Decisión nº 149-2009 de Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo. de Caracas, de 16 de Diciembre de 2009

REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En su nombre:

JUZGADO SUPERIOR PRIMERO EN LO CIVIL Y CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO DE LA REGIÓN CAPITAL

EXPEDIENTE Nº 6121

Mediante escrito presentado en fecha 17 de febrero de 2003, por ante el Juzgado Superior Tercero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, por la abogada M.N.D.R., inscrita en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo el Nº 15.452, obrando con el carácter de apoderada judicial de la ciudadana E.J.T.N., venezolana, mayor de edad, de este domicilio, titular de la cédula de identidad Nº 3.629.863, interpuso recurso contencioso administrativo funcionarial contra el acto administrativo de remoción-retiro contenido en el Oficio de fecha 18 de noviembre de 2002, emanado del FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo.

Asignado por distribución el recurso a este Juzgado Superior, en fecha 21 de febrero de 2003, se admitió en cuanto ha lugar en derecho y se ordenó practicar las citaciones y notificaciones de ley.

Cumplidas las diversas etapas del proceso en fecha 6 de octubre de 2003, se celebró la audiencia definitiva, dejándose constancia de la comparecencia de ambas partes.

Por auto de fecha 1º de junio de 2004, se abocó al conocimiento de la presente causa el juez titular que suscribe el presente fallo y ordenó practicar las notificaciones de ley.

Procede en virtud de lo expuesto este Juzgado Superior a publicar el fallo definitivo in extenso, sin narrativa, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 108 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en los siguientes términos:

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLANTE

En su escrito contentivo del recurso señaló la parte querellante como fundamento del mismo, lo siguiente:

Que el 22 de noviembre de 2002, su representada fue notificada mediante comunicación s/n de fecha 18 de noviembre de 2002 de su remoción del cargo de Auditor Jefe, adscrito a la Auditoria Interna del Fondo querellado, indicándole que su cargo era de libre nombramiento y remoción a tenor de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública por cuanto sus funciones comprendían principalmente actividades de fiscalización e inspección con un alto grado de confidencialidad. Asimismo le señalaron que procedía su retiro inmediato por no ostentar la condición de funcionario de carrera.

Que la notificación del acto recurrido se encuentra viciada al no cumplir con lo previsto en el artículo 73 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que ejerció varios cargos de libre nombramiento y remoción en distintos Organismos, pero también ejerció el cargo de ARCHIVISTA OFICINISTA, en la entonces Gobernación del Distrito Federal, actualmente Distrito Capital., cargo clasificado en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos con el rango de cargo de carrera, establecido en la Ley de Carrera Administrativa, que se encontraba en vigencia para el año de 1973, cuando su mandante se retiró de ese Organismo, por renuncia.

Que el acto recurrido carece de motivación, conculcando los artículos 9 y 18, numeral 5, de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que el Presidente del Fondo querellado no tiene competencia para remover a su mandante; y en caso de tener delegación de atribuciones del Ministro de adscripción, debía manifestarlo en el acto recurrido, porque de otra manera el acto administrativo es nulo de nulidad absoluta.

Que al dictar el acto no se cumplió con el debido proceso aplicable a los funcionarios de carrera, según lo establecido en el articulo 49 de la Constitución de la Republica Bolivariana de Venezuela, cercenando lo previsto en los numerales 1 y 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al colocar a su representada en estado de indefensión, violando sus derechos subjetivos e intereses legítimos.

Que en reiterada jurisprudencia se ha mantenido el criterio de que no basta con calificar el cargo como de libre nombramiento y remoción, sino que es necesario identificar si el cargo es de confianza o de alto nivel, igualmente ha sostenido que el acto de remoción y el de retiro, son actos administrativos que constituyen actuaciones distintas, lo que a su juicio constituye otra razón de la inmotivación del acto administrativo que denuncia, que coloca a su mandante en estado de indefensión, “porque se le han violado sus derechos subjetivos y sus intereses legítimos y el Organismo querellado no le indica que debe recurrir ante la Jurisdicción Contencioso Administrativa en el lapso de tres meses, como lo establece la Ley del Estatuto de la Función Pública. Es evidente que también han infringido el artículo 9 y 18 ordinal 5° de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos”.

Finalmente solicitó se declare la nulidad del acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2002, que se ordene la reincorporación de su mandante a un cargo de carrera de igual o superior jerarquía al que desempeñaba para el momento del ilegal retiro, con el pago de los sueldos dejados de percibir desde el ilegal retiro hasta la efectiva reincorporación, tomando en consideración el sueldo que tenga asignado dicho cargo en la normativa legal, para el momento de la reincorporación.

