Sentencia nº 00246 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 24 de Marzo de 2010

Fecha de Resolución24 de Marzo de 2010
EmisorSala Político Administrativa
PonenteLevis Ignacio Zerpa
ProcedimientoRecurso de Nulidad

MAGISTRADO PONENTE: L.I. ZERPA Exp. Nº 2008-0764

Por escrito presentado en fecha 22 de septiembre de 2008, el abogado J.M.R.A., titular de la cédula de identidad Nº 4.043.292, inscrito en el INPREABOGADO bajo el N° 73.802, actuando en su propio nombre, interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto administrativo que declaró su responsabilidad administrativa y le impuso multa por la cantidad nueve mil ochocientos cinco bolívares (Bs.9.805,00), dictado el 7 de abril de 2008, y contra el denominado “Auto Decisorio”, de fecha 15 de abril de 2008, contentivo del texto íntegro de la decisión adoptada el 7 de abril de 2008, ambos emitidos por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, ciudadano A.P.A., actuando por delegación del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA.

El 24 de septiembre de 2008, se dio cuenta en Sala y se ordenó oficiar a la Contraloría General de la República, solicitando la remisión del expediente administrativo correspondiente.

En fecha 22 de octubre de 2008, se recibió en la Sala el Oficio Nº 08-011436 emitido por la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, adjunto al cual se remitió el expediente administrativo relacionado con la presente causa.

Por auto del 12 de noviembre de 2008, el Juzgado de Sustanciación se pronunció sobre la admisibilidad del recurso, advirtiendo que el recurrente había intentado en su oportunidad un recurso de reconsideración contra el acto dictado por el Director de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República el 7 de abril de 2008, el cual había sido respondido mediante un acto dictado el 23 de junio de 2008, confirmatorio del proveimiento original, por lo que entendió el Juzgado y así lo determinó en el auto que se describe, que el acto administrativo cuya nulidad pretendía el ciudadano J.M.R.A., era el emitido el 23 de junio de 2008.

En tal sentido, el Juzgado de Sustanciación, una vez revisadas las causales de admisibilidad previstas en el artículo 19 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia, admitió cuanto ha lugar en derecho el recurso de nulidad interpuesto, ordenando la citación de los ciudadanos Fiscal General de la República, Procuradora General de la República y Contralor General de la República; asimismo, ordenó librar el cartel de emplazamiento a que alude el artículo 21 de la Ley Orgánica del Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, en el tercer (3er.) día de despacho siguiente a aquél en que constaren en autos las citaciones ordenadas.

El 03 de marzo de 2009, realizadas las notificaciones ordenadas se libró el cartel de emplazamiento a los terceros interesados, el cual fue retirado al día siguiente y consignada su publicación el 10 de marzo de 2009.

En fecha 30 de abril de 2009, se ordenó agregar a los autos una pieza adicional del expediente administrativo remitida por la Contraloría General de la República.

El 6 de mayo de 2009, concluida la sustanciación de la causa se acordó pasar las actuaciones a la Sala.

En fecha 21 de mayo de 2009, se dio cuenta en Sala y se designó ponente al Magistrado L.I. Zerpa, fijándose el tercer (3er) día de despacho para comenzar la relación.

El 28 de mayo de 2009, se dejó constancia del comienzo de la relación de este juicio y se fijó el acto de informes para el décimo día de despacho siguiente.

En fecha 25 de junio de 2009, se difirió el acto de informes para el día 14 de enero de 2010.

En la oportunidad fijada para la celebración del acto oral de informes, comparecieron la parte recurrente y los apoderados judiciales de la Contraloría General de la República Bolivariana de Venezuela, quienes expusieron sus argumentos orales y consignaron en autos escritos contentivos de sus respectivas conclusiones.

El 9 de marzo de 2010, se dijo “Vistos”.

Para decidir, la Sala observa:

I EL ACTO IMPUGNADO

Mediante acto de fecha 23 de junio de 2008, el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el abogado J.M.R.A. y, en consecuencia, confirmó la decisión de fecha 7 de abril de 2008, mediante la cual, actuando por delegación del Contralor General de la República, había declarado la responsabilidad administrativa del recurrente, con base en las consideraciones siguientes:

Que en el acto administrativo recurrido se determinó que:

el ciudadano J.M.R.A., comprometió su responsabilidad administrativa, en su condición de Contralor Interventor del Estado Guárico, al haber actuado de manera imprudente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público, al impartir en fecha 12 de diciembre de 2002, la aprobación del control previo al compromiso en el contrato No. 2002-09-070 celebrado el día 30 de septiembre de 2002, entre el ente contratante (Alcaldía del Municipio Pedro Zaraza del estado Guárico-Gobernación del referido Estado) y el contratista (Ingeniería Pecha C.A.), así como la aprobación del control previo al pago mediante el Oficio Nro.DIV.O/P: 153 del 31 de diciembre de 2002, al autorizar, la cancelación del 30% de anticipo estipulado en el referido contrato, por la suma de doscientos nueve millones seiscientos cincuenta y cuatro mil quinientos ochenta y siete bolívares con catorce céntimos (Bs.209.654.587,14), actualmente doscientos nueve mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares fuertes con cincuenta y nueve céntimos (Bs.209.654,59), sin observar que mediante la Resolución Nº 22-2002 del 09 de mayo de 2002, se había resuelto que ese órgano de control fiscal se abstendría de ejercer el control previo en la adquisición de bienes o servicios y/o en la celebración de otros contratos que implique compromisos financieros, así como a las órdenes de pago que se emitieran contra el tesoro estadal.

Conducta ésta generadora de responsabilidad administrativa, de conformidad con lo previsto en el numeral 2 del artículo 91 de la vigente Ley Orgánica de la Contraloría de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual se le impuso al recurrente sanción de multa por la cantidad de nueve millones ochocientos cinco mil bolívares (Bs.9.805.000,00), equivalente a nueve mil ochocientos cinco bolívares fuertes (Bs.F 9.805,00).

En cuanto al alegato de falso supuesto de hecho en que presuntamente incurrió la Dirección de Determinación de Responsabilidades al considerar imprudente la actuación del recurrente, en el acto impugnado se consideró que no se configuraron en el presente caso los supuestos que dan lugar a dicho vicio por cuanto

quien suscribe, al momento de dictar el acto impugnado actuó con estricto apego al principio de legalidad que debe acompañar todo acto administrativo y, en tal sentido se pronunció sobre el carácter irregular de los hechos cuestionados y su consecuente relación de causalidad.

Se indica además en el acto recurrido lo que se transcribe a continuación:

En efecto, del expediente administrativo del caso se desprende que en fecha 30 de septiembre de 2002, la Gobernación del Estado Guárico y la Alcaldía del Municipio Pedro Zaraza del referido Estado, suscribieron con la empresa Ingeniería Pecha C.A., el contrato Nro. 2002-09-070, el cual tenía por objeto ejecutar la obra `Ampliación de la Planta de Potabilización de Agua ubicada en el Municipio Pedro Zaraza del estado Guárico`, que comprendía el mantenimiento de tanques, servicios y/o reemplazo de equipos eléctricos y mecánicos, así como limpieza y obras en general en las instalaciones de la planta de potabilización. Para la ampliación de dicha planta se asignó un monto de un mil doscientos ochenta y siete millones catorce mil cuarenta bolívares fuertes con ocho céntimos (Bs.F 1.287.014.000, 04), equivalente a un millón doscientos ochenta y siete mil catorce bolívares fuertes con cuatro céntimos (Bs.F 1.287.014,04) recursos provenientes del Fondo Intergubernamental para la Descentralización (FIDES).

