Sentencia nº 00472 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 21 de Mayo de 2013

Fecha de Resolución:21 de Mayo de 2013
Emisor:Sala Político Administrativa
Número de Expediente:2011-0158
Ponente:Emiro García Rosas
Procedimiento:Apelación

Magistrado Ponente: E.G.R.

Exp. Nº 2011-0158

Mediante oficio Nº 52/2011 de fecha 7 de febrero de 2011 -recibido en esta Sala el 11 del mismo mes y año- el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas remitió el expediente Nº AF41-U-2008-000784 (de su nomenclatura), contentivo del recurso de apelación ejercido en fechas 29 de noviembre y 16 diciembre de 2010 por la abogada B.L. y el abogado R.A.S.F. (números 42.678 y 43.569 del INPREABOGADO), actuando como sustitutos de la Procuradora General de la República, en representación del FISCO NACIONAL, contra la sentencia Nº 1555 dictada por el Tribunal remitente el 22 de noviembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil KAPPA UNISEX C.A. [inscrita ante el Registro Mercantil Cuarto de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal (hoy Distrito Capital) y Estado Miranda en fecha 28 de abril de 1999, bajo el Nº 13, Tomo 21-A].

El referido recurso fue interpuesto contra la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16 de septiembre de 2008 (notificada el 15 de octubre del mismo año), que declaró sin lugar el recurso jerárquico incoado contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº RCA-DSA-2005-000407 de fecha 4 de octubre de 2005, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT, que determinó reparos y accesorios por los siguientes conceptos y montos expresados en moneda actual:

1) Para el ejercicio comprendido desde el 1° de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 2003, doscientos trece mil cuatrocientos treinta y tres bolívares con sesenta y un céntimos (Bs. 213.433,61) por impuesto sobre la renta, cuatrocientos setenta y ocho mil doscientos veintinueve bolívares con veintidós céntimos (Bs. 478.229,22) por multa y cincuenta y cinco mil ciento setenta y seis bolívares con ochenta y seis céntimos (Bs. 55.176,86) por intereses moratorios.

2) Para el ejercicio comprendido desde el 1° de febrero de 2003 hasta el 31 de enero de 2004, ciento ochenta y siete mil doscientos veinte bolívares con veintiún céntimos (Bs. 187.220,21) por impuesto sobre la renta, trescientos diecinueve mil ciento ochenta y nueve bolívares con noventa y dos céntimos (Bs. 319.189,92) por multa y nueve mil ciento cuarenta y un bolívares con noventa y siete céntimos (Bs. 9.141,97) por intereses moratorios.

Por auto del 7 de febrero de 2011 la referida apelación se oyó en ambos efectos, ordenándose la remisión del expediente a este M.T..

En fecha 15 de febrero de 2011 se dio cuenta en Sala. Asimismo, se ordenó aplicar el procedimiento de segunda instancia previsto en el artículo 92 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, se designó ponente al Magistrado Emiro García Rosas y se fijó un lapso de diez (10) días de despacho para fundamentar la apelación.

En fecha 10 de marzo de 2011 fundamentó la apelación la abogada M.F.S. (INPREABOGADO Nº 64.132), actuando como sustituta de la Procuradora General de la República en representación del Fisco Nacional.

El 23 de marzo de 2011 dio contestación a los fundamentos de la apelación la abogada C.H.M.L. (INPREABOGADO Nº 28.293), actuando como apoderada judicial de la contribuyente.

Por auto del 24 de marzo de 2011 se dejó constancia del vencimiento del lapso para la contestación, por lo que la presente causa entró en estado de sentencia.

Vista la incorporación de la abogada M.M.T., en fecha 16 de enero de 2012 como Magistrada Suplente, la Sala Político-Administrativa quedó integrada de la siguiente manera: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidenta, Magistrada Yolanda Jaimes Guerrero; el Magistrado Emiro García Rosas y las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T.. Asimismo, se ratificó la ponencia al Magistrado Emiro García Rosas.

En fecha 3 de octubre de 2012 la apoderada judicial de la contribuyente solicitó se dicte sentencia.

Por acuerdo de fecha 15 de enero de 2013, debido a la incorporación del Magistrado Suplente E.R.G. el 14 del mismo mes y año, se reconstituyó la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia y con fundamento en el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la justicia; en aras de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de justicia, quedó conformada de la manera siguiente: Presidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; Vicepresidente, Magistrado Emiro García Rosas; las Magistradas Trina Omaira Zurita y M.M.T. y el Magistrado E.R.G., hasta tanto sean electas por la Sala Plena del M.T. las autoridades integrantes de la Junta Directiva para el período 2013-2015.

En fecha 08 de mayo de 2013 fue electa la Junta Directiva de este Supremo Tribunal, de conformidad con lo previsto en el artículo 20 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, quedando integrada esta Sala de la siguiente manera: Presidente, Magistrado Emiro García Rosas; Vicepresidenta, Magistrada Evelyn Marrero Ortíz; la Magistrada Trina Omaira Zurita, la Magistrada Suplente M.M.T., y el Magistrado Suplente E.R.G.. Se ordena la continuación de la presente causa.

Realizado el estudio del expediente, pasa esta Sala a decidir, previas las siguientes consideraciones.

I ANTECEDENTES

Según consta en el acto administrativo objeto de impugnación, mediante P.A. N° RCA-DF-SIV2-2003-8942 de fecha 13 de noviembre de 2003, sustituida por la P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2003-2004-3655 de fecha 21-07-2004 (notificada el 29-07-2004), la cual fue nuevamente sustituida por la P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2004-3938, del 04-08-2004 (notificada el 06-08-2004) se facultó a las funcionarias identificadas con sus números de cédula entre paréntesis: G.R. (5.861.964) y E.R. (6.322.307), adscritas a la División de Fiscalización de la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) del Ministerio de Finanzas (ahora Ministerio del Poder Popular de Planificación y Finanzas), para que realizaran una investigación a la sociedad mercantil Kappa Unisex C.A. en materia de impuesto sobre la renta para los ejercicios comprendidos desde el 1° de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 2003 y desde el 1° de febrero de 2003 hasta el 31 de enero de 2004.

El procedimiento concluyó con las Actas Fiscales Nos. RCA-DF-SIV2-2004-3938-00707 y RCA-DF-SIV2-2004-3938-00767, ambas de fecha 13 de agosto de 2004, en las que se formularon objeciones fiscales a la contribuyente por ingresos no declarados por las cantidades actualizadas de seiscientos cincuenta y cuatro mil cincuenta y cuatro bolívares con doce céntimos (Bs. 654.054,12) y quinientos sesenta mil setecientos trece bolívares con cincuenta céntimos (Bs. 560.713,50), respectivamente.