Subsidiariamente, solicitó el pago de los demás emolumentos derivados del cargo, tales como bonificación de fin de año y los aumentos de sueldo decretados por el Presidente de la República Bolivariana de Venezuela.

ALEGATOS DE LA PARTE QUERELLADA

Mediante escrito presentado por los abogados E.L.G. y G.L.Q., inscritos en el Instituto de Previsión Social del Abogado bajo los números 1.523 y N° 57.087, respectivamente, Nº 83.467, actuando con el carácter de apoderado judicial del Fondo querellado, fundamentaron su pretensión opositora, en los términos siguientes:

Que en el expediente administrativo de la recurrente no existe evidencia, de que hubiese ocupado cargos de carrera, que hubieren dado origen a la aplicación del artículo 76 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, que se refiere a la reincorporación, dejando claro, que esta norma sólo es aplicable a los funcionarios que ocupan un cargo de alto nivel y no a los funcionarios de confianza. Señalando que en todo caso, para la fecha del retiro de la demandante, no existía cargo vacante, del que alude haber desempeñado en la Gobernación del Distrito Federal, lo que haría inútil el procedimiento del artículo 76, ya citado y que se refiere a la reincorporación si el cargo se encontrare vacante.

Que el artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, en concordancia con el artículo 11 de la Ley que crea el Fondo Intergubernamental para la Descentralización, establecen la autonomía administrativa, financiera y de gestión de sus recursos físicos, presupuestarios y de personal, y regulan a quien corresponde la atribución y competencia sobre la gestión pública.

Que la mencionada Ley que crea el Fondo, establece las competencias que corresponden al Directorio Ejecutivo de dicho Fondo, sin embargo, no le atribuye competencia a ese cuerpo colegiado para el ejercicio de la gestión pública, de tal forma que no teniendo este cuerpo colegiado tal competencia, la misma, se le atribuye al Presidente del Fondo de conformidad con lo previsto en el aparte único del numeral 5 del artículo 5 de la Ley del Estatuto de la Función Pública. Asimismo sostienen que el artículo 20 de la Ley que crea el Fondo, remite a la Ley Nacional, todo lo referente a las relaciones, derechos y obligaciones de los funcionarios, entre los cuales se menciona, el retiro de los mismos; por lo que afirman que carece de fundamento legal, el alegato de incompetencia formulado por la actora en su libelo de demanda.

Que del contenido del acto administrativo impugnado, se desprende en forma clara y precisa, la relación de los hechos, en este caso de las funciones del cargo, que desempeñaba la recurrente, subsumidos en la norma jurídica, que lo califica como de confianza, de lo que se desprende que la actora cumplía actividades fundamentalmente de fiscalización e inspección, en el área de Contraloría Interna, como Jefe de la Unidad de Control Previo, que ella admite ejecutaba, en el ejercicio de sus funciones; de tal forma, que se encuentran cumplidos a cabalidad, los requisitos de la motivación de los actos administrativos exigidos por la norma, que le permiten a la exfuncionaria, conocer los hechos y las normas jurídicas, que le fueron aplicadas; por tal razón, solicitaron se deseche el alegato de inmotivación, por falta de fundamentos jurídicos.

Que la calificación de cargo de confianza viene dada por las funciones que desempeñaba la querellante, de allí que como Supervisora de la Unidad de Control Previo, es evidente, que todas las operaciones de estrategia y de política administrativa del FIDES, deben ser conocidas por esta funcionaria, lo que implica un alto grado de confiabilidad propia de un cargo que requiere un alto grado de reserva en la información que procesa su titular, asimismo indican que la Ley del Estatuto de la Función Pública ha determinado que las actividades de fiscalización e inspección, califican a las funciones del cargo como de confianza.

Que al denunciar la violación del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, referidas al debido proceso; la querellante no especifica cuál procedimiento fue violentado y que en definitiva pudiera configurar conculcación del debido proceso. Que la Ley del Estatuto de la Función Pública, para el retiro de los funcionarios de alto nivel y de confianza, sólo requiere, la calificación correspondiente de conformidad con el artículo 21, y el cumplimiento de los requisitos para dictar el acto administrativo, es decir, la verificación de las funciones y su concatenación con la norma invocada y la notificación de la decisión, haciéndole conocer al destinatario del acto, de los hechos y la Ley aplicable; requisitos que en su criterio han sido cumplidos rigurosamente en la decisión administrativa objeto de este recurso.

