Decisión nº PJ0152010000110 de Juzgado Superior Segundo del Trabajo de Zulia, de 13 de Julio de 2010

En fecha 16 de enero de 2008, fue contratada para prestar sus servicios profesionales y técnicos por la sociedad mercantil SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL, C.A. (SERINEL, C.A.), empresa que forma parte como accionista a su vez del Consorcio con PERSONALIDAD JURÍDICA IRREGULAR denominado ALIANZA INCOSER, consorcio constituido mediante contrato de Asociación y que mantiene con PETRÓLEOS DE VENEZUELA, S.A., una relación permanente de prestación de servicio, mantenimiento y conexiones con esta industria, específicamente en la ejecución del denominado “PROYECTO PREMIO”; razón por la cual, atendiendo a las premisas consagradas en los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, las codemandadas SERINELCA y ALIANZA INCOSER, a los efectos de la reclamación constituyen un LITISCONSORCIO PASIVO NECESARIO.

Que en el caso de esta reclamación laboral, es menester declarar, y así lo solicita, que existe una relación sustancial con varias partes pasivas que deben ser llamadas a juicio para que puedan defender de forma conjunta sus intereses, así como poder traer al proceso elementos de utilidad a los efectos de la referida defensa, lo contrario, es decir, notificar solamente a una sola de las empresas, o sólo al obligado solidario conlleva a la violación del derecho a la defensa del verdadero patrono del trabajador, toda vez que al no ser llamado a juicio, se le impide demostrar si éste ha cumplido con su obligación legal, o si por el contrario, ha incumplido con la misma.

Señala que ALIANZA INCOSER es una Corporación constituida en principio por varias sociedades como lo son INSPECTORES DE FALCÓN, C.A. (INSFALCA); INSPECCIONES UNIDAS (INSUCA); COMBUSTIÓN ENERGÍA Y AMBIENTE, C.A.; N.D.T. SUPLY CORPORATION, C.A.; SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL, C.A. (SERINEL, C.A.); ASOCIADOS COPERATIVAS DE RESPONSABILIDAD SUPLEMENTADA, CODISPOCOD RS; SEGACO R.S.; COINTEIN ZULIANA R.S.

Que en fecha 23 de agosto de 2006, la referida alianza INCOSER, celebró una Asamblea general Extraordinaria, en el cual se discutieron y se aprobaron dos únicos puntos, el primero de ellos, la firma de contrato del proyecto PREMIO con PDVSA Petróleo, S.A., y el segundo, la renuncia de asociados a la alianza, exponiéndose que para alcanzar el objetivo de contratación con PDVSA, se debe tomar en cuenta la renuncia de la sociedad mercantil PYMES INSUCA y la ausencia permanente de la empresa l.I. en las actividades, por lo que se propuso la reforma del artículo vigésimo primero referente a la conformación de la junta directiva.

Que el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable por remisión expresa del artículo 11 de la Ley Orgánica del Trabajo, contempla: “Las sociedades irregulares, las asociaciones y los comités que no tienen personalidad jurídica, estarán en juicio por medio de las personas que actúan por ellas o a las cuales los asociados o componentes han conferido la representación o la dirección. En todo caso, aquellos que han obrado en nombre y por cuenta de la sociedad, asociación o comité, son personal y solidariamente responsables de los actos realizados”.

Señaló que los servicios para los cuales fue contratado, obedecían al hecho de que el ente contratante, es decir, SERINELCA, forma parte de la Alianza Incoser, la cual es evidentemente un CONSORCIO DE EMPRESAS, asociados con el objeto de brindar a PDVSA servicios profesionales para la inspección, aseguramiento de la calidad, asesoría y desarrollo de ingeniería en las instalaciones y equipos de PDVSA E&P Occidente para el plan de recuperación extraordinario de mantenimiento de las Instalaciones de Occidente (Proyecto PREMIO), situación ésta contemplada en el contrato N° 4600015199, suscrito entre PDVSA y sido que, igualmente la señalada Alianza Incoser representada en dicho contrato por los ciudadanos I.A., L.E., O.P., C.L. y N.G.M. Y Rubí (este último quien es igualmente accionista principal y presidente de la sociedad mercantil contratante, es decir, de SERINELCA, en virtud de ello, que una vez aclarada la calidad de persona jurídica del Consorcio Alianza Incoser, por lo que procede a demandar como en efecto lo hace a ambas figuras jurídicas en calidad de litisconsorcio pasivo necesario.

Alegó que fue contratada para desempeñar el cargo de Inspectora de SHA, categoría “T2”, según los estándares y tabuladores PDVSA, cumpliendo una jornada diaria comprendida en el horario de 07:30 am a 12:00 m y de 01:30 pm a 05:00 pm (horario PDVSA). Que para el cumplimiento de estas labores, un transporte asignado por la Alianza Incoser, que la recogía en su habitación a las 05:30 am todos los días y con el tiempo de viaje llegaba a las instalaciones de PDVSA que les tocara inspeccionar a las 07:15 am, retornando a la hora de salida con el respectivo tiempo de viaje de retorno a la ciudad de Maracaibo; que en sus labores se encontraba asignada al proyecto SERVICIOS PROFESIONALES PARA LA INSPECCIÓN, ASEGURAMIENTO DE LA CALIDAD, ASESORÍA Y DESARROLLO DE INGENIERÍA EN LAS INSTALACIONES Y EQUIPOS PDVSA E&P OCCIDENTE PARA EL PLAN DE RECUPERACIÓN EXTRAORDINARIO DE MANTENIMIENTO DE LAS INSTALACIONES DE OCCIDENTE (PROYECTO PREMIO), contratada bajo la categoría “T2” según los tabuladores técnicos PDVSA, teniendo entre sus funciones principales: realizar inspecciones en patios de tanque, así como cualquier otra actividad asignada por la Gerencia y la Dirección del patrono.

Que de la naturaleza de las labores descritas en el contrato de trabajo, se desprende el carácter de actividad inherente y conexa a la industria petrolera y como consecuencia se desprende la aplicación del contrato colectivo petrolero, a lo cual la demandada se ha negado reiteradamente a lo largo de la relación laboral, todo lo cual se desprende de las normativas de los artículo 55 al 57 de la Ley Orgánica del Trabajo en concordancia con el artículo 22 del Reglamento de la Ley.

Que PDVSA, está dedicada a la actividad de explotación y comercio de hidrocarburos, mientras que la Alianza Incoser, a través de los servicios de SERINELCA, por causa del contrato relacionado con el proyecto premio, se dedica con actividades de Campo efectuadas en PDVSA, a fines de ejecutar los servicios profesionales para la inspección, aseguramiento de calidad, asesoría y desarrollo de ingeniería en las instalaciones y equipos de PDVSA E&P Occidente para el plan de recuperación extraordinario de mantenimiento de las instalaciones de occidente (Proyecto Premio), constituyendo esta actividad además la única y principal de ingresos de la sociedad mercantil SERINELCA, ya que presta servicios de naturaleza permanente a la sociedad mercantil PDVSA, hasta el punto de habérsele rescindido su contrato de manera injustificada por el supuesto alegado de que PDVSA no podía seguir haciendo los pagos correspondientes.

Que devengó durante toda la relación laboral un salario básico mensual de Bs.F 1.400,00 a razón de Bs.F 46,67 de salario normal diario, hasta que en fecha 20 de enero de 2009, la despidieron sin que mediara razón alguna.

Alegó que desde el mes de diciembre de 2008, la demandada de manera reiterada ha venido incumpliendo a sus obligaciones contractuales, legales y particulares establecidos en la Convención Colectiva de los Trabajadores Petroleros y la Ley Orgánica del Trabajo, ya que, en el mes de diciembre ante una alegada dificultad presupuestaria e incumplimiento por parte de PDVSA de los anticipos que tenían pendientes con su patrono, y en ese sentido, con la promesa de hacerlo posteriormente, se negaron a cancelarle a todo el personal contratado las utilidades y manteniendo desde esa época una conducta continuada de incumplimiento con respecto a los trabajadores con pagos atrasados de quincenas y dejando de hacer cancelación de las mismas desde el mes de febrero de 2009 hasta que definitivamente el día 20 de enero de 2009 (sic), se le notificó de su despido sin mediar explicación alguna ni ofrecer pago de ninguno de los conceptos adeudados, alegando una suspensión del contrato del Proyecto Premio de manera unilateral y que en tal sentido daban por terminado su contrato sin mediar propuesta de pago alguna; que la empresa alegó para ello una terminación de fase del proyecto, la cual la actora desconocía y que rechazó, ya que si bien el primer contrato fue hecho bajo una base de contrato de obra determinada ficticia ya que no explicaba las fases del proyecto ni el alcance de las labores que iba a realizar, también era cierto que posteriormente a la fecha de terminación del primer contrato siguió prestando servicios para la demandada y el mismo pasó a ser un contrato por tiempo indeterminado.

Con fundamentos en los hechos anteriores, reclama los siguientes conceptos y montos:

1. Bono vacacional: de conformidad con la cláusula 8, literal b y c del Contrato Colectivo Petrolero, reclama por haber laborado 1 año y 4 días, 55 días a razón de Bs.F 46,67, la cantidad de Bs.F 2.566,67. Ahora bien, indicó que el contrato de trabajo estableció 15 días de pago de bono vacacional, lo que es igual a 1,25 días por cada mes trabajador, pero que, sin embargo, esta cláusula es nula de pleno derecho por ser aplicable la norma más favorable contemplada en la contratación colectiva petrolera.

2. Vacaciones anuales: de conformidad con la cláusula 8, literal a y c del Contrato Colectivo Petrolero, que otorga a sus trabajadores 34 días de salario normal por el disfrute efectivo de las vacaciones y en caso de que la relación de trabajo se termine antes de que se nazca el derecho al disfrute de las vacaciones, se realizará la fracción conforme establece el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con la cláusula 8, literal c del Contrato Colectivo Petrolero, así pues, reclama 34 días a razón de Bs.F 46,67, para un total de Bs.F 1.586,67. Señaló que en el contrato de trabajo estableció 30 días de pago de vacaciones y un goce efectivo de 15 días lo que es igual a 2,5 días por cada mes trabajado, sin embargo, que esta cláusula es nula de pleno derecho por ser aplicable la norma más favorable contemplada en la contratación colectiva petrolera.

3. Utilidades no canceladas: de conformidad con el contrato de trabajo, la demandada se compromete a pagar la cantidad de 60 días de salario normal, por lo que reclama esta cantidad para un total de Bs.F 2.800,00.

4. Utilidades fraccionadas del año 2009: que laboró 20 días en el mes de enero de 2009, en consecuencia, reclama 3,28 días a razón de Bs.F 46,67, para un total de Bs.F 153,00.

5. Antigüedad establecida en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo: 5 días desde el mes de marzo de 2008, a razón de un salario integral de Bs.F 66,16, la cantidad de Bs.F 3.440,32.

6. Preaviso: de conformidad con el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo y cláusula 9, literal a, reclama 30 días de salario a razón de Bs.F 46,67 la cantidad de Bs.F 1.400,00.

7. Indemnización de antigüedad legal, cláusula 9, literal b: reclama 30 días de salario por cada año o fracción superior a 6 meses, a razón Bs.F 66,16 la cantidad de Bs.F 1.984,80.