En fecha 4 de octubre de 2005, la Gerente Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT) suscribió, conjuntamente con la Jefe de Sumario Administrativo, la Resolución N° RSA-DSA-2005-000407 (notificada a la sociedad mercantil Kappa Unisex C.A. el 5 del mismo mes y año). Dicha resolución confirmó totalmente los reparos formulados como resultado del procedimiento de fiscalización y determinó los siguientes tributos y accesorios:

(…)

Se revisaron y analizaron los reportes Z, los cuales fueron cotejados con los libros de contabilidad (diario e inventario), comprobando que no existe diferencia entre lo registrado y soportado, pero se logró determinar unas diferencias que no se encontraban registradas, ni declaradas.

Dentro de este marco, la representación fiscal mediante procedimiento interno de la Administración Tributaria, solicitó a los funcionarios autorizados en la P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2003-89164, de fecha 10-11-2003, notificada el día 13-11-2003, la cual fue posteriormente sustituida por la P.A. Nº RCA-DF-SIV2-2003-9988 de fecha 12-12-2003 y notificada en fecha 17-12-2003, que realizan al sujeto pasivo Administrativo S & D, CA, una investigación fiscal, por cuanto se evidencia que ésta se encuentra relacionada según contrato de servicio autenticado por ante la Notaría Pública Quinta del Municipio Libertador, Distrito Capital, de fecha 29-10- 2001, bajo el numero 41, Tomo 69 de los libros de autenticaciones llevados por esa Notaría, con la sociedad mercantil KAPPA UNISEX, C.A. con la finalidad de obtener información de los documentos que opera el sujeto pasivo denominado ADMINISTRADORA S & D, C.A. por ser la que realiza las funciones contables de la contribuyente fiscalizada.

Cabe destacar, que los funcionarios actuantes procedieron a retirar los precintos de seguridad de las cajas y bolsas que contenían los documentos incautados por los fiscales que practicaron la auditoría fiscal al sujeto pasivo Administradora S & D C.A., la referida documentación se encontraba registrada en las actas de Retención Preventiva Nos. RCA-DF-SIV2-2003-8964-2 y RCA-DF-SIV2-2003-8964-3 con sus respectivos anexos, ambas de fecha 13-11-2003, igualmente es de observar que en el citado procedimiento se encontraban presentes los apoderados legales de la citada administradora a los cuales la fiscalización les hizo entrega de los documentos retenidos, evidenciándose dicha entrega en las Actas Constancias Nos. RCA-DF-SIV2-2003-9988-2 y RCS-DF-SIV2-2003-9988 con sus respectivos anexos de fechas 22-12-2003 y 13-01-2004 respectivamente.

En acto posterior, la fiscalización mediante Acta de Requerimiento Nº RCA-DF-2004-10049-1 del 13-01-2004, procedió a solicitar al sujeto pasivo fiscalizado (KAPPA, C.A.), la documentación obtenida de la fiscalización efectuada a la sociedad mercantil ADMINISTRADORA S&D, C.A., la cual fue consignada por la contribuyente KAPPA UNISEX, C.A. según se dejó constancia en el Acta de Recepción No. RCA-DF-2004-10049-1 de la misma fecha que la anterior; verificada la documentación solicitada, la fiscalización determinó que en el Reporte de Nómina Cierre Mensual que corresponde a la contribuyente KAPPA UNISEX C.A. para los meses de enero de 2002 hasta octubre 2003 (ejerciendo 2004), la contribuyente realizó operaciones de ventas de productos y prestación de servicios (producción) igualmente la fiscalización comparó los ingresos registrados en el referido reporte de nómina para los meses de febrero de 2002 hasta enero de 2003 y febrero de 2003 hasta octubre de 2003, con los ingresos registrados en los libros de diario e inventario, además con los ingresos contenidos en las Declaraciones de Impuesto Sobre La Renta correspondiente a los ejercicios investigados, concluyendo que la contribuyente dejó de declarar ingresos por las cantidades de Bs. F 654.054,11 y Bs. F 560.713,50, respectivamente. Asimismo, la fiscalización determinó que la contribuyente no posee facturas. tickets, comprobantes u otros medios de pruebas que respalden las diferencias encontradas. Igualmente señalan que tales diferencias no fueron registradas contablemente, además agregan que dichas diferencias no fueron incluidas en las declaraciones de rentas citadas con anterioridad.

2.- ILÍCITOS FORMALES:

(…) Igualmente la fiscalización constató que la contribuyente además de no llevar el libro mayor, no asienta en el libro diario las operaciones efectuadas, ni se describe en el libro de inventario el beneficio real obtenido por el sujeto fiscalizado en los ejercicios indicados.

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital, destaca que la contribuyente presentó escrito de descargos en fecha 08-10-2004, de acuerdo con lo establecido en el artículo 188 C.O.T.

(…) señala que la actuación fiscal fue realizada por funcionarios competentes y además señala que la actividad económica realizada por la contribuyente es una actividad económica gravada por la ley de Impuesto Sobre la Renta. (…)

3.- ILÍCITOS TRIBUTARIOS:

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), cita el contenido de los artículos 98 de la Ley de Impuesto Sobre La Renta, 99 (numeral 3 y 38), 145 (numeral 5, 1 literal a) y 104 (numeral 1), 102 (numerales 1 y 2) del Código Orgánico Tributario de 2001.

4.- IMPUESTOS DETERMINADOS, MULTAS POR CONTRAVENCION E INTERESES MORATORIOS:

La Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), con base en las objeciones fiscales antes detalladas procedió a determinar las diferencias (sic) sanciones por contravención y los intereses moratorios con base en el contenido de los artículos 111 y 79 del Código Orgánico Tributario de 2001, en concordancia con el artículo 37 del Código Penal para los ejercicios investigados; por cuanto causó una disminución ilegitima de ingresos tributarios, por los montos que se detallaron en los actos administrativos.

Ejercicios Impuesto Bs. F Multa Intereses
01-02-02 al 31-01-03 213.433,61 478.229,22 55.176,86
01-02-03 al 31-01-04 187.220,21 319.189,92 9.141,96
Total 400.653,82 797.419,14 64.318,82
(…)

. (Resaltado del acto administrativo).

Contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº RSA-DSA-2005-000407 los apoderados judiciales interpusieron recurso jerárquico, el cual fue declarado sin lugar mediante Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16 de septiembre de 2008. Este último acto administrativo fue impugnado mediante recurso contencioso tributario en fecha 21 de noviembre de 2008, alegando lo siguiente:

1) VIOLACIÓN AL DERECHO A LA DEFENSA Y AL DEBIDO PROCESO

2) ERROR DE DERECHO EN EL ESTABLECIMIENTO DE LA PRUEBA POR PARTE DE LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

3) VICIO DE FALSA APLICACIÓN

4) DEL VICIO DEL FALSO SUPUESTO

5) ILÍCITOS MATERIALES

Que su representada no ha incurrido en contravención “por cuanto, tal como se desprende de las fundamentaciones de hecho y de derecho que han sido hechas a lo largo del presente recurso contencioso tributario, no es cierto que la contribuyente sancionada hubiere ocultado o dejado de declarar ingresos para así disminuir el impuesto a pagar tanto por concepto de Impuesto Sobre la Renta como por Impuesto al Valor Agregado”.

Que “ha sido suficientemente razonado en este escrito y probado en el procedimiento fiscal, que los únicos ingresos obtenidos por la contribuyente son los reflejados tanto en los tickets fiscales, como en los libros contables y de compra y venta, siendo un falso supuesto de la Administración Tributaria y una distorsión del hecho imponible, determinar el monto de los ingresos en base a unos REPORTES DE NÓMINA (Anexo Único), que por demás fue desconocido por nuestra mandante por no emanar de ella”.

Que “existiendo una comprobación sobre base cierta de cuáles son los verdaderos ingresos por ventas o prestación de servicio, con los documentos contables anexos al expediente administrativo, mal podía sancionarse a la contribuyente en base al artículo 111 del Código Orgánico Tributario por ingresos irreales”.

6) ILICÍTOS FORMALES

En relación a que la contribuyente no exhibe en un lugar visible de su establecimiento la última declaración de impuesto sobre la renta, “negamos y contradecimos tal hecho, por cuanto la misma sí estaba en la entrada del establecimiento comercial cuando se produjo la primera visita de los fiscales actuantes, solo que éstos bajo su apreciación subjetiva no estuvieron de acuerdo en el sitio en el cual se encontraba, porque decían que habían otros sitios más visibles, por lo que la sanción no debe ser aplicada”.

7) CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

En el supuesto negado de que sean confirmados los conceptos objetados, “no procedería la imposición de la multa en referencia, por cuanto nuestra representada no ha actuado con dolo o con culpa, elemento necesario para la punibilidad de la omisión que se le atribuye, pues esta considera que los registros contables de los libros están ajustados a los principios de contabilidad y así será probado oportunamente. Sin embargo y en caso de ser denegada nuestra solicitud de revocatoria de las multas por presunto incumplimiento de deberes formales y materiales, pedimos sean valoradas las circunstancias atenuantes contenidas en los numerales 2, 3, 4, y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001”.

8) INTERESES MORATORIOS

Rechazan el cálculo de los intereses moratorios en la resolución impugnada por ser “ilegal e improcedente, ya que la obligación tributaria de la cual se derivan dichos intereses, aún no es exigible por no estar definitivamente firme, ya que contra la misma fueron interpuestos recursos administrativos”.

II

SENTENCIA APELADA Mediante fallo Nº 1555 de fecha 22 de noviembre de 2010, el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario, con los fundamentos siguientes:

(…) este Tribunal considera que no existe violación del derecho a la defensa, tampoco del derecho al debido proceso, tal como fue planteado por la contribuyente; en consecuencia, considera improcedente esta alegación. Así se declara.

(…) el Tribunal considera que al encontrarse los documentos consignados por las apoderadas judiciales de la contribuyente dentro del expediente administrativo aportado al proceso por la Administración Tributaria, el Tribunal los aprecia como documentos administrativos, ubicándolos en una categoría distinta y autónoma de los documentos públicos y de los documentos privados, y le asigna una presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad. Así se declara.

(…) Ahora bien, según ha quedado expuesto ut supra, la contribuyente, a través de sus apoderados judiciales, ha reconocido que por tratarse el Anexo Único, contentivo de los Reportes de Nóminas, de un documento administrativo que, aun cuando fue consignado por la contribuyente KAPPA UNISEX, C.A, por exigencia del requerimiento hecho por los fiscales; sin embargo, dichos documentos emanan del expediente administrativo de Administradora S.& D, C.A, el Tribunal aprecia que al no existir en el expediente judicial prueba alguna que desvirtúe que los ingresos, presuntamente omitidos, provienen de los documentos relacionados en el Anexo Único; considera que luce improcedente la alegación de (sic) contribuyente de la existencia de un error de derecho en el establecimiento de la prueba de la cual provienen los ingresos objeto de reparos, por parte de la Administración Tributaria. Así se declara.

(…) aprecia el Tribunal que el falso supuesto alegado está estrechamente relacionado con el fondo de la controversia, de tal manera que al decidir sobre el fondo de la misma estará, al mismo tiempo, decidiendo sobre esta alegación; en consecuencia, difiere su pronunciamiento para esa oportunidad. Así se declara.

(…) Teniendo en cuenta la determinación sobre base cierta efectuada por la Administración Tributaria, por una parte y las anteriores disposiciones transcritas, el Tribunal encuentra que los ingresos gravables que se imputan como omitidos en los ejercicios fiscales objetados, según se reseña en las Actas Fiscales con las cuales se formulan los reparos, en la Resolución con la cual se culmina (sic) Sumario Administrativo y en la Resolución impugnada, provienen de soportes de pagos, facturas de ventas, tickets de ventas, soportes de ventas, recibos de caja, ordenes de salida de mercancías, listado de personal, rollos de máquinas fiscales y tickets de producción, localizados en la empresa que lleva la contabilidad de KAPPA UNISEX, C.A, incluidos en los documentos que la actuación fiscal identifica en referencia como ‘Reporte de Nomina’ y ‘Cierre Mensual.’

(…) Luego, considera el Tribunal que para precisar la base imponible del impuesto sobre la renta de la contribuyente determinada en los ejercicios fiscales objetados, la División de Fiscalización adscrita a la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), bien pudo utilizar el procedimiento de determinación sobre base cierta para establecer sus ingresos brutos, a partir de los antecedentes y elementos aportados por la misma contribuyente y por un tercero, tal como lo hizo. Sin embargo, abstracción hecha de las presunciones legales consagradas en la Ley de Impuesto sobre la Renta aplicable, le era imperativo a su vez determinar sobre base presuntiva la veracidad de los costos y deducciones (gastos) que por mandato de la misma ley le son imputables a dichos ingresos brutos, dado que la contribuyente no suministró los elementos de juicio necesarios, ni le fue posible a la Administración acceder a los mismos, a pesar de los requerimientos que en tal sentido fueron formulados para la determinación de dichos costos y deducciones sobre base cierta. Así se declara.

