Decisión nº PJ0642010000060 de Juzgado Superior Quinto del Trabajo de Zulia, de 4 de Mayo de 2010

Fecha de Resolución 4 de Mayo de 2010
EmisorJuzgado Superior Quinto del Trabajo
PonenteThais Villalobos
ProcedimientoPrestaciones Sociales

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia

Maracaibo, cuatro de mayo de dos mil diez

200º y 151º

ASUNTO: VP01-R-2010-000095

SENTENCIA DEFINITIVA

Demandante: O.E.S.C., venezolano, mayor de edad, titular de la cédula de identidad Nro.15.938.284, domiciliado en la ciudad de Maracaibo del estado Zulia.

Apoderados judiciales de la parte demandante: EUNARDO MÁRMOL, C.G., J.P., S.M., MARIELYS BOSCAN inscritos en los Inpreabogados bajo los Nros. 74.595, 108.113, 121.257 Y 117.333, 127.604 respectivamente.

Demandada: SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C.A (SERINELCA), inscrita por ante el Registro Mercantil Segundo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en fecha 08 de marzo de 1995, bajo el No.4, Tomo No.7-A del primer trimestre de los libros respectivos.

Codemandada: ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, consorcio constituido ante la Notaria Pública Octava de la ciudad de Maracaibo, en fecha 26 de agosto de 2006, quedando asentada bajo el No.6, Tomo 5-C, y conformada por las empresas: INSPFALCA, INSUCA, NDT Suplí, COINTEIN, R.S., SEGACO, RS, CEACA, CODISPOCOD y SERINELCA,

Apoderados judiciales de la parte demandada y codemanda: KAREN MAS Y RUBI, G.S. inscritos en los Inpreabogados bajo los Nros. 130.353, 61.953, respectivamente.

Motivo: PRESTACIONES SOCIALES.

Suben ante esta Alzada las actuaciones del juicio contentivo de la reclamación incoada por el ciudadano O.E.S.C., en contra de las demandadas SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C.A (SERINELCA), y ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, en v.d.R.d.A. interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha veintidós (22) de Febrero de 2010, proferida por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio del Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, en consecuencia, este Juzgado Superior Quinto del Trabajo del Circuito Judicial Laboral de la Circunscripción Judicial del Estado Zulia, entra a decidir en los siguientes términos:

OBJETO DE LA APELACION:

Habiendo celebrado este Juzgado Superior, Audiencia Pública en fecha 21 de Abril de 2010, donde la parte demandada recurrente expuso sus alegatos, dictándose el dispositivo del fallo para el día 27 de Abril de 2010, en consecuencia, pasa a reproducir por escrito el objeto de la apelación interpuesto:

Apela de la sentencia en vista de que se condenó conforme a la Contratación Colectiva Petrolera. Que no existe inherencia ni conexidad entre las demandadas y Pdvsa. Que solo fue un contrato por 2 años, lo cual culminó el mismo. Que por motivos ajenos a la voluntad de la empresa, no se le han cancelado sus prestaciones sociales. Que el trabajo del actor era en oficina y no en campos como lo hacían los expertos, que el actor trabajaba con las inspecciones realizadas por los expertos en el campo. Que el trabajo era de inspección y se le cancelaba mediante la Ley Orgánica del Trabajo. Que laboraba bajo el contrato premio que es un contrato macro; que no existe despido y no se deben condenar las indemnizaciones. Que P.D.V.S.A exigía un pase a los trabajadores de las demandadas.

Rebatidos los alegatos por parte de la actora, su representación judicial manifiesta que ratifica la sentencia y se confirma el contrato colectivo del periodo 2007-2009, aplicable en el momento. Que las demandadas son las responsables del pago. Que las demandadas se comprometieron mediante contrato, a efectuar inspecciones y planos para la ejecución dentro de las instalaciones de P.D.V.S.A. Que existe permanencia y el lucro para presumir la relación laboral entre ambas. Considera que fue despedido intempestivamente por cuanto existe una documental reconocida por la demandada en relación a que la empresa emitió solicitud a P.D.V.S.A de los pagos. Que en caso de que el Tribunal considere que no es la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera, que se considere que el contrato suscrito por las partes fue indeterminado, visto que no consta que las inspecciones u obras a realizar, no fueron determinadas por tiempo. Solicita sea confirmada la sentencia.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA:

Que en fecha 18 de agosto de 2008 fue contratado para prestar servicios profesionales y técnicos por la sociedad mercantil SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL, C.A., (SERINELCA). Que Serinelca forma parte como accionista a su vez del consorcio con personalidad jurídica irregular denominado Alianza Incoser, consorcio constituido mediante contrato de asociación y que mantiene con Pdvsa, para la ejecución del proyecto premio a través de la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, manteniendo conexiones con esta industria y específicamente en la ejecución del denominado Proyecto Premio razón por la cual ambas empresas deben considerarse como un litisconsorcio pasivo necesario. Que la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE identificada con el RIF No. J-31671033-5 es un consorcio constituido en principio por las sociedades mercantiles INSPECTORES DE FALCÓN, C.A (INSFALCA), INSPECCIONES UNIDAS (INSUCA), COMBUSTIÓN ENERGÍA Y AMBIENTE, C.A, N.D.T SUPLY CORPORACIÓN, C.A, SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL, C.A (SERINELCA), ASOCIACIONES COOPERATIVAS DE RESPONSABILIDAD SUPLEMENTADA, CODISCOD R.S, SEGACO R.S, COINTEIN ZULIANA R.S. Que los servicios para los cuales fue contratado obedecían al hecho de que el ente contratante SERINELCA, forma parte de la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE la cual es evidentemente un consorcio de empresas, asociadas con el objeto de brindar a PDVSA servicios profesionales para la inspección, aseguramiento de la calidad, asesoría y desarrollo de ingeniería en las instalaciones y equipos de PDVSA E&P Occidente para el plan de recuperación extraordinario de mantenimiento de las instalaciones de Occidente (proyecto premio), situación esta contemplada en el contrato No. 4600015199, suscrito entre PDVSA petróleo, s.a sociedad mercantil, filial de Petróleos de Venezuela, s.a. Que se desempeñaba en el cargo de Proyectista Mecánico, categoría p2 conforme a las categorizaciones de PDVSA, cumpliendo una jornada diaria de 7:30 a.m. a 12:00 p.m. y de 1:30 p.m. a 5:00 p.m., teniendo en sus principales funciones: 1) Levantamiento de planos de las condiciones externas relacionadas con los documentos utilizados en los equipos con la data recibida, 2) Manejar la simbología de elaboración de planos de acuerdo con la simbología que se maneja según las normas PDVSA nacionales e internacionales, 3) Preparar el informe del plano en relación al trabajo de inspección. Que de la naturaleza de las funciones desempeñadas y descritas en el contrato de trabajo, se desprende el carácter de actividad inherente y conexa a la industria petrolera y como consecuencia se desprende la aplicación del Contrato Colectivo Petrolero. Que devengó durante su relación de trabajo un salario de Bs. 1.400,00 a razón de Bs. 46,67 de Salario normal diario, hasta que en fecha 1 de febrero de 2009 le dejaron de cancelar su salario sin razón alguna, y fue hasta el día 9 de marzo de 2009 cuando le notificaron de su despido si mediar explicación alguna para ello. Que el contrato individual de trabajo para una obra determinada no específica ni las características de la obra ni los márgenes de acción requeridos para considerar culminada la labor, lo cual hace que el mismo se considere un contrato de trabajo por tiempo indeterminado. Que a los trabajadores que prestan servicios a estas compañías ineludiblemente se le deben aplicar todos y cada uno de los beneficios contemplados en la Convención Colectiva de Trabajo suscrita entre la industria petrolera nacional a través de PDVSA, y las organizaciones sindicales que representan a los trabajadores del país. Que conforme a la Ley Orgánica del Trabajo en su artículo 55, las empresas que desempeñen actividades que sean inherentes o conexas con el beneficiario, resulta solidariamente responsable con el contratista de las obligaciones que se derivan a favor de los trabajadores de éste. Que las demandadas ejecutan servicios inherentes y conexos, y como consecuencia de esa inherencia y conexidad, hay una solidaridad entre ellas, y resultan aplicables los beneficios previstos en la citada convención colectiva para los trabajadores de esas contratistas. Que la relación laboral culminó en fecha 09 de marzo de 2009, producto de la insolvencia en la que incurrió Serinelca al dejar de cancelar lo pagos correspondientes al salario mensual, tomando en cuenta que en el mes de diciembre tampoco se hizo efectivo el pago de las utilidades a las que como trabajador de Serinelca tiene derecho, contempladas en la Ley Orgánica del Trabajo y en la Convención Colectiva Petrolera. Que se le adeudan por Bono Vacacional Fraccionado, la cantidad de Bs. 1.390,29, por Vacaciones Fraccionadas, la cantidad de Bs. 859,19, por Utilidades No Canceladas, la cantidad de Bs. 933,34, por Utilidades Fraccionadas del año 2009, la cantidad de Bs. 553,70, por concepto de Antigüedad, la cantidad de Bs. 1.641,40, por Preaviso la cantidad de Bs.700,00, por Indemnización De Antigüedad Legal Cláusula 9 Literal B, la cantidad de Bs. 1.987,50, por Indemnización De Antigüedad Adicional Cláusula 9 Literal C, la cantidad de Bs. 989,25, por Indemnización De Antigüedad Contractual Cláusula 9 Literal D, la cantidad de Bs. 989,25, Indemnización Artículo 125 de la LOT: la cantidad de Bs. 1.978,50, Pago Sustitutivo Del Preaviso Artículo 125, la cantidad de Bs. 1.978,50, Salarios Adeudados, la cantidad de Bs. 2.100, por Ticket De Alimentación Adeudados, la cantidad de Bs. 5.225, los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora, costas procesales e indexación de las sumas acordadas por el tribunal. Reclama un total de Bs. 21.299,92.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA DEMANDADA SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL, C.A. (SERINELCA):

