinado apartamento o local o a determinados apartamentos o locales. No podrán acordarse la división de las mismas sino en los casos en que lo autorice la presente Ley o la Asamblea de los Copropietarios por el voto de las dos terceras (2/3) partes de sus miembros, y en este último caso siempre y cuando se obtengan los permisos de las Autoridades competentes.

Artículo 9°. Las mejoras de las cosas comunes sólo podrán efectuarse con el acuerdo del setenta y cinco por ciento (75 %) de los propietarios.

Tales mejoras podrán ser suspendidas por autoridad judicial, a solicitud de uno o más propietarios, por los motivos siguientes:

Cuando fuesen contrarias a la Ley o al documento de condominio;

  1. Cuando fueren perjudiciales a la seguridad, solidez o condiciones ambientales del inmueble;

  2. Cuando su costo no esté debidamente justificado;

  3. Cuando modifiquen sustancialmente el aspecto arquitectónico exterior del edificio;

  4. Cuando lesionen cualesquiera de los derechos de uno o más propietarios. Las reclamaciones serán formuladas ante los Tribunales competentes, siguiéndose el procedimiento correspondiente al interdicto de obra nueva.

Ahora bien, estas reglas del documento de condominio no son inalterables ya que pueden ser modificadas por la mayoría de copropietarios de la manera como lo establece la Ley de Propiedad Horizontal en su artículo 29, según el cual se dispone que los propietarios de los apartamentos podrán modificar por unanimidad las reglas del documento de condominio con las mismas formalidades que la Ley de Propiedad Horizontal exige para su elaboración, quedando a salvo los derechos adquiridos por terceros con anterioridad a la modificación.

Por todo ello, ante las referidas normas legales; la accionante cuenta con una vía legal y ordinaria que debe ejercer previamente.

En este punto, cuando el accionante cuenta con acciones o recursos ordinarios que no ejerció previamente y respecto la causal de inadmisibilidad del amparo según lo establecido en el artículo 6 numeral 5, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia N° 09 del 15 de febrero de 2005, expediente N° AA50-T-2005-000086, con ponencia de la Magistrada Luisa Estalla Morales Lamuño señaló lo siguiente:

“…Visto lo anterior, esta Sala estima necesario examinar respecto a la tutela constitucional invocada las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, tal y como lo hizo el a-quo. En este orden de ideas, se observa que de acuerdo con el numeral 5 de la citada disposición, “no se admitirá la acción de amparo: (...) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes”. Dicha causal de inadmisibilidad del amparo ha sido interpretada por esta Sala Constitucional en el siguiente sentido:

..., para que el artículo 6.5 no sea inconsistente es necesario, no sólo admitir el amparo en caso de injuria inconstitucional, aun en el supuesto de que el agraviado haya optado por la jurisdicción ordinaria, sino, también, inadmitirlo si éste pudo disponer de recursos ordinarios que no ejerció previamente. De otro modo, la antinomia interna de dicho artículo autorizaría al juez a resolver el conflicto de acuerdo con las técnicas interpretativas de que dispone el intérprete (H. Kelsen, Teoría P.d.D., Buenos Aires, Eudeba, 1953, trad, de M.N.)

(Vid. Sentencia de esta Sala N° 2369 del 23.11.2001, caso: “Mario Téllez García y otros”).

De modo que la acción de amparo no será admisible cuando el ordenamiento jurídico prevea la posibilidad de ejercer recursos ordinarios contra un acto que presuntamente lesiona derechos de rango constitucional, con la finalidad de que ésta no se convierta en una acción que haga inoperante el ejercicio de los recursos ordinarios, salvo que éstos hayan sido agotados y persista la violación de los derechos constitucionales invocados (Vid. Sentencia de esta Sala N° 2581 del 11.12.2001, caso: “Robinsón Martínez Guillén”).