(…) En razón de lo expuesto, las Actas Fiscales Actas Fiscales Nros RCA-DF-SIV2-2004-3938-00707 y RCA-DF-SIV2-2004-3938-00767, ambas de fecha 13 de agosto de 2004, con las cuales se formulan los reparos, en apreciación del Tribunal conforman dos actos que declaran la existencia de una obligación tributaria y su cuantía determinada a cargo de la contribuyente recurrente, en cada uno de los ejercicios fiscales investigados, en las que no se precisan los costos ni gastos imputables a los ingresos gravables determinados, originándose así un falso supuesto de hecho que afecta de nulidad el acto recurrido por estar fundamentado, este último, en la existencia de una obligación tributaria y su cuantía, en cada uno de ejercicios fiscales investigados, en las cuales la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), omite la determinación de los costos y gastos imputables a los ingresos gravables determinados. Así se declara. (Sic).

(…) Así mismo, vista la precedente la declaratoria, el Tribunal considera improcedentes las multas impuestas y confirmadas por contravención al apreciar que las mismas fueron impuestas con fundamento en los reparos confirmados los cuales han sido declarados improcedentes en esta decisión. Así se declara. (Sic).

De la misma manera, con base en la precedente declaratoria, el Tribunal considera improcedentes los intereses moratorios. Así se declara.

DE LAS MULTAS IMPUESTAS POR INCUMPLIMIENTO DE DEBERES FORMALES.

De las actas de este proceso no encuentra el Tribunal que la contribuyente haya desplegado una actividad probatoria capaz de desvirtuar los hechos por los cuales se le impone las multas por incumplimiento de deberes formales, las mismas se consideran apegada a la legalidad, en la forma en que han sido confirmadas por el acto recurrido. Así se declara.

(…) declara PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso interpuesto (…).

En consecuencia:

Primero: SE ANULA la Resolución Nº SNAT/GGSJ/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16 de septiembre de 2008, emanada de la Gerencia General de Servicios Jurídicos del Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria (SENIAT), en lo que se refiere a la confirmación de los reparos efectuados a la contribuyente KAPPA UNISEX, C.A, por omisión de ingresos gravables, por la cantidad de Bs. 654.054.117,00, en el ejercicio fiscal 2003-2004 y por la cantidad de Bs. 560.713.495,00, en el ejercicio fiscal 2003-2004.

Segundo: SE ANULA la Resolución SNAT/GGSJ/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16 de septiembre de 2008, (…), en lo que se refiere a las multas confirmadas por contravención por las cantidad de Bs. 476.979.720,00, hoy re-expresados en Bs. F. 476.979,72 correspondiente al ejercicio fiscal 2002-2003 y por la cantidad de Bs. 319.189.920 hoy re-expresados en Bs. F. 319.189,92, correspondiente al ejercicio fiscal 2003-2004.

Tercero: SE ANULA la Resolución SNAT/GGSJ/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16 de septiembre de 2008, (…), en lo que se refiere a la exigencia de intereses moratorios por la cantidad de Bs. 55.176.858,00 hoy re-expresados en Bs. F. 55.176,86, correspondiente al ejercicio fiscal 2002-2003 y por la cantidad de Bs. 9.141.963,00 hoy re-expresados en Bs. F. 9.141,96 correspondiente al ejercicio fiscal 2003-2004.

Cuarto: QUEDA FIRME la Resolución SNAT/GGSJ/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16 de septiembre de 2008, (…), en lo que se refiere a las multas impuestas por incumplimiento de deberes formales, por las cantidades de Bs. 1.249.500,00, hoy re-expresados en Bs. F. 1.249,5 correspondiente al ejercicio 01-02-2002 al 31-01-2003.

No hay condenatoria en costas en virtud a la naturaleza del fallo.

Contra esta sentencia procede interponer recurso de apelación. (…)

. (Destacado de la sentencia apelada).

III

APELACIÓN Mediante escrito del 10 de marzo de 2011 la abogada M.F.S., previamente identificada, actuando como representante del Fisco Nacional fundamentó la apelación alegando lo siguiente:

Que el Tribunal de instancia incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho por cuanto “parte erróneamente de la afirmación de que aun cuando la Administración empezó practicando un procedimiento de fiscalización y determinación sobre base cierta, a la Administradora S & D, C.A., empresa relacionada con la contribuyente KAPPA UNISEX, C.A., con la finalidad de verificar y constatar la veracidad de las diferencias determinadas en la fiscalización practicada a KAPPA UNISEX, C.A., ésta ha debido, según la diferencia de ingresos determinada, recurrir a efectuar una determinación sobre base presuntiva a los fines de determinar los costos y gastos imputables a esos ingresos, lo cual no hizo”.

Que tal como quedó demostrado en forma fehaciente en la primera instancia de este proceso, “la fiscalización verificó y examinó la documentación aportada por los representantes de la recurrente encontrándose en ella unos listados denominados Reporte de Nómina y Cierre Mensual, correspondientes a la contribuyente recurrente (…) en los cuales se evidenció que la contribuyente realizó operaciones de ventas de productos y prestación de servicios (…)”.

Que “las copias simples aportadas por la recurrente en el procedimiento administrativo de segundo grado, coinciden con las copias traídas a los autos por los fiscales actuantes, recopiladas durante el proceso de fiscalización, las cuales sólo sirven para demostrar lo declarado por la contribuyente en su Declaración de Impuesto sobre la Renta en los ejercicios investigados, mas no para desvirtuar el reparo efectuado por la Administración Tributaria”.

Que “siendo procedente y ajustada a Derecho la determinación de ingresos gravables omitidos, resultan procedentes las multas por contravención impuestas, de conformidad con el artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente, en concordancia con el artículo 79 eiusdem, ya que la recurrente con su conducta causó a la República una disminución de ingresos tributarios”.

Que de conformidad con el artículo 66 del Código Orgánico Tributario vigente, “resulta lógico y razonable deducir que basta el incumplimiento en el pago de la obligación tributaria principal, para considerar el nacimiento de los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago se efectúe dentro del término fijado; en cuyo caso el cálculo de los mismos comenzará a transcurrir desde el vencimiento del término para declarar y pagar, es decir, desde su exigibilidad hasta la extinción total de la deuda (…)”.

Solicita se declare con lugar el recurso de apelación interpuesto, y en caso contrario, “se exima de la condenatoria en costas a la República por haber tenido motivos racionales para litigar (…)”.

IV

CONTESTACIÓN

En escrito de fecha 23 de marzo de 2011, la apoderada judicial de la contribuyente dio contestación a los fundamentos de la apelación, manifestando lo siguiente:

Que “(…) no es cierto que el sentenciador estableció que ‘el método aplicable para la determinación de los ingresos gravables omitidos debía ser el de base presunta y no como correspondía, el de base cierta’”.