Además, consta en los folios 894 al 896 del expediente administrativo bajo análisis, que en fecha 9 de mayo de 2002 el Contralor General del Estado Guárico, ciudadano A.B.T.I., mediante Resolución Nro.22-2002, resolvió, considerando el contenido del Informe Nro C.G.E.G-I-05 de fecha 08 de mayo de 2002, emanado de la División de Auditoría de la Dirección de Control y Fiscalización de la Contraloría General del Estado Guárico, abstenerse de seguir ejerciendo el control previo a la adquisición de bienes o servicios y/o a la celebración de otros contratos a las órdenes de pago que se emitan contra el tesoro, toda vez que el mismo señalaba que la Gobernación del referido Estado, podía asumir el ejercicio de control previo al compromiso y al pago, y como tal garantizar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Sin embargo, el 12 de diciembre de 2002, es decir, con posterioridad a la fecha de suscripción del aludido contrato, tal como se evidencia del Oficio Nro. 01483 de la misma fecha (folio 266), el ciudadano J.M.R.A., designado por el ciudadano Contralor General de la República como Contralor Interventor del Estado Guárico, a través de la Resolución Nro 01-00-024 de fecha 11 de junio de 2002, publicada en Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nro. 37.464 el día 13 del mismo mes y año (folios 68 al 71), aprobó el control previo del referido compromiso y conformó a través del Oficio Nro. DIV. O/P: 153 de fecha 31 de diciembre de 2002 (folio 220) la cancelación del 30% de anticipo estipulado en el referido contrato, por la suma de doscientos nueve millones seiscientos cincuenta y cuatro mil quinientos ochenta y siete bolívares con catorce céntimos (Bs.209.654.587,14), equivalente a doscientos nueve mil seiscientos cincuenta y cuatro bolívares fuertes con cincuenta y nueve céntimos (Bs.F 209.654,59), cantidad ésta que representa la alícuota parte correspondiente a la Gobernación.

Por otra parte, importa hacer notar que el control previo se lleva a cabo a los fines de verificar, entre otros, la correcta imputación y disponibilidad presupuestaria; que los precios sean justos y razonables, así como la constitución de las garantías necesarias y suficientes a favor de la Administración por parte de la contratista a los fines de garantizar el cumplimiento de todas las obligaciones asumidas; ello con el único objetivo de evitar que dichos contratos se suscriban al margen de la legalidad y en consecuencia pueda verse afectado el patrimonio público.

Ahora bien, el recurrente asumió en fecha 11 de junio de 2002 el cargo de Contralor Interventor de la Contraloría General del Estado Guárico en sustitución del ciudadano A.B.T.I., y retomó el ejercicio del control previo sobre los compromisos y pagos asumidos por la Gobernación del Estado Guárico, el cual según Resolución Nro.22-2002 del 9 de mayo de 2002, se había acordado abstenerse de ejercer el control previo, por estar el sistema de control interno de la Gobernación acorde con lo previsto en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

De modo pues que, cuando el recurrente aprobó el control previo del referido compromiso y conformó la cancelación del 30% de anticipo en referencia, es por demás evidente que no verificó el contenido de la referida Resolución Nº 22-2002 del 9 de mayo de 2002, antes identificada, pues se apartó del cumplimiento del texto indicado, en otras palabras, ejerció el control previo al compromiso y al pago de una obra que estaba paralizada y además de ello, la Contraloría del Estado se había desprendido del ejercicio del referido control previo desde el mes de mayo de 2002, no obstante dicho control previo fue ejercido por el recurrente de manera voluntaria según fuera admitido, en el acto oral y público de la presente causa y en el escrito producido en el marco de la Potestad Investigativa.

De allí pues, que, el ciudadano J.M.R.A., comprometió su responsabilidad administrativa, por haber actuado de manera imprudente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público en el ejercicio del cargo de Contralor Interventor, al quedar demostrado en autos, que el prenombrado ciudadano asumió una conducta imprudente contraria a lo que debe ser la responsabilidad asumida como un buen padre de familia, en perjuicio de los intereses que le correspondía tutelar, toda vez que no observó la Resolución Nro.22-2002 del 09 de mayo de 2002, sin que opere como eximente de responsabilidad, como lo ha pretendido el recurrente al alegar, que la Administración de la Gobernación de Guárico no estaba preparada para asumir el control interno de acuerdo a lo establecido en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, pues, el recurrente debió en ejercicio del cargo encomendado por el Contralor General de la República considerar el contenido de la referida Resolución, que se fundamentó en el Informe Nro. C.G.E.G-I-05 de fecha 08 de mayo de 2002, emanado por la División de Auditoría de la Dirección de Control y Fiscalización de la Contraloría General del Estado Guárico, en donde quedó sentado que la Gobernación del referido Estado, podía asumir el ejercicio de control previo al compromiso y al pago, y como tal garantizar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

Visto lo anterior, quien suscribe, pudo determinar que el ciudadano J.M.R.A., actuó de manera imprudente en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público, razón por la cual el recurrente comprometió, su responsabilidad administrativa en los términos establecidos en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. Con base en las consideraciones expuestas, quien suscribe, considera que la decisión dictada en fecha 07 de abril de 2008, no está viciada de falso supuesto y, así se declara

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II ARGUMENTOS DEL RECURSO

El accionante interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad contra el acto que declaró su responsabilidad administrativa, de fecha 7 de abril de 2008 y contra el Auto Decisorio de fecha 15 de abril de 2008, ambos emitidos por el Director de Determinación de Responsabilidades de la Dirección General de Procedimientos Especiales de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del Contralor General de la República, mediante los cuales se le sancionó con multa por la comisión del ilícito administrativo previsto en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal. No obstante, en la oportunidad de pronunciarse respecto a la admisibilidad del recurso interpuesto, el Juzgado de Sustanciación de esta Sala advirtió que en fecha 23 de junio de 2008, el Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el ciudadano J.M.R.A. y, en consecuencia, confirmó la decisión de fecha 7 de abril de 2008, mediante la cual se declaró la responsabilidad administrativa del recurrente, por lo que era ese último acto el que se consideraba como recurrido ante este M.T..

Para sustentar el recurso de nulidad el accionante expuso los siguientes argumentos:

Narra que fue funcionario de la Contraloría General de la República por más de 25 años, egresando como jubilado en el mes de enero de 2005, cuando ocupaba el cargo de Contralor Interventor del Estado Guárico en Comisión de Servicios.

Refiere que a partir del año 2000 la Contraloría General de la República comenzó una serie de intervenciones de las Contralorías Estadales y Municipales, iniciando la intervención de la Contraloría General del Estado Guárico la ciudadana G.R..

Expone que luego designaron al ciudadano A.B.T., siendo designada su persona en sustitución de este último.

Indica que el 1º de enero de 2002, entró en vigencia la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, en la que se transfiere a la Administración activa el control previo tanto al compromiso como al pago que siempre había estado atribuido a la Contraloría General de la República o a las Contralorías estadales y municipales, según el caso.

Agrega que de conformidad con el artículo 125 de la mencionada ley, el control previo no sería necesario cuando el sistema de control interno del respectivo ente territorial garantizara el cumplimiento de los requisitos exigidos en el artículo 38 eiusdem.

Prosigue narrando que el ciudadano A.B.T., en aplicación del artículo 125 eiusdem, emitió la Resolución Nº 22-2002, de fecha 9 de mayo de 2002, mediante la cual decidió abstenerse de seguir aplicando el control previo, lo cual, expone, causó malestar en el ejecutivo regional del Estado Guárico y en “ciertos grupos sociales”, lo que motivó su nombramiento como Contralor Interventor del mencionado estado, en sustitución del precitado funcionario Alexi BenjaminToro.

Indica que su “designación como Contralor Interventor del Estado Guárico, en comisión de servicios, ocurre como consecuencia de un conflicto surgido entre las distintas fuerzas sociales del Estado Guárico y el Contralor Interventor A.T., motivado por la decisión de este último de abstenerse de aplicar el control previo al gasto lo que ocasionó la paralización de los pagos, puesto que el Ejecutivo Regional se negaba a realizarlo sin la aplicación del control previo y esto trajo la movilización social”.

Continúa narrando que se le envió a él con la misión de llegar a un acuerdo con el Ejecutivo Regional para lograr la transferencia definitiva de las funciones de control previo y que él se reunió con “(El Gobernador y los Secretarios de Planificación y Finanzas) y acordamos la aplicación de ‘un control previo al gasto voluntario’ que significa aplicar el procedimiento sólo a aquellos compromisos y pagos a los cuales el Ejecutivo de forma voluntaria lo solicitara y obviamente, voluntariamente la Contraloría lo aplicaría hasta lograr la transferencia definitiva”.

