Sentencia nº 01715 de Tribunal Supremo de Justicia - Sala Político Administrativa de 4 de Noviembre de 2003

EN SALA

POLITICO – ADMINISTRATIVA

Magistrado Ponente HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

Exp. N° 2003-1230

El 23 de septiembre de 2003, el ciudadano E.J.T.R., titular de la cédula de identidad No. 4.342.186, asistido por los abogados E.P.S., C.M.C. y R.H.D.V., inscritos en el Inpreabogado bajo los Nros. 12.478, 35.473 y 88.386, respectivamente, interpuso ante esta Sala Político-Administrativa recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada DG-19.272, de fecha 3 de diciembre de 2002, dictado por el MINISTRO DE LA DEFENSA, mediante el cual se decidió su pase a situación de retiro por medida disciplinaria como Coronel de la Guardia Nacional.

En el mismo escrito, solicitó medida cautelar innominada, a los fines de que se suspendan los efectos del acto impugnado, y se le reincorpore al servicio activo en la Fuerza Armada Nacional, conforme a su grado, experiencia, preparación y antigüedad.

El 30 de septiembre de 2003, se dio cuenta en Sala designándose Ponente al Magistrado Hadel Mostafá Paolini, a los fines de decidir sobre la admisibilidad del recurso de nulidad y el amparo cautelar.

Realizado el estudio de las actas que conforman el expediente, pasa esta Sala a decidir con fundamento en las siguientes consideraciones.

I

DEL RECURSO DE NULIDAD INTERPUESTO CONJUNTAMENTE CON SOLICITUD DE AMPARO CAUTELAR

El ciudadano E.J.T.R., asistido por los abogados E.P.S., C.M.C. y R.H.D.V., interpuso recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con pretensión de amparo cautelar y medida cautelar innominada, contra la Resolución No. DG-19.272 del 3 de diciembre de 2002, publicada en la Gaceta Oficial Extraordinaria No. 37.583 de la misma fecha, mediante la cual, el Ministro de la Defensa acordó el pase a situación de retiro como Coronel de la Guardia Nacional.

Expresa, que en fecha 10 de noviembre de 2002, fue publicado un Cartel de Notificación en el Diario Últimas Noticias, mediante el cual se informó sobre la apertura de un supuesto C. deI., contra varios Oficiales de las Fuerzas Armadas Nacionales.

Que el C. deI. se instituyó con el propósito de “estudiar y calificar su conducta, por la presunta comisión de faltas militares e infracciones de carácter disciplinario contemplados en el ordenamiento jurídico vigente, especialmente las que pudieran desprenderse de las declaraciones dadas a los medios de comunicación social sin previa autorización y a su participación en eventos de evidente carácter político”.

Que el 19 de noviembre de 2002, sus apoderados a pesar de encontrarse en el lapso establecido en el cartel de notificación supra señalado, se les impidió el acceso al expediente, por cuanto, a decir del Consultor Jurídico del Ministerio de la Defensa, se trataba de un procedimiento interno especial.

Que como resultado del mencionado proceso, el Ministro de la Defensa dictó la Resolución No. DG‑19.272, de fecha 3 de diciembre de 2002, en la cual se adoptó la medida de pase a retiro, ya señalada.

Que el 3 de diciembre de 2002, la parte actora interpuso recurso de reconsideración contra la referida Resolución, sin que hasta la presente fecha se haya recibido respuesta alguna.

Que la Inspectoría General de la Guardia Nacional, órgano administrativo que condujo la investigación administrativa, concluyó, - según señala - en recomendar al Comandante General de la Guardia Nacional que fuese sometido al C. deI., con la finalidad de que calificase la supuesta infracción y determinase si debía ser o no sancionado o si debía ser sometido a juicio.

Que los miembros del C. deI. violaron el Reglamento de dicho Consejo, al negarle la posibilidad de ser oído, así como impedir que fuera el Ministerio Público quien intentase las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad, siendo éste quien debía garantizarle en dicho procedimiento el respeto a sus derechos y garantías constitucionales, así como el cumplimiento de los Convenios o Tratados Internacionales suscritos por la República.

