Decisión nº 1818 de Juzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de Caracas, de 31 de Marzo de 2011

Fecha de Resolución31 de Marzo de 2011
EmisorJuzgado Superior Quinto de lo Contencioso Tributario
PonenteBertha Ollarves
ProcedimientoRecurso Contencioso Tributario

REPUBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

PODER JUDICIAL

Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas

Caracas, 31 de marzo de 2011

200º y 152º

Asunto: AP41-U-2009-000276 Sentencia No.1818

Vistos

con informes del Recurrente.

Corresponde a este Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario de la Circunscripción Judicial del Área Metropolitana de Caracas, conocer y decidir el Recuso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho S.A.C. y YOJALBERTH ULICHNY PEDREAÑEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 13.310.588 y 13.112.198, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos 97.739 y 117.067, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil FULLER INTERAMERICANA, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03 de agosto de 1960, bajo el No. 34, Tomo 25-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-000417350, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 0122, de fecha 01 de abril de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, mediante el cual resuelve: a) NOTIFICAR a la recurrente de marras que la supuesta deuda por las diferencias no depositadas al mes de diciembre, ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) ascendió a la cantidad de Bs.F 435.036,21 y por el hecho de no depositarlo en la oportunidad correspondiente los rendimientos que se debían generar hasta el mes de febrero de 2009 es por la cantidad de Bs.F 133.576,25; los cuales serán asumidos por el recurrente de conformidad como lo estipula la norma vigente para cada periodo revisado, en consecuencia, el monto total a cancelar por el recurrente es por la cantidad QUINIENTOS SESENTA Y OCHO MIL SEISCIENTOS DOCE BOLIVARES CON CUARENTA Y SEIS CENTIMOS (Bs.F. 568.612,46) y b) INADMISIBLE el Recurso de Reconsideración contra el Acta Fiscalización No. 01 de fecha 26 de diciembre de 2008, interpuesto por la recurrente en fecha 6 de marzo de 2009, por cuanto la Fiscalización realizada no constituye la conclusión del acto administrativo.

Se hace la salvedad por parte de este Tribunal que en el presente Recurso Contencioso Tributario no actúo ningún Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), ya que de los autos se observó que ni en el lapso de promoción de pruebas ni en el acto de informes, se halla realizado alguna actuación por parte del Ente Parafiscal.

CAPITULO I

PARTE NARRATIVA

El presente Recurso Contencioso Tributario fue interpuesto ante la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área Metropolitana de Caracas, en fecha 12 de mayo de 2009, quien lo remitiera a este Despacho Judicial, siendo recibido por el mismo en esa misma fecha.

En fecha 15 de mayo de 2009, este Tribunal dictó auto mediante el cual recibidas las actuaciones provenientes de la Unidad de Recepción y Distribución de Documentos de los Tribunales Superiores Contenciosos Tributarios del Área metropolitana de Caracas, le dio entrada correspondiéndole el Asunto Nº AP41-U-2009-000276. En tal sentido se ordenaron las notificaciones de Ley.

En fecha 11 de noviembre de 2010, este Tribunal dictó auto mediante el cual siendo la oportunidad legal correspondiente a los fines de verificar los extremos procesales de la acción, este Tribunal procedió a su examen encontrando satisfechos dichos requisitos y ante la falta de oposición del Representante Judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), se procedió a su admisión, ordenándose la tramitación y sustanciación correspondiente de conformidad con lo pautado en los artículos 268 y siguientes del Código Orgánico Tributario.

En la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, compareció únicamente el ciudadano S.A.C., inscrito en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el No. 97.739, actuando como Apoderado del recurrente quien consignó escrito de promoción de pruebas constante de seis (06) folios útiles, para tales fines.

Siendo la oportunidad correspondiente para que tuviera lugar el acto de informes en el presente juicio, compareció únicamente el ciudadano S.A.C., ampliamente identificada en autos, procediendo en este acto en su carácter de Apoderado Judicial del Recurrente, quien consignó escrito de informes constante de catorce (14) folios útiles a tales fines.

En fecha 2 de marzo de 2011, se dictó auto dejando c.d.A.d.I. al cual sólo compareció el representante judicial del recurrente, por lo que no hay lugar al transcurso de las ocho (08) días consecutivos de despacho, al que se refiere el artículo 275 del Código Orgánico Tributario, en consecuencia, el Tribunal dijo “Vistos” entrando la causa en estado de dictar sentencia.

Fundamentos del Recurso Contencioso Tributario

Los apoderados judiciales de la recurrente fundamentan su escrito recursorio en los siguientes alegatos:

En el Capitulo I, señalaron las condiciones de admisibilidad del presente recurso.

En el Capitulo II, esgrimieron los Hechos y del Contenido del acto recurrido en la presente causa.

En el Capitulo III, referido al Derecho, adujeron lo siguiente:

  1. Nulidad absoluta de la Resolución No. 122, del 1 de abril de 2009, al incurrir en ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido para la determinación oficiosa de la contribución patronal al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, por omitir formalidades esenciales para la preservación del derecho a la defensa de la recurrente. Nulidad del acto recurrido, al vulnerar el derecho a ser oído del recurrente. Indebida aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Falta aplicación de los artículos 49 de la Constitución, 183 y 188 del Código Orgánico Tributario. Nulidad Absoluta del acto recurrido artículos 240.1 y 240.4 del Código Orgánico Tributario. Que el acto recurrido Resolución No. 122, de fecha 1 de abril de 2009, está viciado de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al ser el producto final de un procedimiento determinativo oficioso sustanciado por la Gerencia de fiscalización del BANAVIH en el que, para la formación del acto constitutivo de la voluntad administrativa se vulneró flagrantemente las formalidades mínimas esenciales a la preservación del derecho al debido procedimiento tributario y a la defensa de la recurrente, en incuestionable violación al artículo 49 de la Constitución. Que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda en cuanto a la supuesta determinación causada y no pagada por el recurrente sin seguir en modo alguno las formalidades que para la determinación de oficio de tributos exige el Código Orgánico Tributario y sin permitirle a la recurrente ser oída en el decurso del procedimiento de formación de la voluntad administrativa. Que el BANAVIH cuando pretendió desconocer los argumentos de hecho y de derecho hechos valer por el recurrente en el escrito de descargos presentado el 5 de marzo de 2009 con base a la pretendida –e inconstitucional- aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos al caso de autos, sobre la peregrina base de la inatacable del Acta de Fiscalización No. 1 por constituir un acto de trámite, no ocurrió otra cosa que la violación, inconstitucionalidad e ilegal, al derecho a ser oída la recurrente, por vía de la desaplicación al caso concreto de la norma especial que obliga a la Administración Tributaria y permite al contribuyente la formulación de observaciones y descargos contra la mencionada Acta de fecha 16 de diciembre de 2009, que no es otra que el artículo 188 del Código Orgánico Tributario, por lo tanto, solicitan la nulidad del acto recurrido por mandato de los artículos 240.1 y 240.4 del Código Orgánico Tributario.