Narra también que esa situación “fue conversada y monitoreada por la Contraloría General a través de funcionarios como J.H. y M.J., Directoras de nuestro máximo organismo de control y se estuvo aplicando hasta el año 2004 cuando a través del oficio Nº07-01-1561 de fecha 21 de septiembre de 2004, emanado de la Dirección de Control de Estados y suscrito por la Directora M.J., me recomiendan abstenerme de practicar actuaciones de control previo”.

En cuanto al caso que motivó su sanción, indica que se refiere al contrato Nº 2002-09-070 de fecha 30 de septiembre de 2002, suscrito entre el Gobernador del Estado Guárico, el Alcalde del Municipio Pedro Zaraza y la compañía “Ingeniería Pecha C.A.” para la obra denominada “Ampliación de la Planta Potabilizadora de Agua ubicada en el Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico”.

Señala que “Este contrato fue enviado a la Contraloría General del Estado Guárico para la aplicación del procedimiento de control previo voluntario antes explicado, en cuanto al componente que correspondía al Estado Guárico como ente contratante durante el mes de Octubre de 2002 y el mismo fue declarado conforme por la Contraloría en el mes de Diciembre de 2002 y esa conformidad fue suscrita por mi persona como Contralor Interventor y una situación similar ocurrió en la entrega de fondos en calidad de anticipo y es esta la actuación que la Contraloría General ha evaluado como irregular para declarar mi Responsabilidad Administrativa”.

Sobre los vicios que, denuncia, tiene el acto cuestionado, alega que la Dirección de Control de Municipios de la Contraloría General de la República es incompetente para examinar la legalidad de los actos de administración de fondos públicos realizados por la Gobernación del Estado Guárico, pues según la estructura organizativa del máximo órgano contralor, establecida en la Resolución Organizativa Nº 4 de la Contraloría General de la República (Resolución Nº 01-00-00-030 del 15 de marzo de 2000, reformada en sus artículos 3º y 6º en fecha 03 de mayo de 2005, publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.178 del 3 de mayo de 2005), la Dirección competente para dicha tarea era la Dirección de Control de Estados, por lo que la Dirección de Control de Municipios actuó fuera de su competencia al incluir en su actuación, respecto al Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico, aspectos que aluden a la administración del Estado Guárico.

Denuncia que la Dirección de Control de Municipios incurrió en el vicio de usurpación de funciones, por cuanto “usurpó la competencia de la Dirección de Control de Estados en el caso que nos ocupa y en consecuencia, tanto el informe preliminar como el definitivo con los resultados de la actuación ejecutada en el Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico son nulos respecto de los funcionarios de la Gobernación del Estado Guárico y de sus órganos y entes descentralizados funcionalmente”, lo cual, argumenta, produce la anulabilidad del acto impugnado, de conformidad con lo establecido en los artículos 20 y 21 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Alega también, la “Violación de (su) derecho humano al debido proceso, especialmente en lo que se refiere al derecho a la defensa, establecido en el artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela de forma concordante con lo establecido en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, lo que trae como consecuencia la nulidad absoluta del acto administrativo objeto del presente recurso de nulidad, en virtud de lo establecido en el artículo 25 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela”.

En este sentido indica que en el oficio dirigido a su persona el 5 de octubre de 2005, signado con el Nº 07-02-2337, se le participa del inicio de una investigación administrativa en que él es uno de los investigados, pero no se hace “ninguna notificación o imputación clara y específica de cargo alguno en (su) contra” lo que aduce constituye una “violación flagrante de (su) derecho a la defensa, consagrado en el artículo 49, numeral 1 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en concordancia con el artículo 79 de la LOCGR y SNCF”.

Alega también que “el artículo 79 de la LOCGR y SNCF, obliga a los órganos del Sistema Nacional de Control Fiscal, entre ellos la Contraloría General de la República, a informarle a quienes se les involucra en una investigación administrativa, de manera específica y clara los hechos que se le imputan y no lo hizo la Contraloría contra (su) persona ni con ninguno de los otros ciudadanos investigados”.

Con base en lo anterior concluye que no es posible defenderse si no se conoce la acusación, si no se sabe “qué es lo que imputan y cuál es la norma que ha violentado”.

Refiere que la única imputación que se hace a su persona y la razón que argumenta la Contraloría General de la República para declarar su responsabilidad administrativa e imponerle una sanción de multa es “ una actuación imprudente de (su) persona por haber aplicado el control, previo, dado que el Contralor anterior había decidido abstenerse de aplicar control previo”. (sic)

Al respecto alega lo siguiente:

Vicios en la causa o motivos del acto por falso supuesto de hecho relacionado con la Resolución Nº 22-2002 de fecha 09 de mayo de 2002, emitida por el ciudadano Contralor Interventor para la fecha, A.T., mediante la cual decide abstenerse de practicar el control previo al gasto.

Como bien puede observarse en las transcripciones que hemos hecho del `Auto de Inicio`, es basada en esta Resolución que la Contraloría General decide declarar mi responsabilidad administrativa por haber aplicado el control previo al gasto, cuando ya el Contralor A.T. había decidido abstenerse.

Ciudadanas Magistradas y Magistrados, esa Resolución Organizativa jamás tuvo vigencia, es decir, nunca fue aplicada por cuanto fue sustituida por otros actos administrativos como ya veremos.

Al Contralor Toro, como consecuencia de esta decisión se le presentan dificultades ante la resistencia del Ejecutivo Regional para la suspensión del control previo.

En vista de los problemas, el mismo Contralor Interventor: A.B.T.I. emitió el oficio Nº 00521 de fecha 31 de Mayo de 2002, donde prorroga por 60 días la aplicación por parte de la Contraloría General del Estado Guárico los procedimientos de control previo al gasto, de carácter obligatorio, con la particularidad de que la prórroga tenía carácter retroactivo, es decir, estaba concebida precisamente a partir del 09 de mayo de 2002, que es la fecha en la que había emitido la citada Resolución Nº 22-2002, es decir, el Contralor Toro, suspendió la aplicación de la Resolución Nº 22-2002 hasta el 09 de julio de 2002, de tal forma que el control previo obligatorio se mantuvo vigente hasta esa fecha, el 09-07-2002.

Resulta que en los días siguientes a este oficio Nº 00521, se agudiza la crisis que afecta las actividades de la Contraloría General del Estado Guárico, que tiene su punto culminante en la toma de la Contraloría y el consecuente cierre de la misma, en fecha 07 de junio de 2002, obligando al Contralor Toro a abandonar el organismo contralor, tal y como fue explicado previamente en el punto II, cuyos documentos probatorios están ordenados en el Anexo `B` de este escrito.

Como consecuencia de la crisis, soy designado Contralor Interventor en fecha 11 de Junio de 2002, en sustitución del Señor A.T. y me hago cargo del organismo contralor a partir del 12 de junio de 2002.

Cuando asumo como Contralor Interventor, el control previo está completamente vigente con carácter obligatorio dado que el ciudadano A.T. lo había prorrogado hasta el 9 de julio de 2002.

En fecha 26 de junio de 2002, sostengo una reunión con representantes del Ejecutivo Regional del Estado Guárico donde discutimos la situación específica del control previo y firmamos un acuerdo con el Ejecutivo Regional, quien estuvo representado por el ciudadano C.A., como Secretario de Finanzas, donde, entre otras cosas acordamos, aplicar a partir del 09 de julio de 2002, un control previo voluntario, en el sentido que solo se aplicaría a lo que voluntariamente el Ejecutivo solicitara.

Este acuerdo fue lo que se aplicó a partir del 09 de julio de 2002, hasta el 23 de Septiembre de 2004, cuando de manera definitiva se acordó suspender tales prácticas en la Contraloría del Estado Guárico.