Que “lo establecido en la decisión apelada es que si bien es cierto la Administración Tributaria al determinar los ingresos gravables lo hizo sobre base cierta, debió también determinar los costos y deducciones (gastos) que por imperativo legal le son imputables a los ingresos brutos, (artículos 21, 23 y 27 de la Ley de Impuesto Sobre la Renta), señalando el sentenciador que al no serle posible a la Administración acceder a los mismos, a pesar de los requerimientos que le fueron hechos a la contribuyente, debió formularlos dichos costos y deducciones, sobre base presuntiva dada la imposibilidad de hacerlo sobre base cierta tal como lo dispone el artículo 132 del Código Orgánico Tributario (…)”.

Que el acto administrativo recurrido está viciado de nulidad “al basar la determinación de la Renta en el falso supuesto de que la contribuyente solo tuvo ingresos, ya que omitió revisar y determinar sus costos y deducciones tal como quedó establecido en la sentencia recurrida (…)”.

Seguidamente la apoderada judicial de la contribuyente pidió se ratifique el pronunciamiento contenido en la sentencia apelada, dado el vicio de falso supuesto de hecho y de derecho contenido en el acto administrativo recurrido.

En cuanto “a los ilícitos materiales, formales y cálculo de intereses moratorios” alega que estos no proceden “al ser improcedentes los reparos por supuestos ingresos no declarados”, por lo que pide se ratifique la sentencia apelada.

V

MOTIVACIÓN En razón de la declaratoria contenida en la sentencia recurrida, las consideraciones expuestas en su contra por la representación judicial del Fisco Nacional y la contestación de la contribuyente, observa la Sala que la controversia planteada en el caso de autos se circunscribe a decidir si el Tribunal a quo incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho al pronunciarse respecto a la legalidad del procedimiento aplicado por la Administración Tributaria para determinar de oficio, a cargo de la contribuyente, diferencias en las declaraciones de impuesto sobre la renta a los ejercicios fiscales comprendidos desde el 1° de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 2003 y desde el 1° de febrero de 2003 hasta el 31 de enero de 2004. En caso de declararse procedente el aludido vicio, corresponderá el análisis de las multas por contravención y los intereses moratorios.

No obstante, previamente esta Sala declara firmes -por no haber sido apeladas por la contribuyente y no ser contrarias a los intereses del Fisco Nacional- las siguientes declaratorias del Tribunal a quo: 1) Improcedencia del alegato sobre violación al derecho a la defensa y al debido proceso. 2) La presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad de los documentos contenidos en el expediente administrativo. 3) Improcedencia de “la existencia de un error de derecho en el establecimiento de la prueba de la cual provienen los ingresos objeto de reparos (…)”. 4) La legalidad de la determinación de oficio efectuada a los ingresos sobre base cierta. 5) La legalidad de la sanción impuesta por incumplimiento de deberes formales. Así se establece.

Delimitada la litis pasa esta Sala a decidir respecto a la legalidad y procedencia de la determinación efectuada por la Administración Tributaria a cargo de la sociedad mercantil Kappa Unisex C.A., en ejercicio de sus facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, declaradas por la referida contribuyente para los ejercicios fiscales comprendidos desde el 1° de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 2003 y desde el 1° de febrero de 2003 hasta el 31 de enero de 2004. Al efecto, es pertinente acudir a la normativa que rige dicha actividad administrativa según lo pautado por el Código Orgánico Tributario vigente, relativas a las facultades de fiscalización y determinación, contendidas en la Sección Segunda del Capítulo I (Facultades, Atribuciones, Funciones y deberes de la Administración Tributaria) del Título IV (Administración Tributaria), que a la letra establecen lo siguiente:

Artículo 121. La Administración Tributaria tendrá las facultades, atribuciones y funciones que establezcan la Ley de la Administración Tributaria y demás leyes y reglamentos, y en especial:

2. Ejecutar los procedimientos de verificación, y de fiscalización y determinación, para constatar el cumplimiento de las leyes y demás disposiciones de carácter tributario por parte de los sujetos pasivos del tributo.

Artículo 127. La Administración Tributaria dispondrá de amplias facultades de fiscalización y determinación para comprobar y exigir el cumplimiento de las obligaciones tributarias, pudiendo especialmente:

1. Practicar fiscalizaciones las cuales se autorizarán a través de p.a.. Estas fiscalizaciones podrán efectuarse de manera general sobre uno o varios períodos fiscales o de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible.

2. Realizar fiscalizaciones en sus propias oficinas, a través del control de las declaraciones presentadas por los contribuyentes y responsables, conforme al procedimiento previsto en este Código, tomando en consideración la información suministrada por proveedores o compradores, prestadores o receptores de servicios, y en general por cualquier tercero cuya actividad se relacione con la del contribuyente o responsable sujeto a fiscalización.

3. Exigir a los contribuyentes, responsables y terceros la exhibición de su contabilidad y demás documentos relacionados con su actividad, así como que proporcionen los datos o informaciones que se le requieran con carácter individual o general.

11. Requerir informaciones de terceros relacionados con los hechos objeto de la fiscalización, que en el ejercicio de sus actividades hayan contribuido a realizar o hayan debido conocer, así como exhibir documentación relativa a tales situaciones y que se vinculen con la tributación.

Artículo 130. Los contribuyentes y responsables, ocurridos los hechos previstos en la Ley cuya realización origina el nacimiento de una obligación tributaria, deberán determinar y cumplir por sí mismos dicha obligación o proporcionar la información necesaria para que la determinación sea efectuada por la Administración Tributaria, según lo dispuesto en las leyes y demás normas de carácter tributario.

No obstante, la Administración Tributaria podrá proceder a la determinación de oficio, sobre base cierta o sobre base presuntiva, así como solicitar las medidas cautelares conforme a las disposiciones de este Código, en cualesquiera de las siguientes situaciones:

2. Cuando la declaración ofreciera dudas relativas a su veracidad o exactitud.

3. Cuando el contribuyente debidamente requerido conforme a la ley no exhiba los libros y documentos pertinentes o no aporte los elementos necesarios para efectuar la determinación.

4. Cuando la declaración no esté respaldada por los documentos, contabilidad u otros medios que permitan conocer los antecedentes así como el monto de las operaciones que deban servir para el cálculo del tributo.

5. Cuando los libros, registros y demás documentos no reflejen el patrimonio real del contribuyente.

Artículo 131. La determinación por la Administración Tributaria se realizará aplicando los siguientes sistemas:

1. Sobre base cierta, con apoyo en todos los elementos que permitan conocer en forma directa los hechos imponibles.

.

Conforme a estas normas, la Administración Tributaria tiene amplias facultades para ejecutar los procedimientos de verificación, de fiscalización y de determinación, que le permitan constatar el cumplimiento de las leyes tributarias.