8. Indemnización de antigüedad adicional, cláusula 9, literal c: reclama 15 días a razón de Bs.F 66,16 la cantidad de Bs.F 992,40.

9. Indemnización de antigüedad contractual, cláusula 9, literal d: reclama 15 días a razón de Bs.F 66,16 la cantidad de Bs.F 992,40.

10. Indemnización contemplada en el artículo 125, numeral 2 de la Ley Orgánica del Trabajo: reclama 30 días a razón de Bs.F 66,16, la cantidad de Bs.F 1.984,80.

11. Indemnización sustitutiva de preaviso, artículo 125, literal b) de la Ley Orgánica del Trabajo: reclama 30 días a razón de Bs.F 66,16, la cantidad de Bs.F 1.984,80.

12. Ticket de alimentación adeudados: de conformidad con la cláusula 14 del contra colectivo petrolero, señala que cada trabajador es acreedor por concepto de alimentación por una cantidad de Bs.F 950,00, por lo que sobre dicho concepto se le adeuda en primer lugar una diferencia ya que durante los primeros diez meses de trabajo le fue cancelado mensualmente Bs.F 276,00 y no Bs.F 950,00, generando una diferencia de Bs.F 674,00, por los meses de enero, febrero, marzo, abril, mayo, junio, julio, agosto y septiembre de 2008, arrojando un total de Bs.F 6.740,00. Que en los siguientes meses de trabajo es decir: octubre, noviembre y diciembre de 2008, enero de 2009, no le han sido cancelados por lo que siendo que le corresponde Bs.F 950,00 mensualmente, reclama Bs.F 3.800,00, para un total de Bs.F 10.540,00.

13. Viáticos adeudados: reclama Bs.F 6.360,50.

14. Asimismo, reclama intereses de prestaciones sociales, intereses de mora, costas procesales inclusive honorarios profesionales e indexación de las sumas acordadas por el Tribunal.

El total de los montos reclamados por la demandante alcanzan a la cantidad de bolívares fuertes 36 mil 786 con 36 céntimos, a los cuales le resta una liquidación entregada en el mes de agosto de 2008, por la cantidad de bolívares fuertes 5 mil 182 con 89 céntimos, por lo que reclama una diferencia de prestaciones sociales de bolívares fuertes 31 mil 603 con 47 céntimos.

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL, C.A. (SERINEL, C.A.)

Invocó falta de interés de la demandante para reclamarle a SERINEL, C.A. los beneficios de la Convención Colectiva Petrolera, ya que no está amparada por dicha Convención. Señala que la demandante no ejecutaba sus labores dentro de las instalaciones de PDVSA Tía Juana, que acudía eventualmente a campo de PDVSA, cuando iba a recoger la data de las inspecciones que iba a ser procesada y compilada en las instalaciones de la Sede de la demandada en Tía Juana, y en su contrato de trabajo especifica claramente en la cláusula tercera, que la actora convenía en prestar sus servicios en la sede del Patrono o en cualquiera de sus dependencias, instalaciones o localidades, donde sean requeridas sus labores o conocimientos técnicos para dicha obra. Que al mismo tiempo la trabajadora tenía el cargo de Inspectora SHA, la cual debía inspeccionar las labores ejecutadas por los trabajadores, por lo que la actora era una trabajadora de dirección y confianza, pues basándose en el artículo 51 de la Ley Orgánica del Trabajo, en concordancia con las funciones que ejecutaba ella configuraba como representante del patrono, en consecuencia, estaba excluida de la aplicación de dicha convención. Que las labores que realizaba ninguna de ellas son idénticas o similares a las labores que ejecutaban la categoría de trabajadores señalados en el tabulador de la convención Colectiva Petrolera.

Que igualmente, existe falta de interés de la demandante para reclamar dichos beneficios por faltar el elemento inherencia o conexidad entre las actividades realizadas por PDVSA y las actividades ejecutadas por SERINEL, C.A., en razón del mencionado contrato proyecto premio celebrado entre ellas y el consorcio.

Que la actora estuvo laborando inicialmente para inspección de la flota liviana y pesada vehicular de PDVSA Occidente, el cual inició para ella el 16 de enero de 2008 y culminó el 31 de agosto de 2008, y luego fue contratada para laborar en otra obra que comenzó el 16 de octubre de 2008, para la fase inicial y culminó el 20 de 2009, ambas obras forman parte del Proyecto Plan de Recuperación Extraordinario de Mantenimiento en las Instalaciones de Occidente signado con el # 460001599 (Proyecto Premio), y se desprende en actas la labor a ejecutar por dicha obra, contentiva de realizar inspecciones a las instalaciones de PDVSA E&P Occidente y presentar los informes del estado de la misma a la Gerencia.

Señaló que las funciones a ejecutar por el contratado, es decir, SERINEL, C.A., no resultan ser indispensables para el proceso productivo del contratante PDVSA, ni las labores a realizar por el contratado resultan ser de la misma naturaleza que la del contratante, igualmente que se puede evidenciar que el contrato realizado con PDVSA tiene una duración de 2 años, con lo que se puede desvirtuar la permanencia de la actividad, por lo que carece de todo asidero jurídico lo argumentado por la parte demandada, por lo que solicita sea declarada sin lugar la aplicabilidad del Contrato Colectivo Petrolero.

Que la demandada ha sido una empresa responsable con sus trabajadores, y en ese sentido había venido cancelado puntualmente todos los beneficios socioeconómicos a sus trabajadores aún a pesar de la recesión económica que ha venido enfrentando el país, sin embargo, debido a que PDVSA, y siendo un hecho público y notorio que PDVSA ha venido incumpliendo sus pagos con sus clientes, proveedores y contratistas y entre ellos está la demandada, la mora en el pago por ella ha acarrado retrasos en los pagos no sólo con sus trabajadores sino con todos los acreedores con quienes contrató a consecuencia de la suscripción del proyecto premio con PDVSA, siendo una causa no imputable a la demandada su incumplimiento en el pago de las deudas laborales, ya que el retardo en los pagos ha sido como consecuencial del retraso en los pagos por parte de PDVSA.

Que la terminación de la relación laboral con sus trabajadores, que estaban asignados al Proyecto Premio antes mencionado, ha sido en virtud, de que el lapso para ejecución de las obras convenido con PDVSA ha terminado, pues estaba estipulado para 2 años a partir de la firma del acta de inicio del proyecto y esta fue firmada el 06 de marzo de 2007, debió concluir el 06 de marzo de 2009, y dicha trabajadora laboró hasta el 20 de enero de 2009, pues las funciones para la cual había sido contratada habían culminado ya que definitivamente no habían más inspecciones por hacer ni trabajo en la sede de Tía Juana de la demandada en las cuales ella desempeñara sus funciones como Inspectora SHA, por lo que no pudo mantener a su cargo trabajadores que habían sido contratados con la finalidad de ejecutar el Proyecto Premio antes aludido y que ya ha terminado, en consideración a que en el presente caso estamos en presencia de lo que en Derecho Contemporáneo denomina como contratos enlazados.

Niega, rechaza y contradice que la empresa SERINEL, C.A. mantenga una relación permanente de prestación de servicio relacionada con el mantenimiento de la infraestructura técnica operativa de PDVSA, en virtud de que el contrato de PROYECTO PREMIO sólo tuvo una duración de dos años y en la actualidad no esta vigente.

Niega, rechaza y contradice que la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE y SERINEL, C.A. mantengan un litisconsorcio pasivo necesario o estado de comunidad, en virtud de que las cláusulas del Contrato del Proyecto Premio (ADDENDUM # 1) establecen que cada una de las empresas y cooperativas que allí operan responderán individualmente por el pasivo y las reclamaciones de sus trabajadores.

Niega, rechaza y contradice que la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE y SERINEL, C.A., tengan objetos sociales comunes ya que se desprende de las actas que la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE sólo administra los proyectos que son ejecutados por cada empresa y cooperativa que están obligadas directamente con PDVSA a ejecutar una parte del proyecto contratado teniendo en el elenco de obligaciones la de contratar su propio personal.

Niega, rechaza y contradice que la actora haya ejecutado sus labores principalmente dentro de las instalaciones de PDVSA, en Tía Juana, pues aún cuando se realizaban visitas eventuales, sus labores las ejecutaban en la sede de SERINEL, C.A., en Tía Juana, y asimismo niega, rechaza y contradice que mantenga una prestación de servicio inherente o conexa con PDVSA.

Niega, rechaza y contradice que aun preste labores para PDVSA porque el contrato PROYECTO PREMIO aludido culminó el 06 de marzo de 2009.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude algunos de los conceptos estipulados en el contrato colectivo petrolero, por cuanto no le es aplicable dicha convención, asimismo negó que se le adeude alguna cantidad en viáticos pues la empresa no cancela viáticos a sus trabajadores; igualmente, negó que haya sido despedida injustificadamente.

ALEGATOS DE LA PARTE CODEMANDADA ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE

Opuso la falta de cualidad de la empresa ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE para estar en este juicio por cuanto a su decir ella nunca contrató a la ciudadana A.U.. Que el consorcio ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE está conformado actualmente por dos cooperativas y una sociedad mercantil, y fue creada por instrucciones de PDVSA con la única finalidad de administrar las obras del proyecto PREMIO, y SERINEL, C.A., es consorte de dicha ALIANZA.

Señala que en el apéndice A y B del Contrato Proyecto Premio se intenta demostrar que la obra para la cual la ciudadana estaba asignada, y que los servicios prestados a PDVSA, consisten en realizar inspecciones a las instalaciones de PDVSA E & P Occidente en las cuales se levantan unos informes diagnosticando el estado y realizando sugerencias de las instalaciones y se remiten como producto final a la gerencia de PDVSA, lo cual no representa una fase indispensable del proceso productivo de PDVSA, y no puede determinarse como inherente o conexa según el artículo 23 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo.

Señala que no están en presencia de una subcontratación y mucho menos fraudulenta, por cuanto SERINEL, C.A., forma parte de la Alianza Incoser de Occidente, y cada empresa y cooperativa está obligada directamente con PDVSA a ejecutar una parte del proyecto contratado, teniendo en el elenco de obligaciones la de contratar a su propio personal.

Que el ADDENDUM del contrato #460001599, establece la prohibición que tiene la alianza INCOSER DE OCCIDENTE de contratar personal, por cuanto esta sólo administra las obras a ejecutar, y también establece que las compañías anónimas como en este caso SERINEL, C.A., quienes responderán por los litigios laborales que puedan suscitarse, por devenir del hecho que las compañías anónimas son quienes mantienen las relaciones laborales con sus trabajadores. Que cada consorte se encarga de contratar su propio personal y que por éstas razones descartan la posibilidad de que Alianza Incoser de Occidente responda directamente o solidariamente de cualquier obligación laboral reclamada por el demandante.

Niega, rechaza y contradice que la Alianza Incoser de Occidente mantenga una relación permanente de prestación de servicios relacionada con el mantenimiento de la infraestructura técnica operativa de PDVSA, en virtud de que el contrato de proyecto premio sólo tuvo una duración de dos años y en la actualidad no está vigente.