Por lo que se refiere al petitorio, debo observar, que la querellante, solicita la nulidad del acto del retiro, su reincorporación al cargo que desempeñaba, el pago de los sueldos dejados de percibir y subsidiariamente solicita se le paguen los demás emolumentos derivados del cargo, tales como bonificación de fin de año y los aumentos de sueldos decretados por el Presidente de la República; ahora bien, esta última petición configura una inepta acumulación de peticiones, que se excluyen, pues la vía subsidiaria sólo procede si la acción principal es negada y esta solicitud a la luz del planteamiento formulado, pretende que se cancelen rubros, que sólo es posible percibirlos si se está en presencia de un servicio activo, como es el caso de la bonificación de fin de año y por lo que se refiere a los aumentos, tal pretensión es indeterminada

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CONSIDERACIONES PARA DECIDIR

La representación de la parte querellante persigue a través del presente recurso funcionarial, la declaratoria de nulidad del acto administrativo que acordó su remoción y retiro del cargo de Auditor Jefe, que desempañaba en el Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES). Fundamentando su pretensión, en violaciones a derechos constitucionales, tales como, el derecho a la defensa, el derecho al trabajo y al debido proceso, en que presuntamente incurrió el organismo querellado con su actuación administrativa, por cuanto no le aplicaron el procedimiento previsto legalmente para el retiro de los funcionarios que ostentan la cualidad de carrera. Asimismo denunció que el acto carece de motivación y fue dictado por funcionario incompetente.

Al efecto debe comenzar este Juzgador a pronunciar con respecto a la incompetencia del funcionario que dictó el acto denunciada por la parte actora, en tal sentido se tiene que:

El Fondo Intergubernamental para la Descentralización fue creado mediante ley como un servicio autónomo sin personalidad jurídica, con autonomía administrativa, financiera y de gestión de sus recursos físicos, presupuestarios y de personal, que estaría adscrito administrativamente al Ministerio de Planificación y Desarrollo. La estructura administrativa del Fondo estará conformada por un Directorio Ejecutivo que será presidido por en Director designado por el Presidente de la República.

El artículo 20 de la Ley que crea el referido fondo publicada el 30 de octubre de 2000, establece que los funcionarios o empleados que laboran para el Fondo serán funcionarios públicos y se regirán por la ley que regula la materia, que para la fecha del acto recurrido ya se encontraba vigente la Ley del Estatuto de la Función Pública, y en el artículo 5 prevé que la gestión de la función pública en los órganos o entes de la Administración dirigidos por cuerpos colegiados, corresponderá a su presidente, salvo que la ley que los regule le otorgue esta competencia al cuerpo colegiado, situación que no se evidencia en este caso, toda vez que dentro de las funciones atribuidas en el artículo 13 de la Ley que crea al Fondo vigente rationae temporis al Directorio Ejecutivo no esta contemplada la administración de personal, por lo que estaba facultado el Presidente del Fondo querellado a remover a la recurrente del cargo que venía desempeñando, lo que desvirtúa el alegato de incompetencia formulado. Así se declara.

Con relación al fondo del asunto sometido a consideración a este Juzgado Superior observa:

Señaló la parte actora que la Administración conculcó su derecho a la defensa y el debido proceso, asimismo indica que es funcionaria de carrera y que no basta con calificar un cargo como de libre nombramiento y remoción pues es necesario indicar si es un cargo de confianza o de alto nivel.

Por su parte los representantes del fondo señalaron que la calificación de cargo de confianza viene dada por las funciones que desempeñaba la querellante, de allí que como Supervisora de la Unidad de Control Previo, es evidente, que todas las operaciones de estrategia y de política administrativa del FIDES, deben ser conocidas por esta funcionaria, lo que implica un alto grado de confiabilidad propia de un cargo que requiere un alto grado de reserva en la información que procesa su titular, asimismo indican que la Ley del Estatuto de la Función Pública ha determinado que las actividades de fiscalización e inspección, califican a las funciones del cargo como de confianza.

Planteada así la litis resulta necesario para este Sentenciador destacar lo siguiente:

Del contenido del acto recurrido de fechas 18 de noviembre de 2002, que cursa al folio 6 del expediente judicial se evidencia que la Administración fundamentó la decisión de remover a la recurrente en el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública, referido a los cargos considerados como de confianza y por ende de libre nombramiento y remoción. En ese sentido, vale aclarar que el elemento que califica a un cargo como de confianza son las funciones que ejerce el funcionario que ostenta el cargo, igualmente deben distinguirse los funcionarios de confianza de los de alto nivel, pues los primeros, atienden exclusivamente a las funciones que puedan ejercer conforme a lo previsto en el mencionado artículo, y los segundos, -alto nivel- dependen de su ubicación en la estructura organizativa tal como lo señala el artículo 20 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