Todo lo anterior pone de manifiesto que esa Resolución Nº 22-2002 de fecha 09 de Mayo de 2002, nunca tuvo aplicación por cuanto fue sustituida por otros actos, de tal manera que la Contraloría General de la República está basando su decisión de declarar mi responsabilidad administrativa en un falso supuesto de hecho

. (Sic)

A su vez, denuncia la violación del artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto en el Informe de Resultados identificado con el Nº 03-02-025-2005 la Dirección de Control de Municipios, concluyó que el control previo tenía para el momento en que se suscitaron los hechos que dieron lugar a la sanción que se cuestiona, carácter obligatorio, tanto para la Administración como para el órgano de control en su aplicación, y que la finalidad del control previo era la salvaguarda del patrimonio público, no obstante, la Dirección de Determinación de Responsabilidades tomó su decisión partiendo de las premisas de que la aplicación del control previo, “lejos de ser una obligación es una imprudencia” y que “la aplicación del control previo es una imprudencia para la salvaguarda del patrimonio público”.

Con base en lo anterior, concluye que la Dirección de Responsabilidades desarrolló el procedimiento que culminó con la sanción recurrida sin basarse en el Informe de Resultados, violando con su actuación el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al utilizar criterios que son contradictorios con lo que se expuso en el informe, lo cual, aduce, lesionó su derecho a la defensa, “por cuanto se ha estado defendiendo en las dos fases previas de circunstancias distintas a las que definitivamente tiene que enfrentar en la última fase”.

Por último, arguye el recurrente que el acto impugnado se encuentra viciado en su causa o motivos por falsa apreciación de los hechos con relación al control previo al gasto, en este sentido indica que:

El control previo al gasto, es decir, tanto al compromiso como al pago, es un método de control fiscal que la Contraloría General de la República ha aplicado históricamente en ejercicio de sus potestades de control fiscal para la salvaguarda del patrimonio público y su reglamentación puede ser observada en todas las leyes orgánicas de la Contraloría General de la República, inclusive en esta última de Diciembre de 2001.

Todas las leyes de Contralorías Estadales y todas las ordenanzas de Contralorías Municipales establecieron en sus contenidos, artículos relativos a la aplicación del control previo al gasto, como método efectivo para la salvaguarda del patrimonio público.

La reciente Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, elimina la función de control previo como obligación de los órganos del sistema nacional de control fiscal, no porque lo considere imprudente para la salvaguarda del patrimonio público, sino porque lo considera una función más propia de la administración activa, cosa que se puede evidenciar muy fácilmente al revisar el artículo 38 de la LOCGR y SNF, que transfiere la obligación del control previo a la Administración, no obstante, en el artículo 124 de la misma Ley, el Legislador le reserva a la Contraloría General de la República la potestad de ejercer cualquier tipo de control previo, entonces es evidente que el ejercicio del control previo, está muy lejos de ser un acto imprudente, muy por el contrario apunta hacia mucha prudencia.

(…)

Ahora bien, la Dirección de Determinación de Responsabilidades afirma que es un acto imprudente, pero no da ninguna razón objetiva, relacionada intrínsecamente con el acto, que sustente su apreciación, es decir, por ejemplo, es imprudente a los efectos de salvaguarda del patrimonio público, verificar que haya disponibilidad presupuestaria, que los precios sean justos y razonables, que estén dadas todas las garantías etc.

Evidentemente, no podría la Dirección de Determinación de Responsabilidades sustentar objetivamente su apreciación porque la misma es falsa.

Toda la explicación antes dada demuestra que el acto administrativo objeto del presente Recurso de Nulidad está viciado en sus motivos o causa por ‘falsa apreciación de los hechos’

.

III

INFORMES DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA BOLIVARIANA DE VENEZUELA

En la oportunidad fijada para el acto de informes, las abogadas R.F.V.O. y L.C.A.A., inscritas en el Inpreabogado bajo los números 26.893 y 56.641, presentaron escrito de conclusiones en el que expusieron los siguientes argumentos:

Alegan que el vicio de usurpación de funciones que denuncia el recurrente no ocurre dentro de dos dependencias de un mismo organismo, sino entre órganos de distintas ramas del Poder Público.

Indican también que los actos de trámite o preparatorios al acto definitivo que declaró la responsabilidad administrativa del recurrente (Informe Preliminar, Informe Definitivo, Auto de Proceder e Informe de Resultado) son válidos, pues emanaron de la titular de una Dirección Sectorial que, en atención al artículo 4 de la Resolución Organizativa Nº 4, dictada por el Contralor General de la República (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.178 de fecha 3 de mayo de 2005), se encuentra adscrita a la Dirección General de Control de Estados y Municipios, que al igual que las demás direcciones sectoriales tiene atribuidas, entre otras, competencia para ejercer funciones de control fiscal, así como para abrir y sustanciar investigaciones en el ámbito de su competencia, es decir, en relación con actos, hechos u omisiones contrarios a disposiciones legales o reglamentarias ocurridos en los organismos o entes estadales y municipales.

En apoyo de lo anterior, refieren que “la actuación fiscal de autos se realizó en la Alcaldía del Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico, - la cual es sujeto de control por parte de la Contraloría General de la República, a través de su Dirección General de Control de Estados y Municipios”, y que el contrato Nº 2002-09-070, también fue suscrito por la Alcaldía del Municipio P.Z., por lo que no se trata de un compromiso financiero asumido exclusivamente por el Ejecutivo Regional.

Agregan que “la actuación fiscal realizada por la Dirección de Control de Municipios, fue programada por la Dirección General de adscripción”, por lo que resultaba forzoso desestimar el vicio de incompetencia.

Con relación al alegato de violación del derecho a la defensa y al debido proceso, indicaron que:

a) Contrario a lo indicado por el recurrente, en el Oficio Nº 07-02-2337 de fecha 05 de octubre de 2005, no se le podía hacer imputación alguna sino en el Auto de Inicio del procedimiento destinado a la Determinación de las Responsabilidades del caso.

b) En el citado Oficio sólo se le notificó de la existencia de la apertura del procedimiento de Potestad Investigativa y de los hechos o hallazgos obtenidos en la actuación fiscal.

c) La expresión ‘podrá promover todos los elementos probatorios necesarios para su defensa`, prevista en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, ha de entenderse como la posibilidad que tienen los interesados –mediante la aportación de elementos de convicción- de colaborar en la sustanciación del procedimiento investigativo a los fines de esclarecer la naturaleza irregular de los hallazgos detectados en la actuación fiscal.

d) La imputación de irregularidades son realizadas en el Auto de Inicio de la Potestad Sancionatoria, en los términos a que se contrae el artículo 98 ejusdem, y es en el lapso legalmente previsto, donde el imputado anuncia las pruebas que, junto a sus argumentaciones, traerá a la audiencia oral y pública a los fines de desestimar la naturaleza irregular de los hechos y/o su responsabilidad sobre los mismos

.

Respecto al alegato de falso supuesto de hecho, indican que a la fecha que el recurrente ejerció el control previo sobre el contrato Nº 2002-09-070, dichas funciones correspondían a la administración activa de la gobernación, en este sentido argumentaron lo siguiente:

…contrario a lo que entiende el recurrente, a la data en que ejerció el control previo al compromiso sobre el contrato Nº 2002-09-070 de fecha 30 de septiembre de 2002, suscrito entre la Alcaldía del Municipio Zaraza del Estado Guárico y la Gobernación del referido Estado (contratantes) y la empresa `Ingeniería Pecha` (contratista), así como el control previo al pago al autorizar la cancelación del 30% del anticipo estipulado en el referido contrato, se encontraba en vigencia la Resolución Nº 22-202 (folios 894 al 896) de fecha 9 de mayo de 2002, suscrita por el Contralor Interventor –para la época-, ciudadano A.T., mediante la cual el órgano de control fiscal externo a su cargo, en cumplimiento de lo ordenado en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, se abstuvo de seguir ejerciendo el control previo a la adquisición de bienes o servicios y/o a la celebración de otros contratos que implicaran compromisos financieros, así como a las órdenes de pago que se emitieran contra el T.E., con base en el Informe Nº C.G.E.G.I-05 de fecha 08 de mayo de 2002, emanado de la División de Auditoría de la Dirección de Control y Fiscalización de la Contraloría General del Estado Guárico, donde se determinó que, previa evaluación del control interno, la Gobernación del Estado podía asumir el ejercicio del control previo al compromiso y al pago, y como tal, garantizar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General y del Sistema Nacional de Control Fiscal; estableciendo en la Disposición Transitoria de dicha Resolución, que :

`A los fines de permitir la adecuada transición, este Órgano de Control Fiscal, ejercerá en un lapso de treinta (30) días continuos a partir de esta fecha (09-05-2002), actividades de control previo a objetado de optimizar la aludida transferencia, lapso durante el cual la Contraloría coadyuvará y será factor multiplicador de los conocimientos sobre la materia`.