Niega, rechaza y contradice que la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, mantenga una relación permanente de prestación de servicios relacionada con el mantenimiento de la infraestructura técnica operativa de PDVSA, en virtud de que el contrato de Proyecto Premio sólo tuvo una duración de 2 años y en la actualidad no está vigente. Asimismo, negó que la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE y SERINEL, C.A., mantengan un litisconsorcio pasivo necesario o estado de comunidad, en virtud de que las cláusulas del Contrato del Proyecto Premio (ADDENDUM # 1) establecen que cada una de las empresas y cooperativas que allí operan responderán individualmente por el pasivo y las reclamaciones de sus trabajadores.

Niega, rechaza y contradice que la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE y SERINEL, C.A., sea una corporación o consorcio de empresas, y si bien estuvo formada por un grupo de asociaciones cooperativas y sociedades mercantiles que se unieron mancomunadamente como un requisito que PDVSA exigió para poder celebrar un contrato con ellas, y que no existe acta constitutiva de la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE debidamente registrada ante algún registro que la certifique como una sociedad mercantil, cooperativa o cualquier otro tipo de sociedad, sólo se refleja un nombre que se le dio a la unión de varias sociedades.

Niega, rechaza y contradice que la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE y SERINEL, C.A. tengan objetos sociales comunes, ya que se desprende de las actas que la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE sólo administra los proyectos que son ejecutados por cada empresa y cooperativa que están obligadas directamente con PDVSA a ejecutar una parte del proyecto contratado teniendo en el elenco de obligaciones la de contratar su propio personal.

Niega, rechaza y contradice que exista algún tipo de fraude a la ley y que haya sido ordenado subcontratar al personal a través de las empresas participantes.

Niega, rechaza y contradice que las obras y servicios que tanto la Alianza Incoser de Occidente presta a PDVSA, se reputen inherentes o conexas con las actividades de la misma, ya que las labores ejecutadas por las empresas y cooperativas no forman parte de una fase indispensable del proceso productivo de PDVSA y tampoco revisten carácter permanente.

Negó que la actora haya sido despedida pues con ésta no mantenía una relación laboral o contrato de trabajo.

Niega, rechaza y contradice que aun preste labores para PDVSA porque el contrato proyecto premio aludido culminó el 06 de marzo de 2009.

Niega, rechaza y contradice que se le adeude algunos de los conceptos estipulados en el contrato colectivo de trabajadores petroleros debido que no le es aplicable dicha convención.

DE LA SENTENCIA RECURRIDA

En fecha 29 de abril de 2010, el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo, declaró parcialmente procedente la pretensión de la actora, bajo la siguiente fundamentación:

…Es de importancia determinar si el vínculo jurídico existente entre las partes codemandadas y la demandante, se encuentra supeditado al ámbito de eficacia de Derecho del Trabajo, como lo afirma la actora, o si por el contrario, deviene en una falta de cualidad en cuanto a la codemandada ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE; como lo afirma esta última, por no ser la ciudadana A.U.B., su trabajadora, al no existir vinculación alguna entre estos, toda vez que fue creada para administrar las obras del Proyecto PREMIO, y tiene prohibición de contratar personal.

Para el autor A.R.R. el proceso no debe instaurarse indiferentemente entre cualesquier sujeto, sino precisamente entre aquellos que se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido en la posición subjetiva de legítimos contradictores, por afirmarse titulares activos y pasivos de dicha relación. La regla general en esta materia puede formularse según el autor de la siguiente manera: La persona que se afirma titular de un interés jurídico, tiene legitimación para hacerlo valer en juicio (legitimación activa), y la persona contra quien se afirma la existencia de ese interés, en nombre propio, tiene a su vez legitimación para sostener el juicio (legitimación pasiva).

En cuanto a la legitimación procesal, el eximio procesalista español J.G., la conceptualiza como, “la consideración especial en que tiene la ley, dentro de cada proceso, a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto del litigio, y, en virtud de la cual, exige, para que la pretensión procesal pueda ser examinada en cuanto al fondo, que sean dichas personas las que figuren como partes en tal proceso”.

De tal manera, que sólo le es dable al Juez revisar el mérito de la causa, cuando la relación procesal esté integrada por quienes se encuentren frente al derecho material o interés jurídico accionado como sus legítimos contradictores; es decir, que el actor lo sea quien se afirme titular de ese derecho o interés jurídico propio, y el demandado contra quien se postula ese derecho o interés sea la persona legitimada para sostener el juicio.

Ahora bien, la falta de cualidad alegada por la representación judicial de la parte codemandada ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, se encuentra fundamentada –como antes se indicó- en que la ciudadana A.U., no es su trabajadora, al no existir vinculación alguna entre estos, toda vez que fue creada para administrar las obras del Proyecto PREMIO, y tiene prohibición de contratar personal.

En los folios 136 y 137 aparece copia de “CARTA DE INTENSIÓN ASOCIACIÓN DE LA ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE” en cuya cláusula primera del “OBJETO Y DENOMINACION” señala que las Partes declaran que han convenido en constituir como en efecto constituyen, la ALIANZA, “con el único objeto de participar en el proceso convocado por PETRÓLEOS DE VENEZUELA S.A. (en lo sucesivo PDVSA) por intermedio de su Gerencia de Proyecto PREMIO cuyo objeto fundamental son los “Servicios profesionales para la inspección, aseguramiento de calidad, asesoría y desarrollo de ingeniería en las instalaciones y equipos de PDVSA E&P Occidente para el plan de recuperación extraordinario de mantenimiento de las instalaciones de occidente (Proyecto PREMIO). (sic) presentar la oferta correspondiente y celebrar y ejecutar conjuntamente el contrato respectivo, a través de la ALIANZA conformada por las partes para este fin se denominará “ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE” citado de ahora en adelante a los efectos del presente contrato como la ALIANZA (…)””

En el caso sub examine, no se controvierte la prestación de servicio en la que como beneficiaria aparece PDVSA, ni la contratación de la demandante por parte de SERINEL, C.A., y para labores en el Proyecto PREMIO, a través de ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, lo que resulta controvertida es si la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE tiene cualidad o no para estar en el presente juicio.

Al respecto es necesario trasncribir el contenido de los artículos 55, 56 y 57 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Artículo 55. No se considerará intermediario, y en consecuencia no comprometerá la responsabilidad laboral del beneficiario de la obra, el contratista, es decir, la persona natural o jurídica que mediante contrato se encargue de ejecutar obras o servicios con sus propios elementos.

No será aplicable esta disposición al contratista cuya actividad sea inherente o conexa con la del beneficiario de la obra o servicio.

Las obras o servicios ejecutados por contratistas para empresas mineras y de hidrocarburos se presumirán inherentes o conexas con la actividad del patrono beneficiario.

Artículo 56. A los efectos de establecer la responsabilidad solidaria del dueño de la obra o beneficiario del servicio, se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella. La responsabilidad del dueño de la obra o beneficiario del servicio se extiende hasta los trabajadores utilizados por subcontratistas, aun en el caso de que el contratista no esté autorizado para subcontratar; y los trabajadores referidos gozarán de los mismos beneficios que correspondan a los trabajadores empleados en la obra o servicio.

Artículo 57. Cuando un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

(Negritas y subrayado agregado)

El artículo 55 antes transcrito en su parte in fine, establece la presunción de inherencia o de conexidad con la actividad del beneficiario en los casos de obras o servicios realizados por contratistas para empresas mineras o de hidrocarburos. En el caso que nos ocupa el beneficiario de la obra es PDVSA, lo que daría pie a la presunción indicada, la cual en todo caso admite prueba en contrario.

Igualmente, indica la una presunción desvirtuable de inherencia o de conexidad el artículo 56 eiusdem, cuando “un contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro.”

El artículo 56 arriba señalado, hace referencia a la definición de inherencia y de conexidad señalando que “se entiende por inherente, la obra que participa de la misma naturaleza de la actividad a que se dedica el contratante; y por conexa, la que está en relación íntima y se produce con ocasión de ella”. Y es en base a las definiciones antes indicadas que se ha de precisar la existencia de conexidad o de inherencia.

De otra parte la Sala de Casación del Tribunal Supremo de Justicia en sentencia de fecha 18 de mayo de 2006 (Caso J.A.V. contra C.A. Cervecería Nacional), ESTABLECIÓ QUE DE LA NORMA LEGAL SE DESPRENDEN DOS PRESUNCIONES ESTABLECIDAS PARA DETERMINAR LA INHERENCIA O CONEXIDAD DE LAS ACTIVIDADES: A) Las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) Cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

Seguidamente es necesario señalar en lo que respecta a la falta de cualidad para estar en juicio, de la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, que el artículo 139 de Código de Procedimiento Civil, preceptúa:

Las sociedades irregulares, las asociaciones y los comités que no tienen personalidad jurídica, estarán en juicio por medio de las personas que actúan por ellas o a las cuales los asociados o componentes han conferido la representación o dirección. EN TODO CASO, AQUELLOS QUE HAN OBRADO EN NOMBRE Y POR CUENTA DE LA SOCIEDAD, ASOCIACIÓN O COMITÉ, SON PERSONAL Y SOLIDARIAMENTE RESPONSABLES DE LOS ACTOS REALIZADOS.

(Mayúscula, negritas y subrayados son del Sentenciador.)

Así las cosas, conforme a la norma antes citada, si se quiere obtener por vía judicial la condena de una asociación sin personalidad jurídica, como en el caso de autos lo es la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, debió demandarse a título personal a quienes actuaron en su nombre, o mejor dicho debió provocarse su responsabilidad solidaria, esto es, entre otros, tal y como se constata de autos, al ciudadano N.G.M. Y R.M., quien ostenta la cualidad de Presidente, de allí que se afirme que al carecer de personalidad jurídica la codemandada la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, deviene en ella una falta de cualidad de orden procesal para ser demandada, y, consecuencialmente, resulta con lugar dicho alegato de falta de cualidad propuesto por la representación de la ALIANZA INCOSER DE OCCDIENTE. Así se decide.

De seguidas, es importante destacar que en materia laboral rige el principio de primacía de la realidad, y ello es aplicable por igual tanto a la parte patronal como a la parte de los trabajadores. Así conforme a lo alegado y probado, la actora fue contratada por SERINEL, C.A., para el cargo de INSPECTORA DE SHA, para las fases Ejecución y Cierre, categoría T2, en consecuencia por ser un contrato de obra, la duración del mismo sería desde el 16-01-2008, hasta el día que la obra haya concluido, esto es cuando “…la fase para el cual fue contratado “EL TRABAJADOR” ha finalizado, dentro de la totalidad proyectada por “EL PATRONO”…”. Del mismo modo se desprende de autos que la actora realizaba labores de “1. Coordinación de Inspecciones de campo. 2. Divulgación De procedimientos operacionales de trabajo. 3. Divulgación PTS. 4. Divulgación de planes de emergencia. 5. Divulgación ART. 6. Dotación de EPP. 7. Desarrollar un plan motivacional junto con el coordinador de la obra mejoras de seguridad en el proceso de trabajo. 9. Elaboración de informes de accidentes e inspecciones. 10. Coordinación de charlas, inspecciones y programas de seguridad en las obras. 11. Elaboración de recomendaciones en campo. 12. Y Cualquier actividad o tarea de acuerdo con su experiencia y conocimientos asignada por la Gerencia y la Dirección de “EL PATRONO”.