Así, se reitera que no basta que un cargo determinado sea catalogado como de alto nivel o de confianza, sino que el mismo debe referirse al cargo cuyo nivel de jerarquía y su ubicación jerárquica dentro de la organización administrativa o cuyas funciones según sea el caso, determinen que al cargo se le pueda atribuir dicha naturaleza, de manera de demostrar objetivamente tal condición, pues no es suficiente para clasificar un cargo como de alto nivel o de confianza, la sola calificación como tal, toda vez que dicha mención no determina que sea efectivamente de libre nombramiento y remoción, sino que se trata de una calificación de la Administración.

Ahora bien, resulta indispensable señalar que la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela prevé la Carrera Administrativa como la regla en los cargos de la Administración Pública, mientras que la excepción a la misma la constituye los funcionarios de libre nombramiento y remoción, los obreros y contratados, los cuales deben considerarse, en principio, ajenos a la función pública. Siendo entonces que, los cargos de libre nombramiento y remoción constituyen una excepción a los cargos de carrera, no puede aplicarse sobre los mismos interpretación extensiva alguna, sino al contrario, la interpretación debe ser restrictiva o en el mejor de los casos, taxativa, por lo que debe determinarse con certeza la tipicidad del cargo que se ejerce en la norma que lo considera como de libre nombramiento y remoción.

En este orden de ideas, tenemos que el artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública señala que serán considerados cargos de confianza “…aquellos cuyas funciones requieren un alto grado de confidencialidad en los despachos de las máximas autoridades de la Administración Pública, de los viceministros o viceministras, de los directores o directoras generales y de los directores o directoras o sus equivalentes. También se considerarán cargos de confianza aquellos cuyas funciones comprendan principalmente actividades de seguridad del estado, de fiscalización e inspección, rentas, aduanas, control de extranjeros y fronteras, sin perjuicio de lo establecido en la ley”.

Se observa que dicho artículo constituye una enunciación de las funciones que debe desempeñar el funcionario para que el cargo que ocupe sea considerado como de confianza, para lo cual se requiere, además de la regulación normativa, que tales funciones sean comprobadas en cada caso, ya que al tratarse de una limitación al derecho a la estabilidad, la Administración debe determinar de forma específica, clara y precisa todas las funciones que realiza quien detente el cargo, debiendo demostrar que, efectivamente, las funciones ejercidas requieren un alto grado de confidencialidad, o se encuentran dentro de las especificadas en la norma que le sirvió de fundamento para dictar el acto, no basta entonces señalar de manera genérica que el funcionario ejercía funciones consideradas por la Administración como de confianza, sino que debe establecerse en qué consiste tal confidencialidad.

Como corolario debe afirmarse que corresponde a la Administración, definir y demostrar la actividad del funcionario, de forma concreta, específica e individualizada, siendo el Registro de Información del Cargo el medio idóneo para demostrar las funciones que la querellante cumplía y que permitan determinar el grado de confianza necesario a los fines de la aplicación del artículo 21 de la Ley del Estatuto de la Función Pública.

En el caso que nos ocupa, se observa del contenido del acto administrativo impugnado que el Fondo Intergubernamental para la Descentralización señaló en el acto administrativo las labores específicas desempeñadas por el Auditor Jefe, adscrito a la Auditoria Interna, determinando que el cargo es de libre nombramiento y remoción, por cuanto las funciones que lo caracterizan son de confianza, sin embargo, no trajo a los autos el Registro de Información del Cargo suscrito por la querellante.

Ante tal circunstancia, resulta forzoso para este Sentenciador remitirse a los otros documentos que conforman tanto el expediente judicial como el administrativo y aprecia que durante el lapso probatorio la representación del Fondo querellado consignó comunicaciones suscritas por la ciudadana E.T.N., en su carácter de Jefe de la Unidad de Control Previo, que cursan a los folios 75, 89, 91, 92 y 93, las cuales buscan probar que la querellante ejercía funciones propias de un Auditor Jefe de Unidad, funciones que se especifican en el Manual Descriptivo de Clases de Cargos (folio 114), entre las que efectivamente se encuentran las indicadas por la Administración en el acto recurrido, no obstante, las comunicaciones señaladas lo que permiten demostrar es que en el año 2001 la actora efectuó las labores de un Jefe de Unidad como Auditor Jefe, pero no existe documento alguno que permita demostrar que para el momento cuando fue notificada de la decisión que hoy se impugna, esto es, el 22 de noviembre de 2002, desempeñaba funciones que pudieran ser calificadas como de un alto grado de confidencialidad, lo que conduce forzosamente a este Sentenciador a concluir que la Administración no probó que la actora desempeñara funciones que determinaran que era un calificado como de confianza, permitiendo lo anterior declarar la nulidad del acto administrativo por sustentar la Administración su decisión en hechos no probados. Así se decide.