Es decir, que en virtud de la aludida prórroga, la Contraloría Estadal realizaría las funciones de control previo hasta el 09 de junio de 2002; lo cual no ocurrió, pues, el ejercicio ilegal del mismo por parte de dicho órgano de control fiscal se extendió hasta el año 2004

.

Agregan a lo anterior que en escrito de fecha 25 de noviembre de 2005, dirigido a la Directora de Control de Municipios de la Contraloría General de la República, el Gobernador del Estado, ciudadano E.M.C., indicó lo siguiente:

…La Contraloría General no tenía obligación de realizar actividades de Control Previo, ni la Administración obligación de someter los compromisos financieros a dicho Control; ahora bien aquí en Guárico en vista de la derogatoria de los artículos 30 y 35 [de la Ley de Contraloría General del Estado Guárico] y la entrada en vigencia del artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República, que obliga a la Administración a tener un Control Interno capaz de garantizar su cumplimiento, creamos una Dirección Especial con esa función, y dada la circunstancia de que el Contralor General sustituyó en junio del año 2002 al Contralor Interventor Toro, llegamos a un acuerdo verbal con el nuevo Contralor Interventor para que nos ayudara en el entrenamiento de un personal para el funcionamiento óptimo de la nueva Dirección y que a manera de colaboración nos aplicase el control previo a algún compromiso (…) pero eso era una actividad de carácter voluntaria, tanto de la Contraloría como de la Administración puesto que no había norma jurídica vigente que obligara a dicha actividad

. (Sic)

Indican también que “el hecho de que la Dirección General de Control de Estados y municipios, mediante Oficio Nº 07-01-1561 del 21 de septiembre de 2004 (folio 893), lo exhortara a abstenerse de seguir ejerciendo el control previo no es indicativo de que la Resolución Nº 22-202 de fecha 9 de mayo de 2002, hubiese perdido vigencia, sino de una situación muy grave, es decir, que –no obstante la expresa abstención del órgano de control fiscal externo estadal de ejercer tal control desde el año 2002, el recurrente, aún sin tener competencia para ello e invadiendo la esfera de competencias de Gobernación-, continuó realizando de manera contumaz una labor que desde el 09 de junio de 2002, correspondía al Ejecutivo del Estado”. (sic)

Con base en lo anterior concluyen que:

es evidente que la actuación desplegada por el impugnante fue contraria no solamente a la mencionada Resolución Nº 22-202 de fecha 9 de mayo de 2002, sino a las normas de sana administración previstas en el Capítulo II `Del Control Interno`de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal y que justifican el contenido del artículo 125 ejusdem, es decir, el mandato de que, previa evaluación de control interno, sea asumido el control previo por los distintos organismos que conforman la Administración Activa.

(…)

Así, pues, por imperio de la ley, la llamada a salvaguardar su patrimonio es única y exclusivamente los organismos de la Administración Activa, mediante el fortalecimiento de su sistema de control interno a través, entre otras medidas, del ejercicio del control previo. De manera, que el recurrente al asumir una competencia que no le correspondía a la Contraloría Estadal a su cargo, evidentemente actuó de una manera censurable e imprudente en los términos a que se contrae el artículo 91.2 ejusdem, pues, -se insiste- la preservación y salvaguarda del patrimonio de la Gobernación mediante el ejercicio del control previo, le estaba dada a ésta y a ningún otro organismo; no sirviendo, por tanto, de justificación el alegar que antiguamente, por razones históricas y legales, tal competencia se encontraba atribuida legalmente a los órganos de control fiscal externo. En consecuencia carece de asidero el alegato según el cual el acto recurrido se encuentra afectado en el elemento causa; lo que respetuosamente así solicitamos sea declarado

.

Por último, en cuanto al argumento de que la Dirección de Determinación de Responsabilidades transgredió el contenido del artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, al calificar de imprudente el ejercicio del control previo por parte del impugnante, pese a que ello no fue considerado así en el informe de resultados de la potestad investigativa, explican que “la razón de ello es que el Informe de Resultados, por una parte, se erige como un instrumento que simplemente sintetiza, resume, esquematiza, condensa el iter de la investigación, indicando los hechos recabados en la actuación fiscal y los elementos probatorios cursantes en autos y, por la otra, no es un acto definitivo donde se imputa o no, pues su contenido no implica un pronunciamiento que prejuzgue sobre la naturaleza irregular de los hechos ni sobre la culpabilidad y, por tanto, no afecta la esfera jurídica de los interesados.”.

IV

MOTIVACIONES PARA DECIDIR

Revisadas las actas que conforman el expediente, pasa la Sala a pronunciarse sobre el recurso de nulidad interpuesto; a tal fin observa lo siguiente:

  1. Alega el recurrente la incompetencia de la Dirección de Control de Municipios de la Contraloría General de la República para examinar los actos de administración de fondos públicos realizados por la Gobernación del Estado Guárico, pues según la Resolución Organizativa Nº 4 de la Contraloría General de la República, esa tarea le correspondía a la Dirección de Control de Estados.

    Dicho alegato es respondido por las representantes de la Contraloría General de la República, indicando que los actos preparatorios al acto definitivo que declaró la responsabilidad del recurrente (Informe Preliminar, Informe Definitivo, Auto de Proceder e Informe de Resultado) son válidos, pues emanaron de una Dirección Sectorial, que en atención al artículo 4 de la Resolución Organizativa Nº 4, dictada por el Contralor General de la República, se encuentra adscrita a la Dirección General de Control de Estados y Municipios, la cual es competente para sustanciar investigaciones relacionadas con hechos ocurridos en los entes estadales y municipales.

    El numeral 4 del artículo 19 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos prevé la incompetencia manifiesta como causal de nulidad absoluta de los actos administrativos, en este sentido expresa el señalado precepto lo siguiente:

    Artículo 19. Los actos de la administración serán absolutamente nulos en los siguientes casos:

    (…)

    4.- Cuando hubieren sido dictados por autoridades manifiestamente incompetentes,…

    .

    La jurisprudencia de esta Sala ha sido constante en reiterar que conforme a la norma transcrita supra, la incompetencia que vicia el acto de nulidad absoluta es aquella que es patente y ostensible, en la que determinado funcionario actúa sin la facultad legalmente atribuida para ello.

    En el presente caso, denuncia el recurrente la incompetencia de la Dirección de Control de Municipios de la Contraloría General de la República para examinar los actos de administración de fondos públicos realizados por la Gobernación del Estado Guárico.

    Ahora bien, conforme al artículo 4 de la resolución Organizativa Nº 4, dictada por el Contralor General de la República (publicada en la Gaceta Oficial de la República Bolivariana de Venezuela Nº 38.178 de fecha 3 de mayo de 2005, la Dirección General de Control de Estados y Municipios se encuentra conformada por la Dirección de Control de Estados y la Dirección de Control de Municipios, correspondiendo a cada una de éstas de acuerdo al artículo 7 eiusdem, las competencias que se indican a continuación:

    Artículo 7: El ámbito de competencias de la Dirección de Control de Estados y Municipios se distribuye de la siguiente manera:

    1. A la Dirección de Control de Estados le corresponde ejercer el control, vigilancia y fiscalización sobre los estados y sus respectivos órganos y entes descentralizados funcionalmente; sobre el personal de dichos órganos y entes, e igualmente sobre las personas naturales o jurídicas que se relacionen con los mismos en los términos previstos en el numeral 12 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

    2. A la Dirección de Control de Municipios le corresponde ejercer el control, vigilancia y fiscalización sobre el Distrito Metropolitano de Caracas, los Distritos, los Municipios, demás entes locales, y sus respectivos órganos y entes descentralizados funcionalmente; sobre el personal de dichos órganos y entes, e igualmente sobre las personas naturales o jurídicas que se relacionen con los mismos en los términos previstos en el numeral 12 del artículo 9 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal

    .