En todo momento la actora señala que sus labores estaban referidas al Proyecto PREMIO, realizando como antes se indicó servicios de Inspectora de SHA, y tomando en cuenta que ella se encargaba de la coordinación de la seguridad de la empresa y en los campos en los cuales se realizaba la obra para la cual estaba contratada, encontrándose inmersa en lo preceptuado en el artículo 45 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Acorde con esto último, la Convención Colectiva Petrolera, en su cláusula tercera, exceptúa de su contexto de aplicación a los trabajadores que desempeñen los puestos o trabajos contemplados en los artículos 42, 45, 47, 50 y 510 de la Ley Orgánica del Trabajo.

Ahora, bien por lo antes expuesto y en atención al Principio de la primacía de la realidad sobre los hechos, no le es aplicable a la actora la Contratación Colectiva Petrolera, ya que se trata de un trabajadora de confianza, en consecuencia, el régimen legal a aplicar en el caso de marras es la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declaran improcedentes las reclamaciones derivadas de la Contratación Colectiva Petrolera. Así se decide.

Determinado lo anterior pasa este sentenciador a analizar la procedencia o no de los conceptos reclamados:

FECHA DE INICIO: 16-01-2008

FECHA DE TERMINACION: 20-01-2009

REGIMEN APLICABLE: Ley Orgánica del Trabajo

DURACION DE LA RELACION LABORAL: 01 año, 4 días

SALARIO BASICO MENSUAL: Bs.F 1.400,00

SALARIO BASICO DIARIO: Bs. 46,67

Antes de entrara a a.l.p.o. no de los conceptos reclamados considera importante señalar quien sentencia, que el contrato de trabajo suscrito entre la trabajadora demandante y la demandada SERINEL C.A, en la cláusula SEXTA señala en relación a los beneficios económicos los cuales es acreedora la actora conforme a la normativa laboral le corresponderá “… a) Pago de 30 días y disfrute de un período de 15 días hábiles de Vacaciones Anuales de acuerdo con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que es igual a 2.5 días de salario por cada mes de trabajado. b) Pago del Bono Vacacional Anual de 15 días de acuerdo con el artículo 223 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo que es igual a 1.25 días por cada mes trabajado. C) La empresa establece una participación los Beneficios (Utilidades) de sesenta (60) días por año, lo que es igual para efectos de este contrato a cinco (5) días por cada mes trabajado…”. De modo que los mismos serán empleados para el cálculo de los conceptos reclamados. Así se establece.

1. - Antigüedad:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde lo que a continuación se detalla, sin embargo es de tomar en cuenta que en la planilla de liquidación que riela al folio 103, se verifica que la fue cancelado a la actora por dicho concepto hasta el día 31-08-08 la cantidad de Bs. F. 2.450,07, la cual se deducirá del monto final que aquí se obtenga.

   Ahora bien, a fin de calcular la antigüedad, se debe calcular en base al salario integral devengado en el mes correspondiente por la trabajadora de forma continua y permanente durante la prestación del servicio, lo cual está constituido por el salario básico diario, adicionándosele la alícuota de las utilidades, y la alícuota del bono vacacional, en virtud de aplicar las siguiente operación aritmética:

    Alícuota de utilidades: (Salario Básico diario x 60 Días Utilidades / 12 meses / 30 días).

    Alícuota de bono vacacional: (Salario Básico diario x 15 Días Bono vacacional / 12 meses / 30 días).

   (…omissis…)

   Determinado lo anterior le corresponde por concepto de diferencia de antigüedad la cantidad de Bs. F. 369,57. Así se decide.

   De igual forma se ha de descontar de los intereses de prestaciones sociales ordenados a calcular por quien juzga a través de un experto contable, tal y como se señala en la parte final del presente fallo, la cantidad de Bs.F 22,66, por haber sido dicha cantidad cancelada por la empresa SERINEL C.A, en fecha 31 de agosto de 2008, tal y como se desprende de la planilla de liquidación que riela al folio 131. Así se establece.

2. - Vacaciones:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 219 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en apego al contrato suscrito entre la actora y la demandada SERINEL C.A, le corresponde 30 días de pago por año, y 15 días de disfrute, a razón de salario básico diario, lo cual será calculado de la siguiente manera:

   30 días x Bs.F 46,67 = Bs.F 1.400,10

   Por concepto de Vacaciones le corresponde la cantidad de Bs.F 1.400,10, sin embargo de la planilla de liquidación que riela al folio 103, se verifica que le fue cancelado a la actora hasta el día 31-08-08 la cantidad de Bs.F 816,67, por lo que se le ha de cancelar por concepto de diferencia de vacaciones, la cantidad de Bs. F. 583,43. Así se decide.

3. - Bono Vacacional:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 225 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en apego al contrato suscrito entre la actora y la demandada SERINEL C.A, le corresponde 15 días de pago por año, a razón de salario básico diario, lo cual será calculado de la siguiente manera:

   15 días x Bs.F 46,67 = Bs. F. 700,05.

   Por concepto de Bono Vacacional, le corresponde la cantidad de Bs. F. 700,05; sin embargo de la planilla de liquidación que riela al folio 103, se verifica que le fue cancelado a la actora hasta el día 31-08-08, la cantidad de Bs. F. 408,33, por lo que se le ha de cancelar por concepto de diferencia de bono vacacional, la cantidad de Bs. F. 291,72. Así se decide.

4. - Utilidades y Utilidades Fraccionadas:

   De conformidad con lo establecido en el artículo 174 de la Ley Orgánica del Trabajo, y en apego al contrato suscrito entre la actora y la demandada SERINEL C.A, le corresponde 60 días de pago por año, a razón de salario básico diario, lo cual será calculado de la siguiente manera:

   60 días x Bs.F 46,67 = Bs. F. 2.800,20.

   Por concepto de Bono Vacacional, le corresponde la cantidad de Bs. F. 2.800,20; sin embargo de la planilla de liquidación que riela al folio 103, se verifica que le fue cancelado a la actora hasta el día 31-08-08 la cantidad de Bs. F. 1.633,33, por lo que se le ha de cancelar por concepto de diferencia de bono vacacional la cantidad de Bs. F. 1.166,87. Así se decide.

   En lo que respecta al reclamo de Utilidades Fraccionadas correspondientes al año 2009, le corresponde 3,29 días a razón del salario diario, a saber, Bs.F 46,67, toda vez que únicamente laboró hasta el día 20 de enero de 2009. Así las cosas serán calculadas de la siguiente manera:

   3,29 días x Bs.F 46,67 =Bs.F 153,54.

   Finalmente por diferencia de utilidades y utilidades fraccionadas 2009 le corresponde la cantidad de Bs. F. 1.320,41. Así se decide.

5. - Bono de Alimentación:

   En referencia, al concepto de Cesta ticket reclamado, en primer lugar, se declara que en virtud de que la trabajadora no es beneficiaria de la Contratación Colectiva Petrolera, de allí que no le corresponde la diferencia reclamada de desde el mes de Enero de 2008 a Septiembre de 2008, aunado a ello a los folios 229, 234, 238, 243, 248, 254, 258 y 262, consta el pago de los meses de agosto, julio, junio, mayo, abril, marzo, febrero y enero, respectivamente, por lo que resulta improcedente tal reclamación. Así se decide.

   De otra parte y en lo que respecta al pago de bono de alimentación desde el mes de Octubre 2008 a Enero 2009, no habiendo demostrado la demandada el pago total de esta obligación, resulta procedente la reclamación del indicado periodo, y a tal efecto, se considera menester precisar que si bien la accionante solicita el otorgamiento de los cestas tickets adeudados, en virtud de la prohibición contenida en el artículo 4, parágrafo único de la referida Ley, referente a que en ningún caso dicho beneficio deberá ser cancelado en dinero, en este caso, se condena a la empresa accionada al pago del referido beneficio en dinero, por cuanto la mencionada prohibición legal está dirigida al otorgamiento del beneficio durante la existencia de la relación laboral, puesto que persigue que el mismo no se desnaturalice, pues al ser cancelado en dinero puede ser usado para fines distintos al previsto en la Ley. No obstante, una vez terminada la misma, y dado el incumplimiento del patrono en cuanto a proveer este beneficio, la obligación contenida en dicha Ley especial se transforma en una obligación de dar, de otorgarle al trabajador el monto del dinero respectivo a título de indemnización, equivalente a la provisión total o parcial de alimentos que no recibió durante cada jornada trabajada, mientras duró la relación de trabajo, y es por ello que se condena a la empresa demandada al pago en efectivo de lo que corresponda a la actora por el referido beneficio.

   El artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, al tenor establece:

   Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   Así las cosas, para la determinación del monto que por concepto de los referidos cestas tickets que adeuda la parte demandada a la demandante, se observan conforme a la jornada y tiempo de servicio, que la actora reclama 4 meses, por lo que de allí se otorgarán las jornadas efectivamente laboradas para los meses de Octubre, Noviembre y Diciembre de 2008 y Enero de 2009, calculados a razón de 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente desde el 03 de febrero de 2010, según Gaceta Oficial No.39.361, la cual quedó establecida en un valor de SESENTA Y CINCO BOLIVARES (Bs.F 65,00), es decir, la cantidad de 88 ticket a razón de Bs. F. 16,25, lo cual arroja un total adeudado de Bs. F. 1.430,00. Así se decide.

6. - Viáticos:

   En lo que respecta al reclamo por concepto de Viáticos, de las pruebas aportadas por las partes, no se verifica que la actora efectivamente haya generado dichos viáticos a lo largo de la relación de trabajo, resultando así improcedente tal reclamación. Así se decide.

7. - Indemnización Sustitutiva del Preaviso e Indemnización por Despido Injustificado:

   Las indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, están previstas para los trabajadores que hayan sido despedidos sin justa causa, y se trate de relaciones de trabajo a tiempo indeterminado. En el caso de marras se verifica que la actora únicamente estaba contratada para las fases de ejecución y cierre de la obra “INSPECCIONES PARA LAS FLOTAS LIVIANAS Y PESADAS PERTENECIENTES A PDVSA OCCIDENTE”, vale decir, era un laborante contratado para una obra, y de las documentales que rielan a los folio 131 y 132 se verifica que las fases para las cuales fue contratada, habían culminado, quedando en consecuencia la relación de trabajo terminada, por lo que resulta así improcedente la reclamación de tales conceptos. Así se decide.