Que existe una falta de interés del demandante para reclamarle a SERINEL, C.A los beneficios del Contrato Colectivo Petrolero ya que no esta amparado por dicha convención. Que el demandante no ejecutaba sus labores dentro de las instalaciones de Pdvsa, Tia Juana, como pretenderlo hacerlo ver en su demanda, que ni siquiera acudía a campo de Pdvsa, sino que laboraba con la data que recibía de campo y que en su contrato de trabajo el cargo se especifica como Proyectista Mecánico. Que las labores que realizaba, ninguna son idénticas o similares a las labores que ejecutaba la categoría de trabajadores señalados en el Tabulador de la Convención Colectiva Petrolera. Que existe una falta de interés por parte del actor en reclamar la inherencia y conexidad entre las actividades realizadas por Pdvsa y las ejecutadas por Serinelca. Que el demandante estaba laborando para el Plan de Recuperación Extraordinario de mantenimiento en las instalaciones de Occidente signado con el Nro. 460001599 (Proyecto Premio), y se desprende la labor a ejecutar por dicha obra, contentiva de realizar inspecciones a las instalaciones de Pdvsa y presentar informes del estado de la misma a la gerencia de dichas inspecciones realizadas, que el trabajador recibía la data y con ello realizaba los planos mecánicos. Admite que tiene un retrazo en el pago de los pasivos laborales del actor por cuanto PDVSA ha venido incumpliendo sus pagos con sus clientes. Que la terminación de la relación laboral con sus trabajadores que estaban asignados al proyecto premio antes mencionado, ha sido en virtud de que el lapso para ejecución de las obras convenido con PDVSA ha terminado, pues éste estaba estipulado para dos (02) años a partir de la firma del acta de inicio del proyecto y ésta fue firmada el 06 de marzo de 2007, debió concluir en 06 de marzo de 2009, que coincidió con el día en que se suspendió la relación de trabajo con la finalidad de ponerse al día con sus obligaciones y hacer efectiva la cancelación de las prerrogativas laborales de sus trabajadores. Que existe la figura de un contrato enlazado. Que el contrato proyecto premio signado por la demandada y demás empresas con Pdvsa, finalizó el 06 de marzo de 2009, por lo que los contratos de los trabajadores siguieron la suerte del principal, es decir, que concluyeron el 06 de marzo de 2009, por estar estos trabajadores encargados de ejecutar el Proyecto Premio a las obras que conforman parte del mismo.

Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que Serinelca mantenga una relación permanente con Pdvsa, por cuanto fue un solo contrato de 2 años de la cual ya no esta vigente. Niega, rechaza y contradice que la Alianza Incoser de Occidente y Serinelca, mantengan un litisconsorcio pasivo necesario. Niega, rechaza y contradice que la Alianza Incoser de Occidente y Serinelca tengan objetos sociales comunes, ya que se desprende de las actas que la Alianza Incoser de Occidente solo administra los proyectos que son ejecutados por cada empresa y cooperativa que están obligados con Pdvsa a ejecutar una parte del proyecto contratado, teniendo la obligación de contratar su propio personal. Niega, rechaza y contradice que exista algún tipo de fraude a la Ley y que haya sido ordenado subsanar al personal a través de las empresas participantes. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya ejecutado sus labores dentro de las instalaciones de Pdvsa, sino que las ejecutaba en la Sede de Serinelca. Niega, rechaza y contradice que exista inherencia y conexidad con Pdvsa. Niega, rechaza y contradice que las obras y servicios que Serinelca presta a Pdvsa se repuntan inherentes y conexos con las actividades de la misma. Niega, rechaza y contradice que Serinelca, aun preste labores para Pdvsa, porque el contrato proyecto premio culminó el 06 de marzo de 2009. Niega, rechaza y contradice que se le adeude algunos de los conceptos estipulados en el Contrato Colectivo Petrolero. Niega, rechaza y contradice que se le adeude alguna cantidad en viáticos, pues la empresa no cancela viáticos. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya sido despedido injustificadamente. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya ejercido el cargo de proyectista mecánico desde el 18 de agosto de 2008 hasta el 06 de marzo de 2009. Solicita sea declarada sin lugar la demanda.

FUNDAMENTOS DE DEFENSA DE LA CO-DEMANDADA ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE:

Que existe una falta de cualidad del consorcio ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE para estar en este juicio, por cuanto nunca contrató al ciudadano O.E.S.C.. Que el Consorcio ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, está conformada actualmente por dos cooperativas y un sociedad mercantil. Que la alianza fue creada por instrucciones de Pdvsa con la única finalidad de administrar las obras del proyecto premio y serinelca, que es consorte de dicha alianza. Que no están en presencia de una subcontratación y mucho menos fraudulenta como lo intenta ver el demandante. Que es el caso que para la obra que el demandante estaba asignado al Proyecto Premio, y cada cooperativa contrataba directamente con PDVSA parte de la ejecución del proyecto contratado. Que dentro del contrato firmado, se puede constatar que dentro de los servicios prestados a PDVSA, está el de realizar inspecciones a las instalaciones de PDVSA E&P OCCIDENTE, mediante las cuales se elaboran informes diagnosticando el estado y realizando sugerencias de las instalaciones que son remitidos como producto final a la gerencia de PDVSA. Que se puede advertir según el referido contrato, cada consorte es un obligado directo frente a PDVSA de la parte del proyecto que le corresponde ejecutar, y cada consorte se encarga de contratar su propio personal, razones estas que descartan la posibilidad de que ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE responda directamente o solidariamente de cualquier obligación laboral reclamada por el demandante. Que el contrato de proyecto de premio establece la prohibición que tiene la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE de contratar personal, por cuanto esta solo administra las obras a ejecutar, también establece que serán las compañías anónimas como en el caso de SERINELCA quienes responderán por los litigios laborales que puedan suscitarse.

Hechos Negados: Niega, rechaza y contradice que la Alianza Incoser de Occidente mantenga una relación permanente de prestación de servicios relacionadas con el mantenimiento de la infraestructura técnica operativa de Pdvsa, en virtud de que el contrato Proyecto Premio solo tuvo una duración de 2 años y en la actualidad no ésta vigente. Niega, rechaza y contradice que el consorcio ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE y SERINEL, C.A mantengan un litisconsorcio pasivo necesario o estado de comunidad, en consideración, por cuanto a que las cláusulas de contrato del proyecto premio establecen que cada una de las empresas y Cooperativas que allí operan responderán individualmente por el pasivo y las reclamaciones de sus trabajadores. Niega, rechaza y contradice que la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE sea una corporación o consorcio de empresas, así pues ésta estuvo formada por un grupo de asociaciones y sociedades mercantiles que se unieron mancomunadamente como un requisito que PDVSA exigió para poder celebrar un contrato con ellas, y que no existe prueba alguna que acredite personalidad jurídica propia a la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, es decir, no existe acta constitutiva de esta debidamente registrada que la certifique como una sociedad mercantil cooperativa o cualquier otro tipo de sociedad, solo se refleja que es un nombre que se le dio a la unión de varias sociedades con el fin de cumplir con un requisito exigido por la empresa PDVSA y ejecutan entre todas un contrato por la parte que a cada uno le corresponde en el mismo. Niega, rechaza y contradice que la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE Y SERINEL, C.A tengan objetos sociales comunes ya que se desprende de las actas que la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE solo administra lo proyectos que son ejecutados por cada empresa y cooperativa que están obligadas directamente con PDVSA a ejecutar una parte del proyecto contratado, teniendo en el elenco de obligaciones la de contratar su propio personal y se hace responsable del mismo. Niega, rechaza y contradice que el trabajador haya sido despedido ya que no mantenía una relación de tipo laboral. Niega, rechaza y contradice que el demandante haya sido despedido injustificadamente. Niega, rechaza y contradice que el demandante aun preste labores para Pdvsa porque el contrato Proyecto Premio, culminó el 06 de marzo de 2009. Niega, rechaza y contradice que se le adeude algunos de los conceptos estipulados en el Contrato Colectivo Petrolero. Niega, rechaza y contradice que se le adeude algunos conceptos que reclama el actor en su libelo.

HECHOS CONTROVERTIDOS:

Verificar si el régimen de aplicación para el reclamo de los derechos laborales, es la Contratación Colectiva Petrolera.

DE LA CARGA PROBATORIA.

Dentro del proceso, existe procedimentalmente la carga de la prueba y vista la distribución de la misma, le corresponde a la representación judicial de la parte demandante en demostrar lo que se discute ante esta Segunda Instancia, en consecuencia, esta Superioridad entra a analizar las pruebas promovidas por las partes, a los fines de determinar ciertamente el hecho controvertido en la presente causa, no sin antes analizar el punto previo referido a la Falta de Cualidad de la empresa Incoser de Occidente. Así se decide.

PUNTO PREVIO

DE LA FALTA DE CUALIDAD

Analizadas como han sido las actas que conforman este expediente y para determinar las situaciones de hecho y derecho, esta Alzada toma en cuenta la sana crítica y los criterios jurisprudenciales del Tribunal Supremo de Justicia resolviendo como Punto Previo Único, la defensa de la parte demandada relativa a la Falta de Cualidad:

En sentencia de fecha 22 de Julio de 2005 con ponencia del Magistrado Antonio Ramírez Jiménez, en Sala de Casación Civil establece lo siguiente:

…La doctrina ha sostenido que la cualidad es el derecho de ejercitar determinada acción; y que interés, es la utilidad o el proyecto que esta pueda proporcionar a su titular, esto es, que la cualidad reside en el fundamento personal del derecho de pedir que es distinto del derecho mismo que se reclama. Interés es sinónimo de cualidad a los f.d.p., porque analizar la falta de cualidad involucra también considerar y analizar la falta de interés como en el caso de autos…

Si bien es cierto; en la ley adjetiva laboral, la falta de cualidad no puede ser opuesta como cuestión previa, sino como una defensa de fondo, conforme lo dispone expresamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Civil.

En este sentido, en sentencia de fecha 14 de julio de 2003, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia con ponencia del magistrado JESÚS EDUARDO CABRERA ROMERO, estableció lo siguiente:

…En tanto, que la cualidad o legitimatio ad causam debe entenderse como la idoneidad de la persona para actuar en juicio; como titular de la acción, en su aspecto activo o pasivo; idoneidad que debe ser suficiente para que el órgano jurisdiccional pueda emitir un pronunciamiento de mérito…

En sentencia de fecha 16 de junio de 2000, dictada por la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido lo siguiente:

…la legitimatio a causam o cualidad, apunta a la instauración del proceso entre quienes se encuentran frente a la relación material o interés jurídico controvertido como contradictores; cuestión ésta que única y exclusivamente puede dilucidarse en la sentencia de mérito, conforme a los términos del artículo 361 del Código de Procedimiento Civil (...).

(Sentencia de la Sala Político Administrativa, de fecha 22 de julio de 1999.)”

Pues bien, el maestro L.L. expone que “la cualidad denota sólo una relación de identidad lógica entre el efectivo titular de la acción y la persona que concretamente la ejercita. La cualidad expresa un modo de ser del derecho de acción, denota la relación en que se encuentran uno o más sujetos con la acción intentada; indica el lado subjetivo de la acción. Se trata de una relación de identidad lógica entre la persona del actor y la persona a quien la ley concede la acción (cualidad activa) y de la persona del demandado con la persona contra quien la acción es concedida (cualidad pasiva)”. Así se establece.