  2. Nulidad absoluta de la Resolución No. 122, del 1 de abril de 2009, al incurrirse en la más absoluta inmotivación respecto de las razones de hecho y de derecho que sirvieron al BANAVIH de base a la formulación del acto recurrido. Falta de aplicación del artículo 49.1 de la Constitución. Indebida aplicación del artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Falta de aplicación de los artículos 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, 191.4, 191.5 del Código Orgánico Tributario. Nulidad Absoluta del acto recurrido, ex artículos 240.1 y 240.3 del Código Orgánico Tributario. Que cuando el acto administrativo contenido en la Resolución No. 122 del 1 de abril de 2009, hizo suya la “motivación” del Acta de Fiscalización No. 1 del 26 de diciembre de 2008, quedó absolutamente viciado de nulidad por inconstitucionalidad e ilegalidad, dada la radical inmotivación que aqueja el Acta previamente mencionada. Que el vicio denunciado supone la falta de aplicación del artículo 49.1 de la Constitución relativo a los derechos a ser notificado “de los cargos por los cuales se le investiga”; e igualmente la falta de aplicación del artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos y 191.4 y 191.5 del Código Orgánico Tributario, que en su conjunto exigen que los actos administrativos determinativos de la obligación tributaria, tanto de trámite como definitivos, la expresión de las razones de hecho y de derecho en las que se funda la declaración de existencia y cuantía de obligaciones tributarias en ellos contenidas, de lo que se siguió en definitiva, la total nulidad de la Resolución impugnada. Que en efecto, la Resolución No. 122 del 1 de abril de 2009, contiene inmotivación cuando al hacer suya la “motivación del Acta de Fiscalización No. 1, del 26 de diciembre de 2008, interpreta el artículo 9 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos en el sentido de justificar la ausencia total y absoluta de motivación de la referida Acta.

  3. Subsidiariamente nulidad absoluta de la Resolución No. 122, del 1 de abril de 2009, al incurrir en falso supuesto de derecho, al considerar erradamente que la base de cálculo de las contribuciones patronales al Fondo Ahorro Obligatorio para la Vivienda está integrada por el salario integral del trabajador, en lugar de salario normal. Falsa aplicación, por errónea interpretación del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat de 2005. Indebida aplicación del artículo 30.5 del Decreto de Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat de 2008. Falsa aplicación, por errónea interpretación del artículo 133 de la LOT. Falta de aplicación de los artículos 86 y 316 de la Constitución. Nulidad absoluta del acto recurrido, por imperio de los artículos 240.1 y 240.3 del Código Orgánico Tributario. Que la determinación de las contribuciones patronales al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda según lo contemplado en la resolución impugnada es el salario integral, definido en el encabezamiento del artículo 133 de la LOT, y no el salario normal, establecido en el parágrafo segundo de esa misma disposición legal, base de cálculo de cualquier contribución, tributaria o no, que deba pagarse por patronos o trabajadores con ocasión de la relación de trabajo según el parágrafo cuarto del mismo artículo. Señaló sentencia emanada de la Sala de Casación Social de fecha 6 de abril de 2006, caso: L. Álvarez y otros vs. REMAVENCA. Y sentencia del Tribunal Supremo de Justicia de la Sala Constitucional de fecha 27 de febrero de 2007, No. 301. Que todas las contribuciones públicas debidas en con ocasión de la relación de trabajo supone que el SALARIO NORMAL debe constituir a todo evento independientemente de la naturaleza tributaria o no de la exacción parafiscal en comentarios la base de cálculo de la contribución patronal al BANAVIH.

  4. Nulidad absoluta de la Resolución No. 122 del 1 de abril de 2009, por falso supuesto de Derecho, por considerar erradamente que la recurrente debe “rendimientos”, en virtud de los vicios anteriormente denunciados, y además por la falta de demostración del carácter culposo de los incumplimientos que se le imputan. Nulidad absoluta del acto recurrido de conformidad con lo establecido en el artículo 240.1 del Código Orgánico Tributario. Que no existe base constitucional o legal para exigir los referidos “rendimientos”, salvo alusión aislada a que hace referencia el artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat de 2005, para los períodos a que dicha Ley resulta aplicable, en la que no se hace mención a que tal obligación se encuentra a cargo del empleador o bien por la pretendida aplicación preeminente del artículo 91 del Decreto-Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat de 2008, desconociendo el carácter preeminente, dada su especialidad y organicidad del artículo 66 del Código Orgánico Tributario. Que resulta evidente que es imposible la causación de interés moratorio alguno, tanto por la existencia de obligación tributaria insoluta alguna como por el hecho de que el retardo en el cumplimiento de dicha obligación, de existir, no es absoluto imputable a la recurrente. Que la determinación de los supuestos intereses moratorios vicia radicalmente de nulidad el acto administrativo recurrido, por abierta violación de la doctrina judicial de naturaleza normativa de la Sala Constitucional, fallo No. 1490 del 13 de julio de 2007, Caso: Telcel, C.A. Vs. CONATEL. Que resulta imposible la causación de intereses moratorios o de rendimientos, por cuanto el reparo impugnado no ha adquirido carácter firme, ni lo hará durante la pendencia del presente proceso, siendo forzoso concluir la imposibilidad que implica que un acto administrativo recurrido o no firme dé lugar al nacimiento o causación de intereses moratorios por un negado incumplimiento de una obligación tributaria, en consecuencia se encuentra viciado de nulidad absoluta de conformidad con lo establecido con el artículo 240.1 del Código Orgánico Tributario.