Que el acto impugnado lesiona sus derechos constitucionales, pues al mantenerlo, a su decir, ilegalmente fuera del servicio activo conculca su derecho a servirle a la República, coartando ilegalmente el tiempo límite establecido en la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas.

Que en el procedimiento administrativo sancionatorio sustanciado en su contra, tanto por las autoridades administrativas de la Guardia Nacional, como por el C. deI., se violó su derecho a la defensa consagrado en los numerales 1, 2 y 3 del artículo 49 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, y en el artículo 8.1 de la Convención Interamericana de los Derechos Humanos, debido a que no fue legalmente notificado, ni se le permitió alegar ni probar los argumentos que consideraba a su favor, así como tampoco pudo ejercer el contradictorio en todas las fases y etapas del procedimiento, aunado al hecho de que no pudo ser asistido jurídicamente, pues se le impidió a sus apoderados conocer el procedimiento que se había realizado y de los cargos que le habían sido imputados.

Que su sometimiento al C. deI. fue notificado a través de un Cartel Colectivo, publicado en el Diario Ultimas Noticias, sin agotar previamente la notificación personal de conformidad con lo establecido en el artículo 75 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.

Que con la Resolución emanada del Ministerio de la Defensa, se esta violando el principio nullum crimen nulla poena sine lege, ya que se le imputa la violación del artículo 117 del Reglamento de Castigos Disciplinarios No 6 numerales 4, 14, 15, 25, 30, 40 y 42, los cuales, a su decir, no contienen la conducta imputada, por lo cual deciden someterlo al C. deI., existiendo una contradicción en cuanto a la apreciación de los hechos y la norma invocada como aplicable.

Que se le sometió a un C. deI., al calificar su conducta como una falta o delito, cuando el precitado ciudadano no ha cometido ningún acto que se encuentre expresamente prohibido por alguna disposición legal o reglamentaria vigente bajo la Constitución de 1999, vulnerándose con ello el principio de legalidad.

Que “...se violó el Principio de la Legalidad y de la Tipicidad, por cuanto con una gran discrecionalidad la Administración Militar esgrimió para sancionarme y retirarme, invocaciones genéricas sobre ‘Leyes y reglamentos militares’ sin especificar la supuesta falta o infracción cometida”.

Que ni la Ley Orgánica de las Fuerzas Armadas Nacionales, ni el Código de Justicia Militar, establecen que un Oficial pueda ser pasado a situación de retiro por un procedimiento sancionatorio, por el contrario, señala, que el numeral 5 del artículo 285 de la Constitución le atribuye competencias al Ministerio Público, para intentar las acciones a que hubiere lugar para hacer efectiva la responsabilidad civil, laboral, militar, penal, administrativa o disciplinaria en que hubiesen incurrido los funcionarios del sector público, incluyendo los militares con motivo del ejercicio de sus funciones.

Que el Reglamento de Castigos Disciplinarios No 6, que sirvió de base para que la parte actora fuera sometida al C. deI., a su decir, es un Reglamento Inconstitucional, que no fue publicado en Gaceta Oficial.

Que el derecho a la libre expresión, utilizando los medios adecuados para ello, no está prohibido para ningún ciudadano, ni para ningún miembro de la Fuerza Armada, ya que ni la Constitución ni la Ley, hace ningún tipo de distinciones. Por lo tanto, arguye la parte actora, que tal conducta, no puede considerarse constitutiva de ninguna infracción al ordenamiento jurídico, por lo que, considera, que el acto impugnado violó el principio establecido en el numeral 6 del artículo 49, de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Que con la resolución impugnada también se le lesiona su derecho al libre desenvolvimiento de la personalidad, establecido en el artículo 20 de la Carta Magna, debido a que con su ilegal retiro se le está coartando su carrera profesional, impidiéndosele alcanzar una mayor jerarquía dentro de la Institución; con la consecuente repercusión moral y patrimonial que se le causa tanto en lo personal como en lo familiar, al ver interrumpida su carrera.