En este orden de ideas; en el caso examinado la empresa co-demandada ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, se encuentra frente a la relación material o interés jurídico controvertido, de la cual, es titular de la acción, debido a que en ésta recae la pretensión reclamada por el actor, en el sentido de que la demandada ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE se convirtió en parte y, al convertirse en parte, tiene cualidad, y como cumplió con los dos aspectos necesarios para tener legitimación, que son: Haber sido parte en la instancia, y temer un perjuicio con las resultas del juicio, tiene legitimidad para asumir el juicio de la cual esta inmerso en dicha jurisdicción, en consecuencia, tiene ampliamente la cualidad para actuar; aunado al hecho de ser un Consorcio de empresas con la empresa Serinelca, hecho éste admitido por ambas empresas y creada por instrucciones de Pdvsa; que además de ser atípica en nuestro derecho laboral y en materia de comercio, el mismo se basa (el Consorcio) en contratos de colaboración empresarial, constituidas por personas jurídicas diferentes con el objeto de la producción económica de manera mancomunada, son mas que las uniones o agrupaciones de empresas que se realizan entre quienes ejecutan un productivo atendiendo a un fin económico común, (…) El consorcio podría, en abstracto, asumir formas jurídicas múltiples, ya que el consorcio puede obrar no solo en nombre, sino también por cuenta de las empresas adherentes, y así pone a estas en relación contractual directa con las entidades ejecutoras de obras. Por el contrario, puede adoptar la forma jurídica de hacerse cargo de la ejecución de la obra por parte del consorcio, o sea de la estipulación del contrato en nombre del mismo consorcio, y de su total asignación a las empresas asociadas. Sentencia de fecha 23 de enero de 2003, caso Consorcio Radiodata-datacraf-Saeca.

Dentro de este mapa referencial, siendo éstas sociedades que carecen de personalidad jurídica, las mismas no están exentas de las obligaciones contractuales y laborales para con los trabajadores, puesto que persiguen un fin lucrativo, y siendo que la Alianza Incoser de Occidente es un consocio con la empresa Servicios Técnicos de Instrumentación y Electricidad en General, c.a. (SERINELCA) que para la Jurisprudencia son consideradas como Grupo de Empresas, ambas responden solidariamente en sus obligaciones laborales; es de acotar que este Tribunal Superior comparte a plenitud los fundamentos de derecho del Tribunal A quo. Así se establece.

En este orden de ideas, siendo un CONSORCIO un GRUPO DE EMPRESAS hay que determinar, qué se considera por UNIDAD ECONÓMICA, no sin antes indicar que dicho concepto ha sido ampliado por la Doctrina patria, por cuanto era referido solo a la determinación definitiva de los beneficios de una empresa (utilidades), atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, todo de conformidad con lo establecido en el articulo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo, lo cual es extensible la norma o precepto en referencia a los casos en que el trabajador no pueda satisfacer el derecho al cobro de sus Prestaciones Sociales. Así se establece.

Ahora bien; en relación la noción de empresa en la legislación venezolana se ha establecido lo siguiente: “…la empresa es objeto de explotación del patrono-empresario, por lo que mal puede ser empresa un sujeto de relaciones jurídicas, cuando es considerado como un objeto que explota el empresario (patrono) en nombre propio o ajeno, por cuenta propia o ajena. Con base en lo anterior habría que concluir que quien viene a resultar responsable, con base en la prestación de servicios que un trabajador haga a una empresa, es su titular, o sea, el empresario. Así, R.C. expresa: “El vocablo empresa se emplea con frecuencia, pero en la definición de patrono se lo usa como simple termino de una locución que quiere ser lo mas amplia posible”. Mas adelante, al referirse a la dificultad de la noción de empresa y, en concreto, a la teoría institucional, agrega: “Pero entre nosotros todavía esta idea no ha tomado arraigo, ni hay motivo para sostener que en ella se haya basado el legislador laboral”…” Texto intitulado: Ensayos Laborales. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Estudios Jurídicos, N° 12. Caracas/Venezuela/2005; por F.P.A.. Págs. 486-487.

Por su parte la noción de GRUPO DE EMPRESAS ha sido acogido en forma pacifica y reiterada con anterioridad a que fuera regulado por el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo de 1999; así como en sentencias de fechas 13 de agosto de 1981, dictada por el Juzgado Primero de Primera Instancia del Trabajo del Distrito Federal y Estado Miranda donde dictó una decisión en que hace la diferencia del concepto de empresas y de patrono y acoge el concepto de la empresa como unidad orgánica e integrada por personas que trabajan sujetos a criterios directrices únicos sobre producción y mercadeo de los bienes, sobre la administración de los recursos el control de la gestión administrativa y la utilización del recurso humano, en este orden de ideas, también se dejó sentado que existe la responsabilidad solidaria de los miembros del grupo empresarial, que una de ellas tiene efectivamente el control de las otras y permite así el manejo coordinado de todas, sin que el hecho de tener diferentes personalidades jurídicas suponga entre ellas una diferenciación absoluta o independencia de objetivos y propósitos; asimismo no fue sino hasta el día 03 de mayo de 1995, cuando la Sala de Casación Social de nuestro M.T. acepta la noción de grupo económico de empresas considerando que si bien el grupo carece de personalidad jurídica, las empresas que lo conforman son responsables solidariamente. Así se establece.

Para “NESTOR DE BUEN “La concepción del grupo de empresas en realidad responde a una idea de integración hacia un fin especifico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones…”

S.P.D.C. sostiene: La idea de conjunto económico o grupo de empresas nace como un resultado más de advertir que la noción de empleador como sujeto del contrato de trabajo no necesariamente coincide con una persona jurídica en el sentido tradicional del Derecho común. El quiebre de la personalidad jurídica importa tal modificación de los principios fundamentales del ordenamiento que requiere de normas especiales que permitan hacer excepciones, cosa que ha ocurrido en buen numero de países.”

Un grupo de empresas o grupo económico, como algunos lo llaman, es un conjunto de empresas, sociedades datadas de personalidad jurídica, que actúan en forma autónoma o independiente, al menos de manera aparente, pero que conforman una estructura económica unitaria de carácter permanente al responder a un interés común y al estar sometidas a un control común”. Texto intitulado: Ensayos Laborales. Tribunal Supremo de Justicia. Colección Estudios Jurídicos, N° 12. Caracas/Venezuela/2005; por F.P.A.. Págs. 490-491.

En nuestro derecho laboral se toma en cuenta que la Unidad de los grupos de empresas trae como consecuencias la existencia de una sola relación de trabajo del trabajador con el grupo en el sentido que cuando un trabajador le presta servicios a una empresa que forma parte de un grupo económico, de una unidad, se debe considerar que existe una sola relación de trabajo, la isonomia salarial y de condiciones de trabajo, es decir, que se deben disfrutar de las mismas condiciones de trabajo y ha recibir el mismo salario cuando exista un trabajador que desempeñe la misma labor en otra empresa del grupo, la responsabilidad solidaria del grupo así como los beneficios sociales. Así se establece.

En este orden de ideas; el término objeto de análisis, se encuentra enmarcado en el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo que establece lo siguiente:

La determinación definitiva de los beneficios de una empresa se hará atendiendo al concepto de unidad económica de la misma, aun en los casos en que ésta aparezca dividida en diferentes explotaciones o con personerías jurídicas distintas u organizada en diferentes departamentos, agencias o sucursales, para los cuales se lleve contabilidad separada.

Por su parte; el artículo 22 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo vigente (año 2006), establece:

“Los patronos o patronas que integraren un grupo de empresas, serán solidariamente responsables entre sí respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores o trabajadoras.

Parágrafo Primero: Se considerará que existe un grupo de empresas cuando éstas se encontraren sometidas a una administración o control común y constituyan una unidad económica de carácter permanente, con independencia de las diversas personas naturales o jurídicas que tuvieren a su cargo la explotación de las mismas.

Parágrafo Segundo: Se presumirá, salvo prueba en contrario, la existencia de un grupo de empresas cuando:

  1. Existiere relación de dominio accionario de unas personas jurídicas sobre otras, o cuando los accionistas con poder decisorio fueren comunes;

  2. Las juntas administradoras u órganos de dirección involucrados estuvieren conformados, en proporción significativa, por las mismas personas;

  3. Utilizaren una idéntica denominación, marca o emblema; o

  4. Desarrollen en conjunto actividades que evidenciaren su integración. Subrayado y resaltado de la Alzada. Subrayado y resaltado nuestro.

Dentro de este marco; se infiere pues que existe Unidad Económica o grupo de empresas cuando la administración o el control de estas sean comunes, es decir, que sean los mismos accionistas o propietarios lo que constituyen el grupo, que el control y fiscalización de las empresas sea permanente por las mismas personas que la conforman, que se utilizaren entre el grupo de empresas los mismos emblemas, la misma denominación social o que sea similar entre ellas, y que al destacar las actividades que desempeñan cada una, exista o se constate mediante pruebas, la integración del grupo o unidad de empresas y al existir todos estos elementos, se configurará la solidaridad para con los trabajadores que reclamen alguna acción ante los órganos jurisdiccionales y se demuestre lo antes descrito. Así se establece.