   De la SUMATORIA de todas las cantidades antes señaladas por los conceptos procedentes, arrojan la cantidad de TRES MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CINCO BOLIVARES FUERTES CON 13 CÉNTIMOS (Bs. F. 3.995,13), por Diferencia de Prestaciones Sociales y Otros Conceptos Laborales por terminación de la relación de trabajo que unió la ciudadana A.J.U.B., con la demandada sociedad mercantil SERVICIOS TECNICOS DE INSTRUMENTACION Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C.A. Así se decide…”

   DEL RECURSO DE APELACIÓN

   Contra la referida sentencia, la parte actora ejerció recurso de apelación, señalando que el a quo desestima la cualidad de Alianza Incoser para responder por las prestaciones sociales del trabajador, alegando que efectivamente no existe cualidad de dicha alianza, ya que la sentencia menciona que debieron ser demandados individualmente los miembros de la Alianza Incoser, y que en tal sentido, la parte actora llamó en el libelo de la demanda incluso en la audiencia, ratificando dicho argumento cuando traen a colación el artículo 139 del Código de Procedimiento Civil, norma aplicable al presente caso, por remisión expresa de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, el cual establece que las sociedades irregulares, asociaciones y comités que no tienen personalidad jurídica estarán en juicio por medio de las personas que actúen por ellas o a los cuales los asociados o componentes han conferido la representación o representación, y que en todo caso aquellas que han obrado en nombre de la sociedad, son solidariamente responsables por los actos realizados, y que en efecto fue demandada a la Alianza Incoser y se realizó una notificación por separado de la referida alianza, y que si bien es cierto que no había sido constituida por un documento ante el registro público correspondiente, si fue constituido mediante un contrato de asociación que fue reconocido por ambas partes, y dicha alianza tiene capital accionario, tiene accionistas, un presidente, hasta un RIF que fue consignado en actas, por lo que considera que es una persona jurídica sólo que está constituida de manera irregular y por lo tanto deben responder los demás miembros de la A.y.n.s.S. y en especial siendo el presidente de la Alianza Incoser el mismo presidente de la codemandada SERINEL considera que todos deben ser llamados a responder por las prestaciones sociales del demandante, tomando en cuenta además la insolvencia de la demandada, por lo que para poder satisfacer su pretensión es necesario que se declara la cualidad de Incoser.

   De otra parte, manifestó que se encuentra conteste en que no le corresponde a la actora el pago de los beneficios de la Contratación Colectiva Petrolera, aceptando el análisis de la sentencia recurrida, pero que sin embargo, se debe verificar la realidad de los hechos a los efectos de determinar lo que le corresponde a la parte demandante por prestaciones sociales, estableciendo la sentencia la existencia de dos relaciones de trabajo, porque en efecto hubo una liquidación de fecha 31 de agosto de 2008, pero que la actora continuó trabajando para la empresa y eso quedó demostrado en las actas, y que en efecto, hay un solo contrato, y si se analiza la carta de terminación de la relación de trabajo es de fecha 20 de enero de 2009, existiendo un período que no se encuentra liquidado en la presente causa, y el a quo hizo una separación de dos relaciones de trabajo, pero que esto no fue controvertido en la audiencia, ya que hay un solo contrato, y es el hecho que la actora continuó sus labores hasta el 20 de enero de 2009, y que en cuanto al contrato de trabajo suscrito entre ambas partes, este no cumple con los requisitos para que sea considerado como un contrato por obra determinada, ya que no se encuentran específicamente determinadas las condiciones de terminación, sólo se le dice que es contratada para la obra del Proyecto Premio, pero que no se le señala cuándo terminaría la obra, hecho éste que realiza la demandada de manera unilateral en fecha 20 de enero de 2009, y no se procede a hacer ninguna liquidación en dicho período, por lo que considera que deben ser aplicadas las indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo y en efecto esta es la parte central de la apelación ejercida, ya que obtuvieron un fallo a favor en la cual se ordenó el pago de las utilidades, vacaciones, así como el pago de cesta ticket, sin embargo, no fueron considerados los meses de septiembre y octubre, sino que fueron condenados a partir del mes de octubre de 2008, y que en los soportes que están en actas sólo se puede evidenciar que hay cesta ticket cancelado hasta el mes de julio de 2008, es decir, que se adeude todo lo consecutivo hasta el mes de enero de 2009, en virtud de todo lo anterior, solicitan sea revocado el fallo, y se ordene a pagar la diferencias señaladas.

   DELIMITACIÓN DE LA CONTROVERSIA Y CARGA PROBATORIA

   Observa este Tribunal que el Juzgado a quo en la sentencia recurrida de fecha 29 de abril de 2010, declaró lo siguiente:

   Que al carecer de personalidad jurídica la codemandada Alianza Incoser de Occidente, deviene en ella una falta de cualidad de orden procesal para ser demandada, y en consecuencia, resultaba con lugar la falta de cualidad propuesta.

   Que a la actora no le es aplicable la Convención Colectiva Petrolera, ya que se trata de una trabajadora de confianza, en consecuencia, el régimen legal a aplicar era el de la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se declararon improcedentes las reclamaciones derivadas de la Convención Colectiva Petrolera.

   Que la fecha de inicio de la relación de trabajo fue el 16 de enero de 2008 y la fecha de terminación el 20 de enero de 2009, teniendo una duración de la relación laboral de 01 año y 04 días.

   Que el salario básico mensual devengado por la actora fue de bolívares fuertes 1 mil 400, es decir, bolívares fuertes 46 con 67 céntimos diarios.

   Que de conformidad con el contrato de trabajo suscrito entre la actora y la demandada SERINEL, C.A., le corresponde el pago de 30 días y disfrute de 15 días hábiles de vacaciones anuales, lo que es igual a 2.5 días de salario por cada mes trabajado, 15 días de bono vacacional, lo que es igual a 1.25 días por cada mes trabajado, y 60 días de utilidades.

   Que a la actora le corresponde los conceptos de antigüedad, vacaciones, bono vacacional, utilidades y utilidades fraccionadas, bono de alimentación desde el mes de octubre de 2008 a enero de 2009.

   Que el concepto de viáticos reclamados resultaba improcedente.

   Finalmente, declaró la improcedencia de la indemnización sustitutiva de preaviso e indemnización por despido injustificado.

   En atención a lo anterior, los puntos controvertidos en la presente causa se circunscriben a determinar lo siguiente:

1. - Si Alianza Incoser de Occidente, tiene cualidad para ser demandada en la presente causa.

2. - Si resultan procedentes las indemnizaciones peticionadas contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en virtud de que el actor alega que fue despedido injustificadamente en fecha 20 de enero de 2009, tomando en consideración que el juzgado de primera instancia declaró que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 16 de enero de 2008 y la fecha de terminación el 20 de enero de 2009, teniendo una duración de la relación laboral de 01 año y 04 días, es decir, declaró la existencia de una única relación laboral, lo cual es un hecho que ha quedado firme en virtud de no haber apelado la parte demandada, correspondiendo a la demandada demostrar que el actor no fue despedido sino que la obra para la cual, según su dicho, había sido contratado culminó.

3. - Si resulta procedente el pago por concepto de bono de alimentación a partir del mes de julio de 2008 hasta el mes de enero de 2009, correspondiendo a la demandada demostrar el pago de este concepto en los meses reclamados.

   En cuanto a la declaratoria de improcedencia de la aplicación de la Contratación Colectiva Petrolera y el concepto de viáticos reclamados, éste Tribunal observa que la declarada improcedencia ha quedado firme, toda vez que la parte actora se conformó con la referida decisión con respecto a dichos puntos y así lo manifestó ante esta instancia en la oportunidad de la audiencia de apelación.

   VALORACIÓN DE LAS PRUEBAS

   Teniendo en consideración lo anteriormente planteado, esta Alzada pasa a valorar las pruebas promovidas por las partes, a los efectos de dilucidar los hechos controvertidos:

   PRUEBAS DE LA PARTE ACTORA

1. - Invocó el mérito favorable que arrojan las actas, lo cual no es un medio de prueba, sino una solicitud que el juez está en el deber de aplicar de oficio siempre, sin necesidad de alegación de parte, siendo una pretensión de la parte en base a su misma necesidad de resultar favorecida en la valoración de los elementos probatorios existentes en el proceso con base al principio de la comunidad de la prueba, razón por la cual al no ser promovido un medio susceptible de valoración, este Tribunal no tiene elemento alguno que valorar.

2. - Prueba documental:

   Del folio 57 al 61 consignó copia simple de documento autenticado de la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, constituida por una serie de empresas, entre las cuales se encuentra SERINELCA. Esta prueba fue reconocida por la demandada, observando esta Alzada que la referida Alianza fue constituida con el único objeto de participar en el proceso convocado por PDVSA, por intermedio de su Gerencia de Proyecto Premio, para presentar su oferta y celebrar el contrato respectivo; por lo que se le otorga valor probatorio.

   Del folio 62 al 84 consignó copia simple de constitución del Proyecto Premio entre PDVSA y la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE; y del folio 86 al 94 copia fotostática de apéndice “A” y “B” del Proyecto Premio entre PDVSA, y la ALIANZA INCOSER DE VENEZUELA, a los cuales se les otorga valor probatorio en virtud de demostrar que efectivamente la A.I.p.s. servicios para la estatal petrolera.

   Del folio 94 al 97 consignó copias simples de correspondencia dirigida a PDVSA PETRÓLEO S.A., por varias personas que se atribuyen la condición de empleados de Alianza Incoser, en la cual denuncian la paralización de actividades de esta última, documental que fue impugnada por la parte demandada por ser promovida en copia simple, y en virtud de que emana unilateralmente de la parte actora, no se le otorga valor probatorio.

   Folio 98 y 99 consignó original de contrato celebrado entre la actora y SERINELCA, que fue reconocido por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga pleno valor probatorio, de la cual se evidencia contrato para la obra “Inspecciones para las flotas livianas y pesadas pertenecientes a PDVSA Occidente”, con una fecha de inicio el 16 de enero de 2008, declarando las partes que el contrato ha sido suscrito para la obra antes identificada, para la fase de ejecución y cierre, considerándose que la obra ha concluido cuando la fase para la cual fue contratada haya finalizado, dentro de la totalidad proyectada por el patrono, sin perjuicio de que el patrono pueda solicitar sus servicios para alguna otra fase de la obra, todo en concordancia con la naturaleza del contrato de obra expresamente establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo vigente, con un pago de 30 días y disfrute de 15 días hábiles de vacaciones anuales, 15 días de bono vacacional y 60 días de utilidades anuales, con un horario de trabajo de 07:30 am a 12:00 pm y de 01:30 pm a 05:00 pm, sin perjuicio a que en las diferentes localidades donde prestará sus servicios la trabajadora pueda laborar en un horario diferente al establecido en el contrato.

   Del folio 100 al 102 consignó original de recibos de pago correspondientes a la actora, los cuales fueron reconocidas por la parte demandada, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, evidenciándose a través de ellos que la demandante devengó durante el tiempo que duró la relación laboral la cantidad de bolívares fuertes 1 mil 400 mensuales.

   Al folio 103, consignó original de liquidación de prestaciones sociales de la actora, por un monto de bolívares fuertes 5 mil 182 con 89 céntimos, donde se señala que su fecha de ingreso fue el 16 de enero de 2008 y fecha de egreso el 31 de agosto de 2008, desempeñándose como Inspectora SHA, devengando un sueldo de bolívares fuertes 1 mil 400 y aparece como motivo de terminación de la relación de trabajo el de terminación de obra, siendo cancelados los conceptos que le correspondían en atención a lo que establece la Ley Orgánica del Trabajo, por lo que se le otorga valor probatorio.

   Al folio 104, consignó original de recibos de pago de cesta ticket – 2008, el cual fue reconocido por la parte demandada, en consecuencia se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella, que le fue cancelado a la demandante por bono de alimentación en el mes de agosto de 2008, la cantidad de bolívares fuertes 241 con 50 céntimos, y que para la fecha representaba el 0,25 por ciento del valor de la unidad tributaria.

   Del folio 105 al 121, consignó consulta de saldos y movimientos emitidos por la entidad bancaria Banesco Banco Universal, S.A.C.A., los cuales son desechados del proceso, toda vez que no aportan elementos probatorios que coadyuven a dirimir la presente controversia.