    En el Capitulo IV, referente a la Solicitud de Suspensión de efectos, señaló que dicha solicitud de suspensión es de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, en virtud que el acto administrativo recurrido está contenida de los más graves vicios de nulidad absoluta y esta medida cautelar solicitada es imprescindible para evitar perjuicios irreparables o de difícil reparación a la recurrente.

    Por último, el recurrente solicito la Condenatoria en Costas a la Administración Tributaria Parafiscal conforme el artículo 327 del Código Orgánico Tributario y que igualmente se declare la nulidad de los actos administrativos impugnados conforme a los alegatos antes expuestos.

    Antecedentes y Actos Administrativos

     Resolución No. 0122, de fecha 01 de abril de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat.

     Acta de Fiscalización No. 1, de fecha 26 de Diciembre de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH).

    Promoción de Pruebas del Recurrente

    La Apoderada Judicial de la Recurrente en la oportunidad procesal correspondiente a la promoción de pruebas, promovió:

    1) Mérito Favorable de los Autos que se desprenden del expediente judicial.

    2) Pruebas de Exhibición de Documentos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil, las cuales fueron:

    • Resolución No. 0122, de fecha 01 de abril de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat.

    • Acta de Fiscalización No. 1, de fecha 26 de Diciembre de 2008, emanada del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat (BANAVIH).

    Promoción de Pruebas del Recurrido

    Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció ningún representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de consignar escrito de promoción de pruebas.

    Informes de la Parte Recurrente

    Los apoderados judiciales del recurrente consignaron escrito de informes constante de catorce (14) folios útiles, de los cuales este Tribunal observa que son los mismos argumentos expuestos en el escrito recursivo.

    Informes del Recurrido

    Este Tribunal deja constancia que en dicha etapa procesal no compareció ningún representante judicial del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), a los fines de consignar escrito de informes a tales fines.

    CAPITULO II

    PARTE MOTIVA

    Examinada las defensas planteadas por la recurrente con respecto al caso de autos, este Juzgador colige que el thema decidendum está referido a determinar si a los efectos del cálculo del aporte establecido en el numeral 1 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, o en su defecto el numeral 1 del artículo 30 de la mencionada Ley – artículos vigentes para los periodos investigados-, se debe tomar como base imponible el ingreso total mensual o el salario integral de los trabajadores, para de esta manera decidir si el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) incurrió en el vicio de falso supuesto de derecho.

    Ahora bien, de los alegatos expuestos por el recurrente señaló las siguientes denuncias: (i) Ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido –violación del derecho a la defensa y el derecho a ser oído-, (ii) Inmotivación del acto administrativo recurrido –violación del derecho a ser notificado-, (iii) Falso supuesto de Derecho –errada la base de cálculo de las contribuciones patronales al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda-, (iv) Falso supuesto de derecho –aplicación errada de los rendimientos- y (v) Suspensión de efectos del acto administrativo recurrido.

    Sin embargo, esta Juzgadora considera prudente alterar el orden del conocimiento de los respectivos alegatos y por consiguiente pasará previamente a dilucidar sobre la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo impugnado, y de seguidas para a resolver las siguientes denuncias: (i) Ausencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido –violación del derecho a la defensa y el derecho a ser oído-, (ii) Inmotivación del acto administrativo recurrido –violación del derecho a ser notificado-, (iii) Falso supuesto de Derecho –errada la base de cálculo de las contribuciones patronales al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda-, (iv) Falso supuesto de derecho –aplicación errada de los rendimientos-. Y así se declara.

    PUNTO PREVIO

    De la Solicitud de Suspensión de Efectos del acto administrativo recurrido.

    Este Tribunal de acuerdo a lo previsto en el artículo 243 del Código de Procedimiento Civil refiere que en cuanto a la solicitud por parte del recurrente de solicitar la suspensión de los efectos del acto administrativo impugnado de conformidad con lo previsto en el artículo 263 del Código Orgánico Tributario, este Tribunal considera inoficioso pronunciarse en la decisión definitiva al respecto, vista que ha de recaer sentencia definitiva en la presente causa. Y ASÍ SE DECLARA.

    En virtud, del punto previo anterior, de seguidas esta Juzgadora pasa a resolver las siguientes denuncias del recurrente que se profieren a continuación:

    (i) Ausencia total y absoluta del Procedimiento Legalmente establecido -violación del derecho a la defensa y el derecho a ser oído.

    Una de las denuncias expuesta por el contribuyente de autos fue: “(…) El acto administrativo… está radicalmente viciado de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, al ser el producto final de un procedimiento determinativo oficioso sustanciado por el BANAVIH en el que , para la formación del acto constitutivo de la voluntad administrativa se vulneraron flagrantemente las formalidades mínimas esenciales a la preservación del derecho al debido procedimiento tributario y ala defensa de FULLER INTERAMERICANA, C.A., en clarísima e incuestionable violación al artículo 49 de la Constitución… sin permitir a nuestra representada ser oída en el decurso del procedimiento de formación de la voluntad administrativa (…)”.

    En lo que respecta al indicado vicio de prescindencia total y absoluta del procedimiento legalmente establecido, la recurrente expone que el ente parafiscal debió aplicar el procedimiento de fiscalización y determinación a que se refieren los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario, - iniciar emisión y notificación de la P.A.; Acta de Reparo; apertura del Sumario Administrativo correspondiente (formular los descargos y promover pruebas); y la emisión de la Resolución Culminatoria del Sumario- situación que se le violó la garantía fundamental del debido proceso, el derecho a la defensa y el derecho a ser oída en el curso del procedimiento de formación de la voluntad de la Administración Tributaria Parafiscal.