Atendiendo a estas consideraciones, la jurisprudencia patria ha reiterado el criterio en decisión de fecha 10 de abril de 2003, de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, en el caso R.L. en contra de DISTRIBUIDORA ALASKA C.A Y OTRAS, ratificada en fecha 08 de Abril de 2008, caso G.K. en contra de A.D. LITTLE DE VENEZUELA C.A. siguiente:

“…Como puede inferirse de las transcripciones jurisprudenciales que anteceden, el alcance del principio de unidad económica de la empresa refrenda no sólo el reconocimiento de la existencia de los grupos de empresa, sino el de la solidaridad pasiva que entre los integrantes de dicho grupo deviene en las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. En efecto, la noción de grupo de empresas “responde a una idea de integración hacia un fin específico de carácter económico en el que el denominador común es la dirección conjunta y una actividad concurrente, quiere decir, que todas tienden al mismo resultado final aunque con diferentes acciones” (Néstor de Buen, Grupos de empresas en el Derecho del Trabajo; Trabajo y Seguridad Social, Relaciones; U.C.A.B; Pág. 113). En concreto, el grupo de empresas en su composición se caracteriza por la sujeción a una administración o control común en el marco de un sistema de acciones integrados que persiguen en definitiva, materializar un objetivo común (el económico). Tal noción la recoge el artículo 21 del Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo, enfatizando como se dijo, la responsabilidad solidaria de los integrantes del grupo de empresas, respecto de las obligaciones laborales contraídas con sus trabajadores. Así las cosas, habida cuenta de la existencia de un grupo de empresas, pertinente será deslindar la entidad de la responsabilidad solidaria antes informada, precisando sus alcances. En vinculación a este punto, la Sala en fecha 13 de noviembre de 2001, observó: “De las precedentes reflexiones doctrinales, como del alcance de las normas jurídicas comentadas, debe establecerse que en definitiva, la solidaridad que tanto constitucional (Art. 94 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela) como legalmente se ha instaurado a favor de los trabajadores, y por la cual, contratante como contratista responden indistintamente de la totalidad de las obligaciones laborales; es una solidaridad de naturaleza especial, dado el interés jurídico que tutela, es decir, el hecho social trabajo. (…) “…Como se advirtió de la doctrina judicial de esta Sala de Casación Social, si bien referida a los supuestos de contratistas e intermediarios, la solidaridad laboral es de naturaleza especial dado el interés jurídico que tutela, a saber, el hecho social trabajo. Ahora bien, pese a que el reglamentista no atribuyó los límites de la solidaridad fijada para los integrantes de un grupo de empresas, la misma en su concepción estructural, necesariamente debe orientarse por la arriba enunciada, esto es, a que su naturaleza jurídica reviste carácter especial. Así, al sobrevenir la solidaridad in comento como especial, su alcance y lógicamente sus efectos, se informan por los principios generales del Derecho del Trabajo, especialmente, el de la primacía de realidad o de los hechos sobre las formas o apariencias en las relaciones laborales y, tutela de los derechos de los trabajadores. En este orden, si afianzamos el hecho de que la noción del grupo de empresas comprende forzosamente el reconocimiento de la ficción jurídica de unicidad de la relación de trabajo, tal y como se desprende del alcance y contenido del artículo 21 del señalado Reglamento, cuando refiere a la solidaridad imperante en los integrantes del mismo, entonces, el efecto de mayor envergadura podría devenir, en la isonomía de las condiciones de trabajo en el seno de éste. Ahora, pese a que el Reglamento de la Ley Orgánica del Trabajo como se aclaró, intrínsecamente abone espacio al criterio de unicidad de la relación de trabajo en los supuestos de grupos de empresa, no especifica si la solidaridad asignada apareja consigo la uniformidad de las condiciones de trabajo. Empero, el artículo 177 de la Ley Orgánica del Trabajo parece satisfacer tal irresolución, al consagrar que la determinación de los beneficios en la empresa a los fines de la participación de los trabajadores en su distribución, se efectuará atendiendo al concepto de unidad económica, ello, con prescindencia de que la explotación de la actividad se encuentre diseminada en personas jurídicas diferentes. En tal sentido, de la ratio iuris se extrae, que siendo la participación en los beneficios de la empresa entendida conforme a criterios de uniformidad, esencialmente en la remuneración, luego, para aquellas situaciones en las que se configura un grupo de empresas, igualmente puede ser extensible el fundamento de la uniformidad a otras modalidades de la remuneración y de las condiciones de trabajo en general. Por ende, no alberga dudas la Sala para asentar, que conteste con el principio de tutela de los derechos de los trabajadores, y en particular, con el constitucional de igual salario por igual trabajo, en el entorno del grupo de empresas opera la homogeneidad de las condiciones de trabajo tanto en el ámbito individual como colectivo. Subrayado y resaltado nuestro.

Todas estas razones, nos conllevan a concluir que existe Unidad económica cuando se logra perseguir una administración o control común para materializar el objetivo, que es la economía, a través del recurso humano y se patentice el hecho social trabajo y que responde solidariamente el patrono por ser la solidaridad en estos casos de naturaleza especial, por lo que debe el principio de igual trabajo igual salario. Así se establece.

Al efecto, al ser ambas empresas (SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C.A (SERINELCA), y ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE) un consorcio que busca un fin lucrativo, que responden y asumen el recurso humano bajo las condiciones de éstas para con la contratante (PDVSA), se concluye pues, que tienen un interés jurídico actual para sostener el juicio y asumir cualquier condena que se les imponga en dicha jurisdicción, si son demostrados en actas, los hechos alegados por el actor. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDANTE:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Pruebas Documentales: -Copias simples de la constitución de la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, marcada con la letra A que van del folio 54 al 58. Visto que no fue impugnado por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que entre las empresas Inspectores de Falcón C.A (INSPFALCA), Inspecciones Unidas (INSUCA), Combustión, Energía y Ambiente C.A, N.D.T Suplly Corportion, Servicios Técnicos De Instrumentación Y Electricidad En General C.A (Serinelca), Codispocod R.S, Segaco R.S, Coientein Zuliana R.S, se constituyeron en Alianza para los servicios profesionales de inspección, aseguramiento de la calidad, asesoria y desarrollo de ingeniería en las instalaciones y equipos de PDVSA E&P Occidente para el plan de recuperación extraordinario de mantenimiento de las instalaciones de occidente (Proyecto Premio). Así se decide.

-Copias simples del Contrato Proyecto Premio, marcado con la letra B, que van del folio 59 al 81. Visto que no fue impugnado por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que fue suscrito un contrato signado con el Nro.4600015199, entre la Alianza Incoser y Pdvsa, en el cual, se constata que la Alianza ejecutará con sus propios recursos y personal el servicio para la inspección, aseguramiento de la calidad, asesoria y desarrollo de ingeniería en las instalaciones y equipos de PDVSA E&P Occidente para el plan de recuperación extraordinario de mantenimiento de las instalaciones de occidente (Proyecto Premio). Así se decide.

-Copias simples del Apéndice A y B del Proyecto Premio entre Pdvsa y la Alianza Incoser de Occidente, marcada con la letra C, que riela del folio 82 al 90. Téngase como ya reproducida su valoración, conforme a los términos anteriores. Así se decide.

-Copia simple de la constancia de la paralización ilegal de la empresa Serinelca, en formato de comunicación de fecha 16 de marzo de 2009, suscrita por trabajadores de la ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, marcada con la letra D del folio 91 al 93. Visto que fue una comunicación presuntamente suscrita por los empleados de la Alianza, a los fines de dar conocimiento del presunto incumplimiento de pago de la Alianza a sus trabajadores, y por cuanto no fue ratificada en juicio conforme lo dispone el artículo 79 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, este Tribunal Superior no le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Copia simple de la comunicación de fecha 19 de diciembre de 2008, suscrita por la codemandada SERINELCA, que riela en el folio 94. Visto que no fue impugnado por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al articulo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que la empresa Servicios Técnicos De Instrumentación Y Electricidad En General C.A (Serinelca) decidió suspender las actividades hasta nuevo aviso, por la negativa de la empresa PDVSA, en efectuar el pago de las facturas vencidas del contrato, por lo que se considera fuerza mayor. Así se decide.

-Original del Contrato individual de Trabajo suscrito entre el ciudadano O.E.S.C., y SERINELCA, de fecha 18 de agosto de 2008, marcado con la letra E que van del folio 95 al 96. Visto que no fue impugnado por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, y con la misma se demuestra que el demandante suscribió un contrato individual de trabajo para una obra determinada, en fecha 18 de agosto de 2008, para desempeñar el cargo de Proyectista mecánico, categoría P2, fase (s), en las etapas siguientes: Levantamiento, elaboración de planos y especificaciones; entre otros aspectos relevantes para las conclusiones de la presente decisión. Así se decide.

-Copias simples de los recibos de pago del demandante, marcado con la letra F, que van del folio 97 al 102. Visto que fueron reconocidos por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el ingreso del demandante fue el día 18 de agosto de 2008, con el cargo de Ingeniero mecánico, con un salario mensual por la cantidad de Bs. F 1.400, y que se le efectuaban las deducciones legales, así como un adelanto por concepto de vacaciones por la cantidad de 4 días a razón de Bs. F 186,67. Así se decide.

-Copias simples de los recibos de pago de Cesta Tickect, marcado con la letra G que riela en el folio 113. Visto que fue reconocido por la parte a quien se le opone, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante recibió en el mes de Agosto y Septiembre del año 2008, el beneficio del cesta tickets a razón de Bs. 11,5 cada día laborado, el cual representa el 0,25 % del valor de la unidad tributaria. Así se decide.

-Original de la comunicación de fecha 21 de agosto de 2008, emitida por la empresa Serinelca a la entidad bancaria Banesco, Agencia Dr. Portillo donde se le agradecen procesar la cuenta electrónica del demandante, marcado con la letra H que riela en el folio 104. Téngase como ya reproducida su valoración, conforme a los términos anteriores. Así se decide.

-Copia simple de la comunicación de fecha 19 de diciembre de 2008, suscrita por la codemandada SERINELCA, que riela en el folio 105. Visto que fue valorado en la parte ut supra, téngase la misma como ya reproducida. Así se decide.

-Originales de los Carnet de identificación, marcado con la letra J, que rielan del folio 106 al 107. Visto que no está discutida la relación laboral, con los mismos se demuestran que la parte contraria los suministró, por lo que este Tribunal les otorga valor probatorio. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De los ciudadanos MARIO ISEA, YOXY LINARES, M.Z. y SAURIN GALUE. Como consta en acta de audiencia de juicio, los mismos no comparecieron al acto por lo que este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba de Inspección Judicial: Que se traslade a la SEDE ADMINISTRATIVA DE LA EMPRESA SERINELCA C.A, para dejar constancia del tipo de trabajo que allí se ejecuta, las condiciones de trabajo, la naturaleza de los contratos, el tipo de servicios. Que se traslade a la GERENCIA DE RECURSOS HUMANOS DE LA EMPRESA SERINELCA C.A, a los fines de dejar constancia la nomina de la empresa, los registros del trabajador, el salario devengado y los beneficios cancelados y la existencia de las horas extras. Verificado como ha sido el auto de admisión de pruebas emitido por el Tribunal A quo, con relación a dicha prueba, la misma fue INADMITIDA, por lo que este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficiara a BANESCO BANCO UNIVERSAL, a los fines de complementar y certificar el contenido de las consultas de saldos y movimientos emitidas a favor del demandante. Verificadas las actas procesales, dichas resultas fueron consignadas posterior a la publicación de la sentencia del Tribunal A quo (folios del 219 al 225), debido a ello, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto por cuanto las mismas son extemporáneas para su valoración. Así se decide.

-Que se oficiara al INSTITUTO VENEZOLANO DE LOS SEGUROS SOCIALES (IVSS), a los fines que informara si el accionante O.S., se encuentra inscrito en dicho instituto. Visto que las resultas no constan en actas, este Tribunal Superior no emite criterio al respecto. Así se decide.