Dentro de esas tareas puede fiscalizar a los contribuyentes de manera general o selectiva sobre elementos de la base imponible, tomar en consideración la información suministrada por los proveedores, compradores, prestadores o receptores de servicios, inclusive de cualquier tercero cuyas actividades se relacionen con el contribuyente, así como requerir de estos, y de cualquier sujeto, respuestas a las preguntas formuladas por los fiscales autorizados al efecto.

Igualmente, puede requerir información relacionada con los hechos objeto de la fiscalización, que en el ejercicio de sus actividades hayan contribuido a realizar o hayan debido conocer.

Observa esta Sala que solo los límites contenidos en el articulado que antecede, condicionan la actividad de la Administración Tributaria, cuando requiera determinar de oficio la existencia y cuantía de una obligación tributaria, sobre base cierta o sobre base presuntiva.

De los autos se aprecia que la Administración Tributaria, a los fines de una correcta determinación tributaria, verificó los datos reflejados por la contribuyente en las declaraciones presentadas para los ejercicios comprendidos desde el 1° de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 2003 y desde el 1° de febrero de 2003 hasta el 31 de enero de 2004, cuyos resultados constan en las Actas de Fiscalización Nos. RCA-DF-SIV2-2004-3938-00707 y RCA-DF-SIV2-2004-3938-00767, ambas de fecha 13 de agosto de 2004, las cuales evidencian hechos y omisiones a cargo de la contribuyente, como sigue:

(…) La fiscalización verificó y analizó la documentación consignada y dentro de ella se encontraron unos listados denominados ‘Reporte de la Nómina, Cierre Mensual’, correspondiente a Kappa Unisex, C.A., de los meses de Enero 2002 hasta Octubre de 2003, de los cuales corren fotocopias insertas en los folios que van desde el N° 498 hasta el 547 del expediente fiscal, donde se evidencian y detallan las operaciones de ventas de productos (Productos) y prestación de servicios (Producción) realizados por el Sujeto Pasivo en los períodos antes señalados. La fiscalización confrontó los ingresos registrados en el Reporte de la Nómina de los meses de [febrero 2002 hasta octubre 2003] con los ingresos registrados en los libros de Diario e Inventario y con el ingreso reflejado en la declaración de Impuesto Sobre la Renta del ejercicio investigado y determinó una diferencia (…). También se determinó que la diferencia no posee facturas, tickets, comprobante u otro documento, que no fue registrada en los libros de contabilidad y tampoco fue declarada (…)

. (Agregado de la Sala).

Ante las irregulares situaciones descritas y considerando que las mismas causaron al Fisco una disminución ilegítima de sus ingresos tributarios, la Administración Tributaria advirtió la comisión de la infracción tipificada como contravención.

Una vez verificada en autos la pertinencia de las mencionadas actuaciones de determinación, derivadas de la investigación fiscal a la empresa Kappa Unisex C.A., observa la Sala que a los fines de estimar el enriquecimiento gravable para los ejercicios fiscales auditados, y en consecuencia, la obligación tributaria que le era exigible, la Administración Tributaria utilizó acertadamente el sistema de determinación sobre base cierta, a partir de los datos y soportes suministrados por la referida contribuyente, y de los que fueron detectados por la fiscalización en el procedimiento aplicado a la sociedad mercantil Administradora S & D C.A., la cual presta servicios contables a la empresa reparada.

Cabe destacar que el referido procedimiento fue aplicado conforme a derecho y en momento alguno se colocó en estado de indefensión a la contribuyente, pues consta en autos que en su transcurso siempre pudo esta ejercer sus alegatos y defensas y probar lo pertinente, a fin de desvirtuar los resultados de la actuación fiscalizadora. Así se declara.

En cuanto a los costos y gastos imputables a los ingresos determinados en el procedimiento de fiscalización, este Alto Tribunal pasa a hacer las siguientes consideraciones:

Consta en el expediente administrativo que los fiscales actuantes requirieron a la contribuyente, entre otros documentos, los siguientes:

1) En relación con los costos: facturas de compras, comprobantes de pago, notas de débito y créditos (Acta de Requerimiento N° RCA-DF-2003-8942-2 del 13-11-2003, folios 105 y 106 del expediente administrativo, Pieza N° 2).

2) Con respecto a los gastos: nómina o relación de empleados y “peluqueros” que laboran o laboraron en la empresa y el documento de contratación de cada uno de ellos (Acta de Requerimiento N° RCA-DF-2003-10049-6 del 18-03-2004, ratificada por Actas de Requerimiento Nos. RCA-DF-2003-10049-7 del 2-04-2004, RCA-DF-2003-10049-8 del 16-04-2004, RCA-DF-2003-10049-9 del 23-04-2004, RCA-DF-2003-10049-10 del 30-04-2004, RCA-DF-2003-10049-11 del 4-05-2004, RCA-DF-2003-10049-12 del 7-05-2004, RCA-DF-2003-10049-13 del 18-05-2004, RCA-DF-2003-10049-14 del 21-05-2004, RCA-DF-2003-10049-15 del 26-05-2004, RCA-DF-2003-10049-16 del 3-06-2004, RCA-DF-2003-10049-17 del 8-06-2004, RCA-DF-2003-10049-18 del 11-06-2004, RCA-DF-2003-10049-19 del 17-06-2004, RCA-DF-2003-10049-20 del 22-06-2004. Folios 149 y 178 del expediente administrativo, Pieza N° 2).

3) Nótese que los soportes de los gastos fueron requeridos en quince (15) oportunidades, sin que la contribuyente hubiere consignado lo solicitado, por lo que se hizo constar en Acta de Recepción N° RCA-DF-2003-10049-10 de fecha 4 de mayo de 2004 que “no se reciben las nóminas solicitadas”. (Folio 236 del expediente administrativo, Pieza N° 2).

4) El 3 de junio de 2004 la empresa contribuyente consignó comunicación ante la Administración Tributaria, cuya recepción quedó registrada en Acta N° RCA-DF-2003-10049-10 de la misma fecha, la cual expresa lo siguiente: “En atención al Acta de Requerimiento RCA-DF-2003-10049-6 de fecha 18 de marzo de 2004 anexamos copia de los contratos de los peluqueros. Anexamos además la lista de los peluqueros que han trabajado en la Empresa. No podemos cumplir a cabalidad con este requerimiento, proporcionando el listado completo desde Enero 2002 hasta Octubre 2003 por cuanto la computadora que fue incautada por el Seniat presenta problemas técnicos con el disco duro y muchas informaciones se han perdido”. (Folio 247 al 249 del expediente administrativo, Pieza N° 2).