Por lo tanto, debe concluirse que en el caso in comento la acción de amparo intentada resulta inadmisible, de acuerdo con el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales, tal como lo sostuvo el a-quo, por cuanto la parte accionante en la presente acción de a.c. disponía de los medios procesales idóneos, como lo es recurso de apelación contra el auto que desestimó la oposición efectuada (Vid. Sentencia de esta Sala N° 3517 del 17.12.2003, caso: “Keneth Enrique Scope Leal”). (Negritas de quien sentencia).

Como corolario de lo anterior estima esta Juzgadora que no pueden pretender los quejosos la sustitución, con el amparo de los medios o recursos que dispone el ordenamiento jurídico para la resolución de la pretensión explanada a través de la presente acción. Por otra parte del análisis del libelo de amparo aun y cuando los accionantes manifiestan que no existen medios ordinarios para lograr una solución, considera quien aquí Juzga que a través de una demanda de nulidad del acta de fecha 01 de junio de 2007 puede conseguirse la tutela de los derechos denunciados como vulnerados. Por lo tanto, las razones antes explanadas devienen necesariamente en declarar la inadmisibilidad de la reforma a la acción de a.c. incoada, con fundamento en los razonamientos expuestos y en atención a lo dispuesto en el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales. ASÍ SE DECLARA… “

Con fundamento entonces en el citado criterio jurisprudencial, siendo que la accionante cuenta con mecanismos legales previstos en la Ley de Propiedad Horizontal a los fines de obtener autorización sobre mejoras a realizarse en las cosas comunes o en su defecto, para plantear modificaciones del documento de condominio con las mismas formalidades que la Ley de Propiedad Horizontal exige para su elaboración, en el sentido de que pueda en consecuencia, hacer uso permanente de áreas comunes; ante los motivos de hecho y de derecho expuestos; la acción de amparo en los términos que se ha incoado, resulta inadmisible de conformidad con el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

En consecuencia, el recurso de apelación no puede prosperar en razón de lo cual la acción de amparo debe ser declarada inadmisible y la recurrida debe ser confirmada por los motivos expresados en la presente sentencia.

DISPOSITIVA

Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, este Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, actuando en sede Constitucional, administrando justicia en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

COMPETENTE para conocer de la presente acción de Amparo.

SEGUNDO

SE CONFIRMA con la motivación aquí expresada, la decisión proferida por el Juzgado Duodécimo de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil, Tránsito y Bancario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas en fecha 06 de julio de 2015, mediante la cual declaró inadmisible la acción de a.c. incoada por la Sociedad Mercantil INSTITUTO OFTALMOLOGICO DE TECNOLOGÍA DIAGNOSTICA, C.A. IOTED, C.A. (en su condición de parte presuntamente agraviada) contra J.E.M., en su carácter de Administrador del Condominio del Centro Empresarial Miranda, de conformidad con el artículo 6 ordinal 5° de la Ley Orgánica de A.s.D. y Garantías Constitucionales.

TERCERO

INADMISIBLE la acción de amparo interpuesta por el abogado R.L.V. actuando en su carácter de apoderado judicial de la parte accionante, Instituto Oftalmológico de Tecnología, C.A. Ioted, C.A, contra J.E.M., en su carácter de Administrador del Condominio del Centro Empresarial Miranda.

Por haberse dictado la presente decisión fuera de sus lapsos naturales, se ordena la notificación de las partes.

Publíquese, regístrese y déjese copia en el copiador de sentencias de conformidad con el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil.-

Dada, firmada y sellada en el Despacho del Juzgado Superior Sexto en lo Civil, Mercantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, a los treinta (30) días del mes de octubre de 2015. Años 205º de la Independencia y 156º de la Federación.

LA JUEZ,

DRA. R.D.S.G.

LA SECRETARIA,

ABG.G.M.S.

En la misma fecha, se registró y publicó la anterior decisión, siendo las 3:00 p.m.

LA SECRETARIA,

ABG. G.M.S.

EXP. AP71-R-2015-000757

RDSG/GMSB/yds.

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