    Al respecto, esta Juzgadora observa que los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tienen carácter tributario; así lo afirmó la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en su sentencia número 01007, de fecha 18 de septiembre de 2008, razón por la cual ya ha quedado suficientemente claro que las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda detentan un carácter netamente tributario, por lo que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) debió aplicar el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario, por cuanto, al ser estos aportes de contenido tributario, deben aplicarse las disposiciones instituidas en el Código Orgánico Tributario de conformidad con lo establecido en su artículo 1.

    Es de acordar, que esta afirmación se debe a que a través del procedimiento de fiscalización establecido de conformidad con lo previsto en los artículos 177 al 193 del Código Orgánico Tributario, se le permite al contribuyente el efectivo ejercicio de su Derecho a la Defensa, mediante la notificación de un Acta de Reparo y el inicio de un Sumario Administrativo en el cual dispone de un plazo de veinticinco (25) días hábiles para formular sus descargos y promover así las pruebas para su defensa, culminando este Sumario con una resolución en la que se determina si procede o no la obligación tributaria, pudiendo interponer contra esta Resolución Culminatoria del Sumario los recursos administrativos y judiciales establecidos en el mencionado Código.

    Sin embargo, se observa que en el caso objeto de estudio el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat mediante la Credencial No. 131 de fecha 27 de octubre de 2008, autoriza a la ciudadana S.G., titular de la Cédula de Identidad No. 14.585.193, para que revisara las nóminas de la empresa y toda la documentación administrativa, económica, contable y financiera que solicite, a objeto del levantamiento de información detallada sobre el cumplimiento de las obligaciones relacionadas con el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda por parte de FULLER INTERAMERICANA, C.A., notificación que fue realizada al recurrente en fecha 06 de noviembre de 2008, a las 11:05 de la mañana. Igualmente se desprende, que la empresa recurrente fue notificada en fecha 26 de diciembre de 2008, del Acta de Fiscalización No. 1, de fecha 26 del mismo mes y año, mediante el cual el contribuyente de autos de modo propio ejerció los descargos contra dicha Acta ante la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH siendo recibido por la mencionada Gerencia en fecha 06 de marzo de 2009, a las 4:07 p.m., el cual fue contestado los descargos expuestos por el contribuyente mediante la emisión de la Resolución No. 0122 de fecha 1 de abril de 2009 –escrito que el BANAVIH consideró como un escrito de reconsideración.

    Es de advertir, que llama la atención a esta juzgadora que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) hasta la actualidad siga contrariando la Sentencia del Tribunal Supremo de Justicia en Sala Político Administrativa No. 011007, de fecha 18 de septiembre de 2008, donde queda claramente establecido que las contribuciones al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda detentan un carácter netamente tributario, por lo que dicho Banco debe es aplicar el procedimiento previsto en el Código Orgánico Tributario –articulo 177 al 193- más sin embargo, se evidencia que sigue realizando sus actuaciones y procedimientos enmarcados en la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, ya que, continúa sosteniendo que los aportes al mencionado Fondo son netamente de naturaleza administrativa.

    No obstante, este Tribunal a pesar de la acotación anterior considera que al recurrente no se le viola el Derecho a ser oído por cuanto a través de la mencionada Credencial –que funge como la P.A.- se le notificó de que el Ente Parafiscal procedería a efectuarle un procedimiento con el objeto de revisar el cumplimiento de las obligaciones tributarias ante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda; igualmente tampoco se le viola el Derecho a la Defensa ni el Debido proceso por el simple hecho de que mutus propio ejerció los descargos respectivos y tuvo la oportunidad de exponer las razones de hecho y de derecho que pudieran controvertir en el Acta Fiscal, no siendo vulnerado sus derechos como lo pretende hacer valer, siendo además contestada su formulación a través de la Resolución objeto de impugnación, en tal sentido, reflexiona quien aquí decide que no existió violación al procedimiento legalmente establecido, por lo tanto, se desestima tal denuncia. Y ASÍ SE DECLARA.

    (ii) En cuanto al Vicio de Inmotivación del acto administrativo recurrido –violación del derecho a ser notificado.

    Otro de los puntos del recurso, versa sobre la inmotivación del acto recurrido, siendo este en síntesis uno de los alegatos del Apoderado Judicial en su escrito recursivo, en el cual señaló que el BANAVIH en la resolución impugnada “(…) Por su parte cuando el acto administrativo contenido en la Resolución No. 122 del 1 de abril de 2009 hace suya la “motivación” del Acta de Fiscalización No. 1, del 26 de diciembre de 2008, queda absolutamente viciado de nulidad, por inconstitucionalidad e ilegalidad, dada la radical inmotivación que aqueja al Acta previamente mencionada. El vicio denunciado supone la falta de aplicación del artículo 49.1 de la Constitución, especialmente en lo relativo a los derechos a ser notificado “de los cargos por los cuales se le investiga” (…)”.

    En virtud de la denuncia expuesta por la recurrente, en el sentido de que la Resolución recurrida y, por vía de consecuencia, el Acta Fiscal No. 1 objeto de impugnación, son absolutamente nulas por adolecer del vicio de inmotivación, considera importante destacar este Tribunal Superior, acogiendo al respecto el criterio Jurisprudencial emanado de la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en Sentencia No. 00330 de 26-02-2002, con ponencia del Magistrado LEVIS IGNACIO ZERPA, Caso: INGECONSULT INSPECCIONES, C.A., (…) que al alegarse simultáneamente los vicios de inmotivación y falso supuesto, como ha ocurrido en el caso de autos, se produce una incoherencia en la fundamentación de los supuestos expresados que impedirían constatar la existencia de uno u otro, dado que se trata de conceptos mutuamente excluyentes. Tanto es así, que la inmotivación supone la omisión de los fundamentos de hecho y de derecho que dieron lugar al acto, y el falso supuesto alude a la inexistencia de los hechos, a la apreciación errada de las circunstancias presentes, o bien a la fundamentación en una norma que no resulta aplicable al caso concreto. Siendo ello así, cómo podría afirmarse que un mismo acto, por una parte, no tenga motivación, y por otra, tenga una motivación errada en cuanto a los hechos o el derecho.