Que con el acto recurrido también se le esta violando su derecho a la libertad de conciencia y a manifestarla, consagrada en los artículos 20 y 61 de la Constitución, al impedirle manifestarse, sin que exista para el ejercicio de dicho derecho, limitaciones basadas en la clase social, raza, religión o profesión.

Afirma igualmente, que se le está vulnerando el principio de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 21 de la Carta Magna, debido a que independientemente de haber tenido una conducta intachable dentro de las Fuerzas Armadas fue sancionado con medida disciplinara de retiro, mientras que otros funcionarios públicos pertenecientes a los demás Ministerios y Organismos del Estado a pesar de haber incurrido en la misma conducta, no han sido sometidos a ninguna sanción disciplinaria o laboral.

Aunado a lo anterior argumenta que, en el caso específico de la Fuerza Armada, existen Oficiales que fueron sometidos por los mismos hechos al C. deI. y fueron objeto de una sanción menor, lo cual configura una violación del derecho a la igualdad.

Que la resolución impugnada, viola el artículo 12 de la Convención Americana de los Derechos Humanos, la cual fue suscrita y ratificada por Venezuela en Gaceta Oficial N° 31.256 de fecha 14 de junio de 1977, y que garantiza la libertad de conciencia, religión, pensamiento y de expresión.

Que el acto impugnado es nulo, en primer lugar por inconstitucional, y además adolece del vicio de inmotivación, falso supuesto, fue dictado con prescindencia del procedimiento legalmente establecido y es un acto de imposible e ilegal ejecución.

Que con la Resolución impugnada se le han violado sus derechos, deberes y garantías constitucionales, las cuales a su decir, no han cesado, motivo por el cual ejerció el presente recurso contencioso administrativo de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar conjuntamente.

De la misma manera, solicita la parte actora se decrete medida cautelar innominada, mediante la cual se suspendan los efectos del acto administrativo recurrido, y por ende, que no se produzca el correspondiente retiro impuesto como medida disciplinaria al accionante.

Asimismo, solicita se admita el recurso contencioso administrativo de nulidad y la presente acción de amparo cautelar, por cuanto no está incursa en ninguna de las causales de inadmisibilidad establecidas en el artículo 6, y cumple con los requisitos exigidos en el artículo 18 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales.

Por último, solicita que tanto el recurso contencioso administrativo de nulidad como el amparo cautelar sean declarados con lugar, ordenando el restablecimiento de la situación jurídica infringida y en consecuencia, se declare la nulidad absoluta del acto administrativo recurrido, y de todo el procedimiento sancionatorio en su contra. Asimismo, solicita se decrete su reincorporación a situación de actividad, cancelándosele los sueldos dejados de percibir así como cualquier otra remuneración que se le adeude. Aunado a lo anterior, solicita se le fije un puesto de servicio de acuerdo a su experiencia, grado preparación y antigüedad.

II

DEL PROCEDIMIENTO

Es menester destacar que por sentencia No. 402, de fecha 20 de marzo de 2001, caso: M.E.S.V.; esta Sala Político-Administrativa, luego de concluir en la necesidad de reforzar la idea de una tutela judicial efectiva, consideró de obligada revisión el trámite que se le ha venido dando a la acción de amparo ejercida de forma conjunta, pues si bien con ella se persigue la protección de derechos fundamentales, ocurre que el procedimiento seguido al efecto se ha mostrado incompatible con la intención del constituyente de 1999, el cual se encuentra orientado a la idea de lograr el restablecimiento de derechos de rango constitucional en la forma más expedita posible.

Por ello, se estableció que el carácter accesorio e instrumental propio del amparo ejercido de manera conjunta, hace posible asumirlo en idénticos términos que una medida cautelar, con la diferencia de que el primero alude exclusivamente a la violación de derechos y garantías de rango constitucional, circunstancia ésta que por su trascendencia, hace aún más apremiante el pronunciamiento sobre la procedencia de la medida solicitada.