    Atendiendo a las normas antes transcritas, observa la Sala que los hechos que motivaron la averiguación administrativa realizada por la Contraloría General de la República, se relacionaban con el contrato Nº 2002-09-070 de fecha 30 de septiembre de 2002, suscrito entre el Gobernador del Estado Guárico, el Alcalde del Municipio Pedro Zaraza y la compañía “Ingeniería Pecha C.A.” para la obra denominada “Ampliación de la Planta Potabilizadora de Agua ubicada en el Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico”, por lo que en criterio de esta Sala la Dirección de Control de Municipios actuó en el marco de sus competencias al sustanciar la referida investigación; la cual dadas las particularidades del mencionado contrato abarcó la actuación desplegada por funcionarios y órganos del Estado Guárico, sin que pueda entenderse que respecto a estos existía una incompetencia manifiesta capaz de viciar los actos administrativos producidos con motivo de dicha averiguación.

    En virtud de los razonamientos precedentes, esta Sala debe desechar el argumento de incompetencia manifiesta esgrimido por el recurrente. Así se decide.

  2. Alega también el recurrente que la Dirección de Control de Municipios incurrió en el vicio de usurpación de funciones al asumir las competencias de la Dirección de Control de Estados, al respecto advierte la Sala que el vicio de usurpación de funciones se verifica cuando una autoridad legítima dicta un acto invadiendo la esfera de competencias de un órgano perteneciente a otra rama del Poder Público, lo cual no se corresponde con la situación denunciada por el actor, por lo que al haberse establecido la improcedencia del alegato de incompetencia en el punto anterior, esta Sala también debe desechar la denuncia en referencia. Así se decide.

  3. Denuncia el recurrente la violación de su derecho a la defensa y, por ende, de su derecho al debido proceso, así como de lo previsto en el artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto en el oficio mediante el cual se le notificó del inició de una investigación administrativa en la que él era uno de los investigados, no se le formuló de manera concreta ningún cargo, con lo cual no le era posible defenderse, al no conocer los hechos que se le imputaban y las normas que supuestamente había violentado.

    Sobre esta denuncia, argumentaron las representantes de la Contraloría General de la República, que en esa etapa del procedimiento no correspondía a la Contraloría realizar imputación alguna, por cuanto se trataba del inicio de la investigación, de cuyo resultado dependería la necesidad o no de iniciar el procedimiento sancionatorio correspondiente.

    Al respecto, observa la Sala que conforme se desprende del expediente, concretamente del auto de inicio de fecha 10 de diciembre de 2007, consignado por el recurrente conjuntamente con su libelo, la Contraloría General de la República señaló al inicio del procedimiento como justificación del mismo lo siguiente:

    Presunta actuación imprudente de la Contraloría del Estado Guárico en la preservación y salvaguarda de los bienes del patrimonio público, al impartir el 12 de diciembre de 2002, la aprobación del control previo al compromiso del Contrato Nº 2002-09-070 el cual ya había sido suscrito por los entes contratantes (Alcaldía-Gobernación) y el contratista (Ingeniería Pecha C.A.) en fecha 30 de septiembre de 2002, así como la aprobación del control previo al pago al autorizar mediante el Oficio Nº DIV. O/P: 153 de fecha 31 de diciembre de 2002, el pago del anticipo del 30% estipulado en el referido contrato, por la suma de doscientos nueve millones seiscientos cincuenta y cuatro mil quinientos ochenta y siete bolívares con catorce céntimos (Bs.209.654.587,14) cantidad esta que equivale a la alícuota parte correspondiente a la Gobernación, siendo que de acuerdo al contenido de la Resolución Nº 22-2002 de fecha 09 de mayo de 2002, abstenerse de seguir ejerciendo el control previo a la adquisición de bienes o servicios y/o a la celebración de otros contratos que impliquen compromisos financieros así como a las órdenes de pago que se emitan contra el tesoro estadal.

    Tal hecho, presuntamente podría configurar el supuesto generador de responsabilidad administrativa, a tenor de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal

    . (Sic)

    De la cita anterior, se desprende claramente que la Contraloría General de la República al dar inicio al procedimiento administrativo sancionatorio, informó al recurrente sobre los hechos que podían ocasionar su responsabilidad administrativa, así como la norma en la que los mismos podían subsumirse.

    Por lo que estima la Sala que la falta de concreción por parte de la Administración Contralora, respecto a la actuación del impugnante que podía ser generadora de una sanción administrativa, en una etapa previa a la del procedimiento sancionatorio, no puede considerarse como una vulneración del derecho a la defensa del recurrente, pues en ese momento la Contraloría General de la República aún no había determinado la ocurrencia de hechos generadores de responsabilidad administrativa alguna y, por ende, la pertinencia del inicio del procedimiento sancionatorio que culminó con la sanción que cuestiona el impugnante en el presente juicio.

    En este orden de ideas, con relación a la denuncia de violación del artículo 79 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, advierte la Sala que dicha norma es del tenor siguiente:

    Artículo 79: Las investigaciones a las que se refiere el artículo 77 tendrán carácter reservado, pero si en el curso de una investigación el órgano contralor imputare a alguna persona actos, hechos u omisiones que comprometan su responsabilidad, quedará obligado a informarla de manera específica y clara de los hechos que se le imputan. En estos casos el imputado tendrá inmediatamente acceso al expediente y podrá promover todos los medios probatorios necesarios para su defensa, de conformidad con lo previsto en el ordenamiento jurídico

    .

    Al respecto, reitera la Sala lo antes expresado, en el sentido de considerar que en el presente caso las imputaciones concretas de hechos generadores de responsabilidad administrativa, fueron realizadas al recurrente en el acto de inicio del procedimiento sancionatorio, razón por la cual la falta de señalamiento expreso de las conductas del impugnante que podían llegar a considerarse como ilegales, no puede ser considerada como una vulneración a su derecho a la defensa, máxime cuando se desprende del expediente que con posterioridad al acto de inicio del procedimiento sancionatorio, se dio oportunidad al recurrente para el ejercicio cabal de su derecho a la defensa en el curso del procedimiento administrativo.

    Con base en los razonamientos precedentes, esta Sala debe desestimar la denuncia de violación al derecho a la defensa y al derecho al debido procedimiento esgrimida por el actor. Así se decide.

  4. Denuncia el recurrente que la Resolución Nº 22-2002 de fecha 09 de mayo de 2002, emitida por el ciudadano Contralor Interventor, A.B.T.I., jamás tuvo vigencia, por cuanto en fecha 31 de mayo de 2002, dicho contralor prorrogó por sesenta días la aplicación por parte de la Contraloría General del Estado Guárico de los procedimientos de control previo al gasto, contados a partir del 9 de mayo de 2002 hasta el 9 de julio de 2002 y que en fecha 26 de junio de 2002, firmó un acuerdo con el Ejecutivo Regional por medio del cual se acordó aplicar un control previo voluntario, lo cual, aduce, estuvo vigente hasta el 23 de septiembre de 2004, cuando de manera definitiva se acordó suspender tales prácticas en la Contraloría del Estado Guárico.

    Al respecto observa la Sala lo siguiente:

    La Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, con la finalidad del maximizar la eficacia del Sistema Nacional de Control Fiscal, trasladó la aplicación del control previo a las administraciones activas de las distintas entidades territoriales, en los términos siguientes:

    Artículo 125. Los órganos de control fiscal externo señalados en los numerales 2 al 4 del artículo 43 de esta Ley, se abstendrán de practicar actividades de control previo cuando se aseguren previa evaluación, que el sistema de control interno del respectivo ente territorial garantiza el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 38 de esta Ley

    .