-De la Exhibición de documentos: 1.-Nóminas del 2008 al 2009.

  1. -Libro de accionistas. 3.-Libro de actas de Asamblea de accionistas. 4.-Libro de horas extras. 5.-Contrato Premio con todos sus anexos. 6.-Declaración del impuesto sobre la renta 2007 y 2008. 7.-Contrato de fianza laboral y de fiel cumplimiento. En lo que respecta a los numerales 1, 2, 3, 4, este Tribunal considera que al no cumplirse los extremos de Ley en lo que se refiere a la exhibición, no se pronuncia al respecto; sin embargo, de las restantes en lo que se refiere al Contrato Premio fue valorado como documental, por lo que ya se tiene reproducida, sobre la Declaración del impuesto sobre la renta 2007 y 2008 (folio 185 y su vuelto), que fue consignada en la oportunidad de la Audiencia de Juicio, se desecha la misma por cuanto no ayuda a dilucidar el hecho controvertido y sobre el Contrato de fianza laboral y de fiel cumplimiento fue valorado como documental, por lo que ya se tiene reproducida. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE DEMANDADA SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL, C.A. (SERINELCA):

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Prueba Documental: -Originales junto con copia simple de los comprobantes de egreso, de los recibos de pagos del demandante que van del folio 130 al 144 y del 147 al 148. Téngase como ya reproducida su valoración, conforme a los términos anteriores y al principio de la comunidad y unidad de la prueba. Así se decide.

-Copia simple de la comunicación de la suspensión de las actividades, que fuera remitida al Ministerio del Poder Popular para el Trabajo y Seguridad Laboral, de fecha 11 de marzo de 2008, que riela en el folio 150. Visto que tiene relación a la suspensión de las actividades del contrato suscrito entre las partes, prueba esta que fue consignada por la parte actora, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 78 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, por ello téngase como ya reproducida su valoración. Así se decide.

-Originales y copia simple de la forma 14-02, sobre el registro de asegurado del demandante, junto con anexo, que van del folio 114 al 118. Visto que no fue atacado conforme a derecho, este Tribunal Superior le otorga valor probatorio conforme al artículo 77 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que el demandante estuvo inscrito en el Seguro Social bajo la empresa de Serinelca C.A, desde el 18 de agosto de 2008, fecha ésta que concuerda con los recibos de pagos emitidos por las partes en juicio. Así se decide.

-Historia Medico Ocupacional del demandante referida al pre-empleo, que van del folio 119 al 120 y sus vueltos. En virtud de que dicha documental no ayuda a dilucidar el hecho controvertido, este Tribunal Superior la desecha del acervo probatorio conforme al articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Original de la Comunicación de fecha 10 de octubre de 2008, emitida por la empresa Serinelca al demandante, donde se le hace constar la entrega de la tarjeta electrónica Bonos Alimentación, que riela en el folio 121. Visto que no se encuentra discutido el beneficio de la cesta tickets, sin embargo se le otorga valor probatorio. Así se decide.

-Registro de Contratistas, donde se encuentran los datos del demandante, junto con solicitud de tarjeta de identificación al trabajador, que van del folio 122 al 123. Visto que en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido, este Tribunal Superior la desecha del acervo probatorio conforme al articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Planilla de los Datos generales del demandante, que van del folio 124 al 125. Visto que en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido, este Tribunal Superior la desecha del acervo probatorio conforme al articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Resumen Curricular del demandante que riela en el folio 126. Visto que en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido, este Tribunal Superior la desecha del acervo probatorio conforme al articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Planilla de la Evaluación de competencias y conocimientos profesionales, para Ingenieros. Visto que en nada ayuda a dilucidar el hecho controvertido, este Tribunal Superior la desecha del acervo probatorio conforme al articulo 509 del Código de Procedimiento Civil por aplicación analógica del articulo 11 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-Original del Contrato individual de Trabajo suscrito entre el ciudadano O.E.S.C., y SERINELCA, de fecha 18 de agosto de 2008, que va del folio 128 al 129 y sus vueltos. Téngase como ya reproducida su valoración, conforme a los términos anteriores y al principio de la comunidad y unidad de la prueba. Así se decide.

-Original de los recibos de pagos de la cesta tickets que van del folio 1445 al 146. Téngase como ya reproducida su valoración, conforme a los términos anteriores y al principio de la comunidad y unidad de la prueba. Así se decide.

-Comunicación de fecha 09 de marzo de 2009, emitida por la Alianza Incoser de Occidente, dirigida a Pdvsa, donde hacen constar la suspensión de la relación laboral. Visto que no fue atacada conforme a derecho, se le otorga valor probatorio conforme al articulo 78 de Ley Orgánica Procesal del Trabajo y con la misma se demuestra que la Alianza Incoser de Occidente, ordenó paralizar y/o suspender las actividades laborales para con Pdvsa debido al retraso en el pago de facturas de 3 meses, por el contrato premio. Así se decide.

-Prueba de Informes: Que se oficiare a PDVSA, a través del Centro Atención Integral del Contratista (CAIC) a los fines que informe si reposa carta de paralización de actividades del Contrato Premio, emitida por SERINELCA, de fecha 09 de marzo de 2009. Visto que no consta las resultas de dicha información, en nada se emite criterio. Así se decide.

-Prueba Testimonial: De la ciudadana Y.B.. Como consta en acta de audiencia de juicio, la misma no compareció al acto, por lo que este Tribunal no emite criterio al respecto. Así se decide.

PRUEBAS PROMOVIDAS Y EVACUADAS POR LA PARTE CO-DEMANDADA ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE:

-Invocó el merito favorable que arrojan las actas procesales. Esta invocación tiene vinculación con los principios adquisición procesal de la prueba, lo cual, se tiene como deber del juez y no como medio probatorio. Así se decide.

-Prueba Documental: -Carta de Intención de la asociación ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, marcada con el número 1 que riela en el folio 110, 111. Téngase como ya reproducida su valoración, conforme a los términos anteriores y al principio de la comunidad y unidad de la prueba. Así se decide.

-Prueba de Informes: -Que se oficiare a PDVSA, a través del Centro Atención Integral del Contratista (CAIC) a los fines que informe si reposa carta de paralización de actividades del Contrato Premio, emitida por SERINELCA, de fecha 09 de marzo de 2009,que si reposa Addendum Nro. 1 del contrato Nro.4600015199 y que si existe una aclaratoria del mismo y que en su cláusula segunda Punto 9, establece que la Alianza Incoser de Occidente no está en capacidad de contratar personal. Visto que no consta las resultas de dicha información, en nada se emite criterio. Así se decide.

CONSIDERACIONES PARA DECIDIR:

Escuchados como fueron los alegatos de la parte demandada recurrente, este Tribunal se circunscribe en determinar si al demandante le corresponde la aplicación de la Convención Colectiva Petrolera en las diferencias de las Prestaciones Sociales reclamadas en su libelo.

Ahora bien, antes de resolver el hecho controvertido, es menester hacer las siguientes consideraciones, referidas a la inherencia y conexidad que debe tener una empresa con la Industria Petrolera.

En sentencia de fecha 18 de mayo de 2006 (Caso J.A.V. contra C.A. Cervecería Nacional), estableció que de la norma legal se desprenden dos presunciones establecidas para determinar la inherencia o conexidad de las actividades: A) Las obras o servicios realizados mediante contratos para empresas mineras o hidrocarburos, se presumirán inherentes o conexas con la actividad del beneficiario; b) Cuando el contratista realice habitualmente obras o servicios para una empresa en un volumen que constituya su mayor fuente de lucro, se presumirá que su actividad es inherente o conexa con la de la empresa que se beneficie con ella.

Dichas presunciones tienen carácter relativo, por tanto admiten prueba en contrario; de allí, que el criterio de la doctrina patria para que la presunción se materialice, señala que debe coexistir la permanencia o continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, y ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales.

De lo anterior se puede colegir que las obras realizadas por el contratista son inherentes a la actividad desarrollada por el contratante cuando constituyan, de manera permanente, una fase indispensable del proceso productivo desarrollado por éste, de tal manera que sin su realización no sería posible lograr el resultado propio de su objeto económico.

Aunado al caso examinado; la esencia de la noción de inherencia y conexidad ha de radicarse en la comprensión del quehacer del contratista en la esfera del quehacer del contratante. Como consecuencia de ello, ambos conceptos se muestran como cualidad de lo que es parte inseparable de la actividad habitual, constante, de la actividad del contratante, y no de lo que es extraño a ella, por estar fuera de su proceso técnico de desarrollo, aunque le sirva de presupuesto o infraestructura.

Ahora bien, se observa que la solidaridad a que hace referencia la Ley Orgánica del Trabajo derivada de la inherencia y conexidad entre contratante, contratista y sub-contratista, según sea el caso, no está limitado a la responsabilidad en los casos de las relaciones de trabajo regidas por la Contratación Colectiva Petrolera, sino a todo tipo de relación laboral, bajo el imperio de cualquier norma de carácter laboral, y por supuesto los vínculos laborales regulados por la Ley Orgánica del Trabajo; así lo dispone el artículo 54 eiusdem cuando define implícitamente dentro de la regulación de los intermediarios, la extensión de la “solidaridad”, cuando dice “(…) El intermediario será responsable de las obligaciones que a favor de esos trabajadores se derivan de la Ley y de los contratos; y el beneficiario responderá además, solidariamente con el intermediario, cuando le hubiere autorizado expresamente para ello o recibiere la obra ejecutada. (…)”.

La solidaridad tiene como finalidad, facilitar la satisfacción de la acreencia del trabajador, al aumentar el número de deudores, y con ello disminuir la posibilidad de incumplimiento de sus derechos laborales.

En el presente caso, la empresa principal Serinelca como la Alianza Incoser de Occidente, tienen como objeto social ejecutar las funciones como el servicio para la inspección, aseguramiento de la calidad, asesoria y desarrollo de ingeniería, pero no es menos cierto que no existe la permanencia ni continuidad del contratista en la realización de obras para el contratante, la concurrencia de trabajadores del contratista junto con los del contratante en la ejecución del trabajo, ni mucho menos ser la fuente de lucro en un volumen tal que representen efectivamente el mayor monto de los ingresos globales de ambas empresas, ni tampoco que el cargo que desempeñaba el actor estuviese en el Tabulador de cargos de la Convención Colectiva Petrolera; pero sí se demostró en actas que fue celebrado un contrato premio para la inspección, aseguramiento de la calidad, asesoria y desarrollo de ingeniería en las instalaciones y equipos de PDVSA E&P Occidente para el plan de recuperación extraordinario de mantenimiento de las instalaciones de occidente, de la cual, las referidas empresas suscribieron un contrato determinado con el demandante, que se constata, fue por una obra determinada, aspecto este que se desarrollara en la parte infra de esta decisión. Así se establece.