    Expresarse en los términos indicados, sin duda, representa un preocupante desconocimiento de los elementos que acompañan al acto administrativo y los efectos que se producen cuando adolecen de los vicios indicados. En ese sentido, esta Sala desestima por excluyentes los alegatos de inmotivación planteado. Así se decide (...). En consecuencia, tal como fuere apropiadamente expuesto por el representante judicial del Recurrente al haber alegado el vicio de inmotivación e igualmente el vicio de falso supuesto a través de su escrito recursivo, resulta forzoso para este órgano jurisdiccional descartar el vicio de inmotivación en el acto recurrido, a los fines de conocer el vicio de falso supuesto de derecho invocado en el caso de autos. Y ASÍ SE DECLARA.

    (iii) Falso Supuesto de Derecho –errada la base de cálculo de las contribuciones patronales al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

    El recurrente en otro de sus argumentos señala que los actos impugnados están viciados de nulidad al incurrir el fiscal actuante en el vicio de falso supuesto de derecho, al considerar como base imponible el salario integral de los trabajadores a los efectos del cálculo de los aportes establecidos en la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, esta Juzgadora considera relevante analizar la normativa aplicable a esta materia en especial, y en este sentido refiere:

    El falso supuesto puede configurarse tanto del punto de vista de los hechos como del derecho y afectan lo que la doctrina ha considerado llamar “Teoría Integral de la Causa”, la cual consiste en agrupar todos los elementos de forma y fondo del acto administrativo de forma coherente y precisa conforme a la norma, y analiza la forma en la cual los hechos fijados en el procedimiento se enmarcan dentro de la normativa legal aplicable al caso concreto, para atribuir a tales hechos una consecuencia jurídica acorde con el fin de la misma.

    Las modalidades del vicio de falso supuesto de acuerdo a la doctrina son las siguientes:

    1. La ausencia total y absoluta de hechos: La Administración fundamenta su decisión en hechos que nunca ocurrieron. Es decir, la Administración en el procedimiento administrativo de formación del acto no logró demostrar o probar la existencia de los hechos que legitiman el ejercicio de su potestad. Es posible que los hechos hayan sucedido en la realidad, el problema está en que si el autor del acto no los lleva al expediente por lo medios de pruebas pertinentes, esos hechos no tendrán ningún valor jurídico, a los efectos de constituir la causa del acto dictado.

    2. Error en la apreciación y calificación de los hechos: Aquí los hechos invocados por la Administración no se corresponden con los previstos en el supuesto de la norma que consagra el poder jurídico de actuación. Los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errónea apreciación y calificación de los mismos (falso supuesto stricto sensu).

    3. Tergiversación en la interpretación de los hechos: El error en la apreciación y calificación de los hechos tiene una modalidad extrema, que puede implicar al mismo tiempo, un uso desviado de la potestad conferida por Ley. Se trata de la tergiversación en la interpretación y calificación de los hechos ocurridos, para forzar la aplicación de una norma.

    Asimismo, la actuación administrativa debe siempre corresponderse y ajustarse a las disposiciones legales que la regulan, de lo contrario, los actos por ella dictados estarán viciados de nulidad.

    Ahora bien, en ocasiones la Administración dice haber constatado unos hechos que en verdad no ocurrieron, o habiéndose verificado éstos yerran en su calificación, o habiéndose constatado los hechos realmente ocurridos y calificándolos correctamente, se equivocan en la aplicación de la norma jurídica.

    Cuando el órgano administrativo incurre en alguna de estas situaciones, su manifestación de voluntad no se ha configurado adecuadamente porque, según el caso, habrá partido de un falso supuesto de hecho, de un falso supuesto de derecho o de ambos.

    La causa así viciada perturba la legalidad del acto administrativo, haciéndolo, conforme lo dispuesto en el artículo 20, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, anulable o relativamente nulo.

    En este sentido, la jurisprudencia patria ha señalado:

    Existe falso supuesto, no sólo cuando la Administración autora del acto fundamenta su decisión en hechos o acontecimientos que nunca ocurrieron, o que de haber ocurrido lo fueron de manera diferente a aquella que el órgano administrativo aprecia o dice apreciar, sino también cuando los órganos administrativos apliquen las facultades que ejercen, a supuestos distintos de lo expresamente previstos por las normas, o que distorsionen la real ocurrencia de los hechos o el alcance de las disposiciones legales, para tratar de lograr determinados efectos sobre realidades distintas a las existentes o a las acreditadas en el respectivo expediente administrativo, concreción del acto. Semejante conducta afecta la validez del acto así firmado, que será entonces una decisión basada en falso supuesto, con lo cual se vicia la voluntad del órgano.

    (Sala Político Administrativa, Sentencia del 09-06-90, Caso J.A., S.R.L.).

    En este último caso, el falso supuesto consiste en el error en la apreciación y calificación de los hechos. En otras palabras, los hechos existen, figuran en el expediente, pero la Administración incurre en una errática apreciación y calificación de los mismos, al subsumirlos en el supuesto abstracto de la norma que sirve de fundamento al acto impugnado.

    (Revista de Derecho Público N° 52, pág. 126, Sentencia de fecha 22-10-96 de la CSJ-SPA).