    De manera que, de conformidad con el citado precepto, los órganos de control externo, y en casos como el de autos la Contraloría Estadal debía abstenerse de efectuar el control previo, una vez que constatara que el sistema de control interno, entendido éste, de acuerdo al artículo 35 de dicha Ley, como el plan de organización, políticas, normas, así como los métodos y procedimientos adoptados por un ente público, para salvaguardar sus recursos, era apto para garantizar la verificación de los extremos exigidos en el artículo 38 de la misma Ley.

    Así, conforme se evidencia de copia simple de la Resolución Nº 22-2002 que consignó el recurrente conjuntamente con su libelo, el 9 de mayo de 2002, el Contralor General Interventor del Estado Guárico, A.B.T.I., dispuso en dicha Resolución lo siguiente:

    (…) Considerando

    Que el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal el cual dispone que el Sistema de Control Interno que se implante en los Entes y Organismos a que se refiere el artículo 9 numerales 1 al 11 de esa Ley a los fines de garantizar que antes de proceder a la adquisición de bienes o servicios o a la elaboración de otros contratos que impliquen compromisos financieros, los responsables se aseguren de cumplir con los requisitos establecidos en el citado artículo.

    Considerando

    Que el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal establece que los Órganos de Control Fiscal externos señalados en el artículo 43 numerales 2 al 4 de dicha Ley se abstendrán de practicar actividades de control previo cuando se aseguren, previa evaluación, que el Sistema de Control Interno del respectivo Ente territorial garantiza el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

    Considerando

    Que mediante informe Nº C.G.E.G.-I-05 de fecha 08-05-2002, la División de Auditoría de la Dirección de Control y Fiscalización de la Contraloría General del Estado Guárico, determinó mediante la evaluación de control interno, que la Gobernación del Estado Guárico, puede asumir el ejercicio de control previo al compromiso y al pago, y como tal garantizar el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal.

    Considerando

    Que el informe Nº 115 de fecha 11-04-2002 emanado de la Dirección de Control y Fiscalización de esta Contraloría General del Estado Guárico, mediante el cual se determinó que de un total de 23.120 órdenes de pago procesadas, (emitidas por los Despachos del Ejecutivo Estadal), durante los últimos tres (3) años, fueron objetadas 915, es decir el 4% de las mismas, lo cual evidencia que el Sistema de Control Interno de la Gobernación del Estado Guárico, se encuentra en capacidad de asumir el control previo al compromiso y al pago.

    (…)

    Resuelve:

    1º Abstenerse de seguir ejerciendo el control previo a la adquisición de bienes o servicios y/o a la celebración de otros contratos que impliquen compromisos financieros, así como a las órdenes de pago que se emitan contra el tesoro.

    (…)

    DISPOSICIÓN TRANSITORIA

    A los fines de permitir una adecuada transición, este órgano de Control Fiscal, ejercerá en un lapso de treinta (30) días contínuos a partir de esta fecha (09-05-2002), actividades de control previo a objeto de optimizar la aludida transferencia, lapso durante el cual la Contraloría coadyuvará y será factor multiplicador de los conocimientos sobre la materia

    .

    Claramente se desprende de la Resolución antes citada, que la Contraloría Estadal del Estado Guárico decidió, previa verificación de los extremos exigidos en el artículo 125 eiusdem, dejar de aplicar el control previo a las erogaciones que se realizaran en dicho ente territorial, en aplicación de lo señalado en ese mismo artículo.

    Consta también en el expediente copia de un oficio signado con el Nº 521 del 31 de mayo de 2002, suscrito por el mencionado Contralor Interventor, A.B.T.I., y dirigido al entonces Gobernador del Estado Guárico, E.M.C., en el que dicho Contralor indica lo siguiente:

    …Una vez verificadas las exigencias previstas en el artículo 125 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, esta Contraloría General del Estado Guárico, aún cuando pudo abstenerse de realizar actividades de control previo en forma inmediata, decidió abstenerse mediante la aludida Resolución con la inclusión de una disposición transitoria, en la que se acuerda realizar tales actividades por treinta (30) días siguientes al 09 de mayo de 2002.

    (…)

    Sin embargo y en el ánimo de hacer la transición en forma progresiva y lograr mediante las reuniones que hemos sostenido (Gobernación y Contraloría) una mejor adaptación por parte del Ejecutivo a las exigencias del aludido artículo 125, y de esta manera coadyuvar en el logro de una mejor administración, agilización e independencia de los procesos que redundará en el manejo eficaz y transparente en los Fondos Públicos, esta Contraloría ha decidido extender el plazo acordado originalmente a 60 días improrrogables a partir del 09 de Mayo de 2002

    . (Sic).

    En esta comunicación el Contralor Estadal en ese momento, ratifica la idoneidad de la administración estadal para asumir el control previo de sus gastos, mas sin embargo, acuerda extender el plazo que había previsto para la transición a fin de lograr la misma de forma progresiva.

    Ahora bien, el recurrente indica que con posterioridad a la resolución Nº 22-2002, e incluso al oficio antes referido, se acordó con el ejecutivo regional la aplicación de un control previo voluntario.

    En efecto, advierte la Sala que conjuntamente con el recurso interpuesto, el impugnante consignó original de un acta suscrita entre el Secretario de Finanzas de la Gobernación del Estado Guárico y su persona en ejercicio del cargo de Contralor Interventor del Estado Guárico, en fecha 26 de junio de 2002, en la que se acordaba lo siguiente:

    Primero: El Ejecutivo Regional del Estado Guárico reconoce que de conformidad con lo establecido en el artículo 38 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, es una obligación de la administración activa verificar, para los compromisos a ser contraídos y los pagos a ser efectuados, el cumplimiento de una serie de requisitos conocidos como control previo al compromisos y al pago, cuya actividad ha sido históricamente una función de la Contraloría General del Estado.

    Segundo: Que la abstención de la Contraloría se dará, según el citado articulo 125, cuando el sistema de control interno de la administración regional garantice el cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 38 de la cotada Ley.

    Tercero: Que las situaciones y movilizaciones sociales que ocurrieron en días pasados, que concluyeron con la toma violenta de la Contraloría del estado y el cierre temporal de la misma así como el contenido del oficio Nº 00521, de fecha 31 de Mayo de 2002, suscrito por el anterior Contralor Interventor, ciudadano A.T., donde prorroga hasta el próximo 09 de julio la aplicación del Control Previo al Gasto por parte de la Contraloría General del Estado, ponen de manifiesto, que no hay seguridad en el Ejecutivo Regional ni en la Contraloría General del Estado, de que el Control Interno del Ejecutivo Regional garantice la correcta aplicación del articulo 38.

    Cuarto: Que en consideración de todos los aspectos anteriores y la particular circunstancia del proceso de la llamada transferencia del Control Previo como función del Ejecutivo Regional y la necesaria adecuación de su sistema de control interno de tal manera que garantice su correcta aplicación, se acuerda aplicar a partir del vencimiento del plazo previsto en el oficio Nº 00521, un control previo voluntario por parte de la Contraloría General del Estado.

    Quinto: Que el Control Previo cera voluntario en el sentido que se aplicará, por parte de la Contraloría General del Estado, solo a aquellos compromisos y pagos para los cuales le sea solicitado por el Ejecutivo regional…

    .(Sic)

    Ahora bien, conforme se evidencia de la Resolución Nº 22-2002, la decisión en ella exteriorizada de la Contraloría Estadal, se fundamentó en el cumplimiento de los requisitos previstos en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal, para la transición prevista del control previo a las administraciones activas de los entes regionales, ello se desprende del razonamiento explanado en ese acto y concretamente de la alusión que en éste se realiza al informe Nº 115, de fecha 11-04-2002, emanado de la Dirección de Control y Fiscalización de esa Contraloría General del Estado Guárico.

    En este sentido, se advierte que de conformidad con el artículo 125 de la mencionada Ley, la determinación de la idoneidad de un ente territorial para asumir la realización del control previo de sus gastos, correspondía a los órganos de control fiscal externos señalados en el artículo 2 eiusdem, por lo que considera la Sala que el contralor estadal de ese momento actuó en el marco de las competencias que legalmente le habían sido atribuidas, cumpliendo además con los requisitos inherentes a todo acto administrativo previstos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, al exponer en dicha resolución el fundamento fáctico y jurídico de la decisión que en él se adoptaba.