   En el folio 122, consignó copia simple de carta de suspensión unilateral de contratos, observando este Tribunal, que la referida documental, fue impugnada por la parte demandada en cuanto a su contenido, por lo que al no hacer uso la parte promovente de medio alguno para hacer valer su autenticidad no se le otorga mérito probatorio alguno.

   Al folio 123, consignó documental manuscrita por concepto de viáticos, observando este Tribunal, que la referida documental, fue impugnada por la parte demandada, por lo que al no hacer uso la parte promovente de medio alguno para hacer valer su autenticidad no se le otorga valor probatorio alguno, asimismo, tomando en consideración que los viáticos no forman parte de los hechos controvertidos en la presente causa, es desechada del proceso.

   A los folios 124 y 125, dos (2) carnets pertenecientes a la trabajadora demandante, de los cuales se observa fueron emitidos por la A.I.O. y la empresa SERINELCA, en el desempeño de la actora como Inspector SHA, documentales a las cuales al no ser objeto de impugnación se les debe atribuir valor probatorio, demostrativo de la labor desempeñada por la demandante para las accionadas.

   En los folios 126 y 127 consignó originales de constancias de registro de asegurado y participación de retiro emitida por el Instituto Venezolano de los Seguros Sociales, las cuales fueron reconocidas por la parte contraria, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, evidenciándose que la actora fue inscrita en el ente previsional por la empresa SERINELCA, e ingresó para esta en fecha 16 de enero de 2008, siendo retirada en fecha 31 de agosto de 2008, siendo la causa del retiro el despido.

   En el folio 128, consignó comunicación realizada por la actora a la demandada SERINEL C.A., en fecha 22 de enero de 2009, en la cual solicita el pago del beneficio de alimentación, viáticos y utilidades del 2008, documental que es desechada por este Tribunal, toda vez que no aparece suscrita por nadie, por lo cual no es oponible a la parte demandada.

   En el folio 129 y 130, consignó Impresión original obtenida de la dirección de correo electrónico https://online.bonus.com.ve, de fecha 22 de mayo de 2005, conjuntamente con tarjeta electrónica “bonus alimentación”, observando el Tribunal que nada aporta a la solución de la presente controversia, toda vez que quedó firme que efectivamente se le adeuda este concepto en algunos de los meses en los cuales prestó servicios para la demandada, bastando con verificar por este Tribunal cuáles meses fueron cancelados y cuáles no.

   En el folio 131, consignó original de comunicación dirigida a la actora por parte de la demandada SERINEL C.A, de fecha 31 de agosto de 2008, observando el Tribunal que no fue atacada por la parte contraria, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella que a la actora le fue notificada de la terminación de la relación de trabajo con fundamento de que la fase a la cual fue contratada había culminado.

   En el folio 132, consignó original de notificación de Terminación de fase Inicial de Proyecto, emitido por la demandada SERINEL C.A, de fecha 19 de enero de 2009, observando este Tribunal que no fue atacada por la parte contraria, en consecuencia, se le otorga valor probatorio, evidenciándose de ella que la empresa le notificó a la parte actora que de acuerdo con las condiciones del contrato firmado había terminado la fase inicial del proyecto para el cual fue contratada y hasta el día 20 de enero de 2009, prestaría sus servicios para la empresa demandada, lo cual evidencia que la demandante continuó laborando para la demandada después del 31 de agosto de 2008.

3. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: EMIRELIS GONZÁLEZ, SAURIN GALUE, O.S., K.V., H.G., J.G., T.Á., M.I. y A.F., los cuales no comparecieron a rendir su declaración, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio que valorar.

4. - Promovió la prueba de inspección judicial en la sede de la sociedad mercantil SERVICIO TÉCNICO DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL, C.A., y en PDVSA, a los fines de dejar constancia sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas. Observando este Tribunal que en fecha 15 de diciembre de 2009 se admitieron las referidas inspecciones judiciales, sin embargo las mismas no fueron evacuadas, en consecuencia, no hay material probatorio sobre la cual deba pronunciase esta alzada.

5. - Promovió la prueba de informes dirigida a la Institución Bancaria Banesco Banco Universal, al IVSS y a PDVSA, en el Departamento de Contrataciones, a fin de constatar sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de pruebas, observando este Tribunal que no consta en el expediente resulta de la prueba informativa, en consecuencia no tiene el tribunal de alzada material probatorio sobre el cual pronunciarse.

6. - Promovió la prueba de exhibición de los siguientes documentos:

   Nóminas de trabajadores

   Inscripción de la empresa y del demandante en el IVSS

   Recibos de pago de sueldos, viáticos y demás beneficios laborales

   Declaración de Impuesto Sobre La Renta de la Cooperativa y la Alianza

   Libro de horas extras

   Relación de visitas a PDVSA y relaciones de viáticos

   Contrato Premio y todos sus anexos.

   Al respecto, se observa que consta en autos, ya que fueron promovidas por la parte demandada, la inscripción de la actora en el IVSS, los recibos de pagos, y pago de cesta ticket, así como además consta en autos el Contrato Premio sobre cuya valoración ya se pronunció esta Alzada supra.

   En atención al resto de las documentales, observa el Tribunal que no se acompañó copia de dichos documentos, ni se indicó al menos cuál era su contenido, el cual no fue indicado efectivamente en la promoción de la prueba, por lo que esta Alzada no tiene material probatorio sobre el cual pronunciarse, no otorgándosele ninguna consecuencia probatoria a la falta de exhibición de dichos documentos.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE:

1. - Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

2. - Prueba documental:

   En los folios 136 y 137, consignó copia simple de Carta de Intensión de la Asociación de la Alianza Incoser de Occidente, observando el Tribunal que la referida documental fue reconocida por la parte demandada, toda vez que igualmente fue consignada por la parte demandante, y sobre la cual ya se pronunció esta Alzada.

2. - Promovió la prueba de informes dirigida a PDVSA, a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de prueba. Observa este sentenciador que no consta en el expediente resulta de la prueba informativa, en consecuencia no hay material probatorio que valorar.

   PRUEBAS APORTADAS POR LA PARTE DEMANDADA

   SERINELC.A.:

1. - Invocó el mérito favorable que se desprende de las actas procesales, sobre la cual ya se pronunció la Alzada.

2. - Prueba documental:

   En el folio 129, consignó copia simple de suspensión de la relación de trabajo del personal asignado al Proyecto PREMIO por SERINEL C.A emitida al Ministerio del Trabajo en fecha 11 de marzo de 2009, observando este Tribunal que la misma fue impugnada por la parte contraria, por ello y al no hacer la parte promovente uso de medio alguno para hacer valer su autenticidad no se le otorga valor probatorio alguno.

   Del folio 142 al 267, consignó cuenta individual emanada del IVSS correspondiente a la actora, participación de retiro del trabajador, forma 14-02 registro de asegurado, historia médico-ocupacional, notificación de culminación de contrato, solvencia administrativa, solvencia operacional, entrega de pase PDVSA, entrega de Carnet de Identificación, constancias de trabajo, contrato de trabajo por obra determinada, certificados otorgados a la actora, recibos de pagos de las quincenas, beneficio de alimentación, observando el Tribunal, que las referidas documentales, fueron reconocidas por la parte demandante, en consecuencia, se les otorga valor probatorio, desprendiéndose del resto de las documentales que la actora se desempeñó como Inspectora SHA en el proyecto “INSPECCIONES PARA LAS FLOTAS LIVIANAS Y PESADAS PERTENECIENTES A PDVSA OCCIDENTE”, dentro del m.d.P.P. suscrito entre PDVSA y la Alianza Incoser, recibiendo el pago de su salario y cesta tickets.

3. - Promovió la prueba de informes dirigida a PDVSA, a los fines de que informe sobre los particulares indicados en el escrito de promoción de prueba, observando que no consta en el expediente resulta de la informativa en consecuencia no hay material probatorio que valorar.

4. - Promovió la testimonial jurada de los ciudadanos: Y.B. y M.C., quienes no rindieron su declaración, por lo que no existe elemento probatorio que valorar.

   DE LA MOTIVACIÓN PARA DECIDIR

   Ahora bien, analizados los elementos probatorios cursantes en actas, observa el Tribunal que en primer lugar se debe analizar la falta de cualidad alegada por la Alianza Incoser para actuar en el presente juicio y ser demandada.

   Es de observar que la Alianza Incoser es una unión de diversos entes societarios, con objetos sociales diferentes, cuya constitución se realizó a través de documento autenticado ante un Notario Público, y que tiene como objeto participar en un proceso convocado por PDVSA por intermedio de su Gerencia de Proyecto PREMIO; constituyéndose a tal efecto una Junta Directiva con un Presidente y siete Directores, y un fondo económico compuesto por el aporte único de la sociedad mercantil líder del proyecto, y que luego se mantendría con los pagos efectuados por el cliente a cuenta de la obra en ejecución.

   Ahora bien, la figura de “Alianza” no existe como tal en el derecho laboral o en el derecho mercantil, pero por los elementos que se desprenden de su formación en el documento constitutivo de la llamada alianza, esta Alzada considera que se está en presencia, en realidad de una sociedad accidental o consorcio, aún cuando los intervinientes no le hayan dado esa denominación, siendo que el consorcio es una sociedad accidental donde dos o más sociedades mercantiles se asocian para un determinado fin común, conservando cada una su personalidad independiente. R.A.G., Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo, Octava Edición, Caracas, 1996.

   En sentencia del 9 de junio de 1987 el Juzgado Superior Tercero del Trabajo del Distrito Federal y Estado Miranda. (Juez Heraclio Núñez Rincón), estableció que la naturaleza jurídica de la vinculación que hayan tenido las empresas que constituyen el consorcio, no puede ser opuesta al actor, sea que el Consorcio constituya una sociedad irregular o no, pues precisamente, la finalidad del artículo 3º de la Ley del Trabajo es evitar que el trabajador no reciba el monto de lo que pueda corresponderle por concepto de su vinculación laboral, a cuyo efecto trata de evitar que se diluya la responsabilidad patronal:

   Si la empresa contratista estaba integrada por un Consorcio de empresas, como lo afirma la parte excepcionante, debe entenderse que tal Consorcio tiene una responsabilidad solidaria y que, a su vez las empresas que lo integran son también solidariamente responsables frente a los derechos que pueden tener los trabajadores, pues aceptar la tesis de la excepcionante, significaría que los trabajadores deben demandar a una sociedad irregular, siendo difícil establecer la posibilidad de ejecución patrimonial de las personas físicas que respondan por la sociedad de hecho. Además esa no pudo haber sido la ratio legis del artículo 3º de la Ley del Trabajo, pues esta Ley, así como las otras regulaciones que integran el Derecho del Trabajo, tienen una finalidad de justicia social, que persiguen no sólo establecer derechos y obligaciones para los trabajadores, sino también el que éstos perciban el monto económico de los derechos que puedan corresponderles

   .

   En sentencia del 26 de junio de 1987 (Juez Pablo Daniel Moreno), se estableció:

   Aún cuando en el acta constitutiva de un consorcio se establezca que cada una de las empresas que lo integran responde sólo hasta el límite de su responsabilidad, de todos los derechos y obligaciones frente a terceros, si una de ellas es demandada como integrante autónoma del consorcio, deberá responder por el monto íntegro de la obligación reclamada

   .