    Ahora bien, la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tiene por objeto regular la obligación del Estado de garantizar el derecho a la vivienda y hábitat dignos, y asegurar su protección como contingencia de la seguridad social y servicio público de carácter no lucrativo, para el disfrute individual y colectivo de una vida y un ambiente seguro, sano y ecológicamente equilibrado, que humanice las relaciones familiares, vecinales y comunitarias; estableciendo en su Sección II, la regulación acerca del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, cuya administración está a cargo del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH). En esta sección, se instituye, entre otras cosas, que el Estado fomentará el ahorro de todas las personas para la adquisición, construcción, remodelación, de la vivienda única y principal (artículo 169), que el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tiene como objeto facilitar al ahorrista habitacional, a través del ahorro individual y el aporte de los patronos, el acceso progresivo al crédito para la adquisición de la vivienda (artículo 170) y, en cuanto al patrimonio de este Fondo, señala que estará constituido por las cuentas de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador (artículo 171). En lo que respecta a la Cuenta de Ahorro Obligatorio para la Vivienda del Trabajador, dispone que esta cuenta, como cuenta de ahorro individual, debe reflejar el aporte mensual de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, aporte cuyo cálculo constituye el punto debatido en el caso bajo estudio.

    Conforme a lo antes expuesto, es importante destacar que estos aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda (FAOV) tienen carácter tributario, como ha sido señalado por nuestro Alto Tribunal en Sala Político Administrativa en las sentencias Nos. 1928 y 01414 de fechas 27 de junio de 2006 y 7 de octubre de 2009, respectivamente, ya que para quienes obtienen estos beneficios (los trabajadores), tales aportes constituyen las denominadas contribuciones parafiscales o de seguridad social, que son aquellas que persiguen un fin social y que son exigidas por ciertos organismos públicos sobre sus usuarios para asegurar su funcionamiento autónomo, comprendiendo en el caso de autos, un aporte a la política habitacional exigido por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), como ente recaudador y administrador de los fondos obtenidos mediante el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda.

    Nuestro Código Orgánico Tributario señala en su artículo 12, los tributos que están sometidos a su imperio, encontrándose entre ellos las contribuciones de seguridad social. Al quedar claro en los términos precedentes que indudablemente los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda tipificados en el numeral 1 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, son de carácter tributario, quien aquí decide debe analizar la forma como debe calcularse este aporte y cómo se va a determinar la base imponible sobre la cual va a recaer el mismo, para así poder declarar la procedencia o no de la determinación efectuada por la Gerencia de Fiscalización del BANAVIH en el acto recurrido y saber si esta viciado del vicio de falso supuesto de derecho.

    Se observa, de la Resolución No. 0122 de fecha 1 de abril de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) que la Institución antes mencionada (…) En relación a la base de calculo para determinar si el patrono está cumpliendo con lo estipulado en las leyes correspondientes a cada año, en cuanto a la aplicación de la norma para cada período; Esta norma ha sufrido tres modificaciones … el concepto de ingreso total mensual , establecido en el artículo 172 de la Ley del régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, es una figura determinada por la propia Ley, la cual consiste en toda remuneración provecho o ventaja percibida por la prestación del servicio, de forma dineraria, carácter salarial y que estén a la libre disposición del trabajador, por lo tanto, no sólo debe considerarse la remuneración devengada por los trabajadores en forma regular y permanente durante el mes, sino incluir además todas aquellas remuneraciones que no integran el salario normal, tales como horas extras, diferencias de sueldo, bonos salariales o vacacionales, comisiones, utilidades y se exceptúan aquellas percepciones cuya naturaleza no sean de carácter salarial. En cuanto a las alícuotas de utilidades y de bono vacacional se deben tomar como parte del ingreso total mensual cuando sean causado… en cuanto al concepto de Salario Integral, esta gerencia se ha acogido a lo establecido por la Sala de Casación Social, concepto utilizado de forma reiterada y así lo declara, esta Sala en Sentencia de fecha 03 de septiembre de 2004, con ponencia del Magistrado Alfonso Valbuena Cordero, expediente No. AA60-S-2004-000122… (…).

    Ahora bien, revisado el contenido de los actos administrativos impugnados y de acuerdo a los períodos objeto de investigación -2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008-, conviene preciso transcribir parcialmente el contenido del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat el cual establece en su numeral 1, lo siguiente:

    Artículo 172. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador en el Fondo, como cuenta de ahorro individual, reflejará desde la fecha inicial de incorporación del trabajador al ahorro habitacional:

    1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajador equivalente al tres por ciento (3%) del ingreso total mensual, desglosado por cada uno de los aportes de ahorro obligatorio realizado por el trabajador y por cada una de las contribuciones obligatorias del patrono al ahorro del trabajador.

    (omissis…)

    . (Negrillas de este Tribunal).

    Igualmente, el artículo 173 establece la forma como debe ser desglosado este aporte del tres por ciento (3%), dependiendo si el aporte es efectuado por el trabajador o equivale a la contribución obligatoria del patrono al ahorro del trabajador, a saber:

    Artículo 173. La cuenta de ahorro obligatorio para la vivienda de cada trabajador estará integrada por el ahorro de los trabajadores con relación de dependencia, el cual comprende los ahorros obligatorios que éstos realicen equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y los aportes obligatorios de los empleadores, tanto del sector público como del sector privado, a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual.

    Los empleadores deberán retener las cantidades a los trabajadores, efectuar sus propios aportes y depositar dichos recursos en la cuenta de cada uno de los trabajadores en el Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, dentro de los primeros cinco días hábiles de cada mes, a través del ente operador calificado y seleccionado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat, en atención a lo establecido en esta Ley y su Reglamento.

    El porcentaje aportado por el empleador previsto en este artículo no formará parte de la remuneración que sirva de base para el cálculo de las prestaciones e indemnizaciones sociales contempladas en las leyes que rigen la materia.