    No obstante lo anterior, se observa que el hoy recurrente procedió a relajar lo previsto en la mencionada Resolución, mediante un acuerdo suscrito con el Secretario de Finanzas de la Gobernación del Estado Guárico, en el que ambos funcionarios determinaron que el control previo se haría “de manera voluntaria”, y sólo a aquellos compromisos que considerara pertinentes la Administración Estadal. Acuerdo éste que aplicaron hasta septiembre de 2004, cuando finalmente, en acatamiento a un Oficio emitido por la Directora de Control de Estados de la Contraloría General de la República, el Gobernador del Estado Guárico y el hoy recurrente decidieron mediante un acta dar aplicación a la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y el Sistema Nacional de Control Fiscal en lo relativo al traslado del control previo.

    Al respecto, considera la Sala que las formalidades previstas para la actividad administrativa, constituyen en principio una garantía de la legalidad de la actuación de la Administración, de aquí que en ocasiones la no observancia de las mismas pueda producir la ilegalidad de la actuación que se trate y su consecuente revocatoria en uso de la potestad de autotutela que tiene la Administración o su anulación a través de los procedimientos pertinentes ante la jurisdicción contencioso administrativa.

    En el presente caso, observa la Sala que la Resolución Nº 22-2002, no fue revocada ni anulada a través de los cauces que el ordenamiento jurídico prevé para ello, sino que simplemente el Contralor Interventor del Estado Guárico y un funcionario de dicha entidad territorial, pretendieron relajar su contenido mediante un acto que no reunía las mismas formalidades que el acto que se pretendió sustituir.

    Ante tal situación la Sala, sin ánimo de extender su pronunciamiento a la validez del acto por el cual se extendió el control previo en la mencionada entidad territorial, suscrito por el recurrente y por el Secretario de Finanzas de la Gobernación del Estado Guárico, cuya legalidad no es objeto del juicio de autos, estima a los fines de establecer la responsabilidad del recurrente en el presente caso, que dicho acto no puede considerarse idóneo para sustituir la Resolución Nº 22-2002.

    Así las cosas, este órgano jurisdiccional considera improcedente el alegato esgrimido por el recurrente relativo a que la Resolución Nº 22-2002 no se encontraba vigente para el momento en que realizó la actuación por la cual fue sancionado, ello por cuanto dicha Resolución no fue en criterio de esta Sala válidamente revocada por acto alguno. Así se decide.

    Aunado a lo antes expresado, se considera importante precisar, que la transferencia prevista en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, no podía estar supeditada a la voluntad de la Administración de los entes territoriales, pues correspondía a los órganos de control fiscal externo determinar que estos podían satisfacer las exigencias previstas en el artículo 38 eiusdem

  5. Denuncia el recurrente que se vulneró el artículo 81 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, por cuanto en el acto recurrido se califica de imprudente la aplicación que hizo de control previo al contrato Nº 2002-09-070 de fecha 30 de septiembre de 2002, suscrito entre el Gobernador del Estado Guárico, el Alcalde del Municipio Pedro Zaraza y la compañía Ingeniería Pecha C.A. para la obra denominada “Ampliación de la Planta Potabilizadora de Agua ubicada en el Municipio Pedro Zaraza del Estado Guárico”, pese a que ello no fue considerado así en el informe de resultados.

    El referido artículo 81 dispone que:

    Artículo 81. De las actuaciones realizadas de conformidad con el artículo 77, de esta Ley, se formará expediente y se dejará constancia de sus resultados en un informe, con base en el cual el órgano de control fiscal, mediante auto motivado, ordenará el archivo de las actuaciones realizadas o el inicio del procedimiento previsto en el Capítulo IV de este Título, para la formación de reparos, determinación de la responsabilidad administrativa, o la imposición del multas, según corresponda

    .

    Sobre esta denuncia, advierte la Sala que en el punto 3 de las presentes consideraciones, se desestimó la denuncia de violación del derecho a la defensa del recurrente, al considerar este órgano jurisdiccional que en el procedimiento sustanciado con base en la potestad investigativa del órgano contralor, de acuerdo a lo previsto en los artículos 77 al 81 eiusdem, no era necesaria la realización de imputaciones concretas a persona alguna, pues en esa fase del procedimiento la Administración Contralora se encontraba recabando la información que le permitiría posteriormente determinar la pertinencia o no de realizar un procedimiento sancionatorio.

    En igual sentido, considera la Sala que aun cuando el órgano contralor decida la apertura o no de una averiguación administrativa con base en el informe de resultados a que se refiere el artículo 81, no puede considerarse violatorio del derecho a la defensa del recurrente que en dicho informe no se haya señalado expresamente que la aplicación del control previo en el caso concreto constituía una imprudencia, pues tal determinación sólo correspondía luego de sustanciado el procedimiento sancionador al que fue sometido el recurrente. Por lo anterior, esta Sala desestima el alegato en referencia. Así se decide.

    6. Por último, arguye el accionante que el acto impugnado se encuentra viciado en su causa o motivos por falsa apreciación de los hechos, al considerar que la aplicación del control previo al gasto era una actuación imprudente de su parte.

    Sobre este alegato, advierte la Sala que en el acto impugnado no se considera en abstracto que la aplicación del control previo a un gasto realizado por la Administración sea una imprudencia.

    Por el contrario, la actuación que se sanciona es la aplicación del control previo en contravención a un acto administrativo que determinó la transferencia de dicho control de manos del órgano de control externo de la Gobernación del Estado Guárico, a la administración activa de esa entidad territorial.

    En este sentido, observa la Sala que las previsiones contenidas en la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, para la transferencia de las competencias en materia de control previo, tenían por finalidad maximizar la eficiencia de la Administración Contralora y propender a la administración responsable de los fondos públicos, por parte de las administraciones activas de las entidades regionales; de aquí que la inobservancia de una Resolución que determinó dicha transferencia, haya sido considerada por el M.Ó.C., como una actuación contraria a la preservación y salvaguarda de los bienes o derechos del patrimonio de la Gobernación del Estado Guárico, subsumible en el supuesto generador de responsabilidad administrativa previsto en el numeral 2 del artículo 91 de la Ley Orgánica de la Contraloría General de la República y del Sistema Nacional de Control Fiscal, razón por la cual esta Sala desestima el alegato bajo análisis. Así se decide.

    Desestimados como han sido los alegatos esgrimidos por el recurrente a fin de enervar la validez del acto impugnado, esta Sala debe declarar sin lugar el recurso interpuesto. Así se decide.

    V

    DECISIÓN

    En virtud de los razonamientos precedentemente expuestos, esta Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara SIN LUGAR el recurso de nulidad intentado por el abogado J.M.R.A., actuando en su propio nombre, contra el acto administrativo de fecha 23 de junio de 2008, emitido por el Director de Determinación de Responsabilidades de la CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA, mediante el cual declaró sin lugar el recurso de reconsideración interpuesto por el recurrente contra el acto administrativo que declaró su responsabilidad administrativa dictado el 7 de abril de 2008 por el mencionado Director de Determinación de Responsabilidades de la Contraloría General de la República, actuando por delegación del CONTRALOR GENERAL DE LA REPÚBLICA. En consecuencia, queda firme el acto impugnado.

    Publíquese, regístrese y comuníquese. Archívese el expediente judicial. Devuélvase el expediente administrativo.

    Dada, firmada y sellada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, en Caracas, a los veintitrés (23) días del mes de marzo del año dos mil diez (2010). Años 199º de la Independencia y 151º de la Federación.

    La Presidenta

    EVELYN MARRERO ORTÍZ

    La Vicepresidenta

    Y.J.G.

    Los Magistrados,

    L.I. ZERPA

    Ponente

    HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

    E.G.R.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

    En veinticuatro (24) de marzo del año dos mil diez, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 00246, la cual no está firmada por la Magistrada Y.J.G., por no estar presente en la discusión por motivos justificados.

    La Secretaria,

    S.Y.G.

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