Atendiendo a tales consideraciones y al poder cautelar del juez contencioso-administrativo, vista la celeridad e inmediatez necesarias para atacar la transgresión de un derecho de naturaleza constitucional, estimó la Sala que en tanto se sancione la nueva ley que regule lo relacionado con la interposición y tramitación de esta especial acción, es necesaria la inaplicación del trámite previsto en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales, por considerar que el mismo es contrario a los principios que informan la institución del amparo, lo cual no es óbice para que continúen aplicándose las reglas de procedimiento contenidas en dicha Ley, en todo aquello que no resulte incongruente a la inmediatez y celeridad requerida en todo decreto de amparo.

En su lugar, acordó una tramitación similar a la seguida en los casos de otras medidas cautelares, por lo que, una vez admitida la causa principal por la Sala, debe emitirse al mismo tiempo un pronunciamiento sobre la providencia cautelar de amparo solicitada, con prescindencia de cualquier otro aspecto, cumpliéndose así con el propósito previsto en la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela.

Afirmó la Sala en dicho fallo y así lo ratifica en esta oportunidad, que la tramitación así seguida no reviste en modo alguno, violación del derecho a la defensa de la parte contra quien obra la medida, pues ésta podrá hacer la correspondiente oposición, una vez ejecutada la misma, siguiendo a tal efecto el procedimiento pautado en los artículos 602 y siguientes del Código de Procedimiento Civil; ello ante la ausencia de un iter indicado expresamente por la Ley, conforme a la previsión contenida en el artículo 102 de la Ley Orgánica de la Corte Suprema de Justicia; procediendo entonces este M.T., previo el examen de los alegatos y pruebas correspondientes, a la revocación o confirmación de la medida acordada como consecuencia de la solicitud de amparo cautelar.

Concluye así la Sala, que cuando se proponga la solicitud de amparo conjuntamente con la acción de nulidad, una vez decidida la admisibilidad de la acción principal, deberá resolverse de forma inmediata sobre la medida cautelar requerida y en caso de ser acordada, se abrirá cuaderno separado con el objeto de tramitar la oposición respectiva, remitiéndose éste seguidamente al Juzgado de Sustanciación conjuntamente con la pieza principal contentiva del recurso de nulidad, a fin de que se continúe la tramitación respectiva.

III COMPETENCIA DE LA SALA

Corresponde a esta Sala pronunciarse acerca de su competencia para conocer y decidir la presente causa, en tal sentido, es preciso señalar, conforme a la sentencia antes citada que la competencia para conocer el recurso de nulidad y del amparo cautelar ejercidos conjuntamente, será determinada por la competencia para conocer de la acción principal. Ello conduce a la determinación previa de la competencia para conocer de la nulidad de autos. Así las cosas, se observa lo siguiente:

En el presente caso, se interpuso recurso contencioso-administrativo de nulidad, conjuntamente con amparo constitucional, contra una Resolución dictada por el Ministro de la Defensa, mediante la cual el recurrente fue pasado a situación de retiro por medida disciplinaria.

En consecuencia, atendiendo a lo dispuesto en el ordinal 10 del artículo 42, visto que el acto impugnado emanó del Ministro de la Defensa, la competencia para conocer del caso de autos corresponde a esta Sala. Así se declara.

IV ADMISIÓN DEL RECURSO DE NULIDAD

De conformidad con lo antes expuesto, y determinada como ha sido la competencia de esta Sala para conocer la presente causa, pasa a decidir provisoriamente sobre la admisibilidad de la acción principal de nulidad, a los solos fines de examinar la petición cautelar de amparo; a tal efecto deben examinarse las causales de inadmisibilidad de los recursos de nulidad, previstas en el artículo 124 de la Ley que rige las funciones de este M.T., en concordancia con lo preceptuado en el artículo 84 eiusdem, sin proferir pronunciamiento alguno con relación a la caducidad de la acción ni al agotamiento previo de la vía administrativa, de conformidad con lo previsto en el parágrafo único del artículo 5 de la Ley Orgánica de A.S.D. y Garantías Constitucionales, cuestiones que serán examinadas al momento de la admisión definitiva que realice el Juzgado de Sustanciación.

Ahora bien, al no incurrir la presente solicitud en el resto de las causales de inadmisibilidad previstas en las citadas normas, se admite provisoriamente el presente recurso de nulidad cuanto ha lugar en derecho. Así se declara.