5) En Acta de Recepción N° RCA-DF-2003-10049-20 de fecha 28 de junio de 2004 se dejó constancia de la comunicación explicativa consignada por la contribuyente, en términos similares a la del día 3 del mismo mes y año. (Folio 258 al 260 del expediente administrativo, Pieza N° 2).

De acuerdo a las especificaciones anteriores y según los antecedentes sucedidos en el presente caso, este M.T. difiere de la conclusión a la que arribó el tribunal de instancia, al considerar que la Administración Tributaria debió determinar los costos y gastos correspondientes a los ingresos reparados, aplicando el procedimiento de determinación de oficio sobre base presuntiva.

Siendo la contribuyente la generadora de sus operaciones mercantiles, nadie mejor que ella conoce las erogaciones en que incurrió para producir su renta. Además, le fueron concedidas en el transcurso de la investigación fiscal las oportunidades legales para exponer sus alegatos y ejercer cabalmente su defensa, tal como consta en las mencionadas actas fiscales.

En efecto, la Administración Tributaria otorgó a la contribuyente varios plazos en los que pudo aportar los documentos de soporte requeridos. Contrariamente a ello, se limitó a meras afirmaciones respecto a la indisponibilidad material de consignar la documentación requerida por la actuación fiscal por causa de fuerza mayor (problemas técnicos en los equipos automatizados), la cual no fue demostrada. Por lo que, a juicio de esta Sala, ante el alegado impedimento, ha podido aportar recibos de pago, soportes de cheques, o cualquier otro medio de prueba que demostrase los egresos efectivamente causados.

Por otra parte, este Alto Tribunal observa que es un derecho de la contribuyente deducir los egresos y gastos causados de su renta bruta, por lo que al no estar obligada a declararlos, tampoco la Administración Tributaria lo está a determinarlos.

A tales efectos, conforme al artículo 127 numeral 1 del Código Orgánico Tributario vigente, la Administración Tributaria está facultada para efectuar la fiscalización y determinación “de manera selectiva sobre uno o varios elementos de la base imponible”; en el presente caso, la auditoría fiscal recayó sobre los ingresos brutos obtenidos por la contribuyente durante los ejercicios comprendidos desde el 1° de febrero de 2002 hasta el 31 de enero de 2003 y desde el 1° de febrero de 2003 hasta el 31 de enero de 2004. En consecuencia, el Tribunal a quo incurrió en un error de interpretación del mencionado artículo al determinar la improcedencia del reparo formulado. Así se declara.

Por las razones expuestas, considera la Sala que la contribuyente no logró desvirtuar la presunción de legalidad y veracidad de las actas fiscales, por lo que se revoca de la sentencia apelada el pronunciamiento del tribunal de instancia que declaró la nulidad de la resolución impugnada. Así se decide.

CONTRAVENCIÓN

Declarado lo anterior, pasa este M.T. a pronunciarse respecto a la sanción por contravención impuesta por la Administración Tributaria, conforme al artículo 111 del Código Orgánico Tributario vigente, cuyo análisis no hizo el Tribunal a quo, en virtud de la nulidad declarada.

Alegaron los apoderados judiciales de la contribuyente en el recurso contencioso tributario que “existiendo una comprobación sobre base cierta de cuáles son los verdaderos ingresos por ventas o prestación de servicio, con los documentos contables anexos al expediente administrativo, mal podía sancionarse a la contribuyente en base al artículo 111 del Código Orgánico Tributario por ingresos irreales”.

El contenido del artículo 111 del referido Código, en que se fundamentó la Administración Tributaria para imponer la multa a la contribuyente de autos, dispone lo siguiente:

Artículo 111.- Quien mediante acción u omisión, y sin perjuicio de la sanción establecida en el artículo 116, cause una disminución ilegítima de los ingresos tributarios, inclusive mediante el disfrute indebido de exenciones, exoneraciones u otros beneficios fiscales, será sancionado con multa de un veinticinco por ciento (25%) hasta el doscientos por ciento (200%) del tributo omitido. (…).

.

De la disposición transcrita observa esta Sala que la conducta descrita por el tipo penal de la contravención exige como presupuesto para que se verifique el nexo causal de la responsabilidad penal, que el contraventor haya obrado por acción u omisión en detrimento de los intereses del Fisco Nacional; en criterio de este M.T., la naturaleza de dicha sanción es objetiva, esto es, que basta que en principio se materialice la circunstancia tipificada en la norma como generadora de responsabilidad (acción u omisión que cause una disminución de ingresos tributarios), para que se configure la infracción y sea imputable al contribuyente o responsable. (Ver sentencia Nº 00066 del 17 de enero de 2008, caso: 3 Com International Inc., Sucursal Venezuela y Nº 01548 del 3 de diciembre de 2008, Caso: Transporte Rufino, S.A.).

Circunscribiéndonos al análisis de la causa bajo estudio se evidencia la disminución ilegítima de los ingresos tributarios detectada en el procedimiento de fiscalización y determinación efectuado; en consecuencia, correspondía a la Administración Tributaria aplicar la sanción conforme lo prevé la citada norma.

Ante tal hecho, es irrelevante que la determinación de oficio se haya efectuado sobre base cierta, a los fines de la procedencia o no del tipo penal de la contravención, por lo que debe esta Sala declarar improcedente el alegato de la contribuyente. Así se establece.

CIRCUNSTANCIAS ATENUANTES

Los apoderados judiciales de la contribuyente alegaron que en caso de ser denegada su solicitud de revocatoria de las multas impuestas, sean valoradas las circunstancias atenuantes contenidas en los numerales 2, 3, 4 y 6 del artículo 96 del Código Orgánico Tributario de 2001.

A tal efecto, aducen que su representada “no ha actuado con dolo o con culpa, elemento necesario para la punibilidad de la omisión que se le atribuye, pues esta considera que los registros contables de los libros están ajustados a los principios de contabilidad y así será probado oportunamente (…)”.

Al respecto es necesario acudir a lo previsto en el artículo 96 del Código Orgánico Tributario vigente, el cual dispone:

Artículo 96.- (...)

Son circunstancias atenuantes:

(…)

2. La conducta que el autor asuma en el esclarecimiento de los hechos.

3. La presentación de la declaración y pago de la deuda para regularizar el crédito tributario.

4. El cumplimiento de los requisitos omitidos que puedan dar lugar a la imposición de la sanción.

5. El cumplimiento de la norma relativa a la determinación de los precios de transferencia entre partes vinculadas.

6. Las demás circunstancias atenuantes que resulten de los procedimientos administrativos o judiciales, aunque no estén previstas expresamente en la ley

.