Al respecto, cabe señalar entonces que, no existiendo ni la permanencia en el servicio así como a que los ingresos de las accionadas sean netamente y exclusivamente por parte de la industria petrolera (carga procesal del demandante), aunado al hecho de que el demandante en su contrato ostentaba el cargo de PROYECTISTA MECÁNICO, cargo éste que no se encuentra en el Tabulador de la Contratación Colectiva Petrolera, ni se asemeja a ninguna de las funciones de los trabajadores petroleros, sumado a que sus funciones eran realizadas en las instalaciones de la empresa Serinelca y no en campos petroleros, es que trae a la convicción y sana critica de este Tribunal Superior, que el demandante no ésta amparado por la contratación colectiva ya mencionada, por lo que mal podría aplicarse en las diferencias de las prestaciones sociales, dicho contrato, por tal motivo, es que si existe alguna diferencia de pago, le correspondería entonces la aplicación de la Ley Orgánica del Trabajo, la cual se determinará en la parte infra de este fallo. Así se decide.

Dentro de este mapa referencial, desechándose la pretensión del actor en el reclamo de las diferencias de prestaciones sociales conforme a la Contratación Colectiva Petrolera, punto éste objeto de apelación de la parte demandada recurrente, de la cual le ha prosperado en derecho, existe la particularidad de examinar lo siguiente:

El actor reclama conceptos contractuales; entonces se repite que siendo la aplicación de la Ley sustantiva laboral, debe reclamar al pago del Bono Vacacional Fraccionado, Vacaciones Fraccionadas, Utilidades No Canceladas, Utilidades Fraccionadas del año 2009, Antigüedad, Indemnización por despido conforme al artículo 125 de la LOT, Pago Sustitutivo Del Preaviso Artículo 125, Salarios Adeudados, Ticket De Alimentación Adeudados, los intereses de prestaciones sociales, intereses de mora, costas procesales e indexación, que se determinarán infra su procedencia o no conforme al derecho. Así se decide.

Dentro de este contexto, al ser procedente el concepto de la Indemnización por despido conforme al artículo 125 de la LOT, Pago Sustitutivo Del Preaviso Artículo 125, hay que especificar dos vertientes:

Primero

Siendo que la parte actora celebró un contrato por obra determinada con la empresa SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL, C.A. (SERINELCA), en fecha 18 de agosto de 2008, para desempeñar el cargo de Proyectista mecánico, categoría P2, fase (s), en las etapas siguientes: Levantamiento, elaboración de planos y especificaciones, teniendo como funciones principales levantar el plano de las condiciones externas relacionados con los documentos utilizados en los equipos con la data recibida, manejar la simbología de elaboración de planos de acuerdo con la simbología que se maneja según las normas de P.D.V.S.A, nacionales e internacionales, preparar el informe del plano en relación al trabajo de inspección y cualquier actividad o tarea de acuerdo con su experiencia y conocimientos asignados por la Gerencia y la Dirección del patrono, (hechos éstos admitidos por ambas partes del juicio y documental valorada por este Tribunal), se denota pues, que el mismo siendo un contrato por obra determinada, calificado por la ley sustantiva laboral como aquel que durará por el tiempo requerido para la ejecución de la obra y terminará con la conclusión de la misma y que la obra ha concluido cuando ha finalizado la parte que corresponda al trabajador dentro de la totalidad proyectada por el patrono, como lo establece el articulo 75 de la Ley Orgánica del Trabajo; en el caso de autos no se evidencia que la parte demandada, vale decir, el Consorcio que estuvo sujeto a la contratación del personal, en notificarle mediante comunicación expresa y escrita al trabajador, que su labor había culminado sino por el contrato se demostró en actas por comunicaciones, que las labores fueron suspendidas por motivos de que la Industria petrolera no cancelaba las facturas por los servicios, pero estos hechos no relajan a las demandadas al pago de sus obligaciones laborales para con el demandante O.S., pero cabe destacar que sí es una causa de fuerza mayor para el consorcio como causal de suspensión del contrato, en la que el trabajador no está obligado a prestar el servicio ni el patrono pagar el salario, pero sí corresponderle los conceptos por antigüedad de la relación laboral que en caso nuestro existió por 6 meses y 18 días, desde el 18 de agosto de 2008, en la que suscribió el contrato hasta el 09 de Marzo de 2009, fecha en la que fue despedido. Así se establece.

No obstante, pendiente la suspensión de la relación laboral, el patrono no podrá despedir sin justa causa al trabajador, por lo que al ciudadano O.S., siendo despedido sin causal que lo demuestre, le corresponde conforme a derecho, las indemnizaciones por despido estipuladas en el artículo 125 ejusdem, adicionalmente una indemnización sustitutiva del preaviso, declarándose improcedente el reclamo del Preaviso por las consideraciones infra. Así se decide.

Segundo

En lo que atañe a la Indemnización prevista en el Artículo 104 de La Ley Orgánica Del Trabajo, el actor lo reclama en su libelo, por ende:

En Sentencia No.C-315 S.C.S./T.S.J. de fecha 20/11/2001 R.C.V.. Bco. de Venezuela, ratificada también en sentencia de fecha 13/12/2005 SCS Caso: E. Sucre contar Inversiones Inmobiliarias Iar 1997 C.A. (Hotel Gran M.C.), en relación al articulo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo se estableció lo siguiente:

“… El artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo, que consagra la institución del preaviso, es una norma que se encuentra ubicada dentro del capítulo VI del título I del mencionado texto legislativo, el cual está referido a la terminación de la relación de trabajo. En su encabezamiento, la norma establece que el trabajador tendrá derecho a un preaviso conforme a las reglas indicadas en la misma, cuando la relación de trabajo por tiempo indeterminado culmine por despido injustificado o basado en motivos económicos o tecnológicos. Por su parte en el capitulo VII del mismo título de la Ley Orgánica del Trabajo, y dentro del cual está contemplado el artículo 125, se prevé la estabilidad en el trabajo. Concretamente, el artículo 112 eiusdem establece que los trabajadores permanentes, que no sean de dirección y que tengan más de tres meses al servicio de un patrono, no pueden ser despedidos sin justa causa. Entonces, debe asentar esta Sala que, salvo la excepción de un despido motivado en razones económicas o tecnológicas, la institución del preaviso no es aplicable a los trabajadores que gozan de estabilidad laboral en los términos previstos en el artículo 112 de la Ley Orgánica del Trabajo, pues si no pueden ser despedidos sin justa causa por el patrono, éste no puede darles aviso previo al despido, y por tanto no está obligado a cancelar monto alguno por omitir un aviso que no puede dar. La idea errada de que el preaviso se le paga a todo trabajador despedido injustificadamente tiene su origen en el hecho de que bajo la vigencia de la derogada Ley del Trabajo, y antes de la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados en 1974, el patrono podía despedir injustificadamente a cualquier trabajador con el mero cumplimiento del aviso previo respectivo, o su pago en caso de omisión; sin embargo, con la entrada en vigencia de la Ley contra Despidos Injustificados, aparece en la legislación venezolana una nueva categoría de trabajadores que no pueden ser despedidos sin motivos justificados, a esta categoría pertenecen los trabajadores que gozan de estabilidad laboral relativa. La estabilidad laboral relativa prevista en la Ley contra Despidos Injustificados, y desde 1991 en los artículos 112 y siguientes de la Ley Orgánica del Trabajo no es absoluta, sino que el patrono que insista en el despido injustificado debe pagar al trabajador las dos indemnizaciones previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo: la indemnización por despido injustificado y la indemnización sustitutiva del preaviso, siendo esta última de naturaleza distinta al preaviso previsto para los trabajadores que carecen de estabilidad laboral. Es por la razón antes expuesta que la jurisprudencia y la doctrina patria han sido pacíficas en asentar que en los juicios de estabilidad laboral, ordenado el reenganche de un trabajador despedido injustificadamente, si bien el patrono que insiste en el despido debe pagar los salarios dejados de percibir desde el momento del despido hasta el momento en que insiste en el mismo o “salarios caídos”, y las indemnizaciones por despido injustificado y sustitutiva del preaviso, el pago de la antigüedad, vacaciones fraccionadas y participación en los beneficios o utilidades fraccionadas, se calcula hasta el momento en que el trabajador efectivamente dejó de prestar servicios y no hasta el momento de la persistencia en el despido. Al respecto, expone el Dr. R.A.G.: “Como obligación del patrono el preaviso establecido en el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo en vigor, es únicamente aplicable a los trabajadores privados de estabilidad relativa,...” (Nueva Didáctica del Derecho del Trabajo. 11ª edición, Caracas, 2000. P 342). Mayor claridad al respecto, aportó el reglamentista de la Ley Orgánica del Trabajo, al especificar en el artículo 43 del Reglamento, que quienes disfrutarán del preaviso son los trabajadores “excluidos del régimen de estabilidad en el empleo”. Entonces, siendo aplicable el preaviso a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, debe concluir la Sala que la recurrida infringió por falsa aplicación el artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo al acordar el pago del preaviso omitido a un trabajador que gozaba de estabilidad…” (Sentencia No.C-315 S.C.S./T.S.J. de fecha 20/11/2001 R.C.V.. Bco. de Venezuela). Negrillas y subrayado de este Tribunal.

Ahora bien, observa el Tribunal que en vista de que el demandante gozaba de estabilidad laboral mediante un contrato por obra determinada y al no ser un trabajador de dirección y tener más de 3 meses laborando para las empresas demandadas y por tanto siendo aplicable el preaviso del artículo 104 de la Ley Orgánica del Trabajo solo a los trabajadores que carecen de estabilidad laboral, y las indemnizaciones sustitutivas del preaviso y por despido injustificado artículo ibidem a los trabajadores amparados por el régimen de estabilidad, lo procedente en el presente caso, es el pago de la indemnización por preaviso y despido injustificado según lo dispuesto en el mencionado artículo 125 de la Ley Orgánica del Trabajo como se indicó en la parte ut supra, y no como lo reclama el accionante, al pago doble del preaviso de acuerdo a los artículo 104 y 125 de la Ley Orgánica del Trabajo, es por ello que se declara improcedente. Así se decide.

Relacionado lo anterior con el concepto peticionado por el actor sobre los Salarios Adeudados correspondientes al Mes de Febrero 2009 y la quincena del mes de marzo, los mismos se declaran improcedentes, por cuanto es un hecho que si bien no fue demostrado por el actor que así fuese y los haya laborado, los mismos no proceden en derecho, por consiguiente no se podrán adicionar al salario para el calculo del concepto de la Antigüedad. Así se decide.