V

DE LA MEDIDA CAUTELAR DE AMPARO

Con el propósito de evitar una lesión irreparable o de difícil reparación en el orden constitucional al ejecutarse una eventual decisión anulatoria del acto recurrido, pudiendo ello constituir un atentado al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva; pasa esta Sala a revisar los requisitos de procedencia de la medida cautelar de amparo constitucional solicitada.

En tal sentido, debe analizarse el fumus boni iuris, con el objeto de concretar la presunción grave de violación o amenazas de violación del derecho o derechos constitucionales alegados por la parte quejosa, para lo cual es necesario no un simple alegato de perjuicio, sino la argumentación y la acreditación de hechos concretos de los cuales nazca la convicción de violación a los derechos constitucionales del accionante. En cuanto al periculum in mora, se reitera que en estos casos es determinable por la sola verificación del extremo anterior, pues la circunstancia de que exista una presunción grave de violación de un derecho de orden constitucional o su limitación fuera de los parámetros permitidos en el Texto Fundamental, conduce a la convicción de que por la naturaleza de los intereses debatidos debe preservarse in limine su ejercicio pleno, ante el riesgo inminente de causar un perjuicio irreparable en la definitiva a la parte que alega la violación.

En el presente caso según se desprende de la narrativa de este fallo, el actor ejerce el recurso de nulidad conjuntamente con acción de amparo cautelar, y medida cautelar innominada; en tal sentido, la Sala advierte que en repetidas ocasiones ha fijado su posición en los casos en que se ejerce la acción de amparo conjuntamente con una solicitud de medida cautelar y no de manera subsidiaria.

Al respecto, se observa que al presentar la solicitud de amparo de acuerdo a las previsiones de la Ley Orgánica sobre Derechos y Garantías Constitucionales de manera conjunta a la solicitud de medida cautelar innominada, sin darle carácter subsidiario a éstas, el solicitante acudió a dos vías judiciales alternas para lograr una protección eficaz de sus pretendidos derechos y garantías constitucionales. Así, resulta inadmisible la acción de amparo propuesta de conformidad con lo establecido en el artículo 6, numeral 5, de la Ley Orgánica de A. sobreD. y Garantías Constitucionales. Así se declara.

En lo que respecta a la solicitud de medida cautelar innominada, por cuanto la misma debe ser tramitada en cuaderno separado, de ser procedente la admisión del recurso, por parte del Juzgado de Sustanciación, se ordenará la apertura del referido cuaderno.

VI

DECISIÓN

En virtud de las precedentes consideraciones, esta Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, declara:

1. - ADMITE, a los solos efectos de su trámite y verificación por parte del Juzgado de Sustanciación de la Sala, de lo atinente a la caducidad de la acción y el agotamiento previo de la vía administrativa, el recurso contencioso-administrativo de nulidad interpuesto conjuntamente con acción de amparo cautelar por el ciudadano E.J.T.R., asistido por los abogados E.P.S., C.M.C. y R.H.D.V., contra el acto administrativo contenido en la Resolución identificada DG-19272, de fecha 3 de diciembre de 2002, dictado por el MINISTRO DE LA DEFENSA, mediante el cual se decidió su pase a situación de retiro por medida disciplinaria como Coronel de la Guardia Nacional.

2. - Se declara INADMISIBLE la acción de amparo constitucional ejercida en forma cautelar con el recurso de nulidad a que se refieren las presentes actuaciones.

Publíquese, regístrese y comuníquese. Remítase el expediente al Juzgado de Sustanciación. Cúmplase lo ordenado.

Dada, sellada y firmada en el Salón de Despacho de la Sala Político-Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia en Caracas a los treinta (30) días del mes de octubre del año dos mil tres (2003). Años 193º de la Independencia y 144º de la Federación.

El Presidente,

L.I. ZERPA

El Vicepresidente-Ponente,

HADEL MOSTAFÁ PAOLINI

La Magistrada,

Y.J.G.

La Secretaria,

A.M.C. Exp. N° 2003-1230 En cuatro (04) de noviembre del año dos mil tres, se publicó y registró la anterior sentencia bajo el Nº 01715.