De la norma transcrita se observa que el no haber actuado “con dolo o culpa”, no fue previsto como circunstancia atenuante en el Código Orgánico Tributario vigente, motivo por el cual la Sala debe declarar improcedente la solicitud de una menor graduación de la pena efectuada por los apoderados judiciales de la contribuyente, con fundamento en ese alegato. Así se establece.

En cuanto a las circunstancias atenuantes previstas en los numerales 2, 3, 4 y 6 del citado artículo 96, la Sala observa que los representantes judiciales de la empresa Kappa Unisex C.A. no trajeron a los autos elementos demostrativos de sus alegaciones. Por lo tanto, se desestima la referida solicitud de graduación de la pena. Así se decide.

INTERESES MORATORIOS

Los apoderados judiciales de la contribuyente rechazan el cálculo de los intereses moratorios en la resolución impugnada por ser “ilegal e improcedente, ya que la obligación tributaria de la cual se derivan dichos intereses, aún no es exigible por no estar definitivamente firme, ya que contra la misma fueron interpuestos recursos administrativos”.

En cuanto a los intereses moratorios conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, la Sala observa:

La Sala Constitucional de este M.T. en sentencia Nro. 191 de fecha 9 de marzo de 2009, caso: Pfizer de Venezuela, C.A., fijó el criterio a seguir para el cálculo de los referidos intereses, diferenciando lo regulado en el artículo 59 del Código Orgánico Tributario de 1994 de lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, estableciendo que con la entrada en vigencia del Código Orgánico Tributario de 2001, los intereses moratorios se causan desde la fecha de vencimiento del plazo para declarar y pagar el tributo.

Con base en la interpretación vinculante antes referida, esta Sala observa que en el caso bajo estudio los intereses moratorios determinados por la Administración Tributaria se calcularon desde la fecha de vencimiento del plazo para declarar y pagar el impuesto sobre la renta (desde el 30 de abril de 2004 y 30 de abril de 2005 hasta el 30 de junio de 2005), conforme a lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001, el cual dispone lo siguiente:

Artículo 66.- La falta de pago de la obligación tributaria dentro del plazo establecido hace surgir, de pleno derecho y sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria, la obligación de pagar intereses moratorios desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, equivalentes a un uno punto dos veces la tasa activa bancaria aplicable, respectivamente, por cada uno de los períodos en que dichas tasas estuvieron vigentes.

(…)

.

De la norma antes transcrita se advierte que el incumplimiento en el pago de la obligación principal hace surgir de pleno derecho los intereses moratorios, siempre y cuando la falta de pago ocurra dentro del plazo fijado por el texto normativo respectivo, preceptuando además que la obligación nace “sin necesidad de requerimiento previo de la Administración Tributaria”.

Por lo tanto, el vencimiento del plazo como elemento y oportunidad de la exigibilidad de la deuda tributaria concreta la causación de los intereses moratorios, independientemente de los recursos administrativos o judiciales interpuestos, pues estos inciden sobre los efectos (ejecutividad y ejecutoriedad) del acto de determinación de la obligación tributaria y no sobre la situación jurídica que lo genera.

Los intereses moratorios se causan desde el vencimiento del plazo establecido para la autoliquidación y pago del tributo hasta la extinción total de la deuda, de conformidad con lo establecido en el artículo 66 del Código Orgánico Tributario de 2001.

En consecuencia, al verificarse en el caso bajo análisis los requisitos para la existencia de la mora tributaria surgida durante los períodos en que se encuentra vigente el Código Orgánico Tributario de 2001, esto es, el retardo en el cumplimiento de una obligación y la liquidez y exigibilidad de esa obligación, producto de la disminución de la deuda tributaria, los intereses moratorios comienzan a computarse luego del vencimiento establecido para declarar y enterar los impuestos dejados de pagar. Por lo tanto, la Sala declara la improcedencia del alegato expuesto por la contribuyente en su recurso contencioso tributario; en consecuencia, procede la determinación de dichos intereses. Así se decide.

Por las razones precedentemente expuestas, esta Sala declara con lugar la apelación del Fisco Nacional contra la sentencia Nº 1555 dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas el 22 de noviembre de 2010. Así se declara.

VI

DECISIÓN Por las razones antes expuestas, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

CON LUGAR la apelación interpuesta por el FISCO NACIONAL contra la sentencia Nº 1555 dictada por el Tribunal Superior Primero de lo Contencioso Tributario de lo Contencioso Tributario del Área Metropolitana de Caracas el 22 de noviembre de 2010, que declaró parcialmente con lugar el recurso contencioso tributario incoado por la sociedad mercantil KAPPA UNISEX C.A. En consecuencia:

Se REVOCA el pronunciamiento que declaró improcedente el reparo formulado, la sanción por contravención y los intereses moratorios, determinados en la Resolución N° SNAT/GGSJ/GR/DRAAT/2008-000066-623 de fecha 16 de septiembre de 2008 (notificada el 15 de octubre del mismo año), que declaró sin lugar el recurso jerárquico contra la Resolución Culminatoria del Sumario Administrativo Nº RCA-DSA-2005-000407 de fecha 4 de octubre de 2005, emitida por la Gerencia Regional de Tributos Internos de la Región Capital del SENIAT.

Quedan FIRMES los siguientes pronunciamientos no apelados por la contribuyente y no desfavorables a la República: 1) Improcedencia del alegato sobre violación al derecho a la defensa y al debido proceso. 2) La presunción de veracidad, legitimidad y autenticidad de los documentos contenidos en el expediente administrativo. 3) Improcedencia de “la existencia de un error de derecho en el establecimiento de la prueba de la cual provienen los ingresos objeto de reparos (…)”. 4) La legalidad de la determinación de oficio efectuada a los ingresos sobre base cierta. 5) La legalidad de la sanción impuesta por incumplimiento de deberes formales.

SIN LUGAR el recurso contencioso tributario interpuesto por la mencionada contribuyente. Por lo tanto, queda FIRME el acto administrativo impugnado.

Se CONDENA al pago de costas procesales a la empresa Kappa Unisex C.A. en el monto equivalente al cinco por ciento (5%) de la cuantía del recurso contencioso tributario, de conformidad con el artículo 327 del Código Orgánico Tributario vigente.

Publíquese regístrese y notifíquese. Remítase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase lo ordenado.

Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintiún (21) días del mes de mayo del año dos mil trece (2013). Años 203º de la Independencia y 154º de la Federación.

El Presidente - Ponente E.G.R.
La Vicepresidenta E.M.O.
Las Magistradas,
T.O.Z.
M.M. TORTORELLA
El Magistrado E.R.G.
La Secretaria, S.Y.G.
En veintiuno (21) de mayo del año dos mil trece, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00472, la cual no está firmada por la Magistrada Trina Omaira Zurita, por motivos justificados.
La Secretaria, S.Y.G.