    Con la entrada en vigencia del Decreto 6.072, de fecha 31 de julio de 2008, que prevé Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat, la base de cálculo de conformidad con el artículo 30, establece:

    Artículo 30. El ahorro obligatorio de cada trabajadora o trabajador se registrará en una cuenta individual en este Fondo y reflejará desde la fecha inicial de su incorporación:

    1. El aporte mensual en la cuenta de cada trabajadora o trabajador equivalente al tres por ciento (3%) de su salario integral, indicando por separado: los ahorros obligatorios del trabajador, equivalentes a un tercio (1/3) del aporte mensual y aportes de los patronos a la cuenta de cada trabajador, equivalente a dos tercios (2/3) del aporte mensual

    .

    En razón del contenido de las normas trascritas, quien aquí decide considera necesario examinar el alcance del término “ingreso total mensual” o “salario integral”, en este caso, del trabajador bajo relación de dependencia y qué conforma este ingreso a ser gravado por el aporte o contribución especial parafiscal o de seguridad social.

    En este sentido, la Ley Orgánica del Trabajo define el concepto de salario en el primer párrafo de su Artículo 133, al señalar:

    Artículo 133. Se entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda.

    (omissis…)

    .

    No obstante, es de acotar que el Parágrafo Segundo de este Artículo especifica el concepto de salario normal, el cual es del tenor siguiente:

    Parágrafo Segundo.- A los fines de esta Ley se entiende por salario normal, la remuneración devengada por el trabajador en forma regular y permanente por la prestación de su servicio. Quedan por tanto excluidos del mismo las percepciones de carácter accidental, las derivadas de la prestación de antigüedad y las que esta Ley considere que no tienen carácter salarial.

    Para la estimación del salario normal ninguno de los conceptos que lo integran producirá efectos sobre si mismo.

    (omissis…)

    (Negrillas de esta Juzgadora).

    En lo que respecta a la determinación de la base de cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es decir, si comprende esta (al referirse la Ley del Régimen Prestacional para la Vivienda y Hábitat al “ingreso total mensual”), el “salario” o el “salario normal” del trabajador, punto necesariamente a resolver, es preciso traer a colación el contenido del Parágrafo Cuarto del mismo artículo 133, el cual dispone:

    Artículo 133. Parágrafo Cuarto.- Cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó.

    (omissis…)

    (Subrayado de este Despacho).

    Otro aspecto resaltante a destacar es la correcta interpretación de las normas sobre la contribución parafiscal del Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda administrado por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH), el cual parte del contenido del artículo 203 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela referido a las leyes orgánicas, las cuales son definidas como aquellas -entre otras- que “…sirven de marco normativo de otras leyes…”.

    En este sentido, la ley marco de esta contribución parafiscal es la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social y sobre la materia de salarios, el mencionado texto orgánico cuando señala límites en las cotizaciones hace referencia al salario mínimo urbano, el cual puede ser incrementado o disminuido según sea el caso, “…conforme a lo establecido en las leyes especiales de los regímenes prestacionales…”.

    En virtud de lo anterior, sería contrario al sistema jerárquico de las normas, que una ley que es consecuencia del marco normativo de la Ley Orgánica del Sistema de Seguridad Social, como lo es la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat, tenga una base de cálculo de la contribución parafiscal que excede los parámetros de la ley que sirve de marco, contrariando a su vez el contenido del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    En consecuencia, es evidente que de ingreso total mensual o salario integral, la norma se refiere al concepto de salario normal, lo contrario sería aceptar que una ley no orgánica pueda derogar una de naturaleza orgánica por definición del texto constitucional.

    Así tenemos, que esta disposición encuadra perfectamente en el aspecto debatido en el presente caso, por cuanto, los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, constituyen contribuciones parafiscales, por lo que al encontrarse insertas las contribuciones en dicha disposición, entonces, las mismas deben calcularse considerando el salario normal del trabajador, en atención a la acepción de salario normal establecida en el Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo.

    Al respecto, es preciso resaltar el criterio precisado por la Sala Constitucional de nuestro M.T. en sentencia número 301 de fecha 27 de febrero de 2007, con respecto a la interpretación del artículo 31 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, en la cual se precisa el alcance y función del concepto de salario normal, en los términos sucesivos:

    “…En el caso de los ingresos percibidos con ocasión de la relación de trabajo, el artículo 31 de dicho texto legal define como enriquecimiento neto «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». La consideración de tales ingresos como enriquecimiento neto, impide entonces que sobre ese monto se sustraiga costo o deducción alguna.

    (…)

    En el caso de las personas naturales cuya fuente de ingresos proviene de una relación laboral, la legislación impositiva tomó una amplísima base: «los sueldos, salarios, emolumentos, dietas, pensiones, obvenciones y demás remuneraciones similares, distintas de los viáticos, obtenida por la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia». Esta noción, guarda correspondencia con lo que la doctrina del derecho laboral define como salario integral, a partir de lo dispuesto en el artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, según el cual se «entiende por salario la remuneración, provecho o ventaja, cualquiera fuere su denominación o método de cálculo, siempre que pueda evaluarse en efectivo, que corresponda al trabajador por la prestación de su servicio y, entre otros, comprende las comisiones, primas, gratificaciones, participación en los beneficios o utilidades, sobresueldos, bono vacacional, así como recargos por días feriados, horas extras o trabajo nocturno, alimentación y vivienda».

    (…)

    …la Sala es de la opinión que la norma que estipula los conceptos que conforman el enriquecimiento neto de los trabajadores, puede ser interpretada conforme a los postulados constitucionales, estimando que éste sólo abarca las remuneraciones otorgadas en forma regular (salario normal) a que se refiere el parágrafo segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, con ocasión de la prestación de servicios personales bajo relación de dependencia, excluyendo entonces de tal base los beneficios remunerativos marginales otorgados en forma accidental, pues de lo contrario el trabajador contribuyente perdería estas percepciones –si no en su totalidad, en buena parte- sólo en el pago de impuestos.

    (…)

    De esta manera, la Sala ejerciendo su labor de máxima intérprete de la Constitución ajusta la disposición legal antes referida a los postulados constitucionales, la cual además se adecua a la letra y espíritu del parágrafo cuarto del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, que dispone “cuando el patrono o el trabajador estén obligados a cancelar una contribución, tasa o impuesto, se calculará considerando el salario normal correspondiente al mes inmediatamente anterior a aquél en que se causó”. Así se decide…” (Negrillas de este Tribunal Superior).