   La sentencia del 17 de octubre de 1988 del Juzgado Cuarto de Primera Instancia del Trabajo del Distrito Federal y Estado Miranda. (Juez Annette Gonzalo de Álvarez), estableció:

   Sería absurdo que frente a las sofisticaciones o variantes que adquiera la organización de un grupo económico, se pretenda que el trabajador carezca de protección. Para el Sentenciador resulta claro que un trabajador hasta podría no diferenciar las formas jurídicas distintas, de que reviste su empleador, cuando trabaja para éste en lo que se cree es un mismo ente y cuando, ciertamente, se le está haciendo rotar en personas jurídicas diferentes

   .

   En atención a lo antes señalado, un Consorcio tiene personalidad jurídica autónoma diferente a la que poseen sus integrantes, y está en capacidad de responder por sí solo de todas las obligaciones que contraiga, y en el presente caso, se observa que en la cláusula octava del documento constitutivo de la Alianza Incoser se establece la constitución de un fondo económico, de allí que el Consorcio está en plena capacidad de responder a la demandante por las acreencias que se le adeuden, y en consecuencia tiene cualidad para actuar como demandado en el presente juicio, y de responder, si fuera el caso, en forma solidaria con la accionada de las obligaciones laborales que pudieren estar pendientes de pago a favor de la demandante.

   En segundo lugar, debe este Tribunal analizar si resultan procedentes las indemnizaciones contempladas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo en virtud de que la demandante alega que fue despedido injustificadamente en fecha 20 de enero de 2009, tomando en consideración que el juzgado de primera instancia declaró que la fecha de inicio de la relación laboral fue el 16 de enero de 2008 y la fecha de terminación el 20 de enero de 2009, teniendo una duración de la relación laboral de 01 año y 04 días, es decir, declaró la existencia de una única relación laboral, lo cual es un hecho que ha quedado firme en virtud de no haber apelado la parte demandada de dicha sentencia, correspondiendo a la demandada demostrar que el actor no fue despedido sino que la obra para la cual había sido contratado culminó.

   No obstante lo anterior, se observa que la representación judicial de la parte codemandada SERINELCA, señaló en la contestación a la demanda, que la ciudadana A.U. estuvo laborando inicialmente para inspección de la flota liviana y pesada vehicular de PDVSA Occidente, el cual inició para ella el 16 de enero de 2008 y culminó el 31 de agosto de 2008, y luego fue contratada para laborar en otra obra que comenzó el 16 de octubre de 2008, para la fase inicial y culminó el 20 de 2009, ambas obras forman parte del Proyecto Plan de Recuperación Extraordinario de Mantenimiento en las Instalaciones de Occidente signado con el # 460001599 (Proyecto Premio), y se desprende en actas la labor a ejecutar por dicha obra, contentiva de realizar inspecciones a las instalaciones de PDVSA E&P Occidente y presentar los informes del estado de la misma a la Gerencia.

   Ahora bien, consta en autos contrato para la obra “Inspecciones para las Flotas Livianas y Pesadas pertenecientes a PDVSA Occidente”, suscrito entre la actora y la empresa SERINELCA, siendo contratada para desempeñar el cargo de Inspectora de SHA, categoría P2 para las fases Ejecución y Culminación, el cual tuvo como fecha de inicio el 16 de enero de 2008, declarando las partes que se consideraría que la obra ha concluido cuando la fase para la cual fue contratada haya finalizado dentro de la totalidad proyectada por el patrono, y a tal efecto se evidencia de documental denominada como “notificación de culminación de contrato”, de fecha 31 de agosto de 2008, que corre inserta al folio 131 del expediente, que la codemandada SERINELCA, le notificó a la accionante que la fase para la cual había sido contratada había culminado y que a consecuencia de ello daba por terminada la relación de trabajo, constando asimismo, planilla de liquidación final con fecha de egreso de la actora el 31 de agosto de 2008, que corre al folio 103, igualmente fue consignada participación de retiro del trabajador del IVSS para el referido período de agosto de 2008, lo que hace entender que ciertamente la labor de la trabajadora había finalizado en la referida fecha, sin embargo, al haber la parte codemandada SERINELCA, señalado que nuevamente fue contratada la demandante en fecha 16 de octubre de 2008 para la fase inicial de otra obra, que culminó el 20 de enero de 2009, evidenciándose documental que corre inserta al folio 132, referida a Terminación de Fase Inicial, en donde la empresa da por terminada la relación de trabajo que la unió con la actora, de autos no consta que efectivamente la demandante haya suscrito un nuevo contrato por obra determinada y mucho menos que fuera para la fase inicial de la referida obra, por lo que únicamente se observa que la actora continuó prestando sus servicios para la demandada, hasta el 20 de enero de 2009, convirtiéndose en una relación de trabajo a tiempo indeterminado, ya que al no haber demostrado la parte demandada el hecho sobre el cual se excepcionó respecto al motivo de la terminación de la relación laboral, este Tribunal declara que el mismo se debió a un despido injustificado, transcurriendo un tiempo de servicios prestados de 1 año y 4 días, que va desde el 16 de enero de 2008 al 20 de enero de 2009, en consecuencia, resultan procedentes las indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, por cuanto no cabe establecer que la relación de trabajo haya finalizado por la terminación de la obra, por tratarse de una relación de trabajo a tiempo indeterminado. Así se establece.

   En atención a lo antes expuesto, la actora, habiendo laborado desde el 16 de enero de 2008 hasta el 20 de enero de 2009, y habiendo sido sujeto pasivo de un despido injustificado, le corresponde el cálculo de sus prestaciones sociales y demás conceptos laborales, que se serán recalculados por este Tribunal, con base al Régimen establecido en la Ley Orgánica del Trabajo, resultando lo siguiente:

   Último salario devengado: Bs. f. 1.400,00 (según recibos y contrato de trabajo)

   Último salario integral: Bs. f. 56,40.

1. - Prestación de antigüedad: de conformidad con el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, le corresponde 5 días de salario por cada mes, después del tercer mes ininterrumpido de servicios, el cual se calculará tomando el salario evidenciado de los recibos de pago así como en el contrato de trabajo promovido por la parte demandada que corre inserto al folio 203 y 204, del expediente, el cual contiene una nota que establece que el referido contrato anula la existencia del contrato anteriormente firmado en el cual existió un error formal en cuanto al salario básico estipulado y el salario realmente devengado, estando la parte actora conciente de ese hecho por lo cual aceptó firmar el referido contrato y declaró que no había sido sometida a ningún tipo de coacción, en el cual establece un salario básico mensual de Bs. F. 1.400,00, es decir, Bs. F. 46,47 diarios.

   Asimismo, se procedió a adicionar a las correspondientes cantidades de dinero recibidas por la actora como contraprestación de sus servicios, la alícuota parte tanto del bono vacacional como las utilidades, todo ello a los fines de calcular el salario integral, tomando en consideración que por concepto de bono vacacional le corresponden a la actora 15 días, y por concepto de utilidades 60 días, los cuales fueron multiplicados respectivamente por el salario básico diario y luego divididos entre 360 días, para luego proceder a sumar el salario promedio diario, más ambas alícuotas calculadas, para luego multiplicarlo por 5 días y así obtener el resultado.

   Salario integral: Bs. 46,67 diario + alícuota de 15 días de bono vacacional (según contrato de trabajo celebrado) + alícuota de 60 días de utilidades (según contrato de trabajo).

   Alícuota de bono vacacional: Bs. 46,67 x 15 días / 360 días = Bs. 1,95

   Alícuota de utilidades: Bs. 46,67 x 60 días / 36 días = Bs. 7,78

   Total salario integral: Bs. 46,67 + Bs. 1,95 + Bs. 7,78 = Bs. 56,40.

   Período Salario básico diario Salario integral diario x 5 días

   Enero 16 de 2008 al 16 de febrero de 2008 46,67 56,40 no genera antigüedad

   Febrero 16 de 2008 al 16 de marzo de 2008 46,67 56,40 no genera antigüedad

   Marzo 16 de 2008 al 16

   de abrilde2008- 46,67 56,40 no genera antigüedad

   Abril 16 de 2008 al 16 de mayo de 2008 46,67 56,40 282,00

   Mayo 16 de 2008 al 16 de junio de 2008 46,67 56,40 282,00

   Junio 16 de 2008 al 16 de julio de 2008 46,67 56,40 282,00

   Julio 16 de 2008 al 16 de agosto de 2008 46,67 56,40 282,00

   Agosto 16 de 2008 al 16 de septiembre de 2008 46,67 56,40 282,00

   Septiembre 16 de 2008 al 16 de octubre de 2008 46,67 56,40 282,00

   Octubre 16 de 2008 al 16 de noviembre de 2008 46,67 56,40 282,00

   Noviembre 16 de 2008 al 16 de diciembre de 2008 46,67 56,40 282,00

   Diciembre 16 de 2008 al 16 de enero de 2009 46,67 56,40 282,00

   TOTAL: 2.538,00

   Ahora bien, de la planilla de liquidación que corre inserta al folio 103 del expediente, se observa que la parte demandada, canceló a la actora la cantidad de Bs. 2.450,07, por la referida prestación de antigüedad, por lo que le adeuda Bs. 87,93, no obstante, el a quo condenó una diferencia de Bs. 369,57 ya que en lugar de otorgar 45 días de salario por el año de servicios prestado por la actora, otorgó 50 días, lo cual arrojó una diferencia mayor, monto este que será igualmente condenando por este Tribunal, ya que la parte demandada no apeló de la referida decisión, y siendo la parte actora la única apelante de un fallo en el cual resultó parcialmente desfavorecida, no le es dado a este tribunal desmejorar la condición del único apelante, en virtud del principio de la prohibición de la reformatio in pejus, en consecuencia, se condena por este concepto de prestación de antigüedad, la cantidad de Bs. F. 369,57. Así se decide.-

2. - Indemnización por despido e Indemnización sustitutiva del preaviso (artículo 125 de la LOT): De conformidad con el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, si el patrono persiste en su propósito de despedir al trabajador, deberá pagarle adicionalmente a lo contemplado en el artículo 108 de la Ley, además de los salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una indemnización equivalente a treinta (30) días de salario por cada año de antigüedad o fracción superior de seis (6) meses, hasta un máximo de ciento cincuenta (150) días de salario.

   Así pues, habiendo laborado por un tiempo de 1 año y 4 días, le corresponde 30 días de salario a razón de Bs. 56,40, y arroja la cantidad Bs. 1.692,00.

   Igualmente le corresponde adicionalmente a la trabajadora una indemnización sustitutiva del preaviso previsto en el artículo 104 de la Ley de cuarenta y cinco (45) días de salario, cuando fuere igual o superior a un año o superior a un año, en consecuencia, habiendo laborado por un tiempo de 1 año y 4 días, le corresponden 45 días a razón de Bs. 56,40, la cantidad de Bs. 2.538,00.

   Total indemnizaciones del artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: Bs. 4.230,00.

3. - Vacaciones vencidas: le corresponde a la actora en virtud del contrato de trabajo suscrito entre ella y la demandada, el pago de 30 días de vacaciones con 15 días hábiles de disfrute, a razón del salario de Bs. 46,67, la cantidad de Bs. 1.400,10, sin embargo, de la planilla de liquidación que corre inserta al folio 103 del expediente, se observa que la demandada le canceló para el 31 de agosto de 2008, la cantidad de Bs. 816,67, por lo que le adeuda una diferencia de Bs. 583,43.