Considera necesario este Juzgador vista la actuación del Fondo Intergubernamental para la Descentralización referirse al criterio sustentado por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, en fecha 10 de julio de 2007 en la acción de nulidad por inconstitucionalidad interpuesta por el ciudadano E.P.W. contra el artículo 298 del Decreto con Fuerza de Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras, donde estableció que “No desconoce la Sala que la Administración Pública venezolana incurre en el frecuente error de pretender limitar de manera excesiva la carrera administrativa, a través de la ampliación indebida de la condición de libre nombramiento y remoción. En franco atentado contra el espíritu constitucional, los órganos y entes administrativos, invocando diversos argumentos, intentan justificar la necesidad de que sus funcionarios no estén amparados por la estabilidad que proporciona la carrera administrativa”.

Igualmente sostuvo la Sala Constitucional que “Por lo general, la especialidad de las tareas, pero sobre todo un supuesto carácter confidencial de la información, llevan a una conclusión carente de fundamento: que todos o muchos de los funcionarios son de confianza, por lo que deben ser removidos libremente de sus cargos. Se trata, sin embargo, de una afirmación inconstitucional y, además, desproporcionada.

En efecto, esa idea no sólo vulnera el e.d.C., negando la carrera a un número elevado de personas, sino que parte de un falso supuesto, cual es el hecho de que el acceso de información o la realización de ciertas tareas debe conducir necesariamente a la negación de la carrera administrativa, a fin de eliminar la estabilidad del funcionario”.

Así las cosas, debe tenerse, de acuerdo a la regla establecida en el artículo 146 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, que el cargo ostentado por la parte querellante es de carrera, quedando en consecuencia, a cuenta de la Administración, la carga procesal de probar la procedencia de la excepción, es decir, que el cargo es de libre nombramiento y remoción, de manera que de la sola denominación del cargo como de confianza efectuada en el acto administrativo de remoción y retiro del señalamiento de las funciones que a decir de la Administración, eran ejercidas por la querellante, no puede desprenderse que se trate de un cargo de libre nombramiento y remoción.

Ello así resulta forzoso para esta Juzgador de conformidad con lo previsto en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el numeral 3 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2002, suscritos por el Presidente del Fondo Intergubernamental para la Descentralización. Así se declara.

En consecuencia, se ordena la reincorporación inmediata de la querellante en el cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, así como el pago de los sueldos y demás beneficios inherentes al ejercicio de ese cargo, que no requieran la prestación efectiva del servicio, dejados de percibir desde la fecha de su separación del mismo, hasta la fecha de su efectiva reincorporación. Así se declara.

DECISIÓN

Por las razones expuestas, este Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

PRIMERO

CON LUGAR el recurso contencioso administrativo funcionarial interpuesto por la ciudadana E.J.T.N., representada por su apoderada judicial la abogada M.N.D.R., identificadas plenamente en el encabezamiento de la presente decisión, contra el acto administrativo de remoción-retiro contenido en el Oficio de fecha 18 de noviembre de 2002, emanado del FONDO INTERGUBERNAMENTAL PARA LA DESCENTRALIZACIÓN, adscrito al Ministerio del Poder Popular para la Planificación y Desarrollo.

SEGUNDO

Se ordena la reincorporación inmediata de la querellante en el cargo que desempeñaba o a otro de igual jerarquía y remuneración para el cual reúna los requisitos, así como el pago de los sueldos y demás beneficios inherentes al ejercicio de ese cargo, que no requieran la prestación efectiva del servicio, dejados de percibir desde la fecha de su separación del mismo, hasta la fecha de su efectiva reincorporación.

Publíquese y Regístrese. Notifíquese a las partes.

Dada, firmada y sellada en la Sala de Despacho del Juzgado Superior Primero en lo Civil y Contencioso Administrativo de la Región Capital, en Caracas, a los diecisiete (16) días del mes de diciembre del año dos mil nueve (2009). Años 199º de la Independencia y 150º de la Federación.

EL JUEZ,

J.N.M.

LA SECRETARIA,

M.I.R.

En la misma fecha de hoy, siendo las (10:30 a.m.), quedó registrada bajo el Nº 149-2009.

LA SECRETARIA,

M.I.R.

Exp. N° 6121

JNM/ycp