    De igual manera, la aclaratoria de esta sentencia número 301, dictada en fecha 9 de marzo de 2007, señaló:

    …Resalta la Sala: 1) que esta decisión se refiere al régimen impositivo de los asalariados, esto es de quienes perciben un salario por la prestación de un servicio; y 2) que los bonos y otras remuneraciones no regulares ni permanentes, no son pechables al no estar incluídas en el salario normal…

    En virtud de los razonamientos que anteceden, esta Sentenciadora colige que el término “ingreso total mensual” contenido en el numeral 1 del artículo 172 de la Ley del Régimen Prestacional de Vivienda y Hábitat o el término “salario integral” contenido en el artículo 30 del Decreto 6.072, de fecha 31 de julio de 2008, se debe interpretar conforme al texto del Parágrafo Segundo del artículo 133 de la Ley Orgánica del Trabajo, tomando en cuenta la Ley marco de la seguridad social, en armonía con los principios constitucionales de capacidad económica y de prohibición de efectos confiscatorios de los tributos, señalados por la Sala Constitucional, que se concretan en la aplicación de la noción de salario normal, por lo tanto, este ingreso total mensual se entiende como el salario normal del trabajador en atención a la interpretación fijada por la Sala Constitucional acerca del sentido y alcance del concepto de salario normal, en consecuencia, este Tribunal declara procedente que la determinación de la base imponible para el cálculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda, es el salario normal del trabajador. Y ASÍ SE DECLARA.

    En razón de lo antes expuesto y visto que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat al realizar la determinación de la base imponible para el calculo de los aportes al Fondo de Ahorro Obligatorio para la Vivienda considera el Ingreso Total Mensual del Trabajador o Salario Integral siendo lo correcto el Salario Normal, en virtud, del análisis realizado en párrafos precedentes, es por lo que quien aquí decide declara la nulidad absoluta del acto administrativo impugnado -Resolución No. 0122 de fecha 01 de abril de 2009, con su respectivo cuadro descriptivo que forma parte integrante de esta resolución, así como del Acta Fiscal No. 1, de fecha26/12/2008-, en lo que concierne a los aportes exigidos por el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) correspondiente a las supuestas diferencias no depositadas para cada año revisado (2003, 2004, 2005, 2006, 2007 y 2008), ya que se configura el vicio de falso supuesto de derecho; de conformidad con lo previsto en el numeral 3 del artículo 240 del Código Orgánico Tributario, en concordancia, con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Y ASÍ SE DECLARA.

    Advierte esta Juzgadora que declarada como ha sido la ilegalidad de la obligación tributaria, por vía de consecuencia, los rendimientos por las supuestas diferencias no depositadas que debían generarse hasta febrero de 2009, se declaran, igualmente nulo. Y ASÍ SE DECIDE.

    DISPOSITIVA

    Con fundamento en la motivación anterior, este TRIBUNAL SUPERIOR QUINTO DE LO CONTENCIOSO TRIBUTARIO DE LA CIRCUNSCRIPCIÓN JUDICIAL DEL ÁREA METROPOLITANA DE CARACAS, EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY SE DECLARA:

  5. PARCIALMENTE CON LUGAR el Recurso Contencioso Tributario interpuesto por los profesionales del derecho S.A.C. y YOJALBERTH ULICHNY PEDREAÑEZ, venezolanos, mayores de edad, titulares de las Cédulas de Identidad Nos. 13.310.588 y 13.112.198, respectivamente, inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo las matrículas Nos 97.739 y 117.067, respectivamente, procediendo en este acto en sus carácter de Apoderados Judiciales de la Sociedad Mercantil FULLER INTERAMERICANA, C.A., debidamente inscrita en el Registro Mercantil Primero de la Circunscripción Judicial del Distrito Federal y Estado Miranda en fecha 03 de agosto de 1960, bajo el No. 34, Tomo 25-A, inscrita en el Registro de Información Fiscal (RIF) bajo el número J-000417350, de conformidad con lo establecido en el artículo 259 del Código Orgánico Tributario, contra el acto administrativo de efectos particulares contenido en la Resolución No. 0122, de fecha 01 de abril de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Vivienda y el Hábitat, cuyo contenido se explica por sí sola.

  6. SE ANULA la Resolución No. 0122, de fecha 1 de abril de 2009, emitida por la Gerencia de Fiscalización del Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) y por vía de consecuencia el Acta de fiscalización No. 1 de fecha 26 de diciembre de 2008, emitida por la misma Gerencia.

  7. SE ORDENA la notificación de la Ciudadana Procuradora General de la República y al Ciudadano Fiscal del Ministerio Público con Competencia en Materia Tributaria. Líbrense las correspondientes boletas.

    COSTAS PROCESALES

    Por cuanto este Tribunal Superior Quinto lo Contencioso Tributario, considera que el Banco Nacional de Vivienda y Hábitat (BANAVIH) tuvo motivos racionales para sostener el presente litigio lo exime de ser condenado en costas, a la luz de lo dispuesto en el artículo 327 Parágrafo Único del Código Orgánico Tributario vigente.

    REGÍSTRESE Y PUBLÍQUESE

    Dada, firmada y sellada, en la Sala de Despacho del Tribunal Superior Quinto de lo Contencioso Tributario, en la ciudad de Caracas, a las once horas y quince minutos de la mañana (11:15 AM ) a los treinta y un (31) días del mes de marzo del año dos mil once (2011). Años 200º de la Independencia y 151º de la Federación.

    LA JUEZA

    Abg. B.E.O.H.

    LA SECRETARIA

    Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

    La anterior sentencia se público en la presente fecha, a las 11:15 a.m.

    LA SECRETARIA

    Abg. DAYANA RALLO DI CARLO

    Asunto: AP41-U-2009-000276

    BEOH/DRC/mjv.

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