4. - Bono vacacional vencido: le corresponde a la actora en virtud del contrato de trabajo suscrito entre ella y la demandada, 15 días de bono vacacional, a razón del salario de Bs. 46,67, la cantidad de Bs. 700,05, sin embargo, de la planilla de liquidación que corre inserta al folio 103 del expediente, se observa que la demandada le canceló para el 31 de agosto de 2008, la cantidad de Bs. 408,33, por lo que le adeuda una diferencia de Bs. 291,72.

5. - Utilidades vencidas y utilidades fraccionadas: le corresponde a la actora en virtud del contrato de trabajo suscrito entre ella y la demandada, 60 días de utilidades. Así pues, del período que va desde el 16 de enero de 2008 hasta el 31 de diciembre de 2008, 60 días a razón de Bs. 46,67, arroja la cantidad de Bs. 2.800,20. En lo que respecta, a las utilidades fraccionadas del año 2009, el a quo condenó por los 20 días laborados en el mes de enero de 2009, 3,29 días a razón del salario diario de Bs. 46,67, lo cual no fue apelado por la parte demandada, en consecuencia, se conformó con la referida decisión, correspondiéndole, en consecuencia, la cantidad de Bs. 153,54 para el año 2009.

   Total utilidades vencidas y utilidades fraccionadas: Bs. 2.953,74, no obstante, de la planilla de liquidación que corre inserta al folio 103 del expediente, se observa que la demandada le canceló para el 31 de agosto de 2008, la cantidad de Bs. 1.633,33, por lo que le adeuda una diferencia de Bs. 1.320,41.

6. - Bono de alimentación o cesta ticket: respecto de este concepto, se evidencia de autos con las documentales promovidas por la parte demandada, específicamente las que corren insertas a los folios 229, 234, 238, 243, 248, 253, 258, 262, señaladas como recibos de pago de cesta ticket, la cancelación correspondiente a este concepto, para los meses de agosto, julio, junio, mayo, abril, marzo, febrero y enero de 2008, respectivamente, es decir, que la demandada canceló únicamente desde el mes de enero de 2008 hasta el mes de agosto de 2008, por lo que le adeuda el resto de los meses, a saber:

   Septiembre de 2008

   Octubre de 2008

   Noviembre de 2008

   Diciembre de 2008

   Enero de 2009

   Ahora bien, el artículo 36 del Reglamento de la Ley de Alimentación para los Trabajadores, promulgada mediante decreto N° 4.448 de fecha 28 de abril de 2006, establece:

   Si durante la relación de trabajo en empleador no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, estará obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tickets o tarjetas electrónicas de alimentación, independientemente de la modalidad elegida.

   En caso de terminación de la relación de trabajo por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo de indemnización lo que le adeude por este concepto en dinero efectivo.

   En ambos casos el cumplimiento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

   En consecuencia, resulta procedente dicho pago, a razón de 0,25% del valor de la unidad tributaria vigente desde el 03 de febrero de 2010, según Gaceta Oficial Nro. 39.361, la cual asciende a la cantidad de Bs. 65,00, es decir, 22 días del mes de septiembre de 2008, 22 días del mes de octubre de 2008, 20 días del mes de noviembre de 2008, 22 días del mes de diciembre de 2008 y 13 días del mes de enero de 2009, para un total de 99 días a razón de Bs. 16,25, lo cual arroja un total de Bs. 1.608,75.

   En consecuencia, las demandadas SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C. A. y ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, deben cancelar a la demandante A.J.U.B., en forma solidaria y por diferencia de prestaciones sociales y otros conceptos laborales, específicamente los conceptos antes individualizados, la cantidad de bolívares fuertes 8 mil 403 con 88 céntimos. Así se decide.

   INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD,

   INTERESES DE MORA Y CORRECCIÓN MONETARIA

   No habiendo quedado establecido que se hubiesen pagado el total de los intereses sobre la prestación de antigüedad previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, se condena a las codemandadas a su pago a la demandante, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar considerando: 1º) Será realizada por un único perito designado por el Tribunal si las partes no lo pudieran acordar; 2º) El perito considerará las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela, tomando en cuenta la Ley que entró en vigencia el 19 de junio de 1997; 3º) El perito hará sus cálculos tomando en consideración las pautas legales para el período comprendido entre el 16 de enero de 2008 hasta el 20 de enero de 2009, capitalizando los intereses, tomando en consideración que durante los tres primeros meses de la relación de trabajo no se genera prestación de antigüedad. Asimismo, se ha de descontar del monto que resulte del cálculo de los intereses, la cantidad de Bs.f. 22,26, por haber sido dicha cantidad cancelada a la demandante por la empresa SERINELCA, en fecha 31 de agosto de 2008, tal y como se desprende de la planilla de liquidación que corre inserta al folio 131 del expediente.

   Conforme a los parámetros establecidos por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en sentencia Nº 1841 del 11 de noviembre de 2008, caso: J.S. contra Maldifassi & Cia C.A., y de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de dicha Sala en cuanto al cálculo de intereses moratorios y corrección monetaria, para la cuantificación de intereses moratorios e indexación, se observa:

   En lo que respecta a los intereses de mora del concepto de prestación de antigüedad, éstos son calculados desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni estos serán indexados, mediante experticia complementaria del fallo por un único perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   La corrección monetaria de la prestación de antigüedad, será calculada, por el mismo perito, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, hasta que la presente sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, y, de acuerdo al índice nacional de precios, excluyendo del cálculo, únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor como vacaciones judiciales o huelgas tribunalicias, conforme a la reiterada jurisprudencia de la Sala de Casación Social (Sentencia Nº 595 del 22 de marzo de 2007, caso: R.S.F. contra United Airlines).

   En cuanto al pago de vacaciones vencidas, bono vacacional, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, los intereses moratorios deben ser calculados a partir de la fecha de notificación de la parte demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, de conformidad con el artículo 108 literal c) de la Ley Orgánica del Trabajo, sin capitalizar los intereses, ni estos podrán ser objeto de indexación, mediante experticia complementaria del fallo por el mismo perito designado por el Tribunal de Sustanciación, Mediación y Ejecución, si las partes no pudieren acordarse en su designación.

   Siendo la corrección monetaria para preservar el valor de lo debido un concepto de orden público social, se condena a la parte demandada a su pago, a favor del actor, en lo que respecta a los conceptos de vacaciones vencidas, bono vacacional, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, cuyo monto se determinará mediante experticia complementaria del fallo, la cual será realizada por el mismo perito designado, el cual, a los fines del cálculo de la indexación, de conformidad con la Resolución N° 08-04-01 del Banco Central de Venezuela y P.A. N° 08 del Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo a través del Instituto Nacional de Estadística, ajustará su dictamen desde la notificación de la demandada y, de acuerdo al índice nacional de precios, hasta la fecha en la cual esta sentencia quede definitivamente firme, conforme a los respectivos boletines emitidos por el Banco Central de Venezuela, excluyendo únicamente el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, o haya estado paralizado por motivos no imputables a ellas, es decir, caso fortuito o fuerza mayor, como vacaciones judiciales o receso judicial.

   En caso de no cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución del Trabajo competente, aplicará lo establecido en el artículo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, de allí que, en caso de incumplimiento voluntario se debe realizar, además de la experticia para liquidar la cantidad que se va a ejecutar, otra para solventar la situación de retardo en el cumplimiento efectivo y la adecuación de los intereses e inflación en el tiempo que dure la ejecución forzosa, experticia complementaria del fallo que debe solicitarse ante el Juez de Sustanciación Mediación y Ejecución, quien en todo caso podrá decretarla de oficio, sobre la cantidad previamente liquidada y determinará los intereses moratorios e indexación causados desde la fecha del decreto de ejecución hasta el cumplimiento del pago efectivo.

   En consecuencia, de acuerdo con la doctrina casacional y para una mayor claridad, antes de solicitar el cumplimiento voluntario de la sentencia, el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución mediante experticia complementaria del fallo, calculará para establecer el objeto, los intereses moratorios y la corrección monetaria, sobre la cantidad condenada en la sentencia, según el índice nacional de precios suministrado por el Banco Central de Venezuela y en defecto de cumplimiento voluntario (ejecución forzosa), se solicitará ante el Juez de Sustanciación, Mediación y Ejecución, o este de oficio, ordenará la realización de nueva experticia complementaria del fallo para calcular a partir de la fecha del decreto de ejecución y hasta el cumplimiento efectivo, la indexación judicial y los intereses moratorios sobre la cantidad liquidada previamente (que incluye la suma originalmente condenada, más los intereses moratorios y la indexación judicial calculados hasta la fecha en que quedó definitivamente firme la sentencia).

   Surge en consecuencia la estimación parcial del recurso de apelación ejercido por la parte demandante, por lo que resolviendo el asunto sometido al conocimiento de este Tribunal Superior, en el dispositivo del fallo se declarará parcialmente con lugar la demanda y se modificará el fallo apelado. Así se decide.

   DISPOSITIVO

   Por lo expuesto, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela, este Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en el ejercicio de sus facultades legales, administrando justicia por autoridad de la Ley, declara:

   1) PARCIALMENTE CON LUGAR la apelación ejercida por la parte demandante contra la sentencia de fecha 29 de abril de 2010, dictada por el Tribunal Quinto de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen Procesal y Transitorio del Circuito Judicial del Trabajo del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

   2) PARCIALMENTE CON LUGAR la demanda intentada por la ciudadana A.J.U.B., frente a SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C.A. (SERINELCA) y ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE.

   En consecuencia, se condena a las demandadas a pagar solidariamente a la demandante, la cantidad de bolívares fuertes 8 mil 403 con 88 céntimos, por concepto de prestación de antigüedad, vacaciones vencidas, bono vacacional, utilidades vencidas y fraccionadas, indemnizaciones establecidas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, y pago por diferencia de beneficio de alimentación (cesta ticket), más intereses sobre la prestación de antigüedad, intereses moratorios y la corrección monetaria.

   3) SE MODIFICA el fallo apelado.

   4) NO HAY CONDENATORIA en costas procesales dada la naturaleza parcial de la decisión.

   Publíquese y regístrese.

   Dada en Maracaibo a trece de julio de dos mil diez. Año 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

   El Juez,

   L.S. (Fdo.)

   _______________________________

   M.A.U.H.

   El Secretario,

   (Fdo.)

   ____________________________

   R.H.H.N.

   Publicada en su fecha a las 12:39 horas quedó registrada bajo el No. PJ0152010000110

   El Secretario,

   L.s. (Fdo.)

   _____________________________

   R.H.H.N.

   MAUH/jmla

   ASUNTO: VP01-R-2010-000214

   REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

   PODER JUDICIAL

   TRIBUNAL SUPERIOR DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA

   Maracaibo, trece de julio de dos mil diez

   200º y 151º

   ASUNTO: VP01-R-2010-000214

   Quien suscribe, Secretario del Juzgado Superior Segundo del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, Abogado R.H.H.N., certifica que: Hecha la confrontación de estas copias con sus originales, se encuentra que es fiel y exacta, de lo cual doy fe.

   R.H.H.N.

   SECRETARIO