En lo que respecta al concepto de ANTIGÜEDAD, conforme al articulo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, para su calculo se debe tomar en cuenta el salario mensual, y esto fue demostrado en documental referida a los recibos de pago del demandante, marcado con la letra F, que van del folio 97 al 102, por la cantidad de Bs.F 1.400.

Ahora bien, siendo que la relación fue desde el 18 de agosto de 2008, (en la que suscribió el contrato) hasta el 09 de Marzo de 2009, (fecha del despido), se tiene que el tiempo de servicio fue de 6 meses y 21 días, sin embargo la normativa en su Parágrafo Primero, literal B, establece que cuando sea la relación laboral superior a una fracción de 6 meses y no mayor de 1 año, le corresponde 45 días de salario, entonces tenemos en base a los datos suministrados en el contrato de servicio (folio 95 y su vuelto), lo siguiente:

PERIODO DÍAS SALARIO MENSUAL SALARIO DIARIO A. BONO VACACIONAL (SBD x 15 Días BV / 360) A. UTILIDADES (SBD x 60 Días U / 360) SALARIO INTEGRAL TOTAL

Ago-08 0 0 0 0 0 0 0

Sep-08 0 0 0 0 0 0 0

Oct-08 0 0 0 0 0 0 0

Nov-08 5 1.400 46,66 1,94 7,78 56,38 281,90

Dic-08 5 1.400 46,66 1,94 7,78 56,38 281,90

Ene-09 5 1.400 46,66 1,94 7,78 56,38 281,90

Feb-09 5 1.400 46,66 1,94 7,78 56,38 281,90

Mar-09 25 1.400 46,66 1,94 7,78 56,38 281,90

TOTAL 45 1.409,52

Entonces corresponde por Antigüedad, la cantidad de MIL CUATROCIENTOS NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON CINCUENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS.F 1.409,52). Así se decide.

En relación a la ANTIGÜEDAD ADICIONAL, conforme al artículo ejusdem, después del primer año de servicio o fracción superior de seis (06) meses (que es el caso nuestro), le corresponde al actor dos (02) días adicionales de salario, por lo tanto tenemos: Dos (02) días a razón del salario integral de Bs. 56,38 da un total de CIENTO DOCE BOLÍVARES FUERTES CON SESENTA Y SEIS CÉNTIMOS (Bs.F 112,76). Así se decide.

Por consiguiente a lo anterior y sumando tanto la Antigüedad como la Antigüedad Adicional, arroja un total por dicho concepto, la cantidad de MIL QUINIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTIOCHO CÉNTIMOS (BS.F 1.522,28), por lo que se ordena a las empresas SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C.A (SERINELCA) Y LA ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, a cancelar la respectiva cantidad, al ciudadano O.S.. Así se decide.

En lo que se refiere al BONO VACACIONAL FRACCIONADO, siendo que en la documental referida al contrato de servicio suscrito por las partes (folio del 95 al 96), en la cláusula sexta, indica que el actor tiene derecho a un Bono Vacacional Anual de 15 días, y aunado al hecho de que no existe documental alguna que demuestre que las demandadas lo hayan cancelado, este Tribunal Superior lo ordena condenar en base a la siguiente operación:

Si le correspondía al actor 15 días de bono vacacional entre 12 meses del año, ¿cuanto le correspondería por los 6 meses de servicio? 15/12= 1,25 por día, entonces en 6 meses le corresponde (1,25x6) 7,5 días de bono vacacional por el salario diario normal de Bs.F 46,66, que arroja la cantidad de TRESCIENTOS CUARENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON NOVENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS.F 349,95) por lo que se ordena a las empresas SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C.A (SERINELCA) Y LA ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, a cancelar la respectiva cantidad, al ciudadano O.S.. Así se decide.

En lo que se refiere a las VACACIONES FRACCIONADAS, siendo que en la documental referida al contrato de servicio suscrito por las partes (folio del 95 al 96), en la cláusula sexta, indica que el actor tiene derecho al pago de 30 días y un disfrute de 15 días, y aunado al hecho de que existe una documental que riela en el folio 101 del expediente donde se le canceló al actor la cantidad de Bs.F 186,67 correspondientes a 4 días; esta Superioridad calculará dicho concepto a los fines de verificar si existe alguna diferencia a pagar, entonces tenemos en base a la siguiente operación:

Si le correspondía al actor 30 días por vacaciones entre 12 meses del año, ¿cuanto le correspondería por los 6 meses de servicio? 30/12= 2,5 por día, entonces en 6 meses le corresponde (2,5x6) 15 días de vacaciones por el salario diario normal de Bs. F. 46,66, que arroja la cantidad de Seiscientos noventa y nueve bolívares fuertes con nueve céntimos (Bs. F. 699,09) y a dicha cantidad debe restársele la cantidad de Bs. F. 186,67, que arroja un total de QUINIENTOS DOCE BOLÍVARES FUERTES CON CUARENTA Y DOS CÉNTIMOS (BS. F 512,42) por lo que se ordena a las empresas SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C.A (SERINELCA) Y LA ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, a cancelar la respectiva cantidad, al ciudadano O.S.. Así se decide.

En lo que respecta al concepto de Utilidades el actor también reclama las Utilidades Fraccionadas, pero en vista de que su relación laboral fue de 6 meses y 21 días, este Tribunal Superior considera que el concepto es fraccionado. Así se establece.

Así pues en lo que respecta a las UTILIDADES FRACCIONADAS, siendo que en la documental referida al contrato de servicio suscrito por las partes (folio del 95 al 96), en la cláusula sexta, indica que el actor tiene derecho a las Utilidades a razón de 60 días, y aunado al hecho de que no existe documental alguna que demuestre que las demandadas lo hayan cancelado, este Tribunal Superior lo ordena condenar en base a la siguiente operación:

Si le correspondía al actor 60 días por utilidades entre 12 meses del año, ¿cuanto le correspondería por los 6 meses de servicio? 60/12= 5 por día, entonces en 6 meses le corresponde (5x6) 30 días de utilidades por el salario diario normal de Bs.F 46,66, que arroja un total de MIL TRESCIENTOS NOVENTA Y NUEVE BOLÍVARES FUERTES CON OCHO CÉNTIMOS (BS.F 1.399,08) por lo que se ordena a las empresas SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C.A (SERINELCA) Y LA ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, a cancelar la respectiva cantidad, al ciudadano O.S.. Así se decide.

Se deja expresa constancia que este Tribunal Superior para los cálculos anteriores no tomó en cuenta de la relación laboral, los 21 días debido a que no complementa un mes de servicio. Así se decide.

Por su parte, siendo que el demandante en vista de que no recibió comunicación alguna sobre el termino de la obra para la cual estaba destinado a efectuar, sino comunicaciones sobre la suspensión de las actividades del Contrato Premio celebrado entre las demandadas con la Industria Petrolera; éste no debió ser despedido por las fuerzas mayores que se detectaron (retrasos e incumplimiento de pagos por parte de Pdvsa a la Alianza y/o consorcio) en el contrato, sino que se debió continuar con la prestación del servicio, en las mismas condiciones del contrato celebrado, todo en apego de los artículos 95,96 y 97 de la Ley Orgánica del Trabajo, por ello trae como consecuencia que las demandadas, deban indemnizar al ciudadano O.S., conforme lo dispone el articulo 125 de la ley ejusdem, por lo tanto tenemos, como INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO conforme al numeral 1 lo siguiente:

-10 días de salario a razón del salario integral Bs. F. 56,38, por cuanto la relación no excedió de 6 meses que equivalen a Quinientos Sesenta Y Tres Bolívares Fuertes Con Ocho Céntimos (BS. F 563,08). Así se decide.

Adicionalmente el demandante recibirá una INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DEL PREAVISO conforme al literal A del artículo anterior, en los siguientes términos:

-15 días de salario a razón del salario integral Bs. F 56,38, por cuanto la relación no excedió de 6 meses que equivalen a ochocientos cuarenta y cinco bolívares fuertes con siete céntimos (BS. F 845,07). Así se decide.

Conforme a lo anterior, corresponde por dicha Indemnización la cantidad total de MIL CUATROCIENTOS OCHO BOLÍVARES FUERTES CON QUINCE CÉNTIMOS (BS. F 1.408,15) por lo que se ordena a las empresas SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C.A (SERINELCA) Y LA ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, a cancelar la respectiva cantidad, al ciudadano O.S.. Así se decide.

En lo que se refiere al concepto de TICKETS DE ALIMENTACIÓN ADEUDADOS, si bien es cierto que la parte demandada cancelaba dicho concepto, como se demuestra de las documentales insertas en el expediente y valoradas por este Tribunal en los folios 113, 145 y 146 y que se le ordenó apertuar una tarjeta electrónica a los efectos de su cancelación, folio 104; este Tribunal considera que debió ser carga procesal de las demandadas desvirtuar los hechos alegados por el actor, en el sentido de que se le dejó cancelar, por lo tanto no existiendo prueba alguna que demuestre su pago, este procede en derecho conforme a la Ley, en los siguientes términos:

Se demostró que el mismo fue cancelado conforme al 0,25 % del valor de la unidad tributaria por días trabajados, mediante la tarjeta electrónica BONUS ALIMENTACIÓN, pero es de hacer notar que para el otorgamiento del beneficio podrá implementarse de la manera como lo efectuó la demandada, pero que en ningún caso será pagado en dinero en efectivo o su equivalente ni por otro medio que desvirtué el propósito de la Ley, (se considera que durante la relación laboral no puede desvirtuarse la modalidad de pago), sin embargo en este particular hay que hacer detenimiento en el sentido siguiente:

Dicho beneficio alimenticio, se le otorgara tomando en cuanta lo días efectivamente laborados, a saber, el desde el 18 de agosto de 2009 hasta el 09 de Marzo de 2009, en base a la Unidad Tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento de lo condenado, de conformidad con lo establecido en el artículo 36 del Reglamento de la Ley Programa de Alimentación para los Trabajadores, que establece lo siguiente:

Si durante la relación de trabajo el empleador o empleadora no hubiere cumplido con el beneficio de alimentación, esta obligado a otorgarlo retroactivamente al trabajador o trabajadora, desde el momento en que haya nacido la obligación a través de la entrega de cupones, tikets o tarjetas electrónicas de alimentación independiente de la modalidad elegida. En caso de terminación de la relación laboral por cualquier causa, sin que el empleador o empleadora haya cumplido con el beneficio de alimentación, deberá pagarle al trabajador o trabajadora, a titulo indemnizatorio lo que le adeude por este concepto en dinero en efectivo. En ambos casos, el cumplimento retroactivo será con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento

Entonces siendo que no se demuestra que el beneficio haya sido cumplido, (únicamente cancelado los meses de agosto y septiembre del año 2008); las demandadas están en la obligación de cancelarlo retroactivamente y a titulo indemnizatorio desde que nació la relación laboral en dinero en efectivo y la manera de cancelarlo deberá ser con base en el valor de la unidad tributaria vigente al momento en que se verifique el cumplimiento, por lo que, a los fines de determinar el número de días efectivamente laborados por el actor; se tomará en cuenta los meses de Octubre, Noviembre, Diciembre del año 2008, Enero, Febrero, y Marzo del año 2009, de lunes a viernes, excluyendo los días feriados de conformidad con lo establecido en el articulo 212 de la Ley Orgánica del Trabajo. Así se decide.

Se deja constancia que del monto total no esta incluido los pago que riela en las documentales 113 y de las mismas documentales en los folios 145 y 146, que es a razón de Bs. 241,50 del mes de agosto de 2008 y por el mes de septiembre de 2008 a razón de 237,91, por cuanto fueron debidamente cancelados y reconocido por las partes. Así se decide.

Entonces tenemos que del mes de Octubre de 2008 son 23 días a razón del 0,25 % de la Unidad Tributaria actual de Bs. 65,00 que arroja diariamente Bs.F 16,25, que equivalen a TRESCIENTOS SETENTA Y TRES BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS.F 373,75). Así se decide.

Del mes de Noviembre de 2008 son 19 días, (el 18 de ese mes como día feriado excluido) a razón del 0,25 % de la Unidad Tributaria actual de Bs. 65,00 que arroja diariamente Bs.F 16,25, que equivalen a TRESCIENTOS OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS.F 308,75). Así se decide.

Del mes de Diciembre de 2008 son 22 días, (el 25 de ese mes como día feriado excluido) a razón del 0,25 % de la Unidad Tributaria actual de Bs. 65,00 que arroja diariamente Bs.F 16,25, que equivalen a TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (BS.F 357,05). Así se decide.

Del mes de Enero de 2009 son 20 días (el 01 y 06 de ese mes como día feriado excluido) a razón del 0,25 % de la Unidad Tributaria actual de Bs. 65,00 que arroja diariamente Bs.F 16,25, que equivalen a TRESCIENTOS VEINTICINCO BOLÍVARES FUERTES (BS.F 325,OO). Así se decide.

Del mes de Febrero de 2009 son 19 días (el 16 de ese mes como día feriado excluido) a razón del 0,25 % de la Unidad Tributaria actual de Bs. 65,00 que arroja diariamente Bs.F 16,25, que equivalen a TRESCIENTOS OCHO BOLÍVARES FUERTES CON SETENTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS.F 308,75). Así se decide.

Del mes de Marzo de 2009 son 22 días a razón del 0,25 % de la Unidad Tributaria actual de Bs. 65,00 que arroja diariamente Bs.F 16,25, que equivalen a TRESCIENTOS CINCUENTA Y SIETE BOLÍVARES FUERTES CON CINCO CÉNTIMOS (BS.F 357,05). Así se decide.

Todos y cada uno de los meses adeudados arrojan la cantidad global de DOS MIL TREINTA BOLÍVARES FUERTES CON TREINTA Y CINCO CÉNTIMOS (BS.F 2.030,35) dejando claro que el mismo siendo un beneficio alimenticio, y siendo una obligación de hacer por parte de las accionadas y que debió cancelarse para el momento, no se condenan intereses de mora ni indexación, sobre ellos; por lo que se ordena a las empresas SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C.A (SERINELCA) Y LA ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, a cancelar la respectiva cantidad, al ciudadano O.S.. Así se decide.

Para finalizar, tenemos que cada uno de los conceptos arriba procedentes en derecho, arrojan la totalidad de SIETE MIL DOSCIENTOS VEINTIDÓS BOLÍVARES FUERTES CON VEINTITRÉS CÉNTIMOS (BS. F 7.222,23) por lo que se ordena a las empresas SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C.A (SERINELCA) Y LA ALIANZA INCOSER DE OCCIDENTE, a cancelar la respectiva cantidad, al ciudadano O.S.. Así se decide.

Siendo procedente en derecho y de orden público, así como en apego de la decisión de la Sala de Casación Social del Tribunal Supremo de Justicia, de fecha 11 de Noviembre de 2008, con Ponencia del magistrado Luís Franceschi; se ordena al pago de:

-INTERESES SOBRE LA PRESTACIÓN DE ANTIGÜEDAD previstos en el artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo, que establece que de forma mensual y definitiva deben ser liquidados y depositados al trabajador en un fideicomiso individual o en la contabilidad de la empresa y que le deberán ser entregados anualmente y al término de la relación de trabajo lo que por ello se adeudare; se determinarán mediante experticia complementaria del fallo, la cual se debe practicar por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor; tomando en cuenta las tasas de interés fijadas por el Banco Central de Venezuela para cada período, y calculados desde el inicio de la relación laboral hasta el termino de la relación laboral; lo cual no deben confundirse con los intereses moratorios (mora debitoris). Así se decide.

-La INDEXACIÓN O CORRECCIÓN MONETARIA, declarada, materia de orden publico social a los fines de restituir el valor de las obligaciones de dinero al que poseían para la fecha de la demanda; y siendo un hecho notorio que el poder adquisitivo de la moneda ha sufrido una gran desvalorización, por lo que es evidente que las expectativas económicas del demandante no quedarían satisfechas con la cantidad de la que resulte del informe emitido por el experto, como si la hubiesen recibido al momento en que le correspondían; y no es conceder mas de lo pedido sino conceder exactamente lo solicitado; es por lo que se ordena al pago de este concepto de la cantidad que por “prestación de antigüedad” sea adeudada al extrabajador, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, vale decir sobre la cantidad de BS. F 1.522,28, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente; todo con la finalidad de satisfacer la confianza en los justiciables en que los beneficios sean acordes con las situaciones que se originen tras su establecimiento, y preservar la seguridad jurídica, así como evitar una grave alteración del conjunto de situaciones, derechos y expectativas nacidas por y para el demandante; excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-INTERESES DE MORA, que no son mas que la consecuencia de la falta de pago oportuno, del retardo o la mora en la que incurre el patrono en cancelar al trabajador sus Prestaciones Sociales, al finalizar la relación laboral, el cual generará intereses a favor de éste (trabajador), asimismo concebida constitucionalmente como una deuda de valor, por lo que deberá aplicarse la tasa del Banco Central de Venezuela, de conformidad con el literal c) del artículo 108 de la Ley Orgánica del Trabajo; y el cómputo de los mismos debe hacerse desde la fecha en que la misma es exigible, vale decir, desde la fecha de finalización de la relación de trabajo, sea por causa atribuibles a la voluntad de las partes o por causas ajenas a la misma, independientemente de la oportunidad elegida por el trabajador para reclamar sus derechos judicial o extrajudicialmente. Así se decide.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, procederá el pago de los Intereses de Mora sobre las cantidades condenadas, las cuales serán calculadas a la tasa de mercado vigente, establecidas por el Banco Central de Venezuela para los intereses sobre las prestaciones sociales, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor, y correrán desde la fecha del Decreto de Ejecución hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

-En lo que respecta al periodo a INDEXAR o calcular la CORRECCIÓN MONETARIA de los otros conceptos derivados de la relación laboral, como son el concepto de BONO VACACIONAL FRACCIONADO, VACACIONES FRACCIONADAS, UTILIDADES FRACCIONADAS, LA INDEMNIZACIÓN POR DESPIDO Y SUSTITUTIVA DEL PREAVISO EXCEPTUANDO EL CONCEPTO DE CESTA TIKETS y por ser la causa sumergida bajo el Vigente Régimen Adjetivo Laboral; deberán ser calculados desde la fecha de notificación de la demandada hasta que la sentencia quede definitivamente firme, excluyendo el lapso en que el proceso haya estado suspendido por acuerdo de las partes, y aquellos períodos en los cuales la causa estuviere paralizada por motivo no imputables a ellas, es decir, hechos fortuitos o fuerza mayor, tales como vacaciones judiciales, huelga de funcionarios tribunalicios y la implementación de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo.

-En el caso de incumplimiento de la sentencia, por parte de la demandada, se ordenará nueva experticia complementaria del fallo, por un único perito designado por el Tribunal Ejecutor y procederá la indexación o corrección monetaria, desde el decreto de ejecución, hasta la materialización de esta, entiéndase por este ultimo, la oportunidad del pago efectivo, en el lapso establecido en la Ley; todo de conformidad con lo establecido en el articulo 185 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. Así se decide.

DISPOSITIVO:

Por los fundamentos antes expuestos, este JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL CIRCUITO JUDICIAL LABORAL DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, con sede en la Ciudad de Maracaibo, administrando justicia, en nombre de la República Bolivariana de Venezuela y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

Con lugar el Recurso de Apelación interpuesto por la parte demandada recurrente en contra de la Sentencia de fecha veintidós (22) de Febrero de 2010, dictado por el Tribunal Octavo de Primera Instancia de Juicio para el Nuevo Régimen y Régimen Procesal Transitorio del Trabajo de la Circunscripción del Estado Zulia, con sede en Maracaibo.

SEGUNDO

Sin lugar la falta de cualidad alegada por la empresa Alianza Incoser.

TERCERO

Parcialmente con lugar la demanda incoada por el ciudadano O.S. en contra de SERVICIOS TÉCNICOS DE INSTRUMENTACIÓN Y ELECTRICIDAD EN GENERAL C.A (SERINELCA) Y LA ALIANZA INCOSER.

CUARTO

Se modifica el fallo apelado.

QUINTO

No se condena en costas, dada la parcialidad del fallo conforme al artículo 59 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo, ni del recurso.

Déjese copia certificada por secretaría del presente fallo, de conformidad con lo establecido en el artículo 248 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo establecido en el artículo 1.384 del Código Civil y a los fines previstos en los ordinales 3° y 9° del artículo 72 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 21 numeral 3 de la Ley Orgánica Procesal del Trabajo. REGÍSTRESE y PUBLÍQUESE. Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del JUZGADO SUPERIOR QUINTO DEL TRABAJO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ESTADO ZULIA, en Maracaibo a los cuatro (04) días del mes de Mayo de 2010. Años 200° de la Independencia y 151° de la Federación.

T.V.S.

LA JUEZ SUPERIOR

B.L.V.

LA SECRETARIA

Publicada en el mismo día siendo las 08:40 a. m., quedando registrada bajo el No. PJ0642010000060

LA SECRETARIA

ABG. B.L.V.

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